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  • 1. La Publicidad Engañosa y la Población Vulnerable Por Fernando García-Sais La publicidad comercial puede tener, en abstracto, como destinatarios a una pluralidad de consumidores que, en cada caso, dependiendo del bien o servicio se individualizan para efectos de una adecuada promoción. Así, existe publicidad dirigida a –actuales o potenciales—consumidores de automóviles, de servicios de recreación, de viajes, de mascotas, de alimentos, de bebidas, de medicamentos, etcétera. Hay tantos grupos de destinatarios como bienes y servicios. Los receptores del mensaje comercial –generalmente— están conscientes del ingrediente persuasivo implícito en la publicidad. Podemos sostener que todos los consumidores, considerados en abstracto, nos encontramos conscientes de que las comunicaciones comerciales tienen un propósito común: tratar de posicionar el bien o servicio en la mente del consumidor y, eventualmente, provocar el acto de consumo; es decir, su adquisición en el mercado de bienes y servicios. Dicho conocimiento proviene, en la mayoría de las ocasiones, de la propia condición (particular) que tiene el consumidor-destinatario de la comunicación comercial. Hay casos, empero, de consumidores especiales que están por encima de la media (del criterio de “consumidor medio”) y su actitud ante la publicidad es más crítica. Asimismo, existen en todas las sociedades consumidores que están por debajo del criterio del consumidor medio, bien sea porque son especialmente vulnerables o por, simplemente la asunción de una actitud menos crítica ante el fenómeno del consumo. El carácter persuasivo de la publicidad, en ciertos casos, es inteligentemente disimulado por el anunciante, de manera tal que para un consumidor atento y perspicaz pasa desapercibido, y en algunos casos, incluso llega a confundirse con un componente de tipo informativo. Las razones con las que podemos entender dicha confusión son de diversa índole: En primer lugar, una de las estrategias publicitarias consiste, precisamente, en tratar de disimular en la mayor medida posible, dicha dosis de persuasión, haciendo pasar al mensaje comercial como un dato científico y comprobable, del tipo de los mensajes informativos (como los noticieros). Por ello, es posible hablar de “publicidad encubierta” en la medida que oculta –o trata de ocultar— su verdadera esencia (la de ser publicidad). La publicidad encubierta viola el principio de autenticidad del mensaje, y por ello resulta engañosa. 1
  • 2. En segundo lugar, así como dijimos que los destinatarios de la publicidad, generalmente son ciudadanos atentos y perspicaces, dicha regla se rompe en muchos casos. Por ejemplo, un segmento de la población tiene dificultad para procesar adecuadamente la información relevante contenida en una publicidad. Ello ocurre, especialmente, tratándose de publicidad dirigida a la población vulnerable; es decir, a aquella porción de los consumidores que debido a su especial condición (edad, dolencia física, trastorno mental o credulidad, entre otros) son víctimas de ataques publicitarios por parte de empresarios que prevén o pueden prever dicha condición especial. En otras latitudes, concretamente en la Unión Europea, se ha utilizado el concepto de “grupos sensibles de consumidores” para aludir a esta categoría de “consumidores vulnerables”. Ello lo encontramos en el texto de la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores. EL MARCO JURÍDICO, LAS INSTITUCIONES En México, tanto la legislación protectora de los consumidores (Ley Federal de Protección al Consumidor) como la legislación sanitaria aplicable (Ley General de Salud y su Reglamento en materia de Publicidad), contienen normas que deben ser observadas por los empresarios a efecto de garantizar la veracidad de la publicidad, la ausencia de engaño y de inducción al error. Desde el punto de vista de la legislación, el Estado se asume como un garante de la protección de los intereses de los consumidores y de la población en general. Para dichos efectos, la Constitución ordena al legislador a contar con una ley federal que proteja a los consumidores. Dicha tarea, de eminente componente social, se cumple a través de la Profeco. Desde el punto de vista sanitario, compete a la Secretaría de Salud regular y vigilar la publicidad de los productos y servicios regulados por la Ley General de Salud. Hasta dónde dichas instituciones han cumplido su cometido, no es tarea de este ensayo. Los hechos hablan por sí mismos. LA AUTORREGULACIÓN PUBLICITARIA En el ámbito de la autorregulación publicitaria, tanto en México como en el extranjero, los códigos de ética contienen normas para prevenir la difusión de publicidad engañosa y para sancionar a los asociados que incumplan con sus deberes éticos. En lo que concierne a la autorregulación, en nuestro país ha habido algunos intentos por ordenar a los anunciantes y medios de comunicación, sin que a la fecha tengamos una verdadera autorregulación, transparente y eficiente, con 2
  • 3. esquemas de revisión previa de la publicidad (copy advise), con sanciones serias (la expulsión del asociado trasgresor y el consiguiente reproche moral) e independiente (donde no haya conflicto de intereses entre las partes). EL ABUSO DE LA BUENA FE DEL CONSUMIDOR Como se mencionó, en muchos casos los anunciantes saben –y sobre esa sabiduría confeccionan la publicidad– que el destinatario de la misma interpretará el mensaje comercial de una manera tal que no corresponde con la realidad. Evidentemente, nos movemos en el mundo de los empresarios desleales con el mercado y con los consumidores. Valerse de la buena fe del consumidor, es decir de determinadas características como la edad, una dolencia física o un trastorno mental o la credulidad es una actitud empresarial reprochable desde cualquier ángulo del Derecho. Sobre todo, a partir de la consideración de que el proveedor- anunciante tiene capacidad de prever razonablemente que el nivel de protección de ese público, vulnerable o sensible, se está poniendo en riesgo. Por ello, hablamos de que el empresario abusa de la buena fe del consumidor. El proveedor sabe que los niveles de conocimiento, atención y perspicacia de los consumidores vulnerables se sitúan muy por debajo del promedio de cualquier otro consumidor no vulnerable, y que son presa fácil de la explotación a través de prácticas comerciales engañosas o abusivas. Los niños y los ancianos, así como los que padecen alguna dolencia física o mental, se convierten en destinatarios de toda clase de abusos publicitarios. Desde la publicidad de juguetes que desvirtúan sus funciones, publicidad de alimentos y bebidas que prometen de manera exagerada resultados a los que la ciencia no garantiza que se puedan obtener, hasta publicidad de productos que se “hacen pasar” por medicamentos prometiendo curas (milagrosas) a todo tipo de enfermedades y padecimientos (desempeño sexual, obesidad, calvicie, cicatrices, hemorroides, etcétera). Este abuso de la buena fe del consumidor persigue distorsionar de manera sustancial su comportamiento económico, y consiste en utilizar una práctica comercial (la publicidad) para mermar de manera apreciable la capacidad de éste para adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa haciendo así que tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado. 3
  • 4. Así, en términos de la Directiva antes comentada, el abuso se hace a través de “influencia indebida”. Es decir, a partir de la utilización de una posición de poder en relación con el consumidor para ejercer presión. Incluso sin emplear la fuerza física ni amenazar con su uso, de una forma que limite de manera significativa la capacidad del consumidor de tomar una decisión con el debido conocimiento de causa. LA INTERPRETACIÓN DE LA PUBLICIDAD Para determinar si nos encontramos ante una publicidad engañosa, es preciso realizar los siguientes ejercicios: a) Identificar a quien va dirigida. Es decir, se trata de delimitar el concepto de “destinatario de la publicidad”. b) Disgregar los elementos subjetivos (o intangibles) de los objetivos (o tangibles) y aplicar el test de la veracidad2 sobre los elementos objetivos. Los elementos objetivos son los que deben ser comprobables por parte del empresario. c) Establecer si estamos en presencia de dolo bueno. El dolo bueno lo constituyen aquellas afirmaciones que versan, exclusivamente, sobre los elementos subjetivos de la publicidad. Por ejemplo “la mejor cerveza de México”. Cuál es la mejor cerveza de México es una cuestión subjetiva, de la que no puede predicarse ningún componente científico. El dolo bueno, es bueno, precisamente porque no es apto para engañar a nadie. Sin embargo, debemos tener especial cuidado a la hora de determinar si a través del dolo bueno se está engañando a los consumidores vulnerables, pues con este grupo de consumidores se rompe la regla general de que el dolo bueno no es idóneo para engañar. d) Determinar el sentido que ese destinatario le atribuye a la publicidad. No se trata de descubrir únicamente el significado de las palabras, como un ejercicio meramente filológico. Hay que ir más allá: saber cuál es el significado que los consumidores le están atribuyendo de hecho al comercial. Si dicho significado se aparta de la realidad, de lo que el producto o servicio hace o de sus cualidades, estaremos en presencia de un elemento que junto con otros ayudarán a calificar de engañosa a una publicidad. e) Analizar de manera conjunta el mensaje publicitario: textos, diálogos, imágenes, sonidos, forma de presentación, etcétera. En este punto cobra vital importancia la tutela de ese grupo sensible conformado por los consumidores vulnerables. Es sabido que los niños no ponen la misma atención a los diálogos y a los textos que a las imágenes. Entonces, muchas veces, el engaño se gesta precisamente a través de imágenes sugestivas de ideales presentes en los niños (crecimiento, fuerza, habilidades especiales). f) Calificar jurídicamente al mensaje publicitario y determinar si de la interpretación en su conjunto se concluye que (i) falta a la verdad respecto del el elemento tangible de la publicidad o (ii) puede inducir al error al destinatario. El error califica a las 4
  • 5. situaciones que preceden a la celebración del contrato y residen sobre consecuencias que surgen con posterioridad a la celebración el contrato. Generalmente, estamos en presencia de errores sobre los efectos del producto, sobre su composición, su presentación, su duración, y demás cualidades. EFECTOS DEL ENGAÑO El Derecho no tolera que los consumidores sean engañados. Por ello, la Ley Federal de Protección al Consumidor dispone que los consumidores tienen derecho a recibir el bien o servicio de conformidad con los términos prometidos en la publicidad.3 Lo anterior significa que, en el caso de engaño publicitario, el consumidor debe tener derecho a que el empresario le cumpla. O sea, si la publicidad sugería que utilizando el producto en cuestión se obtendrían ciertos efectos (más cabello, bajar de peso, adquirir ciertas habilidades), dichos efectos deben ser cumplidos por producto que promueve el proveedor. Ahora bien, como partimos de la base de que se trata de publicidad engañosa y que el producto no puede lograr tales efectos, dicho incumplimiento se traduce en una indemnización en dinero que venga a sustituir el valor que el efecto prometido tiene en la víctima del engaño (incluyendo, desde luego, el daño moral4 ). CONCLUSIONES Los ciudadanos-consumidores tenemos que mostrarnos más inteligentes y críticos ante la publicidad. No podemos estar distraídos ante la cacería empresarial. Los padres de familia deben orientar a sus hijos sobre los verdaderos propósitos de la publicidad. Por su parte, los empresarios-anunciantes, deben ajustarse a las elementales normas de comportamiento empresarial. Deben estar conscientes de las distorsiones que su actuación ilícita genera en el mercado. Los anunciantes deben cooperar con la tarea que tienen los padres de educar a sus hijos, no introduciendo elementos que distorsionen dicha formación. Y, por último, las autoridades, deben estar listas para actuar con urgencia y celeridad para evitar daños a la población consumidora, de lo contrario se convierten en cómplices. REFERENCIAS 1. Para una explicación más a fondo sobre el Derecho de los Consumidores y sobre las modalidades de la publicidad engañosa y desleal en México véase García Sais, Fernando. 5
  • 6. Derecho de los Consumidores a la Información (Una aproximación a la publicidad engañosa en México), Editorial Porrúa-ITAM, 2007, México 2. En relación con el test de la veracidad, consultar García Sais, F. “Efectos de la publicidad engañosa sobre la validez de los contratos celebrados con consumidores”, Revista de Derecho Privado, UNAM, 2005, p. 17 y ss 3. Sobre la doctrina de la integración publicitaria del contrato, vid. García Sais, F. “La eficacia jurídica contractual de la publicidad en los contratos con consumidores”, Revista de Derecho Privado, UNAM, 2005, pp. 14 y ss. 4. Sobre la manera de determinar el monto del daño moral, véase mi estudio “Las penas con pan son menos: el daño moral”, El Mundo del Abogado, abril de 2007, pp. 22-23. 6
  • 7. Derecho de los Consumidores a la Información (Una aproximación a la publicidad engañosa en México), Editorial Porrúa-ITAM, 2007, México 2. En relación con el test de la veracidad, consultar García Sais, F. “Efectos de la publicidad engañosa sobre la validez de los contratos celebrados con consumidores”, Revista de Derecho Privado, UNAM, 2005, p. 17 y ss 3. Sobre la doctrina de la integración publicitaria del contrato, vid. García Sais, F. “La eficacia jurídica contractual de la publicidad en los contratos con consumidores”, Revista de Derecho Privado, UNAM, 2005, pp. 14 y ss. 4. Sobre la manera de determinar el monto del daño moral, véase mi estudio “Las penas con pan son menos: el daño moral”, El Mundo del Abogado, abril de 2007, pp. 22-23. 6