Concurrencia de normas

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  • 1. Duc in Altum n° 19 – julio 2010. Publicación del Departamento de Derecho de la Facultad “Teresa de Ávila” de la Pontificia Universidad Católica de Argentina “Santa María de los Buenos Aires”, pp. 103 – 123. CONCURRENCIA DE NORMAS: LA NORMA ESPECIAL NO SIEMPRE DESPLAZA A LA GENERAL REGINA INGRID DÍAZ TOLOSA*SUMARIO: Introducción. I. Concurrencia o concurso de normas. 1. Las normasconcurrentes contemplan idénticas consecuencias jurídicas. 2. Las consecuenciasjurídicas de las normas concurrentes son diferentes. a) Concurrencia excluyente. b)Concurrencia no excluyente. i) Concurrencia acumulativa. ii) Concurrencia alternativa.II. Antinomias jurídicas.1. La antinomia jurídica es una concurrencia excluyente denormas. 2. Cómo distinguir una antinomia real de una aparente. a) Incompatibilidad delas normas jurídicas concurrentes. b) Coincidencia de los ámbitos de validez de lasnormas concurrentes. 3. Inconsistencias: ¿antinomias reales o aparentes? 4. Criterio deespecialidad para determinar la norma que se excluye. a) Generalidad y especialidad dela norma jurídica. b) Desplazamiento de la norma general por la especial. 5. Determinarla norma aplicable ante una antinomia aparente (concurrencia no excluyente) es unacuestión de interpretación. Conclusiones. INTRODUCCIÓN Un caso jurídico que requiere solución implica elegir la norma jurídica aplicableal mismo. De ordinario, determinar la norma jurídica aplicable al caso, lo hará conacierto y seguridad cuanto más experiencia y sentido práctico haya logrado alcanzar eljurista. Éste no anda a ciegas por el Derecho vigente, no busca sin plan ni orientación;desde un principio sabe más o menos a dónde debe circunscribirse y en qué regulaciónestá ubicada la norma jurídica aplicable al caso de vida que se le presenta, ayudado porla ordenación u organización externa que el orden jurídico presenta, con una divisiónclara de materias: civil, procesal, penal, laboral, etc.1 Sin embargo, esta labor se puede ver dificultada, pues con frecuencia un mismohecho incide en el campo de diversas normas o regulaciones (p. 103) jurídicasdiferentes, por ejemplo, la acción delictiva incide en la regulación del Derecho Penal, y* Abogada, Magíster en ciencia Jurídica y Candidata a Doctor Pontificia Universidad Católica de Chile.Docente Investigadora Universidad Bernardo O’Higgins.1 RODRÍGUEZ (1999) p. 209, Cfr. LARENZ (2001) pp. 276 y 277.
  • 2. 2en la regulación del Derecho Civil.2 De esta forma, determinar la norma jurídicaaplicable a un caso concreto se complica considerablemente cuando el hecho acaecidoes comprendido, plena o parcialmente, por los supuestos de hecho de varias normasjurídicas que pertenecen a diferentes regulaciones o a distintos órdenes jurídicosparciales. Se habla entonces, técnicamente, de una concurrencia o de un concurso denormas jurídicas.3 En estos casos se puede creer que se está siempre de frente a normasantinómicas, es decir, de frente a conflictos o contradicciones normativas, ainconsistencias o incoherencias del sistema jurídico. Sin embargo, esto no es siempreasí, pues perfectamente, las normas concurrentes pueden disponer consecuenciasjurídicas que sean diferentes, pero no por eso excluyentes recíprocamente.4 Así pues, sepuede distinguir una concurrencia excluyente de normas, de una que no lo es. Al describir la concurrencia excluyente de normas los teóricos del derechoutilizan el vocablo antinomia. Hemos seguido esta terminología, pero se le ha agregadoel adjetivo real, para así contraponerlo a antinomia aparente, expresión que se haacuñado para referirnos a aquellas figuras de normas concurrentes no excluyentes. Uno de los criterios tradicionalmente empleados para dar solución a lasantinomias reales, es el de la especialidad, conforme el cual si las consecuenciasjurídicas de las normas concurrentes son incompatibles entre sí, siendo una de ellasgeneral y la otra especial, ésta última excluye a la primera; lex specialis derogatgenerali. Sin embargo, las antinomias reales, no son el único caso de concurrencia denormas, por tanto, no se puede afirmar terminantemente que la norma especial desplazasiempre a la norma general en su campo de aplicación, pues no sería de modo algunoexacto. En efecto, de frente a una antinomia aparente, tal afirmación se derrumbaría,pues según la intención reguladora de la ley, al ser las consecuencias jurídicas de lasnormas concurrentes compatibles entre sí, las normas se complementarían omodificarían, pero la una no excluirá completamente a la otra. A continuación, se profundiza la temática anunciada, se ofrece una clasificaciónde las distintas hipótesis de concurrencias de normas existentes, distinguiendo unaconcurrencia excluyente de una que no es tal; se explica con mayor detalle el criterio deespecialidad como mecanismo (p. 104) de solución de las antinomias reales; para2 RODRÍGUEZ (1999) p. 209 y 210.3 Cfr. LARENZ (2001), p. 260; RODRÍGUEZ (1999) p. 211.4 Cfr. LARENZ (2001), p. 260, RODRÍGUEZ (1999) p. 212.
  • 3. 3finalmente llegar a demostrar que es impropio afirmar como si se tratase de un principioabsoluto que siempre la norma especial desplaza a la general, pues no podemos dejar deconsiderar que existen normas aparentemente antinómicas, pero que en realidad se tratade normas compatibles entre sí cuyas consecuencias jurídicas pueden tener cabida en uncaso concreto una al lado de la otra, o bien, una en vez de la otra. I. CONCURRENCIA O CONCURSO DE NORMAS Existe concurrencia o concurso de normas cuando dos o más normas jurídicaspertenecientes a un mismo ordenamiento jurídico son aplicables a las mismascircunstancias fácticas, pues el supuesto de hecho de cada una de las normas estárealizado en el hecho concreto. Ahora bien, las consecuencias jurídicas de las normasconcurrentes pueden ser idénticas o diferentes. La primera hipótesis, no plantea mayoresdificultades, sin embargo, la segunda, nos obliga a llevar a cabo una labor deinterpretación más exhaustiva, pues estas consecuencias jurídicas diferentes pueden ono ser excluyentes. De ser excluyentes, hemos de decidir en el caso concreto cuál de lasnormas no será aplicada, es decir, cuál de ellas será excluida por la otra. Y de no serexcluyentes, hemos de descubrir si aplicaremos las normas una al lado de la otra o unaen vez de la otra. A continuación se explica con mayor abundamiento cada una de lashipótesis de concurrencia de normas. 1. LAS NORMAS CONCURRENTES CONTEMPLAN IDÉNTICAS CONSECUENCIASJURÍDICAS En este caso, el supuesto de hecho de cada norma jurídica concurrente coincideparcialmente, y las consecuencias jurídicas son las mismas. El ejemplo5 más claro deeste tipo de concurrencia es el que se da respecto a la indemnización de perjuicios:alguien causa daño a la salud de otro por un actuar negligente. Este hecho de la vida realincide en el supuesto de hecho de diversas normas: un precepto del Código Civil obligaa la indemnización del daño causado; un precepto del Código Penal, por su parte,contempla un tipo de lesiones en el cual cabría el hecho real; y por último, cae en unprecepto de una específica Ley de sanidad por tratarse de cierto acto realizado porpersonal sanitario. De esta forma (p. 105) tres regulaciones distintas reclaman para sí la5 LARENZ (2001), p. 260; RODRÍGUEZ (1999) p. 211.
  • 4. 4competencia normativa de un mismo hecho real, siendo siempre la consecuenciajurídica la misma, a saber: la obligación de indemnizar los daños causados.6 Más estono significa que la indemnización haya de ser triple. En estos casos, si las normas jurídicas ordenan exactamente la mismaconsecuencia jurídica, la concurrencia no plantea problemas, pues las distintasregulaciones sólo vienen a enfatizar el fundamento de la consecuencia jurídica, en elejemplo, se está obligado a resarcir el daño según las tres regulaciones. La reiteración al regular un mismo caso dentro del sistema normativo, sedenomina redundancia.7 Los teóricos del derecho se refieren a ella al tratar de laindependencia del ordenamiento jurídico, sin embargo, nosotros creemos que seidentifica con este tipo de concurrencia de normas jurídicas, donde las consecuenciasjurídicas de las mismas son idénticas. En efecto, se afirma que existe redundancia cuando una norma jurídica estableceuna consecuencia jurídica que, en las mismas circunstancias fácticas, está establecidopor otra norma. En otras palabras, la redundancia se configura si ambas normas serefieren al mismo caso, y establecen la misma solución para ese caso.8 2. LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LAS NORMAS CONCURRENTES SONDIFERENTES Si las consecuencias jurídicas de las normas concurrentes son diferentes, alaplicar dichas normas a un hecho real, éstas se eliminarán una con otra, se aplicarán unaal lado de la otra, o bien, se aplicará una u otra dependiendo de las circunstanciasespeciales del caso concreto. De esta forma, se puede distinguir una concurrenciaexcluyente, acumulativa o alternativa.9 (p. 106) a) Concurrencia excluyente Frente a una concurrencia de normas cuyas consecuencias jurídicas sondiferentes e incompatibles, siempre una excluirá a la otra, pues el cumplimiento o laaplicación de una de ellas implica la violación de la otra, así la aplicación simultánea de6 Sin perjuicio que en la regulación sanitaria y penal puedan añadirse otras consecuencias jurídicas, a finde esta investigación lo que interesa es que la consecuencia jurídica principal es la misma: laindemnización por daños.7 RODRÍGUEZ (1999) p. 192.8 MENDONCA (2000) p. 187.9 Cfr. LARENZ (2001), pp. 262 y 263; RODRÍGUEZ (1999) p. 212; ENNECCERUS - NIPPERDEY (1948) pp.230 y 231.
  • 5. 5ambas normas resulta imposible.10 Si las consecuencias jurídicas de las normasconcurrentes son diferentes y excluyentes una de otra, sólo una de ellas puede aplicarseal hecho real, pues sería absurdo que el orden jurídico quisiera imponer para un mismohecho dos consecuencias contradictorias. Esta hipótesis es la que se conoce bajo laexpresión antinomia. En estos casos, para evitar la contradicción normativa, habrá que dilucidar quenorma prevalece para lo cual se aplican una serie de criterios, los tradicionales másinvocados son jerarquía, cronología y especialidad; mientras, dentro de los másrecientes o modernos, se pueden señalar el criterio de la distribución de la competencia,y el criterio del principio preponderante.11 b) Concurrencia excluyente Si las consecuencias jurídicas de las normas concurrentes son diferentes, peroson compatibles, en cuanto se complementan, las normas no se excluirán una a la otra,sino se aplicarán una al lado de la otra, o una en vez de la otra. Así se puede distinguiruna concurrencia acumulativa de una alternativa. i) Concurrencia acumulativa En esta hipótesis, las consecuencias jurídicas de las normas concurrentes sobreun mismo hecho real son distintas, pero son compatibles, se complementanrecíprocamente, por tanto no hay una exclusión, pues las consecuencias jurídicas de lasdisposiciones legales en cuestión se producen conjuntamente sin limitación recíproca.12De esta forma, las normas concurrentes serán acumulables, y habrá que aplicarlasconjuntamente (p. 107) , confrontándolas o acumulándolas para obtener así la normaefectivamente aplicable al caso concreto.13 ii) Concurrencia alternativa10 Cfr. CAPELLA (1999) p. 109; MARTÍNEZ y FERNÁNDEZ (1999) p. 102; CALSAMIGLIA (1977) p. 96.11 Cfr. LARENZ (2001), p. 260 y 261; RODRÍGUEZ (1999) p. 212; CAPELLA (1999), pp. 109 – 111;EZQUIAGA (1998) pp. 154 – 164; FERNÁNDEZ (1994) p. 95 y 96; MARTÍNEZ y FERNÁNDEZ (1999), pp.105 – 109; RUIZ (2002) p. 73 – 101; WILLIAMS (1994) pp. 316 y 317.12 ENNECCERUS - NIPPERDEY (1948), p. 230.13 RODRÍGUEZ (1999) p. 212; LARENZ (2001), p. 262, “(…) siempre que sus supuestos de hecho secorrespondan y las consecuencias jurídicas no se excluyan mutuamente, son aplicables una al lado deotra.”; Ibídem., señala el siguiente ejemplo: en la perturbación del derecho de propiedad, no se excluyenlas consecuencias jurídicas de pretensión de abstención y pretensión de indemnización por daños, sino secomplementan mutuamente; otro ejemplo en base al Derecho Civil alemán se puede consultar enENNECCERUS - NIPPERDEY (1948), p. 230, n. 1.
  • 6. 6 En este supuesto, las consecuencias jurídicas de las normas concurrentes seproducen conjunta, pero alternativamente, de modo que el titular puede elegir cuál deellas quiere realizar. Ahora bien, ya elegido uno de los caminos, el otro queda 14excluido. Sin embargo, la norma cuya consecuencia jurídica se ha elegido no desplazaa la otra en su ámbito de aplicación, sino que la complementa y modifica.15 II. ANTINOMIAS JURÍDICAS 1. LA ANTINOMIA JURÍDICA ES UNA CONCURRENCIA EXCLUYENTE DE NORMAS Si el supuesto de hecho de dos normas jurídicas realiza el mismo hecho real,pero atribuyen distintas consecuencias jurídicas, las cuales son incompatibles entre sí,existe una antinomia jurídica.16 De este modo, forzosamente una de las normas excluiráa la otra concurrente, pues el agente no puede actuar según una de ellas sin contravenir ala otra. Por ello afirmamos que la antinomia jurídica constituye una concurrenciaexcluyente de normas; al colisionar dos proposiciones incompatibles, no puedenevidentemente tener cabida al mismo tiempo, de ahí que necesariamente una de lasnormas tendrá que ser eliminada por la otra. Así pues, descubierta la antinomia jurídica o concurrencia excluyente de normas,el juez se encuentra con la necesidad de elegir una de ellas y eliminar la otra, a fin deresolver qué norma aplicará en el caso concreto. (p. 108) En esta investigación, a estas incoherencias del ordenamiento jurídico, llamadasnormalmente antinomias jurídicas o contradicciones normativas, se les denominaantinomias reales, para enfatizar su oposición con una concurrencia no excluyente denormas, a la cual hemos designado antinomias aparentes. De esta forma, se quieredestacar que concurrencia de normas no es sinónimo de antinomias. Las antinomias sonsólo una especie de concurso de normas; una concurrencia excluyente. Por otro parte,existen otras concurrencias, que no implican la exclusión de una de las normas: laconcurrencia acumulativa y la concurrencia alternativa. 2. CÓMO DISTINGUIR UNA ANTINOMIA REAL DE UNA APARENTE14 ENNECCERUS - NIPPERDEY (1948), p. 230, Vid. ejemplos en relación al Derecho Civil alemán en Idem.,n. 2 y en LARENZ (2001), pp. 261 Y 262.15 LARENZ (2001), p. 262.16 Cfr. GUASTINI (1997) p. 129; PRIETO (2000) p. 469; GUASTINI (1999) p. 437.
  • 7. 7 Distinguir si se está frente a una concurrencia de normas excluyente o ante unaque no es tal, es una cuestión de interpretación jurídica. Con el afán de facilitar estatarea, podemos afirmar que se está ante una antinomia real o concurrencia excluyente denormas, si éstas son incompatibles, y además, tienen el mismo ámbito de validez ovigencia normativa.17 Así pues, habrá incompatibilidad de las normas jurídicas concurrentes, y porende, la aplicación simultánea de las mismas resultará imposible, si una norma prohíbeuna conducta y la otra la permite; o una la prohíbe y la otra la manda u ordena; o bien,una norma la manda u ordena y la otra la permite.18 Por su parte, si los ámbitos de vigencia o validez de las normas concurrentescoinciden, la antinomia es real; en cambio, si difieren, la antinomia es aparente.19 Deesta forma, para que haya antinomia real, es necesario, que las normas incompatibles serefieran al mismo caso, a las mismas circunstancias o condiciones fácticas. Y, para elloes preciso que los respectivos ámbitos de validez o campos de aplicación de las normasincompatibles coincidan en todo o en parte, de modo que haya al menos una situación ala cual sean aplicables todas ellas.20 Dentro de los ámbitos de validez se distinguen lossiguientes: temporal, espacial, personal y material.21 (p. 109) a) Incompatibilidad de las normas jurídicas concurrentes Las normas jurídicas se pueden calificar como mandatos, prohibiciones opermisos, dependiendo si ordenan, prohíben o permiten la realización de una conducta.Así pues, las normas son imperativas, en cuanto determinan el comportamiento de losdemás, ordenando una conducta, pero este mandato puede ser positivo o negativo,dependiendo si aquella conducta ordenada consiste en un hacer o en un no hacer.Comúnmente este mandato negativo se denomina prohibición.22 Por otra parte, junto alas normas que imponen deberes –determinadas en la esfera de lo ordenado o de loprohibido-, existen normas que atribuyen facultades o permisos, las denominadas17 Cfr. MENDONCA (2000), pp. 179 y 180.18 Cfr. EZQUIAGA (1998), p. 146; FERNÁNDEZ (1994), p. 93; WILLIAMS (1994), p. 316; PRIETO (2000), p.469.19 WILLIAMS (1994), p. 316.20 FERNÁNDEZ (1994), p. 94.21 Vid. EZQUIAGA (1998), pp. 146 y 147, por ejemplo, no habría antinomia entre una norma que prohíbavender bebidas alcohólicas en los centros educativos y otra que permita su venta fuera de estos centros,porque no coinciden en el ámbito espacial, es decir, se refieren a lugares distintos.; MARTÍNEZ -FERNÁNDEZ (1999) p. 103, por ejemplo, no existiría antinomia entre una norma que prohíbe fumar de lascinco a las siete de la tarde y otra que lo permite de las siete a las diez de la noche.22 Cfr. BOBBIO (1987) p. 69.
  • 8. 8normas permisivas, es decir, aquellas determinadas en la esfera de lo lícito. Estasnormas permisas, a su vez también, pueden ser positivas o negativas, dependiendo sipermiten un hacer o un no hacer. 23 De esta forma, en un ordenamiento jurídico están presenten tres esferas, la de lolícito, la de lo ordenado y la de lo prohibido, conformadas por normas permisivaspositivas o negativas, normas imperativas (mandatos de hacer) y normas prohibitivas(mandatos de no hacer), las cuales de forma lógica se resumen de la siguiente manera24:1. Imperativo positivo o mandato de hacer: obligatorio (O) = Todos deben hacer O.2. Imperativo negativo, prohibición o mandato de no hacer: obligatorio no hacer (O no)= Ninguno debe hacer O.3. Permiso negativo, exceptúa a algunos del deber de hacer, permite la posibilidad de nohacer: no obligatorio hacer (no O) = No todos deben hacer O.4. Permiso positivo, exceptúa a algunos del deber de no hacer, permite hacer: noobligatorio no hacer (no O no) = No todos deben no hacer O. Ahora bien, en casos de concursos de normas, las disposiciones concurrentespueden corresponder a cualquier de los cuatro tipos de (p. 110) normas especificadasmás arriba, pudiendo conformarse las siguientes combinaciones:251. Concurrencia entre norma que obliga y norma que prohíbe (O – O no).2. Concurrencia entre norma que obliga y norma que permite no hacer (O – no O).3. Concurrencia entre norma que prohíbe y norma que permite hacer (O no – no O no).4. Concurrencia entre norma que obliga y norma que permite hacer (O – no O no).5. Concurrencia entre norma que prohíbe y norma que permite no hacer (O no – no O).6. Concurrencia entre norma que permite hacer y otra que no lo permite (no O no – noO). De esta forma, podemos aseverar que estamos frente a antinomias reales en lotres primeros casos, y ante antinomias aparentes en los tres últimos.26 Ahondemos enello. Habrá concurrencia excluyente de normas o antinomia real, cuando las normasconcurrentes sean contrarias o contradictorias, es decir, existe una fuerte oposición entreellas o una más tenue, pero que igualmente implica que en el caso concreto sólo una deellas podrá tener aplicación.23 Idem., pp. 83 - 85.24 Cfr. Idem., pp. 134 y 135; SILVA (2001) p. 213.25 Cfr. BOBBIO (1987), pp. 184 y 185; SILVA (2001), p. 214.26 Cfr. Idem., p. 215.
  • 9. 9 Serán contrarias cuando una norma obligue a hacer algo y otra obligue a nohacerlo (lo prohíba), por tanto, evidentemente frente al mismo hecho real que realiza elsupuesto de hecho de ambas normas contrarias, sólo una de ellas podrá ser aplicada y laotra quedará excluida. Ahora bien, también existe antinomia real cuando las normas concurrentes soncontradictorias, es decir, cuando existe una oposición entre el supuesto de hecho de cadauna de las normas concurrentes, pues una de ellas obliga a hacer algo y la otra permiteno hacerlo, o bien, una de ellas prohíbe la realización de una conducta mientras la otrapermite llevarla a cabo. Esta contradicción o incompatibilidad existente entre mandato ypermiso negativo, y entre prohibición y permiso positivo, parece ser evidente, inclusodesde el concepto mismo de normas permisivas, en efecto, Norberto BOBBIO, en suTeoría de la norma jurídica al definir estas prescripciones expresa, “las normaspermisivas positivas son (p. 111) aquellas que niegan un imperativo negativo (oprohibición), y las normas permisivas negativas son aquellas que niegan un imperativopositivo (o mandato)”. Y señala como ejemplo, “si la caza está permitida en una 27determinada zona significa que no está prohibida”. Pues bien, si la caza estápermitida, por el mismo concepto de norma permisiva positiva se infiere que la caza noestá prohibida, de ahí que sea evidente que si una norma permite la caza y la otra laprohíbe, se está frente a una antinomia real, pues necesariamente por una cuestión deimposibilidad de cazar y no cazar al mismo tiempo, la aplicación de una de ellas ante uncaso real se verá excluida. Por su parte, habrá concurrencia no excluyente de normas, o antinomiasaparentes, en las tres últimos combinaciones de relación de normas, indicadas másarriba, pues aquellas relaciones son de compatibilidad. No existe oposición entre un mandato y un permiso positivo, por tanto no habránecesidad de excluir una u otra norma, su concurrencia en este caso será acumulativa.Por ejemplo, supongamos que en el ordenamiento interno del Programa de Doctoradoen Derecho de la Universidad figuran las siguientes normas: Norma 1: “Los alumnos están obligados a inscribir cuatro cursos cadasemestre” Norma 2: “Los alumnos pueden inscribir seis cursos cada semestre”27 Idem, p. 85.
  • 10. 10 Pues bien, la norma 1 no es contradictoria con la norma 2, por tanto una noexcluye a la otra. Obligación y permiso positivo, en este caso se complementan, y seacumulan dando como resultado que “cada semestre los alumnos como mínimo debeninscribir cuatro cursos, pero si lo desean pueden inscribir hasta seis”. Tampoco hay contradicción entre una prohibición y un permiso negativo, ytambién constituirá una concurrencia acumulativa. Por ejemplo, supongamos que en elordenamiento interno de la Carrera de Psicología de la Universidad figuran lassiguientes normas: Norma 1: “Está prohibido cursar talleres prácticos en el período académicocorrespondiente al primer semestre” Norma 2: “Durante el período académico correspondiente al segundo semestrelos alumnos pueden no inscribirse en talleres”. (p. 112) Pues bien, la norma 1 pareciera indicar que si está prohibido tomar talleres elprimer semestre, es obligatorio tomarlos el segundo, sin embargo al acumularse con lanorma 2, se entiende que tal obligación no existe, pues el segundo semestre los alumnospueden optar por inscribirse o no en los talleres. Lo propio ocurre, respecto a normas concurrentes que permiten realizar unaconducta como permiten no realizarla, en estos casos estaremos frente a unaconcurrencia alternativa, pues el titular puede optar por realizar o no la conducta. Es preciso tener en cuenta que determinar si se está en presencia de unaantinomia real o aparente, no es una tarea puramente lógica, pues detrás siempreprecede una tarea de interpretación de los enunciados de las normas concurrentes.28 Lostextos legales no están redactados en términos lógicos, por lo que establecer si hay o nouna contradicción deóntica requiere una previa formulación de los enunciados jurídicosen enunciados deónticos.29 b) Coincidencia de los ámbitos de validez de las normas concurrentes28 Así pues, ROSS (1970) p. 129, indica que es un problema lógico de interpretación en el sentido quepueden ser determinados mediante un análisis lógico de la ley. Pero no son de modo alguno problemaslógicos en el sentido de que puedan ser resueltos con ayuda de la lógica o de principios de interpretaciónque operan en forma mecánica; En el mismo sentido, KELSEN en carta a KLUG de fecha 4-7-1960,reproducida en KELSEN y KLUG (1988) p. 75, “(…) el conflicto entre dos normas no representa unacontradicción lógica, sino una contraposición teleológica.”; A lo que responde, KLUG en carta a KELSENde fecha 20-7-1965, reproducida en Idem., p. 121, “(…) concuerdo con la tesis de que un conflicto denormas no puede ser visto, sin más, como contradicción lógica”.29 ITURRALDE (2003) pp. 164 y 165.
  • 11. 11 Para distinguir una antinomia real de una aparente, también tenemos que fijarnuestra atención en los ámbitos de vigencia o validez de las normas concurrentes: sicoinciden, la antinomia es real; en cambio, si difieren, la antinomia es aparente.30 Dentro de los ámbitos de validez que puede tener una norma, se distinguen lossiguientes: temporal, espacial, personal y material, considerando como variables eltiempo, el lugar, el sujeto y el objeto, respectivamente. (p. 113) De esta forma, para que haya antinomia real, es necesario, que las normasincompatibles se refieran al mismo tiempo, lugar, sujeto u objeto. Y, para ello es precisoque los respectivos ámbitos de validez o campos de aplicación de las normasincompatibles coincidan en todo o en parte, de modo que haya al menos una situación ala cual sean aplicables todas ellas.31 Esto se denota con mayor claridad al tratar lasinconsistencias en el acápite que sigue. 3. INCONSISTENCIAS: ¿ANTINOMIAS REALES O APARENTES? Alf ROSS, en Sobre el Derecho y la Justicia, dedica un acápite, por su particularimportancia como problema jurídico de interpretación lógica, a las por él denominadasinconsistencias.32 Existe inconsistencia –explica- entre dos normas cuando se imputan efectosjurídicos incompatibles a las mismas condiciones fácticas, distinguiendo tres tipos deellas, según el grado de superposición de los respectivos campos de aplicación oámbitos de validez de las normas en conflicto: 1. Inconsistencia total – total, cuandoninguna de las normas puede ser aplicada bajo ninguna circunstancia sin entrar enconflicto con la otra; 2. Inconsistencia total – parcial, cuando una de las normas nopuede ser aplicada bajo ninguna circunstancia sin entrar en conflicto con la otra, peroésta última tiene un campo adicional de aplicación que no entra en conflicto con laprimera; e, 3. Inconsistencia parcial – parcial, cuando cada una de las dos normas tieneun campo de aplicación que entra en conflicto con la otra, pero también tienen uncampo adicional en el cual no se producen conflictos.33 Así, algunos autores, interpretan lo explicado por ROSS, indicando que estosserían tres tipos de antinomias, siendo la expresión inconsistencias la terminología por30 WILLIAMS (1994), p. 316.31 FERNÁNDEZ (1994), p. 94.32 ROSS (1970), p. 124.33 Idem., pp. 124 y 125.
  • 12. 12él empleada para referirse a aquéllas34, sin embargo, para otros la distinción que seplantea, dice relación con la magnitud o extensión de la coincidencia del ámbito devalidez de las normas concurrentes, siendo una auténtica antinomia sólo lainconsistencia total – total.35 (p. 114) Nosotros estamos de acuerdo con la última postura, añadiendo que lainconsistencia total – total, sería una concurrencia excluyente de normas o antinomiareal; mientras que la inconsistencia total – parcial y la inconsistencia parcial – parcial,en parte constituyen una antinomia real, y en parte, también, una concurrenciaacumulativa y alternativa de normas, respectivamente. En efecto, la inconsistencia total – total, se refiere a una incompatibilidadabsoluta entre los campos de aplicación de las normas concurrentes, coincidiendototalmente, estando entonces frente a un tipo de concurrencia excluyente de normas,pues en ningún caso una de las dos normas puede tener aplicación sin generar conflictocon la otra. Por ejemplo, existe una incompatibilidad absoluta entre una norma que“prohíbe fumar en la sala de cine”, y una norma que “permite fumar en la sala cine”.36 En cuanto a la inconsistencia total – parcial, respecto a aquél ámbito deaplicación de una norma que está totalmente incluido en la de la otra, sigue habiendouna antinomia real, pues la primera norma no puede ser aplicada en ningún caso sinentrar en conflicto con la segunda. Sin embargo, respecto al campo de aplicaciónadicional donde se produce una antinomia parcial, se está de frente a una antinomiaaparente, la cual identificamos con una concurrencia acumulativa de normas, pues alcontener una norma casos adicionales de aplicación que no entran en conflicto con laotra, la primera complementa a la segunda. Finalmente, en la inconsistencia parcial – parcial, donde el ámbito de validez delas normas es en parte igual y en parte diverso, la antinomia (real) subsiste sólo enaquellas partes que tengan en común37. Pero respecto al ámbito de validez en el cual elconflicto no existe, hay una antinomia aparente que puede relacionarse con laconcurrencia alternativa de normas, pues al tener cada norma campos de aplicaciónadicionales que no entran en conflicto, en un caso concreto, el titular podrá elegir entreuno u otro.34 Cfr. EZQUIAGA (1998), pp. 147 y 148; FERNÁNDEZ (1994), p. 94; RUIZ (2002), pp. 59 – 61 y 85;CALSAMIGLIA (1977), p. 96 y 97.35 Cfr. WILLIAMS (1994), p. 316.36 Ejemplo extraído de BOBBIO (1987), p. 189.37 Ibídem.
  • 13. 13 4. CRITERIO DE ESPECIALIDAD PARA DETERMINAR LA NORMA QUE SE EXCLUYE Los criterios de incompatibilidad de la norma y de coincidencia del ámbito devalidez de las mismas, nos sirven para determinar si estamos (p. 115) de frente a unaantinomia real o a una aparente, pero nada nos indica respecto de cómo se han deaplicar las normas concurrentes. El ordenamiento jurídico aspira a ser un sistema coherente, libre decontradicciones, por tanto los teóricos del derecho se han preocupado de elaborarmecanismos de solución, a fin de que el intérprete elimine este “defecto” delordenamiento jurídico. Así, los criterios de solución tienen por objeto determinar lanorma aplicable a un caso concreto de frente a una concurrencia excluyente de normas:¿cuál de ellas será aplicada y cuál será excluida?... En este acápite se analiza el criterio de especialidad como uno de losmecanismos para resolver la cuestión. 38 Conforme a éste, si las consecuencias jurídicasde las normas concurrentes son incompatibles entre sí, siendo una de las normas,general y la otra especial, ésta última excluye a la primera: lex specialis derogat generali. a) Generalidad y especialidad de la norma jurídica Para poder explicar el criterio de la especialidad, es menester precisar losconceptos de norma general y de norma especial. Norberto BOBBIO, en su Teoría de lanorma jurídica, al hacer tal distinción puntualiza que considera a la norma jurídica sólodesde un punto de vista formal, en relación a su estructura lógica, sin discurrir en elcontenido o materialidad de la misma.39 Agrega que las normas jurídicas como toda proposición prescriptiva, estánconformadas por dos elementos constitutivos, a saber: el sujeto a quien se dirige lanorma, es decir, el destinatario; y, el objeto de la norma, es decir, la acción prescrita. Nose puede imaginar una norma que no vaya dirigida a alguien y que no regule un38 No parece pertinente referirnos en esta investigación a los otros criterios de solución de las antinomiasjurídicas (jerarquía, cronología, competencia y prevalencia), pues lo que nos importa es demostrar que elcriterio de especialidad no se puede elevar a un principio en virtud del cual siempre frente a dos normasconcurrentes, siendo una general y otra especial, la segunda desplaza a la primera.39 BOBBIO (1987), p. 128.
  • 14. 14determinado comportamiento, por eso son los dos elementos que primeramente sedeben identificar al interpretar una norma jurídica.40 Asimismo, aconseja emplear la expresión norma general, al referirse a normasque son universales respecto al destinatario, es decir, frente a normas que se dirigen auna clase de personas; y, utilizar norma abstracta, (p. 116) frente a normas que regulanuna acción – tipo o clase de acciones. Contraponiéndose a una y a otra, normasparticulares, y normas concretas, considerando que la norma tiene por destinatario unindividuo particular, o si la norma regula una acción particular.41 Sin embargo, para fines de esta investigación, lo que interesa es la generalidad oespecialidad de la norma jurídica, en relación al esquema lógico de la aplicación de laley, es decir, las distinciones que propone BOBBIO, no parecen tener cabida respecto altema que se investiga, pues ante una antinomia real, y la determinación de la norma quese excluye conforme a un criterio de especialidad, implica a nuestro parecer que lageneralidad o la especialidad de las normas concurrentes, se ha de determinar en base alanálisis de sus respectivos supuestos de hechos y las notas distintivas que cada uno deellos contempla, de manera tal que la generalidad o especialidad de la norma, se condicecon la menor o mayor especificación, detalle, descripción o enumeración hechas por lasnormas respecto a la regulación de una misma y determinada conducta, de esta forma ladistinción sería más bien material que formal.42 Así pues, el concepto de “norma especial” es un concepto relativo: un enunciadono es intrínsecamente ni general ni especial, sólo puede merecer dicha calificación porcomparación con otro enunciado. La generalidad y la especialidad no son rasgosesenciales y absolutos sino graduaciones del ámbito de regulación que sólo adquierensentido cuando se parangonan con los ámbitos de regulación de otros enunciados; deforma que un enunciado especial respecto de otro puede a su vez ser general si secompara con un tercero: alterando los términos de comparación puede cambiar elcarácter general o especial de un enunciado.43 b) Desplazamiento de la norma general por la especial40 Idem., p. 129.41 Idem., pp. 130 y 131.42 De ahí, seguramente que MENDONCA (2000), p. 181, hable de un criterio basado en el grado degeneralidad de los contenidos normativos, y en vez de mencionarlo como “criterio de especialidad” lodenomina “criterio material”.43 ITURRALDE (2003), pp. 189 y 190.
  • 15. 15 Dos normas están entre sí en relación lógica de especialidad si el campo deaplicación de la más especial incide totalmente en el de la general, es decir, todos loscasos de la norma especial son también casos de la general, por tanto se suele afirmarque la norma especial desplaza siempre en su campo de aplicación más reducido a lanorma más general.44 (p. 117) Sin embargo, esta afirmación no es exacta, pues seformula sobre la base de la antinomia real, es decir respecto a una concurrenciaexcluyente de normas, pero no considera la concurrencia acumulativa o alternativa. BOBBIO, en su Teoría del ordenamiento jurídico, al referirse al criterio de laespecialidad como criterio para solucionar las antinomias (reales), afirma que “lasituación de antinomia creada por la relación entre una ley general y una ley especialcorresponde al tipo de antinomia total – parcial”.45 Nosotros no estamos de acuerdocon esto, pues la sola existencia de una ley general y una especial no genera unaantinomia, sino como se explica más arriba, la antinomia real surge de unaincompatibilidad entre normas jurídicas, existiendo una coincidencia en algún ámbito deaplicación de los señalados. Agrega, “cuando se aplica el criterio de la lex specialis no hay lugar a eliminartotalmente una de las dos normas incompatibles, sino sólo aquella parte de la leygeneral que es incompatible con la ley especial. Por efecto de la ley especial, la leygeneral pierde vigencia parcialmente”.46 Esto efectivamente es así, pero nosotrospuntualizamos que ello ocurre cuando se trata de una concurrencia acumulativa denormas; se puede decir que no es efectivo que la regla general se vea desplazada por laespecial, pues al complementar la especial a la general, debe entenderse que la reglageneral se aplicará, pero con la limitación impuesta por la particular. Entonces, en talsupuesto, la lex specialis operará en conjunción con la lex generalis.47 En otraspalabras, la relación de especialidad en esta hipótesis, tiene un sentido de normarestrictiva, la norma especial expresa una limitación de la regla general.4844 Cfr. LARENZ (2001), p. 261; RODRÍGUEZ (1999), p. 212.45 BOBBIO (1987), p. 195.46 Ibídem.47 Cfr. ROSS (1970), p. 126.48 LARENZ (2001), p. 261 señala como ejemplo de este caso, una disposición (la general) regula los plazosde denuncia de las relaciones arrendaticias sobre fincas, espacios y buques inscritos en el Registro debuques; mientras, otra disposición (la especial), desviándose de la anterior, regula los plazos de denunciasobre relaciones arrendaticias de espacio habitable. Según el fin de la ley (protección del arrendatario devivienda, está claro que, para el espacio habitable sólo deben regir los plazos de la segunda disposición yno los de la primera. Así pues, la primera disposición ha de leerse de modo que, detrás de la palabra“espacios” ha de intercalarse, conforme al sentido, “excepto espacios habitables”.
  • 16. 16 Luego asevera “la relación de especialidad es necesariamente antinómica”.49 Alrespecto, debemos aseverar lo contrario; la relación de especialidad no necesariamentees antinómica. Si siguiéramos lo sostenido (p. 118) por el autor en comento, nosveríamos obligados a postular el desplazamiento de la norma general por la especialcomo principio aplicable siempre que concurren normas de este tipo (una general y otraespecial), sin tener que distinguir si se trata de una concurrencia excluyente,acumulativa o alternativa de normas. Creemos la divergencia de posturas, surge de qué se entiende por inconsistenciatotal – parcial, aquí resulta fundamental denotar que ante este supuesto estamos defrente a una antinomia real por una parte y ante una antinomia aparente, por otra. Enefecto, la inconsistencia total – parcial, implica que las normas incompatibles tienen unámbito de validez en parte igual y en parte diverso con relación a la otra norma, demanera tal que si una de ellas tiene un ámbito de validez igual que la otra, pero másrestringido, hay una antinomia real de la primera norma (general) con la segunda(especial), y una antinomia aparente o concurrencia acumulativa de la segunda respectode la primera; al contener la norma especial casos adicionales de aplicación que noentran en conflicto con la otra, la segunda complementa a la primera. Ilustrémosloanalizando el ejemplo que ofrece Alf ROSS50 al explicar esta inconsistencia: Norma 1: “Los extranjeros no tienen derecho a pescar en las aguas territorialesde un país marítimo”. Norma 2: “Los extranjeros con más de dos años de residencia en el país tienenderecho a pescar en aguas territoriales” Pues bien, la primera regla es general en relación con la segunda, y la segunda esespecial o particular en relación con la primera. La general establece una prohibición,mientras la segunda constituye un permiso positivo, y ambas coinciden en el ámbito devalidez espacial: aguas territoriales de un país marítimo. Ambas normas no pueden tener aplicación simultánea en la parte que la norma 2coincide plenamente en el ámbito de aplicación con la norma 1, es decir existe unaantinomia real respecto al derecho de pesca en aguas territoriales; la general indica losextranjeros no tienen derecho de pesca, mientras la especial indica que si tienen esederecho, por tanto, necesariamente una debería desplazar a la otra.49 BOBBIO (1987), p. 196.50 ROSS (1970), p. 125.
  • 17. 17 Sin embargo, se ha de considerar la especificación hecha por la norma 2,consistente en que quienes tienen el derecho de pesca sólo son “los extranjeros con dosaños de residencia en el país”. De esta forma, podemos visualizar la concurrenciaacumulativa de la norma 2 con la (p. 119) 1, y conjugándolas nos ofrecen la siguientenorma de aplicación: “Los extranjeros no tienen derecho de pesca en las aguasterritoriales de un país marítimo, salvo aquellos que tienen más de dos años deresidencia en el mismo”. Así pues, la norma especial constituye una restricción o excepción51 a la normageneral, que no por eso excluye a la norma general, todo lo contrario, la complementa ymodifica respecto a una determinada categoría de destinatarios de la norma: aquellosextranjeros residentes en el país por más de dos años. 5. DETERMINAR LA NORMA APLICABLE ANTE UNA ANTINOMIA APARENTE(CONCURRENCIA EXCLUYENTE) ES UNA CUESTIÓN DE INTERPRETACIÓN Frente a la hipótesis de concurrencia de normas cuyas consecuencias jurídicasson diferentes, pero no excluyentes -concurrencia acumulativa o alternativa de normas-aún cabe la pregunta de cuál norma se aplicará al caso concreto. En estos supuestos no existe un principio o regla fijos que puedan solucionar elproblema de forma mecánica y preestablecida52, pues si se han de aplicar todas lasconsecuencias jurídicas de las diversas regulaciones cuyos supuestos de hecho realizanal hecho real, una al lado de otra, o si se ha de hacerse una “sincretización” de ellas, ouna aplicación alterna, dependerá de las particulares circunstancias fácticas reales encontraste con la ratio legis de cada una de las normas concurrentes. Por otra parte, resulta clara la inconveniencia de resolver el problema con loscriterios reconocidos para la solución de las antinomias reales, pues de esta formasiempre se impondría sólo una consecuencia jurídica, renunciando a la aplicación de lasotras.53 Así pues, respecto al criterio de especialidad, no es exacto afirmar de modogeneral que lex specialis derogat generali en caso de concurso o concurrencia denormas, habrá que especificar y hacer las distinciones del caso, pues existen distintas51 Así pues, ATRIA (2000) p. 440, “no hay nada especial en las excepciones introducidas a una regla en elmomento legislativo: ellas son simplemente parte de la regla, limitando su ámbito de aplicación”; PRIETO(2000), p. 471 “(…) concibiendo la norma especial como una excepción a la disciplina prevista por lanorma general.”52 Cfr. LARENZ (2001), p. 261; RODRÍGUEZ (1999) p. 212, ROSS (1970), p. 129.53 Cfr. RODRÍGUEZ (1999) p. 212.
  • 18. 18hipótesis de concurrencia de normas, (p. 120) dentro de éstas el criterio de especialidadtiene plena y absoluta vigencia sólo en el caso de las antinomias reales o caso deconcurrencia de normas cuyas consecuencias jurídicas son diferentes y excluyentes54,no así respecto a las por nosotros denominadas antinomias aparentes, refiriéndonos alos casos en los cuales aquellas consecuencias son compatibles – concurrenciaacumulativa o alternativa de normas-. Siendo así las cosas, determinar la norma aplicable en una hipótesis deconcurrencia no excluyente de normas, será una cuestión de interpretación55, y deinterpretación teleológica - sistemática, según la intención reguladora de la ley, puesdependerá del sentido y fin de las reglas correspondientes y de las valoraciones queestán detrás de ellas; se trata de un problema que se debe resolver a base del texto, de suconexión, de la evolución histórica de las normas y de la historia de la formación de lasmismas, pero especialmente lo que ha de primar es el fin de la disposición cuestionada yel valor del resultado de una u otra interpretación.56 CONCLUSIONES 1. Antinomia normativa no es sinónimo de concurrencia de normas, es sólo unaespecie de concurrencia, aquél concurso excluyente de normas. 2. Las inconsistencias –según terminología de Alf ROSS- no son sinónimo deantinomia normativa, sino de concurrencias de normas, pues la inconsistencia total–total sería una concurrencia excluyente o antinomia real; las otras, inconsistencia total-parcial y parcial-parcial, serían antinomias aparentes; concurrencia acumulativa yalternativa, respectivamente. 3. El criterio de especialidad es sólo uno de los métodos para poder solucionarlos casos de concurrencias excluyentes de normas, o las por nosotros denominadasantinomias reales. No sirve para determinar la norma aplicable al caso concreto ante54 Vid. en el mismo sentido, LARENZ (2001), p. 261, “sólo cuando las consecuencias jurídicas se excluyen,la relación lógica de especialidad conduce necesariamente al desplazamiento de la norma más general, yaque, en caso contrario, la norma más especial no tendría ningún campo de aplicación”.55 LARENZ (2001), p. 261; RODRÍGUEZ (1999), p. 212; WILLIAMS (1994), p. 316; ENNECCERUS -NIPPERDEY (1948), p. 231.56 LARENZ (2001), p. 261 y 262, RODRÍGUEZ (1999) p. 212; RUIZ (2002) p. 85; ENNECCERUS - NIPPERDEY(1948), p. 231; ROSS (1970), p. 126.
  • 19. 19una antinomia aparente, pues el (p. 121) que la norma especial desplace a la generalimplica necesariamente la exclusión de la norma general. 4. En los casos de concurrencia acumulativa y alternativa de normas, la norma quese aplicará se determina a través de una interpretación teleológica – sistemática, queincluso en el caso concreto puede llegar a ser una interpretación correctiva. BIBLIOGRAFÍA CITADAATRIA, Fernando (2000): “Las circunstancias de la derrotabilidad” en Revista de Ciencias Sociales n° 45 (Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Valparaíso, n° especial: “Sobre el razonamiento jurídico”) pp. 437 – 467.BOBBIO, Norberto (1987): Teoria Della norma giuridica (1958) y Teoria dell’ordinamento giuridico (1960). Edición traducida al español, Teoría General del Derecho (Eduardo Rozo Acuña, Bogotá, Editorial Temis) 269 p.CAPELLA, Juan Ramón (1999): Elementos de análisis jurídico (Madrid, Editorial Trotta) 161 p.CALSAMIGLIA, Albert (1977): Kelsen y la crisis de la ciencia jurídica (Barcelona, Editorial Ariel) 253 p.ENNECCERUS, Ludwig (1948): Allgemeiner teil des bürgerlichen rechts. 13ª revisión por NIPPERDEY, Hans. Edición traducida al español de la 39ª edición alemana con estudios de comparación y adaptación a la legislación y jurisprudencia españolas, I Tratado de Derecho Civil. Parte General (Blas Pérez González y José Aleguer, Buenos Aires, Bosch).EZQUIAGA GANUZAS, Francisco Javier (1998): “Sistema jurídico y fuentes del derecho”, en AA.VV., Lecciones de Teoría del Derecho (Valencia, Tirant lo Blanch).FERNÁNDEZ, Encarnación (1984): “Sobre la plenitud y la coherencia del ordenamiento jurídico”, en AA.VV., Curso de Introducción al Derecho (Coordinación Javier de Lucas, Valencia, Tirant lo Blanch) pp. 88 – 97.GUASTINI, Ricardo (1997): “Problemi di interpretazione” en Lefonti del diritto e l’interpretazione (Milán, 1993, Capítulo XXV). Traducido al español, “Problemas de interpretación” en Isonomía: Revista de Teoría y Filosofía del Derecho n° 7 (Miguel Carbonell) pp. 121 – 131.___ (1999) Traducido al español, “Antinomias y lagunas” en Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana n° 29 (Miguel Carbonell) pp. 437 – 450. (p. 122)
  • 20. 20ITURRALDE SESMA, Victoria (2003): Aplicación del derecho y justificación de la decisión judicial (Valencia, Tirant lo Blanch) 486 p.KELSEN, Hans y KLUG, Ulrich (1988): Rechtsnormen und logische Analyse. Edición traducida al español, Normas jurídicas y análisis lógico (Juan Carlos Gardella, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales) 143 p.LARENZ, Karl (2001): Methodenlehre der Rechtswissenschaft. Edición traducida al español, Metodología de la Ciencia del Derecho (Marcelino Rodríguez Molinero, Barcelona, Editorial Ariel, 2ª edición) 536 p.MARTÍNEZ ROLDÁN, Luis y FERNÁNDEZ SUÁREZ, Jesús (1999): Curso de Teoría del Derecho (Barcelona, Editorial Ariel, 2ª edición) 241 p.MENDONCA, Daniel (2000): Las claves del derecho (Barcelona, Editorial Gedisa, 1ª edición) 247 p.PRIETO SANCHIS, Luis (2000): “Observaciones sobre las antinomias y el criterio de ponderación” en Revista de Ciencias Sociales n° 45 (Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Valparaíso, número especial: “Sobre el razonamiento jurídico”): pp. 469 – 499.RODRÍGUEZ MOLINERO, Marcelino (1999): Introducción a la Ciencia del Derecho (Salamanca, Librería Cervantes, 4ª edición) 264 p.ROSS, Alf (1970): On law and Justice (London, 1958). Edición traducida al español, Sobre el derecho y la justicia (Genaro R. Carrió, Buenos Aires, Eudeba, 2ª edición) 375 p.RUIZ SANZ, Mario (2002): Sistemas jurídicos y conflictos normativos (Madrid, Cuadernos Bartolomé de las Casas 23, Editorial Dykinson, S.L.) 147 p.SILVA ABBOTT, Max (2001): “Las antinomias en el pensamiento de Norberto Bobbio” en Anuario de Filosofía Jurídica y Social n° 19: pp. 189 – 239.WILLIAMS BENAVENTE, Jaime (1994): I Lecciones de Introducción al Derecho (Santiago, Ediciones Fundación de Ciencias Humanas, 1ª edición). (p. 123)