El Reglamento 44/2001 y las cuestiones incidentales: dar vueltas para (casi) volver al mismo sitio
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Este trabajo fue publicado en la Revista La Ley (Unión Europea) del 29 de julio de 2011 y en el se analiza la STJUE de 12 de mayo de 2011 en el Asunto C-144/10, BVG c. JPMorgan. En esta decisión se analiza la proyección sobre la competencia exclusiva prevista en el Reglamento 44/2001 para la validez o la nulidad de las decisiones adoptadas por los órganos de una sociedad de la doctrina del Tribunal de Luxemburgo sobre la aplicación de la normativa en materia de competencia exclusiva relativa a patentes también en los supuestos en los que la cuestión de la validez de la patente se plantea como excepción o cuestión incidental. La doctrina del Tribunal es relevante tanto por la confirmación de la doctrina en materia de patentes como por el rechazo a extender tal doctrina a los supuestos societarios con las consecuencias que ello tiene también en materia contractual.

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El Reglamento 44/2001 y las cuestiones incidentales: dar vueltas para (casi) volver al mismo sitio El Reglamento 44/2001 y las cuestiones incidentales: dar vueltas para (casi) volver al mismo sitio Document Transcript

  • EL REGLAMENTO 44/2001 Y LAS CUESTIONES INCIDENTALES: DAR VUELTAS PARA (CASI) VOLVER AL MISMO SITIO (Comentario a la STJUE de 12 de mayo de 2011, As. C-144/10, Berliner Verkehrsbetriebe (BVG), Anstalt des öffentlichen Rechts y JPMorgan Chase Bank NA, Frankfurt Brach) Dr. Rafael Arenas García Catedrático de Derecho internacional privado Universitat Autònoma de Barcelona I. INTRODUCCIÓN1. Antes las cosas eran más sencillas. Hace unas décadas no existía debate significativosobre el tema del que trata la sentencia de la que nos ocupamos aquí. Ya desde losprimeros comentarios del Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 (CB) sehabía asumido que el mencionado instrumento regulaba solamente la competencia paraconocer acerca de la cuestión que era objeto principal del litigio, sin entrar en ladeterminación de la competencia para pronunciarse sobre las cuestiones incidentalesque resultaran necesarias para resolver sobre la principal. Esta limitación era (y es)explícita en lo que se refiere a la verificación de oficio de las competencias exclusivas;pero debía extenderse también al resto de foros del Convenio 1 . Se trata de una regla quepermite explicar con coherencia múltiples aspectos del régimen del ReglamentoBruselas I; así, por ejemplo, la delimitación de su ámbito material de aplicación, quedepende de la naturaleza del objeto principal de litigio y no de las cuestionesincidentales que deban ser resueltas al hilo de dicha cuestión principal 2 . De esta formatambién encuentra pleno sentido la dicción del art. 19 del Convenio de Bruselas (actualart. 25 del Reglamento 44/2001) al que nos acabamos de referir y de acuerdo con el cuallos tribunales de los Estados miembros que conocieren a título principal de un litigiopara el que fueran exclusivamente competentes los tribunales de otro Estado miembrodeberán abstenerse de oficio 3 .1 Cf. P. Kaye, Civil Jurisdiction and enforcement of foreign judgments. The application in England andWales of the Brussels Convention of 1968 on Jurisdiction and Enforcement of Judgments in Civil andCommercial Matters under the Civil Jurisdiction and Judgments Act 1982, Abingdon, ProfessionalBooks, 1987, p. 151. Vid. sin embargo, F.J. Garcimartín Alférez, “La competencia judicial internacionalen los litigios societarios en aplicación del Convenio de Bruselas. A propósito del “caso Torras” ante lostribunales españoles”, GJUE, núm. 203, octubre/noviembre 1999, pp. 19-30; quien sostenía, precisamenteen un caso de aplicación del art. 16.2 CB, la necesidad de que incluso aunque el problema relativo a laeficacia de un acuerdo social se plantease incidentalmente conociesen los tribunales que gozan decompetencia exclusiva de acuerdo con el art. 16. Esta propuesta incluía la posibilidad de que sesuspendiera el procedimiento en el Estado en el que se estaba conociendo de la cuestión principal en tantoen cuanto no se pronunciaran sobre la cuestión prejudicial (incidental) los tribunales que gozaban decompetencia exclusiva para conocer de ella (ibídem, p. 26). La propuesta, que es muy adecuada de legeferenda, plantea, quizás algunos problemas desde una estricta interpretación del tenor actual del CB y delReglamento 44/2001. En cualquier caso, es bueno recordar que el propio autor explica que el “tratamientoestándar del problema” es el de que el juez competente para conocer de la cuestión principal puedeconocer también de las cuestiones prejudiciales que se le planteen (ibídem y referencias en n. núm. 12).2 Cf. P. Gothot/D. Holleaux, La Convención de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 (trad. de I. PanMontojo de La Convention de Bruxelles du 27 Septembre 1968 (Compétence judiciair et effets desjugements dans la CEE), París, 1985), Madrid, La Ley, 1986, p.16.3 Vid. R. Arenas García, El control de oficio de la competencia judicial internacional, Madrid, Eurolex,1996, pp. 113-115. 1
  • 2. La interpretación de Bruselas I en este punto comenzó a complicarse a raíz de laSTJUE de 13 de julio de 2006, GAT 4 . En dicha decisión el Tribunal mantuvo que el art.16.4 del Convenio de Bruselas, que establece para los litigios relativos a la inscripción ovalidez de una patente una competencia exclusiva a favor de los tribunales del Estado enel que se hubiere solicitado, efectuado o tenido por efectuado el depósito o registro de lapatente, se aplica tanto en los casos en los que la cuestión de la validez o inscripción dela patente se suscita por vía de acción como por vía de excepción.La interpretación resultaba chocante y fue seriamente contestada por la doctrina 5 . Setrataba de un planteamiento que ponía en peligro toda la estructura de la regulación 6que, como hemos visto, operaba de forma coherente si asumíamos que solamenteregulaba la competencia para las cuestiones que se plantearan a título principal, no paralas cuestiones incidentales que tuvieran que resolverse para poder decidir sobre laprincipal. Obviamente, el CB y el Reglamento Bruselas I también se ocupan de laregulación de la competencia para conocer de las cuestiones accesorias que se planteana la vez que la principal pero que podrían plantearse de forma independiente y no sonnecesarias para la resolución de la principal.3. La Sentencia que aquí nos ocupa es muestra de los problemas que plantea lageneralización de la doctrina sentada en GAT y, tal como veremos, obliga al Tribunal deLuxemburgo a revisar su doctrina, aunque también hace explícito que tal revisión no estal y que resulta compatible lo sostenido en GAT con lo que se sostiene en la decisión de12 de mayo de 2011. Comenzaremos, sin embargo, por examinar brevemente elcontenido y argumentos de GAT para, a continuación, centrarnos en la Sentencia quemotiva este comentario para concluir con el examen de la compatibilidad de ambasdecisiones. II. GAT4. La Sentencia GAT se inserta en un litigio entre dos sociedades domiciliadas enAlemania (GAT y LuK). La primera, GAT plantea en Alemania una acción para que sedeclare que uno de sus productos no vulnera los derechos que se derivan para LuK deciertas patentes que tiene concedidas en Francia; además solicita que se declare quetales patentes francesas eran nulas o inválidas. En primera instancia se desestimó lademanda de GAT, declarando que las patentes de las que era titular LuK cumplían losrequisitos necesarios para que ésta pudiera beneficiarse de ellos. GAT recurre ladecisión ante el Oberlandesgericht Düsseldorf y éste plantea una cuestión prejudicial alTribunal de Luxemburgo en la que solicita que éste se pronuncie sobre si lacompetencia exclusiva del art. 16.4 CB sólo existe cuando se pretende la nulidad de la4 STJUE de 13 de julio de 2006, As. C-4/03, Gesellschaft für Antriebstechnik mbH & Co.KG y Lamellenund Kupplungsbau Beteiligungs KG.5 Vid. C. González Beilfuss, “Nulidad e infracción de patentes en Europa despuést de GAT y ROCHE”,AEDIPr, 2006, t. VI, pp. 269-284; M. Wilderspin, “La compétence juridictioneele en matiére de litigesconcernant la violation des droits de propieté intelectuelle. Les arrêts de la Cour de Justice Dans lesaffaires C-4/03, GAT c. LUK et C-539/03, Roche Nederland c. Primus et Goldeberg”, Rev. crit. dr. int.pr., 2006, vol. 95, núm. 4, pp. 777-809, esp. p. 785; J. Adolphsen, “Renationalisierung vonPatentstreitigkeiten in Europa”, IPRax, 2007, año 27, núm. 1, pp. 15-21, esp. pp. 17-19.6 J. Adolphsen (loc. cit., p. 17) destaca el carácter estructural del problema que se plantea en GAT. 2
  • patente con efectos erga omnes o, por el contrario, también cuando la demanda seplantea como excepción.He de reconocer que tengo algunas dudas sobre la conexión entre el litigio en el que seplantea la cuestión prejudicial y el contenido de esta última ya que del relato que puedeencontrarse en la Sentencia y en las Conclusiones del Abogado General L.A. Geelhoed 7no se deriva que la cuestión de la validez de la patente se planteara propiamente comoexcepción por parte del demandado, sino que tal nulidad fue solicitada por eldemandante junto con la declaración de que su propio producto no vulneraba lasmencionadas patentes. Quizás la clave para entender la situación se encuentre en lareferencia que la cuestión prejudicial realiza a la eficacia erga omnes de la decisión; yaque en Alemania es posible plantear la cuestión de la validez de una patente con efectoslimitados a las partes en el proceso; y esto sucede tanto si la cuestión se plantea comouna excepción (lo que en la práctica es lo más habitual) como cuando se plantea comouna cuestión incidental junto con una acción declarativa de no infracción 8 . Lo quetienen en común ambos casos es que el petitum (que es lo que determina el objeto dellitigio) no incluye la declaración de nulidad o invalidez de la patente, con lo que, enprincipio, no se vería beneficiado por el efecto de cosa juzgada (aunque esto,evidentemente, dependerá de lo que establezca el Derecho procesal que resulteaplicable) y no tendría eficacia erga omnes.5. El caso GAT planteaba, por tanto, cuestiones nucleares no solamente para lainterpretación del art. 16.4 CB sino para la general comprensión del Convenio. En elfondo se trataba de determinar el alcance de la regulación competencial, pudiendoconfirmarse o cambiarse la interpretación tradicional que, como hemos visto, manteníaque lo que debería examinarse para determinar la competencia, e incluso paradeterminar la aplicación o no del instrumento europeo, es la cuestión principal dellitigio, lo que directamente se plantea al tribunal, no las cuestiones incidentales quetuvieran que ser resueltas para poder pronunciarse sobre la principal. El órganojurisdiccional alemán que formula la cuestión prejudicial no plantea, sin embargo, elcaso en estos términos, ya que prefiere centrarse en el carácter erga omnes o no de laresolución, distinción que, como se acaba de indicar es importante en el Derechoalemán; pero que no tiene necesariamente que ser clave en la interpretación del CB o, enla actualidad, del Reglamento 44/2001.La interpretación tradicional, como se ha mantenido, pretendía que solamente lacuestión principal (y las accesorias, evidentemente) deberían ser consideradas; elcontenido de las cuestiones incidentales resultaba irrelevante. Ahora bien, inclusotratándose de una cuestión principal podría resultar que su eficacia no fuera erga omnes.Es más, lo habitual es que las decisiones no tengan alcance erga omnes, sino que han delimitar sus efectos a las partes del litigio. Teniendo esta distinción clara el Tribunalpodría haber respondido a la cuestión planteada en GAT que en todos los supuestos enlos que la cuestión principal que hubiera de resolverse fuera la relativa a la nulidad oinvalidez de una patente el único foro posible sería el previsto en el art. 16.4 del CB (art.22.4 del Reglamento 44/2001), y eso con independencia de que la sentencia tuviera o noefectos erga omnes. Ahora bien, cuando la cuestión de la eficacia o validez de la patentese plantea de forma incidental o como pura excepción (no como excepciónreconvencional) el órgano jurisdiccional que es competente para conocer de la cuestiónplanteada debería también ser competente para conocer acerca de la validez o eficaciade la patente.7 Presentadas el 16 de septiembre de 2004.8 Cf. C. González Beilfuss, loc. cit., p. 272. 3
  • De haber seguido por esta vía de argumentación quizás la Sentencia en GAT hubierapodido ser la misma que en su día se dictó, ya que, como hemos visto, parece que laeficacia de la patente fue planteada por el demandante de forma directa, aunque fuerajunto a una petición de declaración de la no vulneración de dicha patente. Ahora bien,sería mucho más clara en tal caso la resolución del caso planteado en la Sentencia de 12de mayo. La opción que toma el Tribunal en su Sentencia de 13 de julio de 2006complica, sin embargo, la inteligencia del Convenio de Bruselas y, por tanto, tambiéndel Reglamento Bruselas I, tal como veremos a continuación.6. El Tribunal de Luxemburgo establece en esta decisión que la regla exclusiva decompetencia se aplica a todos los litigios relativos a la inscripción o validez de unapatente, tanto si se plantean por vía de acción como si se hace como excepción. Estainterpretación deja abierta la posibilidad, por tanto, de que las cuestiones meramenteincidentales a la principal también se vean sometidas a las reglas de competencia deBruselas, al menos en los casos en los que se trate de una competencia exclusiva. Bienes cierto que la estricta parte dispositiva de la decisión podría interpretarse de una formalimitada a aquellos casos en los que la ineficacia de la patente se plantea de formadirecta, tanto si lo hace el demandante como si lo hace el demandado; ahora bien, elnúmero 26 de la Sentencia no deja lugar a duda sobre este punto, pues claramente indicaque el Tribunal entiende que no puede ser que el juez que está conociendo de una acciónpor violación de patente o de una acción de inexistencia de violación de patente,“constate con carácter incidental la nulidad de la patente”. Para el Tribunal, admitir estosería contrario a la naturaleza imperativa de la regla del art. 16.4 del Convenio.La posición del Tribunal no contradice el tenor literal de Bruselas I. Bien es cierto queel art. 19 CB (25 del Reglamento 44/2001) solamente prevé el control de oficio de lacompetencia para los supuestos en los que el Tribunal que está conociendo lo haga atítulo principal; pero esta regla no es una norma que directamente atribuyacompetencia 9 . Se trata, por tanto, de una interpretación posible aunque susceptible deplantear serios problemas en el supuesto de que se generalizase, y la Sentencia que aquíse comenta es un buen ejemplo de los problemas que tiene la generalización de ladoctrina sentada en GAT. III. BVG 1. JPM c. BVG en el Reino Unido y BVG c. JPM en Alemania7. La Sentencia que comentamos responde a una cuestión prejudicial planteada por unTribunal alemán (el Kammergericht de Berlín) en el marco de un litigio entre BerlinerVerkehrsbetriebe (BVG), sociedad alemana domiciliada en Berlín y la sucursal enFrankfurt del Meno del banco JPMorgan (JPM), banco de inversión de Estados Unidoscon domicilio en Nueva York. El litigio tiene su origen en un contrato concluido entreBVG y JPM de acuerdo con la cual BVG se comprometía a abonar a JPM determinadas9 Vid. el número 19 de la Sentencia de 13 de julio de 2006. No obstante, las reglas sobre verificación de lacompetencia son también reglas de competencia, por lo que sería preciso reinterpretar el sistema decompetencia para hacer coherente la competencia exclusiva también en lo que se refiere a las cuestionesincidentales y un control de exclusivo limitado a los casos en los que el tribunal conozca a título principal.Sobre las relaciones entre normas sobre verificación de la competencia y normas reguladoras de lacompetencia vid. R. Arenas García, op. cit., esp. pp. 34-39. 4
  • cantidades en caso de que ciertas empresas entraran en suspensión de pagos; a cambiode ese compromiso, BVG recibía de JPM una prima de unos 7,8 millones de USD 10 .JPM alega que determinadas sociedades de las incluidas en el contrato entraron ensuspensión de pagos, lo que implicaba la obligación de BVG de satisfacer las cantidadespactadas. Como BVG se negó a pagar la sucursal en Londres de JPM y su filial británicademandaron en Londres a BVG, basándose la competencia de los tribunales británicosen la elección hecha a favor de los mismos en el contrato que vinculaba a BVG y JPM 11 .BVG se opuso por varias razones a la pretensión de JPM, entre ellas la de que habíaactuado ultra vires en la conclusión del contrato, siendo nulas las decisiones de losórganos de BVG que condujeron a la celebración del contrato 12 . BVG, además, solicitóla inhibición de los tribunales ingleses a favor de los alemanes. Esa petición no fueatendida ni en primera ni en segunda instancia. Planteado recurso ante el TribunalSupremo del Reino Unido, éste dirigió una cuestión prejudicial que se encuentrapendiente actualmente ante el Tribunal de Luxemburgo 13 .8. BVG, por su parte, demandó en Alemania a la sucursal de JPM establecida enFrankfurt del Meno. En la demanda se pretende que se declare nulo el contrato entreBVG y JPM debido al carácter ultra vires de su objeto y, con carácter subsidiario, queordene a JPM que libera a BVG de toda obligación como compensación por los daños yperjuicios derivados del asesoramiento erróneo que había proporcionado JPM;finalmente, se solicitaba también que JPM fuera condenada a pagar una indemnizaciónpor daños y perjuicios a BVG 14 .El procedimiento iniciado en Alemania es posterior al iniciado en el Reino Unido, porlo que las reglas sobre litispendencia del Reglamento 44/2001 conducirían,inicialmente, a que el órgano jurisdiccional alemán suspendiera el procedimiento y, ensu caso, se inhibiera a favor de los tribunales británicos. BVG mantiene, sin embargo,que no cabe dicha suspensión ya que la competencia de los tribunales alemanes esexclusiva por lo que no operaría la regla de litispendencia prevista en el Reglamento 15 .10 Vid. núm. 15 de la Sentencia.11 Vid. núm. 16 de la Sentencia.12 Vid. núm. 17 de la Sentencia.13 As. C-54/11; vid. núm. 18 de la Sentencia; la cuestión prejudicial ha sido publicada en el DO, núm. C120, de 16 de abril de 2011.14 Vid. núm. 19 de la Sentencia.15 Asumiendo que la competencia de los tribunales británicos no es exclusiva, puesto que, como essabido, en caso de que ambos tribunales gocen de competencia exclusiva la regla de litispendencia operaa favor del primer tribunal en conocer de acuerdo con lo previsto en el art. 29 del Reglamento. Dado quela competencia de los tribunales británicos está basada en un acuerdo de elección de tribunal podríaplantearse que se trata de una competencia exclusiva; vid. R. Arenas García, op. cit., pp. 166-167. Comoes sabido, el Tribunal de Luxemburgo negó en su Sentencia de 9 de diciembre de 2003 (As. C-116/02,Erich Gasser GMBH y MISAT Srl), que en los supuestos en los que el segundo tribunal en conocer gocede una competencia basada en un acuerdo de elección de tribunal pueda continuar conociendo por gozarde una competencia exclusiva, aprovechándose de la puerta que en este sentido había dejado abierta laSentencia del Tribunal de Luxemburgo de 27 de junio de 1991 (As. C-351/89, Overseas Union Insurancey otros; vid. sobre esta decisión F.J. Garcimartín Alférez, “La litispendencia en el Convenio de Bruselasde 27 de septiembre de 1968: dos conclusiones. Comentario a la STJCE de 27 de junio de 1991”, La Ley:Com. eur., núm. 72 de 27 de febrero de 1992, pp. 1-5; R. Arenas García, “La litispendencia internacional.El artículo 21 del Convenio de Bruselas de 1968 y el control de la competencia del Tribunal de origen(Comentario a la STJCE de 27 de junio de 1991”, Noticias/CEE, 1992, agosto/septiembre, núms. 91/92,pp. 103-109). La Sentencia Gasser podría interpretarse en el sentido de negar el carácter exclusivo de lacompetencia basada en la elección de tribunal y, por tanto, como habilitante para que el segundo tribunalen conocer, que goza de una competencia exclusiva de acuerdo con el art. 22 del Reglamento 44/01,continúe conociendo pese a que el primer tribunal en conocer base su competencia en un acuerdo deelección de tribunal (que sería lo que podría haberse planteado en el asunto que nos ocupa); pero tampoco 5
  • En esta tesitura, el tribunal alemán opta por plantear al TJUE las cuestionesprejudiciales que dan origen a la decisión que comentamos. 2. La litispendencia internacional en el caso BVG c. JPM9. El Kammergericht de Berlín pide al Tribunal de Luxemburgo que responda trespreguntas; pero la sentencia se limita a contestar la primera de ellas, ya que la respuestaque da a ésta hace innecesario contestar las otras dos 16 . Es esta primera cuestiónprejudicial la que se vincula estrechamente con la jurisprudencia sentada en la SentenciaGAT. La duda que manifiesta el tribunal alemán es la de si la competencia exclusivaderivada del art. 22.2 del Reglamento 44/2001 se extiende a un caso en el que unasociedad opone a la reclamación por incumplimiento de una obligación la invalidez delas decisiones de sus órganos que condujeron a la celebración del negocio jurídico,cuando dicha invalidez resulta de una infracción de sus estatutos. La duda resultalegítima teniendo en cuenta lo dicho en la Sent. GAT, tal como veremosinmediatamente; pero antes de entrar en ello quisiera llamar la atención sobre lacircunstancia de que el tribunal alemán no interroga acerca de si tiene competenciaexclusiva para conocer del litigio planteado en Alemania, sino sobre si la tiene respectoal litigio que se desarrolla en Inglaterra.Efectivamente, en Alemania no se había planteado una reclamación a la que se opone lainvalidez del negocio jurídico, sino la declaración de nulidad del contrato; es en elReino Unido donde se planteó la reclamación a la que se opuso por vía de excepción lainvalidez del negocio jurídico como consecuencia de la actuación ultra vires de losrepresentantes de la sociedad. La diferencia no debería ser considerada como esencial,ya que tanto en Inglaterra como en Alemania se debate sobre la eficacia del negociojurídico concluido entre BVG y JPM, resultando determinante para dicha eficacia lavalidez o nulidad de las decisiones adoptadas por los órganos sociales de BVG. Estaidentidad entre lo que se discute en Alemania y en el Reino Unido justifica laconsideración de las reglas de litispendencia del Convenio, tal como resulta delplanteamiento del tribunal alemán 17 .El Tribunal de Luxemburgo no profundiza en esta circunstancia llamativa en elplanteamiento de la primera cuestión prejudicial, pasando casi directamente al meollode la cuestión; esto es, si la competencia exclusiva del art. 22.2 se extiende a los casosen los que la validez o nulidad del acuerdo social se plantea de forma incidental a otracuestión; pero merece la pena que nosotros si nos detengamos mínimamente en lo quedenota la formulación del Kammergericht de Berlín.10. En primer lugar, implica que las reglas sobre litispendencia pueden operar cuando laidentidad no se produce entre el objeto de ambos procedimientos, sino cuando en ambosprocedimientos se han de resolver idénticas cuestiones incidentales. Es claro que elobjeto del procedimiento en Inglaterra (declaración del incumplimiento en el queincurre BVG y exigencia del pago de las cantidades debidas) y en Alemania(declaración de la nulidad del contrato entre BVG y JPM) no coinciden. Es tambiéncabe olvidar que en la Sentencia Gasser no se abordó esta cuestión, pues no se trataba de interpretar el art.23 CB (29 en el Reglamento 44/01); sino el art. 21 CB (27 del Reglamento 44/01) por lo que no resultadescartable que, en caso de enfrentarse directamente a esta cuestión (el carácter exclusivo de lacompetencia del primer tribunal en conocer sobre la base de un acuerdo de elección de tribunal, siendocompetente también con carácter exclusivo el segundo tribunal en conocer) el Tribunal de Luxemburgono mantenga que en este caso goza de preferencia la competencia del primer tribunal.16 Vid. núm. 48 de la Sentencia.17 Vid. núms. 24 y 25 de la Sentencia. 6
  • cierto que parece asumido que, pese a lo incongruente que resulta 18 , hemos de extenderla aplicación de las reglas sobre litispendencia a supuestos en los que no existeidentidad de objetos, bastando con que las decisiones que se lleguen a dictar seaninconciliables entre sí 19 . De hecho, el caso en el que en un procedimiento se solicita elcumplimiento de un contrato y en el otro la nulidad del mismo es el ejemplo clásico delitispendencia de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, habiendo sido este caso el queoriginó la primera sentencia del Tribunal de Luxemburgo en relación a esta cuestión 20 .Ahora bien, es destacable que en este caso la aproximación es ligeramente diferente, yaque el punto de partida del tribunal alemán no es la inconciliabilidad de las decisiones,sino la identidad de una de las cuestiones incidentales que han de ser resueltas. Bienpodría darse el caso de que dicha identidad no existiera pese a que las sentencias que sedictaran pudieran llegar a ser inconciliables 21 . Igualmente, podría ser que pese aplantearse en ambos procedimientos las mismas cuestiones incidentales las sentenciasque pudieran llegar a dictarse no resultaran propiamente inconciliables 22 . En fin,supongo que, en principio, no habría que darle más vueltas y asumir que, en cualquiercaso, la litispendencia no puede darse, pese a que las cuestiones incidentales que seplanteen coincidan, si las sentencias no son potencialmente inconciliables (por noreferirse a los mismos hechos); pero quizás no está de más advertirlo puesto que nuncase sabe qué va a ser aprovechado de una Sentencia del Tribunal para una próximadecisión.11. Lo segundo que debe ser destacado es que, como adelantaba, el tribunal alemánpregunta directamente acerca del litigio que se está desarrollando en el Reino Unido, noel que se ha planteado en Alemania. No tengo claro a qué es debido esto; pero no debede ser pasado por alto ya que una cuestión perenne en materia de litispendencia es lacapacidad que tiene el segundo tribunal en controlar la competencia ejercida por el18 Vid. R. Arenas García, op. cit., pp. 160-161 y referencias contenidas ibid. en n. núm. 117.19 Pueden consultarse las grandes líneas de la doctrina del TJUE sobre este punto y el debate suscitado enM. Virgós Soriano/F.J. Garcimartín Alférez, Derecho procesal civil internacional. Litigacióninternacional, Cizur Menor (Navarra), Thomson/Civitas, 2ª ed. 2007, pp. 365-369.20 Sent. de 8 de diciembre de 1987, As. C-144/86, Gubisch Maschinenfabrik KG/Giulio Palumbo.21 Así, por ejemplo, si en el proceso en el que se solicita el cumplimiento del contrato no se plantea comoexcepción o incidentalmente la nulidad del contrato. De los datos presentes en la Sentencia de 8 dediciembre de 1987 no se deduce que en el proceso desarrollado en Alemania, dirigido a exigir elcumplimiento del contrato cuya declaración de nulidad se solicitaba en Italia, se planteara comoexcepción o incidentalmente la nulidad del mencionado contrato.22 Piénsese, por ejemplo, en el siguiente caso: ante los tribunales de un Estado (A) una sociedad (X)solicita que se condene a otra sociedad (Y) al pago de una indemnización por el incumplimiento de undeterminado contrato; el demandado plantea como excepción que quien actuó en nombre de Y no eralegítimo representante de la misma por no haber sido inscrito su nombramiento como administrador en elRegisto Mercantil. En otro Estado (B) la sociedad X demanda a la sociedad Y solicitando que se declareque un contrato (no el que es objeto del litigio en el Estado A) es plenamente válido y eficaz. Dado que elcontrato había sido firmado por el mismo administrador cuya capacidad de representar a la sociedad yahabía sido cuestionada en el proceso abierto en el Estado A, Y alega dicho vicio como motivo deoposición a la pretensión de X. La cuestión incidental que se discute en ambos procesos es la misma (lafalta de capacidad de representación de la sociedad de quien actuó en su nombre); pero es obvio que noexiste litispendencia entra ambos procedimientos pues el objeto del debate, la causa en la concepción delTJUE (sobre la distinción entre objeto y causa en la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo relativa ala litispendencia vid. M. Virgós Soriano/F.J. Garcimartín Alférez, op. cit., p. 365) varía de uno a otro. Nose discute sobre el mismo contrato, sino sobre contratos diferentes, por lo que en ningún caso lassentencias que se dicten podrían ser inconciliables, aunque hubieren resuelto de forma diferente sobre lacuestión de la representación del administrador de la sociedad Y. Vid. M. Wilderspin, loc. cit., p. 787,donde se plantea un ejemplo equivalente en materia de patentes al hilo de su comentario a la SentenciaGAT. 7
  • primer tribunal. Este control, en principio prohibido por el régimen del Reglamento 23impediría que, inicialmente, resultara relevante para el segundo tribunal en conocer eljuicio que ese segundo tribunal pudiera realizar sobre la competencia del primero. En elcaso que nos ocupa, dado que la demanda presentada en Alemania es posterior al iniciodel litigio en el Reino Unido, los tribunales alemanes lo que tendrían que determinar essi existe una competencia exclusiva en su favor. Si ésta existe no deberían suspender elprocedimiento más que si los tribunales británicos también fuesen exclusivamentecompetentes; y en este punto se plantea la duda de si ha de ser el segundo tribunal enconocer el que determine si el primero goza de competencia exclusiva o si, por elcontrario, habrá de ser el primer tribunal el que determine que su competencia esexclusiva. Desde luego, el tenor literal es favorable a la segunda interpretación, aunqueexisten también argumentos que apoyan la primera 24 .En cualquier caso, en el supuesto concreto lo que resulta relevante es determinar si lostribunales alemanes gozan de competencia exclusiva; y si pasamos por alto laformulación de la primera cuestión prejudicial planteada y nos centramos en lascuestiones segunda y tercera deberemos concluir que lo que pretendían los tribunalesalemanes era precisamente esto: averiguar si la competencia para pronunciarse sobre laeficacia del acuerdo adoptado por BVG en el marco de la ineficacia del acuerdo entreBVG y JPM; esto es, de forma incidental, está determinada por el art. 22.2 delReglamento 44/2001. La segunda de las cuestiones planteadas va dirigida precisamentea determinar si este precepto también se aplica a las personas jurídicas de Derechopúblico, siendo, por tanto, un complemento necesario para el caso concreto de laprimera cuestión, por lo que, como adelantábamos, deberemos concluir que lo queinteresaba determinar era si la competencia de los tribunales alemanes debía serconsiderada como exclusiva.La tercera cuestión prejudicial, por su parte, es realmente interesante, pretendiendodeterminar si en el caso de que el segundo tribunal gozase de competencia exclusiva deacuerdo con lo previsto en el art. 22.2 del Reglamento 44/2001 25 tendría que suspenderel procedimiento de acuerdo con el art. 27 del Reglamento cuando se invoque frente aun acuerdo atributivo de competencia que resultaría ineficaz por la invalidez de ladecisión de los órganos de una de las partes. Dado que el TJUE no llegó a pronunciarsesobre ella no nos detendremos aquí sobre ella; pero apuntaremos que la respuesta a estacuestión podría haber permitido volver al Tribunal de Luxemburgo sobre la noconsideración como exclusivas de las competencias derivadas de los acuerdos deelección de tribunal 26 , y avanzado en la consideración de si un tribunal diferente deldesignado puede pronunciarse sobre la eficacia de un acuerdo de elección de tribunal.Además hubiera obligado al Tribunal a pronunciarse sobre la obligación de abstencióndel segundo tribunal en los casos en los que goza de competencia exclusiva, cuestiónque indirectamente había sido abordada tanto en la Sentencia de 27 de junio de 1991,Overseas como en la de 9 de diciembre de 2003, Gasser; no siendo totalmentecoincidentes las aproximaciones de una y otra decisión. 3. El alcance del art. 22.2 del Reglamento 44/2001 en el caso BVG c. JPM A. La Sentencia GAT y el planteamiento de la cuestión prejudicial23 Vid. M. Virgós Soriano/F.J. Garcimartín Alférez, op. cit., p. 372.24 Vid. P. Kaye, op. cit., p. 1222.25 Aunque la formulación literal no es ésta de la lectura conjunta de las tres cuestiones prejudicialesplanteadas es éste el sentido que resulta.26 Tema que, como hemos visto, ya había sido abordado en la Sentencia Gasser. 8
  • 12. Tal como acabamos de ver, la hipotética respuesta del Tribunal de Luxemburgo a latercera cuestión prejudicial planteada por el Kammergericht de Berlín hubiera resultadorelevante para el régimen de la litispendencia internacional en Bruselas I; de igual formaque resulta interesante la formulación de las cuestiones prejudiciales por la que opta eltribunal alemán, tal como se ha intentado mostrar en el epígrafe anterior; pero lo ciertoes que la decisión no entra en estos problemas y se centra en determinar el alcance delart. 22.2 del Reglamento 44/2001 en los supuestos en los que la cuestión de la validezdel acuerdo adoptado por un órgano societario se plantea de forma incidental, sinconstituir el objeto principal del litigio.De no haberse dictado en su momento la Sentencia GAT la respuesta a esta preguntaresultaría muy sencilla, probablemente ni siquiera llegaría a plantearse una cuestiónprejudicial ante el Tribunal de Luxemburgo. Tal como habíamos visto, antes de laSentencia GAT pocas dudas existían acerca de la no aplicación del CB o del Reglamento44/2001 a la determinación de la competencia para conocer de las cuestionesincidentales. Deberíamos atender al objeto principal del litigio que en el Reino Unidoera una demanda de pago y en el caso de Alemania la declaración de ineficacia de uncontrato. Es claro que estas cuestiones no están incluidas entre las competenciasexclusivas del art. 22 del Reglamento por lo que debería excluirse que en cualquiera delos dos casos los tribunales que estuviesen conociendo gozasen o vulnerasen unacompetencia exclusiva; el hecho de que incidentalmente tuviesen que pronunciarsesobre problemas que sí se incardinan en las competencias exclusivas reguladas por elReglamento es, en principio, irrelevante.13. La Sentencia GAT todo lo cambió. Tal como ya se ha indicado en el epígrafe II, enesa decisión el Tribunal de Luxemburgo mantiene que los foros del art. 16 CB (art. 22del Reglamento 44/2001) operan también en los supuestos en los que la materiaregulada se plantea de forma incidental o como excepción; al menos en los supuestos enlos que la materia es inscripción o validez de una patente. Evidentemente, es legítimoplantearse si esta extensión del foro exclusivo opera también en relación al resto dematerias d el art. 22 y, en concreto, a los litigios relativos a la validez de las decisionesde los órganos sociales, que es el caso que se plantea en el litigio entre BVG y JPM.Podría pensarse que lo lógico hubiera sido, tras la Sentencia GAT que el Tribunal deLuxemburgo hubiera defendido la extensión de la jurisprudencia allí sentada a lossupuestos del art. 22.2 del Reglamento; sin embargo no sucedió así, sino que en laSentencia que comentamos el Tribunal de Luxemburgo mantuvo que en un supuestocomo el planteado, en el que la invalidez del acuerdo se plantea de modo incidental noresulta aplicable el art. 22.2 del Reglamento. Podríamos pensar que se vuelve así a loque siempre había sido, esto es, a la aplicación del Reglamento tan solo en lo que serefiere a la determinación de la competencia para la cuestión principal objeto del litigio;pero esta sería una conclusión equivocada porque, tal como veremos, el Tribunal deLuxemburgo no apoya su decisión en este sencillo argumento (que en el caso de lascompetencias exclusivas encontraría, además un apoyo indirecto en el art. 25 delReglamento sobre verificación de oficio de la competencia, tal como ya se ha indicado);sino que como veremos a continuación prefiere fundamentar su decisión en uninterpretación restrictiva del art. 22 consecuencia de su carácter excepcional frente alart. 2 del Reglamento, el foro general del domicilio del demandado27 , y de la limitación27 Vid. núm. 30 de la Sentencia: “A este respecto, procede recordar que la competencia prevista en elartículo 2 del Reglamento nº 44/2001, a saber, la competencia de los órganos jurisdiccionales del Estadomiembro en cuyo territorio tiene su domicilio el demandado, constituye la regla general. Sólo como 9
  • que supone al ejercicio de la autonomía de la voluntad 28 . Mantiene, además,expresamente la coherencia de su interpretación en esta Sentencia con lo establecido enGAT. En su conjunto, por tanto, pese a que la solución concreta deba ser valoradapositivamente, los argumentos empleados auguran nuevos debates en relación a estascuestiones. B. Los argumentos del Tribunal de Luxemburgo14. El Tribunal de Luxemburgo justifica la no aplicación en el caso concreto del art.22.2 del Reglamento en una interpretación estricta del mismo, que se opondría a unaamplia de acuerdo con la cual el precepto se aplicara a todos los litigios en los que seplanteara la validez de un acuerdo social, incluso en forma incidental. La interpretaciónamplia sería contraria, de acuerdo con el Tribunal, con el principio de seguridad jurídicay la previsibilidad de las reglas de competencia 29 .Desde luego causa cierta sorpresa este argumento puesto que esta llamada a la seguridadjurídica y a la previsibilidad fueron también alegadas en la Sentencia GAT para llegar ala solución contraria a la que aquí se defiende: la aplicación del foro exclusivo inclusoen los supuestos en los que la cuestión se plantee de forma incidental 30 ; pero ahora loque quiero destacar es que dicho argumento elude la naturaleza del problema, que no estanto la de la relación entre unos y otros foros del Reglamento como la interpretación desus objetivos y la determinación de su ámbito de aplicación; al no afrontar estascuestiones, la jurisprudencia sentada por el Tribunal de Luxemburgo en esta decisión essusceptible de abrir muchos más interrogantes que los que cierra.Comenzábamos este comentario recordando la interpretación clásica del Convenio deBruselas de acuerdo con la cual éste solamente se ocupaba de la determinación de lacompetencia para la cuestión principal del litigio, dejando que fuera el DIPr autónomodel Juez que se encuentra conociendo el que fije la competencia para los incidentes;veíamos entonces que este acercamiento era coherente tanto en lo que se refiere a ladeterminación del ámbito de aplicación del CB (ahora del Reglamento 44/2001) comoen la interpretación de los distintos foros competenciales, tanto los generales como losespeciales y los exclusivos. El acercamiento del Tribunal en la decisión quecomentamos no permite excluir la aplicación del Reglamento con carácter general, sinoque se basa en las relaciones existentes entre el foro del art. 2, el foro general deldomicilio del demandado, la autonomía de la voluntad de las partes en materiacontractual y el foro exclusivo. De esta forma deja abierta la duda de qué deberíaexcepción a este principio prevé dicho Reglamento reglas de competencia especial en determinados caso,enumerados de forma taxativa, en lo que la acción judicial contra el demandado puede o debe entablarse,según proceda, ante un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro (…) El Tribunal de Justicia adoptóasí una interpretación estricta en relación con las disposiciones del artículo 22 del Reglamento nº44/2001”.28 Vid. núm. 32 de la Sentencia: “Es cierto que el artículo 23, apartado 5, del Reglamento nº 44/2001dispone que no surtirán efecto los acuerdos atributivos de competencia si excluyeran la competencia detribunales exclusivamente competentes en virtud del artículo 22. No obstante, esta primacía de lasdisposiciones de dicho artículo 22 no puede justificar una interpretación amplia de éstos. Por el contrario,se requiere una interpretación estricta del citado artículo 22, número 2, que no vaya más allá de lo querequieren los objetivos que persigue, máxime cuando la regla de competencia que establece es exclusiva,de modo que su aplicación priva a las partes de un contrato de toda autonomía para elegir otro foro.”29 Vid. núms. 32 y 33 de la Sentencia.30 Vid. núm. 28 de la Sentencia GAT: “En segundo lugar, la posibilidad de eludir de este modo laaplicación del artículo 16,número 4, del Convenio conduciría a una multiplicación de los foros y podríaafectar a la previsibilidad de las reglas de competencia establecidas por el Convenio y, en consecuencia,vulnerar el principio de seguridad jurídica que constituye su fundamento.” 10
  • hacerse en el supuesto de que la cuestión incidental no se plantee en un procedimientoen el que la competencia venga determinada por el art. 2 o el 23, sino sobre la base deotro foro que deba ser objeto de una interpretación “restrictiva”, por ejemplo, el art. 5 31 .También queda abierta la duda de qué sucedería en los supuestos en los que lacompetencia del Tribunal que se encuentra conociendo de la acción principal basa sucompetencia en su Derecho autónomo (por estar el demandado domiciliado en unEstado no miembro) ¿resultará en este caso que el foro del art. 22 ha de prevalecer sobreel designado por el art. 4?. Finalmente, hemos de determinar si esta doctrina se aplicarátambién en los supuestos en los que la cuestión principal objeto del litigio se encuentrefuera del ámbito material de l Reglamento. Pensemos, por ejemplo, en un caso penalque se desarrolla en un Estado miembro y en el que como cuestión incidental se planteala eficacia de un acuerdo social 32 . De acuerdo con la interpretación tradicional éste esun caso sencillo: encontrándose excluida del ámbito de aplicación del Reglamento (odel CB) el objeto principal del litigio tales instrumentos carecen de voluntad deaplicación en la determinación de la competencia para conocer de los incidentes que seplanteen en torno a la cuestión principal. Las Sentencias GAT y BVG dejan abierta laposibilidad, sin embargo, de que el Reglamento 44/2001 deba ser aplicado en lossupuestos en los que la cuestión incidental entra en el ámbito de aplicación material delConvenio, pese a que la cuestión principal esté excluida de dicho ámbito de aplicación.Más adelante veremos las posibles manifestaciones de esta incidencia de Bruselas Irespecto a las cuestiones incidentales. Aquí basta con adelantar que esta incidenciapodría implicar tanto que el foro exclusivo atrajese la competencia para conocer de lacuestión principal (que era lo que planteaba en este caso el Tribunal alemán) como que,sin atraer la competencia de la cuestión principal, impidiera que el tribunal que seencuentra conociendo de la cuestión principal se pronuncie sobre la incidental (lo que seplanteaba en GAT).15. La Sentencia de 12 de mayo deja también abierta la duda de si su doctrina seproyecta sobre el resto de foros exclusivos. Dejaremos para un poco más adelante laconsideración específica de la relación de esta Sentencia con GAT para centrarnos ahoraen el análisis que hace el Tribunal del foro en materia de validez de una decisión de losórganos de la sociedad.El Tribunal comienza recordando que la finalidad del art. 22 es conferir unacompetencia exclusiva a los tribunales de un Estado miembro en circunstancias en lasque, teniendo en cuenta la materia, dichos tribunales se encuentran en mejor condiciónpara conocer del litigio “que se refieran exclusivamente o principalmente a dichacuestión” 33 . Es, evidentemente, significativa esta referencia al carácter exclusivo oprincipal de la competencia, porque orienta la interpretación en la línea que podríamosdenominar “tradicional” y que, como hemos visto, sostenía pacíficamente que lacompetencia exclusiva solamente operaba respecto a la cuestión principal del litigio.Evidentemente, esta doctrina tendría que ser trasladable al resto de foros del art. 22 puesno es dable pensar que en esta afirmación genérica quepan excepciones, al menos demomento.31 Sobre la interpretación “restrictiva” de los foros del art. 5 del Reglamento 44/2001 mantenida por elTribunal de Justicia vid. M. Virgós Soriano/F.J. Garcimartín Alférez, op. cit., p. 134; aunque estos autoressostienen una interpretación diferente y, a su vez, una interpretación que podríamos calificar también de“restrictiva” de la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo en la materia.32 Podría ser, por ejemplo, un caso de responsabilidad penal de un administrador en el que resultararelevante determinar la eficacia de un acuerdo adoptado por el consejo de administración y cuyocontenido se vinculaba al supuesto en el que se plantea la responsabilidad del administrador.33 Vid. núm. 37 de la Sentencia. 11
  • A continuación se indica que en el contexto de un litigio de naturaleza contractual (elasunto principal en el que se enmarca la cuestión prejudicial) las cuestiones relativas ala validez de la decisión de celebrar el contrato debe considerarse como “accesoria” sinque pueda entenderse como el objeto único o principal del litigio 34 . Ciertamente, lautilización del término accesorio puede no ser del todo afortunado; puesto que lacuestión de la validez del acuerdo por el que se celebra el contrato sería propiamente“incidental” y no “accesoria”; pero seguramente el Tribunal está pensando propiamenteen una cuestión incidental, ya que si se tratara de una cuestión accesoria no habríaningún problema para conocer de ella de forma separada una vez resuelta la principal; elproblema es que al tratarse de una cuestión incidental su pronunciamiento es precisopara poder resolver la cuestión principal aunque, como señala el TJUE, en este contextola cuestión de la validez de la decisión del órgano social no es ni el objeto principal niúnico del litigio. El resultado de esta aproximación es el de excluir que el foro del art.22.2 sea el adecuado para conocer del litigio contractual 35 .16. Realmente lo que mantiene el Tribunal resulta bastante evidente y poco discutible;de nuevo nos reconduce a la interpretación tradicional del art. 22 del Reglamento44/2001 y debería poder extenderse al resto de foros de este precepto. Deja abierta, sinembargo, una cuestión que el tribunal alemán no tenía ninguna necesidad de plantear yque, sin embargo, sí podría ser relevante para los Tribunales británicos; aunque estostampoco lo han planteado 36 . Se trata de determinar si un Tribunal que es competentepara pronunciarse sobre un determinado asunto (en este caso el pago de las cantidadesadeudas por una sociedad a otra) lo es también para pronunciarse sobre los incidentesque hayan de ser decididos para poder resolver la cuestión principal, incluso cuando elobjeto de tales incidentes sea una cuestión que, de plantearse a título principal, fuera dela exclusiva competencia de los Tribunales de otro Estado miembro. Comoadelantábamos al final del número 14 ésta es una de las posibles manifestaciones de laincidencia del Reglamento Bruselas I en las cuestiones incidentales. Las dos primerascuestiones planteadas por el Tribunal Supremo del Reino Unido podrían, quizás, servirpara dar respuesta a esta cuestión, pese a que el planteamiento realizado por el Tribunalbritánico no es éste exactamente 37 .34 Vid. núm. 38 de la Sentencia.35 Vid. núms. 38 y 39 de la Sentencia.36 Las tres cuestiones prejudiciales planteadas (vid. supra n. núm. 13)37 La primera cuestión se formula de la siguiente manera: “Al determinar, a efectos de los artículos 22,número 2, y 25 del Reglamento (CE) nº 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a lacompetencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil ymercantil (en lo sucesivo, “Reglamento Bruselas I”), cuál es el objeto del litigio y la materia sobre la queverse éste con carácter principal ¿debe el órgano jurisdiccional nacional tener en cuenta exclusivamentelas pretensiones formuladas por la parte demandante o debe también tener en cuenta los argumentos dedefensa o alegaciones formuladas por la parte demandada?”. La segunda cuestión prejudicial es lasiguiente: “Si una parte plantea en un procedimiento una cuestión comprendida en el ámbito de aplicacióndel artículo 22, número 2, del Reglamento Bruselas I, como pueda ser una cuestión relativa a la validez dela decisión de un órgano de una sociedad u otra persona jurídica, ¿se deduce de ello necesariamente quedicha cuestión constituye el objeto del litigio y la materia sobre la que versa éste con carácter principal siesa cuestión puede ser potencialmente determinante del litigio, con independencia de la naturaleza y elnúmero de otras cuestiones planteadas en el litigio y de si todas o algunas de dichas cuestiones sontambién potencialmente determinantes?” El Tribunal británico parece asumir que solamente el objetoprincipal del litigio ha de ser considerado en la determinación de la competencia judicial internacional (loque sería correcto si no se hubiera pronunciado la Sentencia GAT); pero cabiendo la posibilidad de que lanaturaleza o entidad de las excepciones u otras cuestiones planteadas en el litigio cambien el objeto dellitigio; y de ahí la tercera de las cuestiones planteadas: “En caso de respuesta negativa a la segundacuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional nacional, para determinar el objeto del litigio y la materia 12
  • Si el problema se plantea en estos términos las respuestas posibles son tres: la primerasería la de que la competencia para resolver los incidentes no está regulada en elReglamento 44/2001 (la interpretación tradicional). Si se sigue esta solución resultaráque cada Estado es libre para fijar el criterio que tenga por conveniente para determinarla competencia para conocer de los incidentes. La segunda respuesta sería la de que lacompetencia para conocer de la cuestión principal implica, de acuerdo con elReglamento, la competencia para conocer de los incidentes; sin que quepa diferenciarentre la competencia para una cosa y para la otra. El planteamiento de la cuestiónprejudicial C-54/11 parece partir de esta asunción que, en cierta forma, también esacogida por el TJUE en la Sentencia que comentamos. La tercera respuesta sería la deque en determinadas supuestos el tribunal que conoce de la cuestión principal no puedepronunciarse sobre los incidentes, lo que impedirá la continuación del procedimiento entanto en cuanto el tribunal competente para la cuestión incidental no resuelva ésta;pudiendo llegar a suceder que el incidente acabe atrayendo la totalidad del litigio; laSentencia GAT parece inclinarse por esta última opción.17. Y con esto llegamos al núcleo del problema que plantea la Sentencia BVG, que es elde su compatibilidad con la Sentencia GAT. Como hemos visto hasta ahora, en GAT semantenía que el carácter exclusivo de la competencia operaba también cuando lacuestión se planteaba en forma incidental o como excepción; en BVG, en cambio, sesostiene (y con los mismos argumentos, seguridad jurídica y previsibilidad) que lacompetencia exclusiva no alcanza a los supuestos en los que dicha cuestión se planteacomo un incidente o excepción a una cuestión principal para la que carecen decompetencia los tribunales que gozarían de ésta respecto a la materia objeto de lacompetencia exclusiva si se planteara de modo principal. La articulación de ambassentencias parece, por tanto, una tarea no fácil. En el apartado que seguiráaventuraremos algún desarrollo que pueda dar coherencia a la doctrina del Tribunal deLuxemburgo en ambas decisiones. IV. GAT Y BVG 1. Una perspectiva material18. GAT y BVG son dos sentencias difícilmente conciliables 38 . A primera vista sonantitéticas. Como hemos visto en los apartados precedentes en una se sostiene que lacompetencia exclusiva del art. 22 (16 CB) se extiende a los supuestos en los que lacuestión que es objeto de la competencia exclusiva se plantea de forma incidental ocomo excepción y en la otra se sostiene que el art. 22 no se extiende a aquellossupuestos en los que la cuestión que es objeto de competencia exclusiva se planteacomo un incidente respecto a una cuestión distinta. ¿Cómo es posible combinar una yotra?El Tribunal de Luxemburgo es consciente de esta contradicción y la aborda en los núms.45 y 46 de la Sentencia de 12 de mayo. En el primero de ellos se limita a enunciar quela decisión que dicta no es contraria la dictada en 2006 (GAT) y en el número siguientesobre la que versa éste con carácter principal ¿debe examinar el litigio en su conjunto y formarse un juicioglobal sobre su objeto y la materia sobre la que versa con carácter principal? En caso contrario ¿quécriterio debe aplicar el órgano jurisdiccional nacional para determinar estos aspectos?”.38 Vid. A. Espiniella Menéndez, “Nota a la STJUE de 12 de mayo de 2011”, REDI, 2011, vol. LXIII,núm. 1 (en prensa). 13
  • explica por qué no existe esta contradicción; la explicación del Tribunal es la de que enel caso de las patentes la validez de la patentes es una premisa indispensable en el marcode toda violación de un derecho de patente, mientras que en el caso de un litigiocontractual no existe una proximidad suficiente con el caso de los tribunales deldomicilio de la sociedad cuando se alega la ineficacia del acuerdo de un órgano socialcomo motivo de ineficacia del contrato. Aquí concluye el esfuerzo del Tribunal deLuxemburgo por conciliar GAT y BVG.19. No creo faltar a la objetividad si digo que la argumentación del Tribunal en estepunto crucial es escasa. En el fondo se limita a decir que no hay contradicción entreGAT y BVG porque en la primera se trataba de patentes y en la segunda de la eficacia deun acuerdo social. Si lo que pretendíamos era poder determinar qué sucedería si seplanteaba como cuestión incidental cualquier otra de las materias objeto de competenciaexclusiva (derechos reales sobre bienes inmobiliarios, arrendamiento de bienesinmuebles, inscripciones en registros públicos…) el remate del Tribunal deLuxemburgo a su Sentencia de 12 de mayo nos impide avanzar en dicha concreciónporque mantiene que la materia de la competencia exclusiva es determinante para sabersi tal competencia exclusiva se extiende a las excepciones o cuestiones incidentales ono. Se aparta así definitivamente el Tribunal de Luxemburgo de la interpretacióntradicional que mantenía con sencillez y claridad que todas las cuestiones incidentalesestaban excluidas del ámbito de aplicación de Bruselas I. El acercamiento del Tribunalde Luxemburgo está muy alejado de esta sencillez y claridad.Probablemente la perspectiva del Tribunal conduzca a más dudas y problemas que a losque conduciría mantener la pacífica interpretación que había sido sostenidatradicionalmente; pero, en cualquier caso, tenemos que examinarla pues será la quepresumiblemente orientará futuras consultas al TJUE en este punto.20. Como se acaba de indicar, el planteamiento del Tribunal parte de que la materia a laque se refiere la competencia exclusiva es determinante en el alcance de lascompetencias exclusivas del art. 22. Esta aproximación tiene, probablemente, queinterpretarse en la clave que ofrecíamos al analizar las cuestiones prejudicialesplanteadas por el Tribunal Supremos del Reino Unido en el Asunto C-54/11 39 . Allíveíamos cómo se renunciaba a la distinción entre cuestión principal e incidental aefectos de determinar la competencia, pretendiéndose ofrecer una respuesta conjunta allitigio, de tal forma que el examen de las cuestiones principal e incidental, incluyendolas excepciones, conduciría a una calificación global que sería la que se tendría encuenta a la hora de determinar la competencia judicial. A partir de aquí no resultaríaextraño que en determinados supuestos la competencia para el incidente o la excepciónabsorbiera la totalidad del litigio (así sería en materia de patentes) mientras que en otroscasos la competencia para la determinación de la cuestión principal seguiría siendoeficaz pese a que tuviera que resolverse un incidente en materia que sería decompetencia exclusiva de otro Estado miembro de plantearse a título principal.El Tribunal, sin embargo, no da demasiados indicios acerca de en qué supuestosoperaría la atracción de la competencia exclusiva incidental y en qué casos la materiaexclusiva sería incapaz de alterar el efecto que producen las reglas de competenciaaplicables a la cuestión principal del litigio. Como hemos visto tanto en GAT como enBVG se emplean los mismos argumentos: la previsibilidad y seguridad jurídica que enGAT aconsejaban que el planteamiento como excepción de la nulidad de la patente no39 Supra n. núm. 37. 14
  • fuera suficiente para que un tribunal diferente del designado en el art. 16 conociera de lacuestión incidental son empleados en BVG para mantener que no resulta razonable quela competencia exclusiva en materia de validez de decisiones de los órganos socialespueda afectar a un litigio en materia contractual en el que se plantea como excepción laeficacia del acuerdo de un órgano de una sociedad domiciliada en un Estado miembrodiferente del que se encuentra conociendo de la cuestión contractual.Desde una perspectiva formal esta vía de razonamiento es criticable, pueshipotéticamente puede no afectar menos al litigio en materia contractual la eficacia de ladecisión del órgano social de una de las partes que al litigio en materia de vulneraciónde una patente la nulidad de ésta. En el caso del litigio en materia contractual será la lexsocietatis, en su caso, la ley del lugar de celebración del contrato, o incluso la lexcontractus, las que concreten en qué forma afecta la ineficacia del acuerdo a la validezdel contrato 40 ; al igual que en el caso de las patentes debería ser la ley aplicable a laresponsabilidad extracontractual (o la ley que rija la patente) las que determinarán enqué forma podría afectar la nulidad o ineficacia de la patente a la reclamación porvulneración de la misma. Ahora bien, lo cierto es que muy probablemente en el caso dellitigio en materia contractual la ineficacia del acuerdo social resulte irrelevante respectoal contrato, ya que el principio que rige en esta materia, por obra, además, de laarmonización comunitaria, es el de que la sociedad está vinculada por los actosconcluidos por quien tiene su representación orgánica, incluso aunque estos hayanactuado ultra vires 41 .21. Quizá no sea descabellado interpretar que el Tribunal de Luxemburgo era conscientede esta diferencia de fondo entre los supuestos en los que en un litigio en materia devulneración de patentes se plantea como excepción la nulidad de la patente y aquellosotros en los que lo que se plantea como excepción es la ineficacia del acuerdo de unórgano social en el marco de un litigio en materia contractual. Seguramente el Tribunalpercibió que la proyección de la doctrina GAT al art. 22.2 del Reglamento 44/2001conduciría a resultados absurdos y ofrecería amplias posibilidades a los demandadospara reconducir los litigios en materia contractual a los tribunales del Estado deldomicilio de una de las partes 42 . No afinó el razonamiento para justificar este cambio dedoctrina y con ello consagra la necesidad de examinar caso a caso la forma en quepotencialmente puede influir la resolución de la cuestión incidental en la principal; loque siempre es arriesgado en DIPr pues hasta que no quede determinado el Derecho queha de regir el supuesto no sabremos finalmente en qué forma se concretará dichainfluencia que, de momento, parece resultar fundamental para determinar en quésupuestos se aplicará GAT y en qué supuestos se aplicará BVG.40 Vid. R. Arenas García, “Función de la lex societatis en el Derecho de las sociedades internacionales”,Derecho de los Negocios, 1996, año 7, núms.. 70/71, pp. 11-26, p. 19.41 Vid. artículos 7 a 9 de la Primera Directiva en materia societaria (Directiva 68/151/CEE, del Consejo,de 9 de marzo de 1968, tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en losEstados miembros a las sociedades definidas en el artículo 58, párrafo 2 del Tratado, para proteger losintereses de socios y terceros. No cabe descartar, sin embargo, que la sociedad no quedara obligada por laactuación de sus representantes, ya que el art. 9 de la Directiva deja abierta esta posibilidad en algunossupuestos. En el caso concreto no debemos olvidar que la sociedad alemana es una sociedad de Derechopúblico (vid. A. Espiniella Menéndez, loc. cit.) y que si bien el Derecho alemán no conoce una limitaciónde responsabilidad de la sociedad por actos ultra vires en las sociedades de derecho privado; no es ésta lasituación respecto a las personas jurídicas de Derecho público; vid. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht,Colonia/Berlín/Bonn/Múnich, Carl Heymans, 4ª ed. 2002, p. 214, n. núm. 141.42 Vid. núm. 34 de la Sentencia. 15
  • 2. Una perspectiva formal22. Hemos visto cómo el TJUE ha abierto en GAT y BVG una línea jurisprudencial queobligará en cada caso a determinar el objeto del litigio teniendo en cuenta tanto lacuestión principal como las incidentales y las excepciones. Quizás en la resolución de lacuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo del Reino Unido en el asunto C-54/11 avance el Tribunal argumentos para orientar esta tarea que, de momento, pareceestrechamente vinculada a consideraciones materiales que, paradójicamente, resultarándeterminantes para la concreción de la competencia judicial internacional. Tal como seha intentado mostrar quizás los resultados que ofrecen GAT y BVG no sean totalmentedesafortunados (sobre todo en el caso de la segunda) desde la justicia del supuestoconcreto; pero en cualquier caso implican interrogantes de cierta importancia que nofavorecen la seguridad jurídica y la previsibilidad de los resultados.A continuación intentaré ofrecer una alternativa que podría resultar más sencilla yprevisible sin implicar necesariamente que los resultados concretos a los que se llegueno sean igualmente razonables.23. El punto de partida debería ser la interpretación tradicional que recordábamos alcomienzo de este trabajo: el Reglamento 44/2001 solamente se ocupa de la competenciarespecto a la cuestión principal del litigio (y las accesorias, entendidas como cuestionesseparables, aunque se planteen junto con la principal); el régimen de las cuestionesincidentales es competencia del Derecho interno de cada Estado.Esta solución, sin más, permitiría resolver el caso BVG sin necesidad de mayoresargumentos y con una claridad meridiana. Ahora bien, sería preciso considerar tambiénsi este acercamiento sería satisfactorio en el caso GAT, teniendo en cuenta que en estesupuesto, y de acuerdo con el Tribunal, se apartaría la resolución del caso sobre lavalidez o nulidad de la patente de la jurisdicción que está en mejores condiciones parapronunciarse, la del Estado en el que la patente ha sido registrada.El argumento del Tribunal en este punto debería servir para todos los supuestos decompetencias exclusivas e, incluso, para todas las materias; pero no tiene en cuenta quela resolución que se dicte sobre la cuestión incidental solamente podrá tener valor aefectos de la resolución de la cuestión principal, no valor general y, ni siquiera fuerza decosa juzgada. Esta distinción entre los supuestos en los que lo que se pretende es unadeclaración de nulidad con efectos erga omnes y aquellos otros en los que la declaraciónsolamente tendrá efectos inter partes 43 es de una extraordinaria relevancia y clave, sinduda, para abordar con solvencia estos problemas. El Oberlandesgericht de Düsseldorfera consciente de ello y así lo planteó en la cuestión prejudicial dirigida al Tribunal deLuxemburgo; pero éste rechazó descansar en este argumento con el pretexto de que lasregulaciones sobre la cosa juzgada variaban de unos Estados a otros 44 . El argumento del43 Y, añadiría, limitados al procedimiento concreto, sin que impida plantear de nuevo a título principal lacuestión de la validez de la patente en otro proceso entre las mismas partes.44 Vid. núm. 30 de la Sentencia GAT: “La alegación, invocada por LuK y por el Gobierno alemán, de que,con arreglo al Derecho alemán, los efectos de una resolución que se pronuncia con carácter incidentalsobre la validez de una patente sólo alcanzar a las partes del proceso, no constituye una respuestaadecuada a dicho riesgo. Es cierto que los efectos que lleva aparejados una resolución de esta índole sedeterminan con arreglo al Derecho nacional. Pues bien, en varios Estados contratantes, la resolución porla que se anula una patente tiene un efecto erga omnes. Para evitar el riesgo de que se adoptenresoluciones contradictorias, sería necesario por tanto restringir la competencia de los órganosjurisdiccionales de cualquier Estado distinto del Estado de expedición de la patente para pronunciarse concarácter incidental sobre la validez de una patente extranjera a los casos en que el Derecho nacional sóloatribuya a la resolución que se vaya a adoptar un efecto limitado a las partes del proceso. No obstante, una 16
  • Tribunal en este punto no es convincente 45 . Es cierto que los Derechos nacionalespueden variar sobre este punto; pero esta variación puede ser considerada, precisamente,la que permite diferenciar entre una auténtica cuestión incidental y una reconvención.Esto es, cuando el pronunciamiento sobre la nulidad despliegue el efecto de cosajuzgada (incluso, a mi criterio, aunque no desplegara efectos erga omnes) nosencontraríamos ante una cuestión accesoria a la principal en la que la competenciatendría que determinarse de forma autónoma a través de lo establecido en elReglamento. Si, en cambio, el pronunciamiento no va más allá de la resolución del casoconcreto se trataría de una auténtico incidente que no pondría en juego las reglas decompetencia del Reglamento. Esta interpretación se ajustaría perfectamente tanto a GATcomo a BVG de una forma clara y sencilla que no conduciría a nuevos problemas y a laduda permanente sobre el alcance de la regulación del Reglamento en lo que se refiere alas excepciones y cuestiones incidentales.24. Es cierto que la interpretación propuesta plantea el problema que se deriva de ladisparidad de legislaciones nacionales sobre los efectos de las resoluciones de lascuestiones incidentales; pero también hay que considerar que tal diversidad esconsubstancial al DIPr europeo y, en concreto, al Derecho procesal civil internacionaleuropeo. Los instrumentos comunitarios operan sobre sistemas procesales diferentes yes en cierta forma infantil rebelarse contra esta realidad o pretender que estamos en unproceso que conducirá a la unidad a tales Derechos procesales. La diversidad existe ypermanecerá y no se trata de eliminarla, sino de articular los instrumentos europeos contal diversidad.En esta tarea de articulación una correcta selección de las remisiones que han derealizarse a los Derechos internos de los Estados es necesaria. Se trata de encontraraquellos puntos en los que tal remisión es más útil, por permitir evitar problemasmayores que los que se derivan de la inevitable complejidad que supone toda remisión alos Derechos internos de los Estados. Una adecuada planificación permitirá identificarcuáles son esos conceptos básicos a los que no se puede renunciar y que, con frecuencia,se encuentran regulados en los Derechos internos de los Estados miembros.Uno de estos conceptos es el de cosa juzgada. Esta auténtica piedra angular de granparte del Derecho procesal ha de ser también imprescindible en el Derecho procesal dela UE, incluso en lo que se refiere a la regulación de la competencia judicialinternacional. Prescindir de este concepto, tal como hace el Tribunal de Luxemburgo nocontribuya a simplificar y a hacer más fácil la aplicación del sistema, sino que lleva atodo lo contrario: a complicarlo y hacerlo más impredecible.restricción de este tipo conllevaría distorsiones y pondría en peligro la igualdad y la uniformidad dederechos y obligaciones que se derivan del Convenio para los Estados contratantes y para las personasafectadas (sentencia Duijnstee, antes citada, apartado 13).”45 Vid. C. González Beilfuss, loc. cit., pp. 277 y 281-282. 17