Condicionantes y principios en el derecho interterritorial

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Condicionantes y principios en el derecho interterritorial

  1. 1. Condicionantes y principios del derecho interterritorial español actual: desarrollo normativo, fraccionamiento de la jurisdicción y perspectiva europea Dr. Rafael Arenas García Catedrático de Derecho internacional privado Universitat Autònoma de BarcelonaTrabajo que se publicará en el Anuario Español de Derecho InternacionalPrivado (AEDIPr), 2010, vol. X 1
  2. 2. CONDICIONANTES Y PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERTERRITORIAL ESPAÑOLACTUAL: DESARROLLO NORMATIVO, FRACCIONAMIENTO DE LA JURISDICCIÓN Y PERSPECTIVA EUROPEA Dr. Rafael Arenas García Catedrático de Derecho internacional privado Universitat Autònoma de BarcelonaSUMARIO: I. Introducción. II. El desarrollo de los Derechos civiles autonómicos: 1. Las materiasreguladas: A) El desarrollo orgánico de los Derechos civiles. B) La competencia en materia defuentes del Derecho. 2. La costumbre como legitimación para la legislación autonómica enmateria civil. 3. La regulación de las parejas de hecho. II. Articulación de los Derechos civilesespañoles: 1. El modelo constitucional. 2. Normas de conflicto en los Derechos civiles españoles.III. El fraccionamiento de la jurisdicción: 1. El principio de unidad de jurisdicción. 2. Vigencia yaplicación preferente del Derecho autonómico. 3. Territorialidad y localización. IV. UE yDerecho interterritorial: 1. España como ejemplo. 2. La incidencia de la regulación europea en elDerecho interterritorial. V. Conclusión.RESUMEN: El Derecho civil español es un sistema complejo. No solamente el Estado Central sinotambién algunas Comunidades Autónomas son competentes en materia civil. En los últimostreinta años los Derechos civiles autonómicos han experimentado un importante desarrollo queha superado los límites marcados por la CE. Este desarrollo es causa de ciertas tensiones queafectan a la articulación de los Derechos civiles españoles y a la unidad de la jurisdicción. Lacreciente relevancia de la actuación de la UE en materia de DIPr también tiene que serconsiderada, ya que afecta al ámbito de aplicación territorial y personal de los Derechos civilesespañoles.PALABRAS CLAVE: Derecho internacional privado.- Conflictos internos.- España.- Derecho civil.-Unidad de jurisdicción. UE.ABSTRACT: Spanish Civil Law is a complex system. Not only Central State, but also someAutonomous Communities have legislative competence in the field of Civil Law. During the pastthirty years, Spanish Autonomic Communities have developed their own civil laws. Thisdevelopment has exceeded the lines drawn by the Spanish Constitution of 1978 and causedsome tension. This tension affects the articulation of the different Spanish Civil Laws and theunity of jurisdiction. The increasing relevance of the UE in PIL is another factor to take intoconsideration, thus the personal and territorial scope of the Spanish civil laws is affected by theUE Regulations.KEY-WORDS: Private international law.- Interlocal conflicts.- Spain.- Civil Law.- Unity ofjurisdiction. UE.I. Introducción 1. Casi nada de lo que se exponga a continuación resulta original y, sinembargo, no dejará de ser polémico. Esta paradoja inicial es, quizás, metáforade las dificultades que plantea actualmente el análisis del Derecho 2
  3. 3. interterritorial español 1 . En el presente trabajo se pretenden hacer explícitas lasrazones de algunas de esas dificultades que, en gran parte se derivan,probablemente, de una cierta distancia entre los principios que originalmenteestructuraban la articulación de la plurilegislación en España y el desarrollonormativo y la práctica jurídica desarrollada durante las últimas décadas. Estaseparación ha sido paulatina y, probablemente, en ocasiones no explícita;asumiéndose sin excesivo debate cambios de una gran importancia. El resultadode ello es una situación en la que resulta difícil explicar de forma coherenteciertos desarrollos o decisiones. La doctrina ha destacado las dificultades queplantea la articulación de la plurilegislación en España 2 , habiéndose llegado aescribir que “el sistema de Derecho interterritorial sufre un estado dedescomposición y desintegración” 3 . Es por ello necesario profundizar en elanálisis de los problemas que plantea la articulación de la pluralidad deDerechos privados españoles; este trabajo pretende contribuir a este debatehaciendo explícitos algunos de sus condicionantes que, no por conocidos,pueden dejar de ser reiterados. Como se acaba de señalar, las dificultades que plantea la presentación delsistema actual español de Derecho interterritorial derivan de la distanciaexistente entre las circunstancias y principios rectores originales del sistema ysu desarrollo en las últimas décadas; esto es, los que inspiraron la regulación dela Constitución de 1978 (CE) y la situación actual 4 . Es cierto que la CE no es,desde una perspectiva histórica el punto de inicio de la plurilegislación enEspaña ni de la articulación de ésta; pero sí que podemos asumir que dichaConstitución supone un punto y aparte decisivo respecto a situacionesanteriores. En la CE se asume la situación existente (una plurilegislación deorigen medieval que había superado la decisiva fase de la codificación) y sientalas bases para su desarrollo futuro. La CE es así doblemente relevante comoreferencia para el sistema de Derecho interterritorial: por una parte, la CE, en1 Sobre la terminología vid. AEDIPr, 2009, vol. IX, pp. 1165-11662 Vid. S. Álvarez González, Estudios de Derecho interregional, Santiago de Compostela,Universidade de Santiago de Compostela, 2007, pp. 12 y 82-97, entre otras; A. Font i Segura,Actualización y desarrollo del sistema de Derecho interregional, Santiago de Compostela,Universidade de Santiago de Compostela, 2007, pp. 15-17; id. “Una nova etapa pel dretinterterritorial?”, en La codificació del dret civil a Catalunya: de la Compilació al Codi Civil.XXI Jornades Jurídiques, 11 i 12 de novembre, Universitat de Lleida (en prensa).3 Cf. A. Font i Segura, loc. cit. in fine.4 “La realidad del sistema, sin embargo, no se ajusta al plan constitucional”, en palabras de A.Font i Segura (op. cit., p. 90) 3
  4. 4. tanto que norma suprema del conjunto del ordenamiento es aquí, como encualquier otra materia, ultima ratio para el análisis de la corrección decualquier norma o conjunto de normas. Desde una perspectiva histórica,además, y específicamente para lo que se refiere al carácter plural del Derechoprivado español y la articulación de dicha pluralidad, resulta que la CE es unauténtico hito que ha de sumarse a las Compilaciones elaboradas durante elsiglo XX, la Constitución Republicana de 1931, el Código Civil de 1889 –quemantuvo la vigencia de los Derechos civiles denominados forales- y los Decretosde Nueva Planta de comienzos del siglo XVIII. 2. La tesis que se mantendrá en este trabajo es la de que el desarrollo de laplurilegislación en España ha sido de mayor entidad que la prevista por loslegisladores de 1978, dando como resultado la inadecuación del sistema vigentede Derecho interterritorial. El nulo interés del legislador estatal por renovar elsistema 5 conduce a una situación de tensión entre los principiosconstitucionales (competencia exclusiva del Estado en materia de normas deconflicto de leyes, por una parte, y unidad de jurisdicción por otra) y lasnecesidades de los Derechos civiles autonómicos, cada vez más complejos ycompletos. El resultado de esta tensión es la tendencia a un ciertofraccionamiento de la jurisdicción y la revitalización de la idea de que losDerechos civiles autonómicos gozan de una vigencia territorialmente limitada alámbito de la Comunidad Autónoma que los ha promulgado. De esta forma, elrégimen de los conflictos internos en España se asemejaría progresivamente alde los conflictos internacionales. Esta situación se ve complicada (aún más) porla incidencia que en el Derecho interterritorial español tiene la cada vez másintensa regulación de la UE en materia de DIPr. La última parte del trabajo sededicará a esta cuestión; mientras que las dos primeras harán una presentaciónde los factores que han transformado la plurilegislación en España y lasconsecuencias de dicha transformación en la articulación de los diferentesDerechos civiles españoles.5 Desinterés del legislador estatal que ha sido duramente criticado por la doctrina, vid. S.Álvarez González, op. cit., p. 73; A. Font i Segura, op. cit., p. 25; id. “Una nova etapa…”, loc. cit.,epígrafe I. 4
  5. 5. II. El desarrollo de los Derechos civiles autonómicos1. Las materias reguladasA) El desarrollo orgánico de los Derechos civiles 3. Cuando se promulga la CE ninguno de los Derechos civiles denominadosforales o especiales constituían, excepción hecha del Derecho navarro, unsistema completo o siquiera cercano a ser completo. Tales Derechos selimitaban, básicamente, a la regulación de las sucesiones y del régimeneconómico del matrimonio; operando, por tanto, casi siempre junto con elDerecho civil común para todo el Estado. Nos encontrábamos, por tanto,propiamente ante “particularidades” que no suponían un cuestionamiento delDerecho civil común como único sistema completo de Derecho civil. El caráctersupletorio del Código civil español (en adelante CC) en los territorios forales 6confirmaría este carácter fragmentario de las regulaciones propias de losdiferentes territorios que habían conservado un Derecho propio tras la CE. Este carácter fragmentario de los Derechos civiles de los territorios forales oespeciales es, seguramente, un elemento importante en el contexto que explicael modelo de Derecho interterritorial que recoge la CE; y es claro que estecarácter fragmentario está siendo superado por la realidad y el desarrollolegislativo de los Derechos civiles españoles diferentes del denominado Derechocomún. En unos casos de una forma más acentuada que en otros se apreciacómo los legisladores autonómicos se ocupan de materias que no seencontraban inicialmente entre las que se regulaban en el Derecho foralexistente en el año 1978. 4. Como es sabido, la cuestión del alcance de las competencias autonómicasen materia de Derecho civil ha sido objeto de un debate que todavía no estádefinitivamente resuelto. El art. 149.1.8º CE prevé que la competenciaautonómica es para “la conservación, modificación y desarrollo (…) de losderechos civiles forales o especiales, allí donde existan”. El desarrollo delDerecho civil propio permite la regulación de materias que no se encontraban6 Art. 13.2 CC, 5
  6. 6. inicialmente en las Compilaciones forales o equivalentes; aunque el TCmantiene que las materias objeto de regulación han de, al menos, ser conexas alas ya reguladas 7 . Este desarrollo orgánico de los Derechos civiles forales o especiales haconducido en algunos casos al tratamiento de una pluralidad de materias quepresentaban tan solo una remota conexión con las que venían recogidas en lasCompilaciones vigentes en 1978 o, incluso, con lo que había sido el contenidohistórico de los mencionados Derechos. Este desarrollo conduciría a unarelectura del art. 149.1.8º CE, de tal manera que únicamente aquellas materiasreservadas en exclusiva al Estado estarían vedadas al legislador autonómico 8 . Aesta idea parece responder el actual art. 129 del Estatuto de Autonomía deCataluña, que establece la competencia exclusiva de la Generalitat “en materiade derecho civil, con la excepción de las materias que el artículo 149.1.8º de laConstitución atribuye en todo caso al Estado” 9 . De esta forma, se produce unainversión de la inicial atribución constitucional, en la que la competencia enmateria civil correspondía al Estado y solamente por vía de excepción se preveía7 Vid. la STC 88/1993, de 12 de marzo, donde se establece (FJ 3) que: “la noción constitucionalde “desarrollo” permite una ordenación legislativa de ámbitos hasta entonces no normados poraquel Derecho, pues lo contrario llevaría a la inadmisible identificación de tal concepto con elmás restringido de “modificación”. El “desarrollo” de los Derechos civiles forales o especialesenuncia, pues, una competencia autonómica en la materia que no debe vincularse rígidamenteal contenido actual de la Compilación u otras normas de su ordenamiento. Cabe, pues, que lasComunidades Autónomas dotadas de Derecho civil foral o especial regulen institucionesconexas con las ya reguladas en la Compilación dentro de una actualización o innovación de loscontenidos de ésta según los principios informadores peculiares del Derecho foral”. Vid. en elmismo sentido el FJ 1 de la STC 156/1993, de 6 de mayo.. Vid. el comentario a la STC 88/1993de E. Zabalo Escudero, REDI1993, vol. XLV, pp. 528-530. Vid. también id., “Pluralidadlegislativa y conflictos de leyes internos en el ordenamiento español”, Cursos de DerechoInternacional y Relaciones Internacionales de Vitoria-Gasteiz 1994,http://www.ehu.es/cursosderechointernacionalvitoria/ponencias/pdf/1994/1994_6.pdf, pp.253-302, pp. 265-267 y 274-278. Sobre los problemas que plantea la utilización en este contextodel concepto conexidad vid. J.J. Álvarez Rubio, “La necesaria reforma del sistema español deDerecho interregional”, Cursos de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales deVitoria-Gasteiz 1997,http://www.ehu.es/cursosderechointernacionalvitoria/ponencias/pdf/1997/1997_8.pdf, pp.275-321, p. 295. Con anterioridad a esta Sentencia del TC vid. sobre esta cuestión A. BorrásRodríguez, Calificación, reenvío y orden público en el Derecho interregional español,Bellaterra, Servicio de Publicaciones de la Universidad Autònoma de Barcelona, 1984, pp. 10-11.8 Que son “las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relacionesjurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenación de los registros e instrumentospúblicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes ydeterminación de las fuentes del derecho, con respeto, en este último caso, a las normas dederecho foral o especial.” En un epígrafe posterior nos ocuparemos específicamente de lareserva estatal para la determinación de las fuentes del derecho.9 El precepto concluye indicando que “Esta competencia incluye la determinación del sistema defuentes del derecho civil de Cataluña”; como ya se ha indicado en la nota anterior nosocuparemos de esta cuestión específicamente en un epígrafe posterior. 6
  7. 7. la posibilidad de que las Comunidades Autónomas conservasen, modificases odesarrollasen los Derechos civiles forales o especiales. La extensión de lasmaterias reguladas implica que los Derecho civiles autonómicos puedenconvertirse en sistemas completos, excepción hecha de las materias reservadasen exclusiva al Estado 10 , ya que el límite derivado de la conexión con lasmaterias reguladas parece ser cada vez menos significativo. 5. De hecho, la dicción del art. 129 del Estatuto de Autonomía de Cataluñapodría plantear ciertas dudas en lo que se refiere a su constitucionalidad, puestoque, como hemos visto, en su literalidad establece como único límite a lacompetencia en materia civil de la Generalitat las materias que el art. 149.1.8ºCE atribuye en todo caso al Estado, cuando este último artículo es evidente queincluye más límites competenciales a la regulación autonómica del Derechocivil. Ahora bien, el TC, en su transcendente (por muchos motivos) sentencia de28 de junio de 2010 11 admitió la constitucionalidad del precepto interpretandoque la competencia exclusiva a la que se refiere se limita a la del legisladorcatalán para regular el Derecho civil catalán 12 y que la competencia solamentepodrá alcanzar a materias conexas a las ya reguladas, reiterando aquí el TC sudoctrina anterior en la materia 13 . La interpretación del TC salva la constitucionalidad del precepto que en suliteralidad, sin embargo, no deja de plantear el problema de que pareceentender que la competencia en materia civil de la Generalitat tiene como únicolímite las materias que el art. 149.1.8º CE reserva en todo caso a la competenciaestatal. Se acerca el precepto a lo que había sido planteado ya durante laelaboración de la Constitución por el Grupo de Minoría Catalana, que presentóuna Enmienda en el Congreso de acuerdo con la cual correspondería a losterritorios autónomos la legislación exclusiva y la ejecución de, entre otrasmaterias “Las de Derecho civil y mercantil no comprendidas en el apartado10 Vid. este planteamiento, ya con anterioridad al Estatuto de Autonomía de Cataluña de 2006en Ll. Puig i Ferriol/E. Roca i Trias, Institucions del dret civil de Catalunya. Vol. I Introducció iPart General. Obligacions i contractes. Drets reals, València, Tirant lo Blanch, 5ª ed. 1998, pp.37-38.11 STC 31/2010, de 28 de junio, BOE, 16-VII-2010.12 Vid. el FJ 76 de la Sentencia (penúltimo párrafo): “En definitiva, el art. 129 EAC no se refiere,ni podría hacerlo, a la totalidad del Derecho civil español, sino sólo al Derecho civil privativo deCataluña, respecto del que la Generalitat puede perfectamente ostentar una competenciaexclusiva que tenga por objeto la conservación, modificación y desarrollo de ese Derecho”.13 Vid. FJ 76, tercer párrafo. 7
  8. 8. 1º,f) 14 . En cualquier caso, y a los efectos que aquí interesan, no es más quemuestra de la tendencia a que la legislación civil autonómica se extienda amaterias que no se encontraban reguladas en los Derechos forales o especialesexistentes en el año 1978. De esta forma, lo que eran regulaciones particularesfundamentalmente en materia sucesoria y régimen económico del matrimoniose transforma en un auténtico sistema autónomo y suficiente, capaz de operarde forma independiente al Derecho estatal. En el siguiente epígrafe, en el quenos ocupemos de la competencia autonómica en materia de fuentes del Derechovolveremos sobre este extremo. 6. Como resultado de lo anterior nos encontramos con dos Derechos civilesautonómicos que o bien son prácticamente completos (dejando aparte lasmaterias en las que en todo caso la competencia exclusiva corresponde alEstado) o están en vías de completarse. El primero es el Derecho navarro, queya en el año 1978 presentaba la forma de un Código completo, con regulación enmateria de Personas y Familia (Libro I), Donaciones y Sucesiones (Libro II) yBienes (Libro III), incluyendo aquí también el régimen de obligaciones y ciertoscontratos en particular. El segundo es el catalán 15 , en el que existe un proyectoen vías de elaboración para redactar un Código Civil que incluirá disposicionesgenerales, disposiciones preliminares, prescripción y caducidad (LibroPrimero), Persona y Familia (Libro Segundo), Persona Jurídica (Libro Tercero),Sucesiones (Libro Cuarto), Derechos Reales (Libro Quinto) y, finalmente,Obligaciones y Contratos (Libro Sexto) 16 . El resto de Derechos civiles autonómicos no han emprendido una tarea tanambiciosa como es la de elaborar un Código Civil propio, entendido éste comouna regulación completa del Derecho civil, excepción hecha de las materias que14 Vid. Enmienda núm. 101 (primer firmante: Don José Verde i Aldea, Joan Paredes i Hernándezi (sic.) Josep Pau Pernau (Minonría Catalana),http://www.congreso.es/constitucion/ficheros/enmiendas/enmcongreso.pdf15 Vid. A. Font i Segura, “Una nova etapa…”, loc. cit., epígrafe II.2: “els legisladors autonòmics, isenyaladament i significativa el legislador català, han emprès una tasca legislativa que en lapràctica posa de manifest que el carácter fragmentari que es volia atribuir als anomenats dretscivils especials o forals no es dóna en realitat”.16 Vid. el art. 3 de la Ley Primera de la Ley catalana 29/2002, de 30 de diciembre, Primera Leydel Código Civil de Cataluña, DOGC, 13-I-2003; BOE, 6-II-2003. Actualmente ya han sidoelaborados los Libros Primero (Ley 29/2002, de 30 de diciembre), Segundo (Ley 25/2010, de 29de julio), Tercero (Ley 4/2008, de 24 de abril), Cuarto (Ley 10/2008, de 10 de julio) y Quinto(Ley 5/2006, de 10 de mayo), quedando únicamente el Libro Sexto para completar el CódigoCivil. 8
  9. 9. se encuentran reservadas en todo caso al Estado; pero la progresiva extensiónde las materias reguladas es también evidente, así como la vocación sistemática,como prueba la promulgación de la Ley de Derecho Civil de Galicia 17 y másrecientemente la promulgación del Código de Derecho Foral de Aragón 18 . Encualquier caso, la extensión de la regulación original a cuestiones tales como lasparejas estables 19 o la mediación 20 es una constante en los diferentes Derechosciviles autonómicos; en algunos casos, tal como veremos más adelante,planteando dudas sobre la delimitación entre las materias civiles yadministrativas.B) La competencia en materia de fuentes del Derecho 7. Un elemento fundamental para que un conjunto de normas puedanconvertirse en ordenamiento es que tal conjunto de normas prevea cuáles sonlas fuentes del Derecho. Sin esa regulación tal conjunto de normas siempreresultará materialmente dependiente de aquel otro en el que se regulen talesfuentes. Es por esto que la asunción de competencia en materia de fuentes delDerecho por parte de los Derechos civiles autonómicos es un elemento clavepara su desarrollo como ordenamientos tendencialmente completos. No esextraño, por tanto, que esta competencia sea destacada en los análisis queasumen como natural el carácter de ordenamiento jurídico de los Derechosciviles forales 21 .17 Ley 2/2006, de 14 de junio. En esta Ley se incluye la regulación de la protección de menores,la adopción, la autotutela, la ausencia no declarada, los derechos reales, los contratos, elrégimen económico matrimonial, las sucesiones y las instituciones de la casa y la veciña (TítuloV) y la compañía familiar gallega (Título VIII).18 Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba,con el título de “Código del Derecho Foral de Aragón”, el Texto Refundido de las Leyes civilesaragonesas, Boletín Oficial de Aragón, 29-III-2011, vid. F. Garau Sobrino, “Aprobado el “Códigodel Derecho Foral de Aragón”, http://conflictuslegum.blogspot.com/2011/04/aprobado-el-codigo-del-derecho-foral-de.html.19 Vid. en Baleares la Ley 18/2001, de 19 de diciembre; en Valencia la Ley 1/2001, de 6 de abril;en Navarra la Ley Foral 6/2000, de 3 de julio, de igualdad jurídica de Parejas Estables deNavarra; en el País Vasco, la Ley 2/2003, de 7 de mayo, reguladora de las parejas de hecho.20 Vid. la Ley 1/2008 del País Vasco de Mediación Familiar; la Ley 15/2009 de Cataluña deMediación de Derecho Privado; la Ley Valenciana 7/2001, de 26 de noviembre, de MediaciónFamiliar; la Ley Gallega 4/2001, de 31 de mayo, de Mediación Familiar; la Ley de Aragón9/2001, de 24 de marzo, de Mediación Familiar; la Ley de Baleares 14/2010, de 9 de diciembre,de Mediación Familiar.21 Vid. Ll. Puig i Ferriol/E. Roca i Trias, op. cit., p. 44. 9
  10. 10. El art. 149.1.8º CE es, sin embargo, bastante claro acerca de la competenciaexclusiva del Estado en materia de fuentes del Derecho; lo que no ha impedidoque todas las Comunidades Autónomas con competencia en materia de Derechocivil, excepto Valencia, hayan regulado las fuentes de su propio Derecho 22 . ElTC, además, ha ratificado esta competencia autonómica, apoyándose para elloen el inciso último del art. 149.1.8º, de acuerdo con el cual la competencia delEstado en materia de fuentes del derecho debería respetar plenamente lasnormas de derecho foral o especial. Ciertamente la doctrina del TC en estepunto parece consolidada 23 ; lo que es muestra de la fuerza que tiene latendencia a convertir los Derechos civiles autonómicos en auténticos sistemascompletos; incluso a costa de hacer sufrir la literalidad del texto constitucional,que en ninguna forma prevé que exista competencia autonómica en materia defuentes del Derecho, tal como veremos a continuación. 8. El art. 149.1.8º CE es claro en este punto: se limita a establecer unacompetencia exclusiva a favor del Estado para la “determinación de las fuentesdel derecho”. En la ponencia constitucional ya se incluía esta competencia sinestablecer la cautela relativa a los normas de derecho foral o especial 24 . En el22 Vid. el art. 1 del Código del Derecho Foral de Aragón (supra n. núm. 18); el art. 1 de laCompilación de Derecho Civil de las Illes Balears (Decreto Legislativo 79/1990, de 6 deseptiembre); arts. 111-1, 111-2, 111-4 y 111-5 del Código Civil de Catalunya; el art. 1 de la Ley deDerecho Civil de Galicia (supra n. núm. 17), el Título Primero del Libro Preliminar del FueroNuevo de Navarra (Ley 1/1973, de 1 de marzo); el Título Preliminar de la Ley de Derecho Civildel País Vasco (Ley 3/1992, de 1 de julio). En el caso de Navarra la regulación, originariamenteestatal como el resto de Compilaciones, no ha sido transformada en Derecho autonómico, adiferencia del resto de Derechos civiles forales; sobre esto vid. R. Arenas García, “Derechosforales, derechos locales y derecho consuetudinario en España”, Revista Jurídica de Asturias,1997, núm. 21, pp. 93-113, p. 103, n. núm. 35.23 Vid. el antepenúltimo párrafo del FJ 76 de la STC 31/2010, de 28 de junio (supra n. núm. 11):“En fin, la previsión de que la competencia autonómica atribuida por el art. 129 EAC “incluye ladeterminación del sistema de fuentes del derecho civil de Cataluña” no supone una infraccióndel art. 149.1.8 CE en el punto en que atribuye al Estado la competencia exclusiva para la“determinación de las fuentes del Derecho” en todo el territorio nacional. En efecto, estacompetencia del Estado no es incondicional u omnímoda sino expresamente sometida al“respeto… a las normas de derecho foral o especial” (art. 149.1.8 CE), lo que implica,necesariamente, que en la determinación del sistema de fuentes del Derecho la legislación civildel Estado habrá de tomar en consideración y respetar aquellas normas. La competenciaexclusiva sobre el Derecho civil de Cataluña, en tanto que Derecho foral o especial, comprende,pues, la competencia para la determinación de las fuentes de ese específico Derecho, siendoclaro que esa competencia autonómica ha de sujetarse en su ejercicio a la competencia quecorresponde al Estado para la “determinación de las fuentes del Derecho” en todo el territorio,por más que en dicho ejercicio el Estado venga siempre obligado a respetar los sistemasnormativos privativos de los distintos Derechos civiles forales o especiales (STC 47/2004, de 25de marzo, FJ 13)”.24 Art. 138: “A los efectos de lo prevenido en el precedente artículo, se entienden como de laexclusiva competencia del Estado las siguientes materias: (…) 6. Determinación de las fuentes 10
  11. 11. Congreso, sin embargo, se presentaron varias enmiendas que incluían lareferencia a los Derechos forales en este punto. En concreto, la enmienda núm.661, del Grupo Parlamentario Vasco 25 y la enmienda núm. 776 bis de D. JesúsIgnacio Astrain Lassa (Unión de Centro Democrático) 26 . Estas enmiendas nofueron acogidas en el Informe de la Ponencia 27 . En el debate que se desarrollóen la Comisión de Asuntos Constitucionales y Libertades Públicas, en cambio, síque se modificó el texto del precepto para introducir la salvedad relativa a losderechos forales. Fue, en concreto en la Sesión número 21, celebrada el 15 dejunio de 1978. En ella se planteó el mantenimiento de la Enmienda núm. 776 bisa la que acabamos de hacer referencia junto con una enmienda “in voce” delGrupo Parlamentario Comunista que consiguió la aquiescencia de quien habíapresentado la enmienda 776 bis. 28 . El Señor Solé Tura fue el encargado dedefender la enmienda que, finalmente, consiguió el apoyo de la Comisión 29 .Resulta interesante dicha defensa, ya que se aprecia que con ella no se pretendedel Derecho; aplicación y eficacia de las normas jurídicas y régimen supletorio del Derechoprivado. La documentación sobre la elaboración de la CE puede consultarse en el Portal de laConstitución, dentro de la web del Congreso de los Diputados (www.congreso.es).25 La enmienda propone que el art. 138.6 CE quedara redactado de la siguiente manera:“Determinación de las fuentes del Derecho, respetando las legislaciones y derechos históricosforales…” la justificación de la enmienda es la siguiente: “La enmienda plantea el incuestionablerespeto a las legislaciones forales en las que las fuentes del Derecho tienen un desarrollopeculiar propio y vigente”.26 El texto que se propone para el número 6 del art. 138 es el siguiente: “Determinación de lasfuentes del Derecho, aplicación y eficacia de las normas jurídicas y régimen supletorio delDerecho privado, sin perjuicio de los Derechos forales vigentes”. En la justificación se indica que“La actual redacción del anteproyecto de texto constitucional desconoce y deja sin efecto todo loreferente a fuentes y régimen supletorio vigente en los territorios de régimen foral”.27 Art. 141: “El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: (…) 8ºLegislación Civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo de los derechosforales. En todo caso, las reglas relativas a la determinación de las fuentes del derecho,aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles, relativas a la forma delmatrimonio, ordenación de los registros e hipotecas, bases de las obligaciones contractuales ynormas para resolver los conflictos de leyes.”28 De acuerdo con el Diario de Sesiones, el Sr. Astrain Lasa manifestó en la defensa de suenmienda: “Se nos ha repartido una enmienda “in voce” del Grupo Parlamentario Comunistaque subsume la enmienda que teníamos presentada, al atribuir las fuentes del derecho a lacompetencia del Estado, pero con respeto, en este último caso, a las normas vigentes de derechoforal. Creemos que recoge totalmente nuestra enmienda y, por lo tanto, nos adherimos a laenmienda del Grupo Parlamentario Comunista”.29 Aunque con un ligero cambio en la formulación. En el momento de la votación el Sr. Sole Turaindica que “hay una enmienda “in voce” de Unión de Centro Democrático, sobre mi enmienda“in voces”, sobre la cual voy a hacer otra enmienda “in voce”, finalmente el texto que se votó (yaprobó por unanimidad) era del siguiente tenor: “Legislación civil sin perjuicio de laconservación, modificación y desarrollo de los derechos civiles, forales o especiales, allí dondeexistan, por las comunidades autónomas. En todo caso las reglas relativas a la aplicación yeficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles, relativas a la forma de matrimonio,ordenación de los registros e hipotecas, bases de las obligaciones contractuales, normas pararesolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del derecho con respeto en esteúltimo caso a las normas de derecho foral”. 11
  12. 12. conseguir que se reconozca ninguna competencia en favor de las ComunidadesAutónomas en materia de fuentes del derecho (desde luego si así fuera laredacción tendría que ser otra); sino limitar la competencia del Estado, de talforma que éste no pudiera establecer la aplicación prioritaria del Derechocomún en aquellos territorios que gozaban de Derecho foral. De hecho, tal comoindica el propio Solé Tura, no se pretende más que consagrarconstitucionalmente el contenido del art. 13.2 CC 30 . El paso por el Senado supuso una modificación significativa del texto quehabía sido aprobado en el Congreso; así, en el Dictamen de la Comisión laredacción del art. 148.1.8º era la siguiente: “La legislación civil común y la queregule los registros e instrumentos públicos. La legislación para conservar,modificar o desarrollar los sistemas civiles forales o especiales corresponderá alas Comunidades Autónomas donde estén vigentes. Serán en todo casocompetencia del Estado las reglas sobre aplicación y eficacia de las normas, lasde resolución de conflictos de leyes y las relativas a las formas de matrimonio”.Como puede apreciarse, ya no existe ninguna referencia a las fuentes delDerecho. Esta redacción es fruto de una enmienda “in voce” del Sr. Ballarín(UCD) presentada en la sesión de la Comisión del 13 de septiembre de 1978 yque fue aprobada por unanimidad. Esta enmienda se incorpora al conjunto demodificaciones que introduce el Senado en el proyecto de Constitución 31 ; perola Comisión Mixta Congreso-Senado devolvió el precepto al tenor que tenía deacuerdo con la enmienda defendida por el Sr. Sole Tura, eliminándose tan solola expresión “por las comunidades autónomas” en la frase “Legislación civil sinperjuicio de la conservación, modificación y desarrollo de los derechos civiles,forales o especiales, allí donde existan, por las comunidades autónomas”. 9. Si me he detenido un tanto en la tramitación en las Cortes de laConstitución vigente es porque no deja de ser sorprendente que se haya30 En este punto la intervención literal de Solé Tura es como sigue: “En cuanto al tema de lasfuentes del derecho también parece evidente la necesidad de esta modificación, porque lafórmula que se propone respeta lo establecido en las compilaciones forales con unos términosque, prácticamente recogen los del artículo 13, apartado 2 del vigente Código Civil. De otromodo podría invalidarse todo lo existente en materia de derecho foral y entraríamos de hechoen contradicción con lo que dice el inciso primero de este mismo número 8 que reconoce laconservación y desarrollo de los derechos forales en las Comunidades Autónomas”.31 Vid. el Boletín Oficial de las Cortes, núm. 161 de 13 de octubre de 1978,http://www.congreso.es/public_oficiales/L0/CONG/BOCG/BOC_161.PDF 12
  13. 13. asumido con naturalidad y de manera generalizada, incluso por el TC, que lasComunidades Autónomas gozan de competencia en materia de fuentes delDerecho propio cuando dicha competencia no se encuentra prevista en laConstitución y, por el contrario, se establece que el Estado goza de competenciaexclusiva en materia de fuentes del Derecho. Bien es cierto que la competenciaque ejerza el Estado ha de respetar las normas de Derecho foral o especial; peroel tenor del precepto no deja lugar a dudas: se trata de una limitación de lacompetencia estatal, no de una habilitación competencial a las ComunidadesAutónomas. Siendo el tenor literal tan contrario a la interpretación mayoritaria resultalógico indagar en la tramitación parlamentaria por ver si la voluntad de loslegisladores era la de decir lo contrario de lo que dice el texto o, al menos, algodiferente de lo que dice. Se comprueba, sin embargo, que el examen de ladefensa hecha del tenor vigente, fruto, como se ha señalado, de una enmienda“in voce” presentada por el Grupo Parlamentario Comunista, nos orienta haciauna interpretación compatible con el tenor literal de acuerdo con la cual ellegislador estatal no podría, mediante el ejercicio de su competencia en materiade fuentes del Derecho, limitar la eficacia de los Derechos civiles forales oespeciales, en línea con lo que ya establecía el art. 13.2 del Código Civil, preceptoexpresamente citado en la defensa de la mencionada enmienda. Mi propósito aquí, sin embargo, no es cuestionar la interpretaciónmayoritaria acogida por el TC; sino precisamente destacar cómo la tendencia ala complitud de los ordenamientos civiles autonómicos, carácter completo queprecisa la regulación de las fuentes del Derecho, prevalece sobre el tenor de lospreceptos constitucionales. El crecimiento de los Derechos civiles autonómicoses muestra de un proceso profundo cuyo análisis se escapa al marco de estetrabajo; pero que aquí interesa destacar en tanto en cuanto puede suponer undesajuste del sistema de articulación de los diferentes Derechos españoles yaque, tal como veremos, las exigencias de dicha articulación son diferentescuando se trata simplemente de delimitar el ámbito de aplicación dedeterminadas reglas particulares que cuando se trata de regular los conflictosentre ordenamientos completos o, al menos, que tienden a ser completos. Laasunción de competencias en materia de fuentes del Derecho por parte de lasComunidades Autónomas con competencia en materia de Derecho civil es una 13
  14. 14. muestra más de esa tendencia a la complitud de los ordenamientos civilesautonómicos que tan relevante se mostrará para la adecuada comprensión delos problemas que plantean las relaciones entre los diferentes Derechos civilesespañoles 32 .2. La costumbre como legitimación para la legislación autonómica en materiacivil 10. El desarrollo de los Derechos civiles autonómicos no solamente se basaen su crecimiento orgánico, sino que se apoya igualmente en la posibilidad deque la costumbre pueda ser base para que las Comunidades Autónomaselaboren normas civiles. Esta posibilidad ha sido consagrada por el TC en suSentencia 121/1992, de 28 de septiembre, en que resolvió el recurso deinconstitucionalidad planteado contra diversos preceptos de la Ley Valencianasobre arrendamientos históricos valencianos. En esta decisión mantuvo que “Elamplio enunciado de esta última salvedad (“Derechos civiles forales oespeciales”) permite entender que su remisión alcanza no sólo a aquellosDerechos civiles especiales que habían sido objeto de compilación al tiempo dela entrada en vigor de la Constitución, sino también a normas civiles de ámbitoregional o local y de formación consuetudinaria preexistentes a laConstitución.” 33 . De nuevo nos encontramos ante una doctrina clara que ya ha dado susfrutos, puesto que en Valencia no solamente se han regulado losarrendamientos históricos, sino que el Derecho civil propio se ha ampliado a laregulación del régimen económico del matrimonio 34 , a la mediación familiar 35 ya las uniones de hecho 36 . Fuera de Valencia el Derecho consuetudinario32 De nuevo aquí la Historia aporta algunas claves para la explicación del fenómeno. No puedeperderse de vista que los Derechos forales son herencia de sistemas jurídicos completos propiosde entidades políticas autónomas. En 1978 cada uno de ellos tenía su propio sistema de fuentesdel Derecho, por lo que la CE, al reservar al Estado la competencia en materia de fuentes delDerecho, podría suponer un retroceso en el contenido del Derecho foral. La evolución a partirdel año 1978 conduce hacia la plena recuperación del contenido de tales Derechos, con ladiferencia respecto a las Compilaciones que éstas eran Derecho estatal mientras que ahora estosDerechos son Derechos autonómicos.33 Vid. FJ 1 de la Sentencia.34 Ley 10/2007, de 20 de marzo, de la Generalitat, de Régimen Económico MatrimonialValenciano (Diario Oficial de la Comunitat Valenciana, 22-III-2007).35 Ley Valenciana 7/2001, vid. supra n. núm. 20.36 Ley 1/2001, de 6 de abril, vid. supra n. núm. 19. 14
  15. 15. también ha servido de base para el desarrollo del Derecho guipuzcoano, que nose encontraba compilado en 1978; pero que ha sido objeto de regulación en laLey de Derecho Civil Foral Vasco 37 . 11. Esta interpretación del art. 149.1.8º, la que sostiene que la existencia deuna costumbre permite la regulación autonómica tiene una enormepotencialidad. Para apreciarlo examinaremos de forma breve y esquemática elproceso de integración jurídica en España. El punto de partida ha de ser la Baja Edad Media, en la que en lo que hoy esEspaña convivían (como en toda Europa) una pluralidad de regulaciones. Nosencontrábamos con costumbres, normas locales (los fueros, por ejemplo) yDerecho de aplicación más generalizada (el Derecho Romano fruto de larecepción bajomedieval y el Derecho canónico). Tales Derechos eran fruto,además, de diversos centros de poder: el Rey, los señores feudales y losmunicipios, entre otros agentes 38 producían Derecho y las diferentesregulaciones se superponían y mezclaban con las costumbres, forzosamentelocales. Durante siglos se desarrolla un paulatino proceso de integración en el quese pretenden articular las diferentes normas en un único sistema. La actuaciónde los monarcas y la recepción del Derecho Común fueron claves en esteproceso 39 . La integración jurídica tenía, sin embargo, como límite el territorio de cadauna de las entidades políticas que ocupaban el espacio de lo que hoy es España,entidades que, como es sabido, mantuvieron su propia personalidad hasta elsiglo XIX. De esta forma, y limitándonos al Derecho privado, en el inicio del37 Ley 3/1992, de 1 de julio, de Derecho Civil Foral Vasco, vid. supra n. núm. 22. El LibroTercero de dicha Ley se dedica al Fuero Civil de Guipuzkoa. La Exposición de Motivos de la Leyes explícita en lo que se refiere al carácter consuetudinario del Derecho de Guipuzcoa, vid. eltercer apartado de la Exposición de Motivos: “Allí donde exista [Derecho foral o especial, dice elprecepto constitucional. Y existe en el País Vasco, en unos territorios en forma escrita, como enBizkaia y Álava, y en otros, como Guipuzkoa, en forma consuetudinaria”. El art. 147 de la Ley esuna norma que eleva a rango de ley lo que hasta ese momento no era más que costumbre: “1. Sereconoce la vigencia de las costumbres civiles sobre la ordenación del caserío y del patrimoniofamiliar en Guipuzkoa. 2. Como plasmación y desarrollo de aquéllas, se establecen las siguientesdisposiciones relativas a la transmisión mortis causa del casería, que integran el Fuero Civil deGuipuzkoa”.38 Por ejemplo, los consulados y asociaciones de comerciantes, vid. R. Arenas García, RegistroMercantil y Derecho del Comercio Internacional, Madrid, Centro de Estudios Registrales,2000, pp. 29-38.39 Vid. R. Arenas García, “Derechos forales…”, loc. cit., pp. 96-97 y referencias allí contenidas. 15
  16. 16. siglo XIX convivían en España varios sistemas jurídicos diferenciados, cada unode los cuales incluía, como era habitual en aquel momento en toda Europa,particularidades locales en forma de costumbres o Derecho municipal. Estossistemas diferenciados eran los que se correspondían a Castilla, Navarra,Aragón, Cataluña y Baleares. Como es sabido, Felipe V (IV de Aragón) suprimióel Derecho propio de Valencia y, a diferencia de lo que sucedió con los Derechosde Aragón, Cataluña y Mallorca 40 , no lo reintegró por medio de los Decretos deNueva Planta. En la Corona de Castilla es preciso señalar también laparticularidad que suponían los territorios de Vizcaya, Álava y Guipúzcoa 41 . El proceso de codificación hubiera tenido que reconducir a la unidad estemagma jurídico, y así se planteaba ya en la Constitución de Cádiz, textofundacional de España como sujeto de Derecho 42 . Ahora bien, como es conocidoeste proceso no pudo completarse debido a las dificultades que planteaba laexistencia de los distintos territorios forales. Y es que en el caso español no setrataba simplemente de articular un sistema que tenía una única base política,sino que, tal como se acaba de señalar, el pluralismo normativo propio de todoslos sistemas jurídicos europeos venía acompañado de la convivencia deDerechos que reflejaban la existencia de distintas comunidades políticas. Estaparticularidad consigue ser reconocida de forma que el proceso codificadorprosigue sin que suponga la eliminación de los Derechos que eran propios de losdistintos reinos y territorios que habían sido unidos para crear el Estado. Aestos se añaden, además, los territorios vascos, que gozaban de una señaladaparticularidad dentro de la Corona de Castilla y, por razones menos claras,Galicia 43 . Salvada, pues, la vigencia de los Derechos denominados forales, lacodificación pudo ser completada, lo que implicaba la desaparición de Derechos40 Decreto de 3 de abril de 1711 para Aragón (Libro Tercro, Título Segundo, Auto X del TomoTercero de Autos Acordados, Madrid, Joachín Ibarra, 1775); Decreto de 28 de noviembre de1715 para Mallorca (ibid., Auto XV) y Decreto de 16 de enero de 1716 para Cataluña (ibid., AutoXVI).41 Cf. F. Tomás y Valiente, Manual de Historia del Derecho Español, Madrid, Tecnos, 4ª ed.1983, p. 251.42 Vid. el art. 258 de la Constitución Política de la Monarquía Española de 19 de marzo de 1812:“El código civil y criminal y el de comercio serán unos mismos para toda la Monarquía, sinperjuicio de las variaciones que por particulares circunstancias podrán hacer las Cortes”.43 Vid. sobre esto A. Iglesias Ferreirós, “El Código civil (español) y el (llamado) Derecho (foral)gallego”, en C. Petit (coord.), Derecho Privado y revolución burguesa, Madrid, Marcial Pons,1990, pp. 271-359, p. 294. Vid. también R. Arenas García, “Derechos forales…”, loc. cit., pp. 105-106 y referencias allí contenidas. 16
  17. 17. locales y costumbres 44 . Tarea esencial de la codificación era la depuración delsistema jurídico, eliminando todas las normas, escritas y no escritas, que habíanido acumulándose desde la Edad Media. En el caso de la costumbre, sinembargo, se seguía permitiendo su alegación, aunque únicamente en defeco deley 45 . Esto es, tras la codificación la costumbre pasó a ser en los territorios deDerecho común “costumbre de Derecho común” 46 . 12. De acuerdo con lo que acabamos de ver, debe diferenciarse entrecostumbre y Derecho foral, al menos cuando estos términos se utilizan en el CC.De otra forma perdería sentido el art. 13 CC, ya que la prevalencia del CCcedería en todos los supuestos en los que existiera una costumbre vigente, loque supondría una contradicción con lo establecido en el art. 1 del mismoCódigo 47 . La relación existente entre este art. 13 CC y el art. 149.1.8º, que ya ha sidoseñalada, hubiera podido conducir fácilmente a interpretar que la existencia deuna costumbre en un determinado territorio no implica que la ComunidadAutónoma en la que se ubica dicho territorio tenga competencia en materia deDerecho civil; pero, como hemos visto, esta no es la interpretación que se haseguido mayoritariamente ni la que acoge el TC, lo que no es más que muestrade la forma en que la tendencia a la fragmentación del Derecho privado españolresponde a razones profundas. El hecho de que la costumbre opere comojustificación para la regulación autonómica del Derecho civil es una señal másde la tendencia apuntada y, además, fuente potencial de un importante44 De todas formas esta desaparición no es del todo clara, como muestra el debate acerca de lavigencia del Fuero de Baylío; vid. M. Yzquierdo Tolsada, “El Fuero de Baylío, vigente pero noviable”, AC, 1991, núm. 19, pp. 239-256; Mª.E. Zabalo Escudero, “Pluralidad legislativa…”,loc.cit., p. 271; M. Rodríguez Gil, “Fueros y desigualdades jurídicas entre ciudadanos: El Fuerodel Baylío”, Foro, Nueva Época, 2009, núm. 10, pp. 33-54, p. 46.45 Art. 1 del CC.46 Vid. R. Durán Rivacoba, “En torno al Derecho civil asturiano”, Revista Jurídica de Asturias,1994, núm. 18, pp. 67-89, pp. 78-79; R. Arenas García, “Derechos forales…”, loc. cit., pp. 112-113.47 Vid. sin embargo la redacción original del art. 12.2 CC, en la que se hace referencia almantenimiento del régimen foral “escrito o consuetudinario” (“En lo demás, las provincias yterritorios en que subsiste derecho foral, lo conservarán por ahora en toda su integridad, sin quesufra alteración su actual régimen jurídico, escrito o consuetudinario, por la publicación de esteCódigo, que regirá tan solo como derecho supletorio, en defecto del que lo sea en cada una deaquéllas por sus leyes especiales”). Hay que tener en cuenta, sin embargo, que el art. 12 CCopera habiéndose ya determinado cuáles son los territorios forales, por lo que la referencia alrégimen jurídico consuetudinario ha de entenderse referida a la costumbre reconocida en cadauno de los territorios forales como fuente de Derecho. 17
  18. 18. desarrollo del Derecho civil producido por las Comunidades Autónomas, talcomo veremos a continuación. Así, basta que una costumbre se haya seguido observando para que estéjustificada la regulación civil en cualquier Comunidad Autónoma 48 .Seguramente esto permitiría que algunas Comunidades Autónomas queactualmente no gozan de competencia en materia de Derecho civil pudieranasumir ésta. Ahora bien, la virtualidad de la costumbre como habilitadora decompetencia civil podría ampliarse si se considera que no es necesario que lacostumbre se aplique en la actualidad (o en 1978) para que exista lacompetencia autonómica 49 . Si se mantiene que basta con que la costumbre sehubiera documentado en el pasado, siendo su reflejo en el presente merasprácticas que se aprovechan de instrumentos existentes 50 cualquier ComunidadAutónoma podría asumir competencia en materia de Derecho civil pues conanterioridad a la codificación las costumbres y los Derechos locales seencontraban presentes en todo el territorio español.48 Siempre que la Comunidad Autónoma haya asumido competencia en la materia. No todas lasComunidades Autónomas han incluido en sus Estatutos de Autonomía la competencia enmateria civil y algunas de las que sí lo han hecho reducen dicha competencia a la compilacióndel Derecho existente, vid. el art. 16 del Estatuto de Autonomía de Asturias (LO 7/1981, de 30 dediciembre, BOE, 11-I-1982): “El Principado de Asturias impulsará la conservación y compilacióndel derecho consuetudinario asturiano”; el art. 70.5º del Estatuto de Autonomía de Castilla yLeón (LO 14/2007, de 30 de noviembre, BOE, 1-XII-2007): “Conservación del Derechoconsuetudinario de Castilla y León”; el art. 9.4 del Estatuto de Autonomía de Extremadura (LO1/2011, de 28 de enero): “Conservación, defensa y protección del Fuero de Baylío e institucionesde derecho consuetudinario”; vid. también el art. 8 del Estatuto de Autonomía de la Región deMurcia (LO 4/1982, de 9 de junio): “La Comunidad Autónoma prestará especial atención alderecho consuetudinario de la Región, con particular referencia a los tribunalesconsuetudinarios y tradicionales en materia de aguas, y protegerá y fomentará laspeculiaridades culturales, así como el acervo de costumbres y tradiciones populares de lamisma, respetando en todo caso las variantes locales y comarcales”.49 Se ha mantenido que la existencia en el pasado de algún Derecho foral bastaría para quepudiera existir la competencia en materia de Derecho civil por parte de la ComunidadAutónoma. Vid. la referencia a este debate en Mª.E. Zabalo Escudero, “Pluralidad legislativa…”loc. cit., pp. 268-269.50 Resulta muy interesante en este sentido la exposición que realiza en este mismo número delAEDIPr J.J. Álvarez Rubio (“Hacia una vecindad civil vasca: la futura ley de Derecho CivilVasco”, núms. 3 y 4) sobre la pervivencia de costumbres ancestrales que inspiran determinadasprácticas actuales que se aprovechan de figuras jurídicas ordinarias (capitulaciones, testamentosy ventas simuladas). La ya mencionada STC 121/1992 parece mantener que resulta exigible quela costumbre se haya mantenido hasta el presente para que sea posible la legislación autonómica(vid. FJ 2 de la Sentencia); pero podría abrirse la posibilidad de que la costumbre no semantuviera como uso realmente vinculante, sino como mera práctica social, lo que,evidentemente, facilitaría la ampliación de las competencias autonómicas en materia deDerecho civil. 18
  19. 19. 13. De nuevo, pues, en lo que se refiere al papel de la costumbre comoelemento justificativo de la legislación autonómica en materia de Derecho civilnos encontramos con que, pese a que resultaría probablemente más ajustado ala literalidad y a la ratio del art. 149.1.8º CE mantener que la costumbre nopuede ser considerada como Derecho foral o especial a efectos de justificar laregulación autonómica en materia civil, se ha optado por la lectura del preceptoque en mayor medida favorece la extensión del Derecho civil autonómico;extensión que podría conducir, potencialmente a que todas las ComunidadesAutónomas asuman competencia en materia de Derecho civil; aunque estoúltimo solamente podría darse si se modifica la interpretación que hasta ahoraha mantenido el TC en este punto, y que parece exigir la actualidad de lacostumbre para que la competencia autonómica sea legítima. Como veremos enel siguiente epígrafe, sin embargo, existen otras vías para que ComunidadesAutónomas que inicialmente no eran consideradas territorios forales asumantambién competencia en materia de Derecho civil.3. La regulación de las parejas de hecho 14. Como hemos visto, el art. 149.1.8º ha sido interpretado en líneasgenerales de una forma muy favorable a la competencia autonómica en materiade Derecho civil. Aún así, dejando de lado la posibilidad de recurrir acostumbres no vigentes como mecanismo de justificación, tal como se acaba deapuntar; existen Comunidades Autónomas que no encontrarían justificaciónalguna para legislar en materia civil, ya que ni eran territorios forales ni existeuna costumbre jurídicamente vinculante preexistente a la CE. Esto no haimpedido, sin embargo, que algunas de esas Comunidades Autónomas hayanpromulgado normas civiles. La regulación de las parejas de hecho ha sidoaprovechada por las Comunidades Autónomas de Andalucía y de Madrid paraintroducir en su Derecho autonómico regulaciones que no pueden sercalificadas más que como civiles. Se trata de un resultado que, aparentemente, no deja de ser sorprendente.Seguramente en el año 1978 no se pensaba que Madrid y Andalucía pasarían aser territorios forales y, sin embargo, actualmente son Comunidades quecuentan ya con un embrión de Derecho civil, con normas que regulan las 19
  20. 20. relaciones entre particulares estableciendo derechos y obligaciones en el ámbitoprivado. Quizás haya sido el descuido el que haya dado lugar a este resultado;pero no conviene pasarlo por alto ya que resulta también significativo, muestrade la tendencia a desarrollar el Derecho civil autonómico. 15. En las últimas décadas todas las Comunidades Autónomas, excepto laRegión de Murcia, han regulado las uniones de hecho 51 . Se trata de una reaccióna un fenómeno social cada vez más extendido que choca –la reacción- con laescasa atención que el legislador estatal ha dedicado al mismo fenómeno. Lamayoría de las Comunidades Autónomas sin competencia en materia deDerecho civil mantuvieron la regulación en los límites del Derechoadministrativo, sin entrar en la regulación de las relaciones entre losconvivientes. Las Comunidades Autónomas con competencia en materia deDerecho civil, por el contrario, sí que entraron en la regulación de estasrelaciones. Finalmente, las dos Comunidades señaladas, Andalucía y Madrid,pese a no tener competencia en materia de Derecho civil, introdujeron en suregulación de las uniones de hecho normas que no pueden más que serconsideradas como civiles. Así, el art. 4 de la Ley madrileña sobre uniones de hecho prevé que losintegrantes de la pareja pueden establecer en escritura pública pactos sobre lasrelaciones económicas durante la convivencia y para su liquidación tras el cesede ésta. Se establecen algunos contenidos posibles de tales pactos, así como de51En Andalucía, Ley 5/2002, de 16 de diciembre, de Parejas de Hecho; en Aragón la Ley 6/1999,de 26 de marzo, relativa a parejas estables no casadas (actualmente incluida en el Código delDerecho Foral de Aragón, vid. supra n. núm. 18); en Asturias, Ley 4/2002, de 23 de mayo, deParejas Estables; en Baleares, Ley 18/2001, de 19 de diciembre, de Parejas Estables; enCanarias, Ley 5/2003, de 6 de marzo, para la regulación de las Parejas de Hecho en laComunidad Autónoma de Canarias; en Cantabria, Ley 1/2005, de 16 de mayo, de Parejas deHecho de la Comunidad Autónoma de Cantabria; en Castilla La Mancha, Decreto 124/2000, de11 de julio, por el que se regula la creación y el régimen de funcionamiento del Registro deparejas de hecho de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha; en Castilla-León, Decreto117/2002, de 24 de octubre, por el que se crea el Registro de Uniones de Hecho en Castilla yLeón y se regula su funcionamiento; en Cataluña, Ley 10/1998, de 15 de julio, de unionesestables de pareja (actualmente derogada por el Libro Segundo del Código Civil de Cataluña); enExtremadura, Ley 5/2003, de 20 de marzo, de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma deExtremadura; en Galicia, la Ley 2/2006, de 14 de junio de derecho civil de Galicia (DisposiciónAdicional Tercera); en Madrid, la Ley 11/2001, de 19 de diciembre, de Uniones de Hecho de laComunidad de Madrid; en Navarra, la Ley Foral 6/2000, de 3 de julio, para la igualdad jurídicade las parejas estables; en el País Vasco, la Ley 2/2003, de 7 de mayo, reguladora de las parejasde hecho; en La Rioja, el Decreto 30/2010, de 14 de mayo, por el que se crea el Registro deParejas de Hecho de La Rioja; en Valencia, la Ley 1/2001, de 6 de abril, por la se regulan lasuniones de hecho. 20
  21. 21. su eficacia (rectius, no eficacia) frente a terceros. También se establece lapresunción de que, a falta de pactos, los miembros de la unión contribuyenequitativamente al sostenimiento de las cargas de la unión en proporción a susingresos 52 . El segundo párrafo del art. 10 de la Ley andaluza, por su parte, seocupa de la capacidad de las partes para realizar ciertos pactos que afectan a lasrelaciones durante la convivencia y tras su cese 53 . 16. La existencia de estas normas civiles en Comunidades Autónomas quecarecían de cualquier tipo de Derecho foral o especial no es solamente unacuriosidad (Madrid, territorio foral ¡quién lo diría!) sino muestra de algunascaracterísticas relevantes de la plurilegislación en España. Así, en primer lugar,es muestra de cómo la imitación de unas Comunidades a otras puede conducir anormas que, siendo perfectamente adecuadas a las competencias de unaComunidad no lo son en otra. La adecuada consideración de las diferenciasentre las competencias que tiene atribuida una y otra Comunidad sonrelevantes. Más allá de ello es preciso considerar que dado que en España elsistema de control de constitucionalidad está centralizado en el TC puedesuceder que normas objetivamente inconstitucionales como las que acabamosde señalar no son expulsadas del ordenamiento, de la misma forma que tambiénpodemos encontrarnos con que son declaradas inconstitucionales normas deuna determinada Comunidad Autónoma mientras que normas equivalentes de52 “Artículo 4: Regulación de la convivencia. 1. Los miembros de la unión de hecho podránestablecer válidamente en escritura pública los pactos que consideren convenientes para regirsus relaciones económicas durante la convivencia y para liquidarlas tras su cese. 2. Los pactos aque se refiere el número anterior podrán establecer compensaciones económicas cuando, tras elcese de la convivencia se produzca un desequilibrio económico en uno de los convivientes conrelación a la posición del otro que implique un empeoramiento respecto a la situación anterior.Tales compensaciones habrán de tomar en consideración las mismas circunstancias a que serefiere el artículo 97 del Código civil. 3. A falta de pacto se presumirá, salvo prueba en contrario,que los miembros de la unión contribuyen equitativamente al sostenimiento de las cargas deésta en proporción a sus recursos. 4. Serán nulos y carecerán de validez los pactos contrarios alas leyes, limitativos de la igualdad de derechos que corresponde a cada conviviente ogravemente perjudiciales para uno de ellos. Asimismo, serán nulos los pactos cuyo objeto seaexclusivamente personal o que afecten a la intimidad de los convivientes. 5. En todo caso lospactos a que se refiere este artículo, estén o no inscritos en el Registro de Uniones de Hecho dela Comunidad de Madrid, sólo surtirán efectos entre las partes firmantes y nunca podránperjudicar a terceros.”53 Art. 10.2: “En cualquier caso las parejas podrán, en el momento de su inscripción, establecerel régimen económico que mantendrán tanto mientras dure la relación, como a su término. Lospactos que acordaran podrán establecer compensación económica cuando tras el cese de laconvivencia se produzca un desequilibrio económico en uno de los convivientes, en relación a laposición del otro y que suponga una merma con respecto a su situación previa alestablecimiento de la convivencia.” 21
  22. 22. otra Comunidad Autónoma permanecen en el ordenamiento jurídico 54 . Todoesto contribuye a hacer el sistema complejo y confuso, una de las característicasque han sido destacadas por la doctrina que se ha ocupado del análisis de laplurilegislación en España, tal como ya se ha señalado. Por otra parte, estas regulaciones son también otra muestra de la tendenciaal desarrollo de los Derechos civiles propios, tendencia que se conectan con lasque favorecen la descentralización y que justificarían la atribución decompetencias en materia de Derecho civil a las Comunidades Autónomas ya nopor razones históricas, sino por las ventajas que supone la existencia de unapluralidad de fuentes de regulación que compiten y se relacionan entre sí 55 . Setrata, además, de una línea evolutiva que tiene raíces profundas, pues entroncacon la generalizada tendencia a la descentralización que se aprecia en variasregiones del Mundo y, especialmente, en España 5654 Vid. A. Lamarca i Marquès/V. Casado i Pérez, “Comparativa entre les reformas dels Estatutsd’Autonomia de Catalunya i d’Andalusia”, InDret, 2007, núm. 1(http://www.indret.com/code/getPdf.php?id=1144&pdf=561_es.pdf). En este trabajo se realizaun estudio comparativo de los Estatutos de Cataluña y de Andalucía llegando a la conclusión deque un buen número de artículos de ambos Estatutos son idénticos o equivalentes, lo que noimpidió que unos fueran impugnados ante el TC (los del Estatuto catalán) y no los equivalentesdel Estatuto andaluz. Así, por ejemplo, ha sido declarado inconstitucional el art. 97 del Estatutocatalán (“El Consejo de Justicia de Cataluña es el órgano de gobierno del poder judicial enCataluña. Actúa como órgano desconcentrado del Consejo General del Poder Judicial, sinperjuicio de las competencias de este último, de acuerdo con lo previsto en la Ley Orgánica delPoder Judicial”) y, sin embargo, ningún recurso se ha planteado contra el art. 144.1 del Estatutode Autonomía de Andalucía, cuyo tenor es el siguiente: “El Consejo de Justicia de Andalucía esel órgano de gobierno de la Administración de Justicia en Andalucía, de acuerdo con lo previstoen la Ley Orgánica del Poder Judicial”. Igualmente, se han declarado inconstitucionales lasletras a), b), c) y d) del art. 98.2 del Estatuto de Autonomía de Cataluña y no el preceptoequivalente en el Estatuto de Autonomía de Andalucía (art. 144.4). La total correlación entre losEstatutos andaluz y catalán en este punto puede constatarse en la publicación mencionada de A.Lamarca i Marqués/V. Casado i Pérez, p. 11.55 Vid. J.-M. Scholz, “La reterritorialización contemporánea del Derecho civil español”, Anuariode Filosofía del Derecho, 1986, t. III, pp. 281-342, pp. 314 y ss.; R. Arenas García, “Derechosforales…”, loc. cit., p. 107.56 Vid. R. Arenas García, “El Derecho internacional privado (DIPr) y el Estado en la era de laglobalización: la vuelta a los orígenes”, Cursos de Derecho internacional y relacionesinternacional de Vitoria-Gasteiz 2007, Bilbao, Servicio Editorial de la Universidad del PaísVasco, 2008, pp. 19-94 (también enhttp://www.ehu.es/cursosderechointernacionalvitoria/ponencias/pdf/2007/2007_1.pdf), pp.47-52 y referencias allí contenidas. 22
  23. 23. III. Articulación de los Derechos civiles españoles1. El modelo constitucional 17. En los epígrafes anteriores se ha intentado mostrar cómo lasregulaciones parciales vigentes en el año 1978 tienden a convertirse en sistemascompletos, lo que, probablemente, convierte en inadecuadas las soluciones quese habían diseñado para la articulación de los Derechos forales y el denominadoDerecho común. A continuación describiremos brevemente el modeloconstitucional para, seguidamente, detenernos en las disfunciones de dichomodelo y la forma en que se están abriendo brechas en dicho modeloconstitucional, brechas forzadas probablemente por la presión que sobre dichomodelo ejercen los cada vez más completos Derechos civiles autonómicos. 18. Los elementos fundamentales en el modelo constitucional dearticulación de los diferentes Derechos civiles españoles son, por una parte, elprincipio de unidad de la jurisdicción (del que nos ocuparemos en el epígrafeIII) y, por otra parte el monopolio estatal en la elaboración de normas deconflicto de leyes; esto es, en la resolución de los conflictos entre los distintosDerechos civiles españoles. Como es sabido, la interpretación de estacompetencia exclusiva no es absolutamente clara 57 ; pudiendo dudarse sobre siexcluye totalmente que el legislador autonómico pueda delimitar el ámbito deaplicación del propio Derecho 58 . Dejando abierta esta duda, parece claro que laCE reserva al legislador estatal, como ya hacía la Constitución de 1931 59 , laresolución de los conflictos que pudieran plantearse entre los distintos Derechosespañoles; esto es, en caso de que surja el conflicto –y es en la determinación decuándo se produce el conflicto para lo que resulta relevante concretar si ellegislador autonómico puede delimitar el alcance de su propio Derecho- será el57Vid. A. Font i Segura, op. cit., pp. 83-88 y referencias allí contenidas.58Vid. S. Álvarez González, op. cit., pp. 15-43.59 Cf. el art. 15 de la Constitución de la República Española de 9 de diciembre de 1931:“Corresponde al Estado español la legislación, y podrá corresponder a las regiones autónomas laejecución, en la medida de su capacidad política, a juicio de las Cortes, sobre las siguientesmaterias: 1ª. Legislación penal, social, mercantil y procesal, y en cuanto a la legislación civil, laforma del matrimonio, la ordenación de los registros e hipotecas, las bases de las obligacionescontractuales y la regulación de los Estatutos, personal, real y formal, para coordinar laaplicación y resolver los conflictos entre las distintas legislaciones civiles de España (…)”. 23
  24. 24. legislador estatal el que lo resuelva, de forma que no existan dudas en cada casosobre cuál es el Derecho español aplicable. Si consideramos la visión más extrema, más pura (y probablemente la máscercana a la literalidad del art. 149.1.8º CE y al planteamiento de loslegisladores de 1978), resultaría que la competencia de los legisladoresautonómicos se limitaría a los supuestos puramente internos, aquellos que seencuentran vinculados en todos sus elementos relevantes con la ComunidadAutónoma. El legislador estatal sería, por su parte, el único competente pararegular los supuestos pluriconectados 60 , si bien su regulación tendría quelimitarse a la determinación del Derecho español que resultaría aplicable. Estadeterminación debería hacerse respetando la igualdad entre todos los Derechosespañoles, lo que exigiría que tal determinación se hiciera por medio de normasde conflicto neutras, fundamentadas únicamente en el principio deproximidad 61 . De esa forma el sistema descansaría en el equilibrio entre lacompleta competencia estatal para la regulación de los supuestos heterogéneosy la limitación que tendría el Estado para regular tales supuestos. Cada Derechocivil español vería garantizado un ámbito de aplicación apropiado a partir de unsistema de Derecho interregional en el que cada supuesto quedaría idealmenteregulado por el Derecho español que le resultara más próximo. 19. El problema que plantea el modelo anterior es que impide a loslegisladores autonómicos ocuparse de las regulaciones heterogéneas; en estemodelo el legislador autonómico regula únicamente los supuestos homogéneos,todos los supuestos heterogéneos quedan excluidos de su competencia, y talessupuestos heterogéneos solamente se verán afectados por la normativaautonómica de forma indirecta, por intermedio de las normas de conflictoestatales que articulan las relaciones entre los distintos Derechos civilesespañoles. Esta limitación de los Derechos civiles autonómicos podría, quizás, noplantear excesivos problemas cuando tales Derechos civiles se reducían aregulaciones parciales; pero puede ser fuente de alguna dificultad cuando tales60 Cf. A. Arce Janáriz, “Normas sobre Derecho aplicable en la jurisprudencia del TribunalConstitucional”, REDC, 1989, año 9, núm. 25, pp. 89-113, p. 101.61 Muy claro a este respecto el Voto Particular del Magistrado del TC J.D. González Campos a laSTC 226/1993, de 8 de julio. Vid. también S. Álvarez González, op. cit., p. 50. 24
  25. 25. Derechos aspiran a ser ordenamientos completos. En la actualidad, además, laimportancia cuantitativa de los supuestos heterogéneos es mayor que hace tansólo unas décadas, por lo que, en general, se aprecia un mayor interés en suregulación por parte del legislador material 62 . En definitiva, es lógico que unsistema que se fundamenta en la competencia exclusiva del Estado para laregulación de los supuestos heterogéneos no resulte el más adecuado paraarticular Derechos con vocación de plenitud; o, dicho de otra forma, latendencia hacia la conversión en auténticos ordenamientos jurídicos de algunosDerechos autonómicos provoca ciertas tensiones en el modelo constitucional dearticulación entre los distintos Derechos civiles españoles.2. Normas de conflicto en los Derechos civiles españoles 20. Tal como se indicaba en el epígrafe anterior, una de las claves delmodelo constitucional de articulación de los Derechos civiles españoles es lacompetencia exclusiva del Estado en materia de normas de conflicto de leyes.De acuerdo con una interpretación literal de dicha competencia, lasComunidades Autónomas no pueden elaborar normas de conflicto, lo queafectaría tanto las normas de conflicto bilaterales como las normas de conflictounilaterales 63 . Sucede, sin embargo, que en los Derechos civiles autonómicosnos encontramos con normas que delimitan unilateralmente su ámbito deaplicación. Estas normas constituyen una distorsión significativa en el sistemacuya interpretación plantea algunos problemas relevantes 64 . 21. Pese a que tales normas no responden al modelo constitucional no esilógica su existencia. Hay que tener en cuenta que la plurilegislación españolaactual tiene como antecedente una situación en la que distintos sistemas62 Vid. R. Arenas García, “El Derecho internacional privado…”, loc. cit., p. 87.63 La mayoría de la doctrina sostiene esta posición, cf. A. Font i Segura, op. cit., pp. 95-96 yreferencias en notas núm. 198 y 199.64 Vid. A. Font i Segura, op. cit., pp. 97 y ss. Sin entrar en el análisis de los diversos ejemplosexistentes (para lo que me remito a la obra de A. Font i Segura que se acaba de citar), quisieradestacar que estas normas unilaterales se encuentran también en el denominado Derechocomún. En concreto, el art. 733 CC debe ser considerado como una norma que afectaúnicamente al mencionado Derecho común y no al conjunto del ordenamiento español, ibídem.,p. 101 y con más claridad en A. Font i Segura/S. Orriols i García, “Reflexions en torn a larescissió per lesió en dret interregional”, RJC., 1997-3, año XCVI, pp. 767-793, p. 780, n. núm.41 25
  26. 26. jurídicos completos convivían en lo que ahora es España. Cada uno de talessistemas disponía, presumiblemente, de su propio sistema de normas deconflicto 65 . No es extraño, por tanto, que en el Derecho foral conservado tras lacodificación se incluyesen normas de conflicto de leyes que delimitasen elámbito de aplicación de algunas de las instituciones forales. Tales normasoperarían como reglas especiales respecto a las normas generales de Derechointerregional y aunque la aplicación del sistema podría presentar algunacomplejidad resultaría una opción posible; quizás no excesivamente coherentecon la existencia de una jurisdicción única; pero posible al fin y al cabo. Talesnormas, además, al ser Derecho estatal no estarían afectadas por ningunaposible inconstitucionalidad derivada de la competencia exclusiva del Estado enmateria de conflictos de leyes. Los diferentes Derechos forales eran Derechoestatal con anterioridad a su transformación en Derecho autonómico 66 y, portanto, las normas de conflicto que pudieran incluir se ajustaban al reparto decompetencias entre Estado y Comunidades Autónomas. La valoración de la constitucionalidad de estas normas podría variar tras latransformación de la normativa foral en Derecho autonómico. Tal como ya se haapuntado, la mayoría de la doctrina interpreta que estas normas autonómicasvulneran la competencia exclusiva del Estado en materia de conflictos de leyes,resultando incompatibles con el modelo constitucional que, como hemos visto,parte de un sistema uniforme de Derecho interregional 67 . Ahora bien, tambiénes preciso considerar que la situación anterior a la CE era, en este punto,sensiblemente diferente a la que recoge la Constitución, ya que, como se havisto, se admitía que los Derechos forales conservasen parte de las normas quehabían configurado históricamente su propio sistema conflictual.Evidentemente, esta consideración no puede modificar en un ápice la tacha deinconstitucionalidad de tales normas; pero creo que debe ser destacado que en65 Vid. G.A. Tell Lafont, “Notas sobre la teoría de los estatutos en la antigua jurisprudenciacatalana”, RJC, 1954, año LIII, vol. XXI, pp. 215-225 y 311-326, pp. 313 y ss.; J. Lalinde Abadía,“De la nacionalidad aragonesa a la regionalidad”, ibid., 1973, año LXXII, núm. 3, pp. 537-580,pp. 571-580. La existencia de una tradición específicamente aragonesa no positivizada sobre “losestatutos personal y formal” es afirmada por L. Franco y López, Memoria sobre las institucionesque deben continuar subsistentes del Derecho civil aragonés y reformas y adiciones que enellas es conveniente establecer, Zaragoza, Imprenta del Hospicio Provincial, 1886, pp. 107-108.Vid. también los arts. 2 a 7 del Proyecto de Código de Derecho civil aragonés (ibídem., pp. III-IV) donde se incluye un auténtico sistema de Derecho conflictual aragonés.66 Cf. A. Arce Janáriz, Constitución y Derechos civiles forales, Madrid, Tecnos, 1987, pp. 106-108; vid. también R. Arenas García, “Derechos forales…”, loc. cit., p. 103 y esp. n. núm. 35.67 Cf. A. Font i Segura, op. cit., p. 83. 26
  27. 27. este punto la CE supuso un cierto retroceso para los Derechos forales respecto ala situación anterior: el Derecho denominado hasta entonces foral dejaba de sercompetencia del Estado para pasar a ser competencia autonómica; pero se leamputaba de forma definitiva la posibilidad de regular los conflictos de leyes.Me parece que no ha sido destacado suficientemente este aspecto que resultarelevante para la comprensión de la evolución posterior de los Derechosautonómicos 68 . 22. Las normas autonómicas que delimitan el ámbito de aplicación de losDerechos civiles españoles pueden responder también (sin que, de nuevo, estaexplicación se convierta en justificación o en exoneración de la consideración detales normas como inconstitucionales) a la desidia del legislador estatal, que nomantiene aún un sistema de Derecho interterritorial que no respondeplenamente al modelo constitucional y que resulta insuficiente dado eldesarrollo actual de los Derechos civiles propios de algunas ComunidadesAutónomas. La falta de adecuación del sistema vigente a las exigencias constitucionaleses patente si consideramos que no se consigue plenamente la igualdad entretodos los Derechos civiles españoles 69 ; y no sólo por la vía de preverexplícitamente la aplicación del denominado Derecho común en ciertos casos enlos que las normas de conflicto no permiten identificar un Derecho españolaplicable; sino también por la existencia de ciertas normas de conflicto que,indirectamente, hacen prevalecer a ciertos Derechos españoles sobre otros 70 .Resultaría, por tanto, exigible que el legislador estatal abordara una regulacióndel Derecho interterritorial español que partiese de la necesaria igualdad entretodos los Derechos españoles, tanto en la búsqueda de las soluciones de cierrecomo en la concreción de los puntos de conexión que se utilizasen. Además, el sistema resulta insuficiente, dado que existen instituciones quehan sido reguladas en diferentes Derechos españoles (aunque no en el68 Sí que fue certeramente señalado por O. Casanovas y La Rosa (“El Derecho interregionaldesde una nueva perspectiva”, REDI, 1987, vol. XXXIX, núm. 2, pp. 477-486, p. 481).69 Como es sabido, la STC 226/1993 admitió que en aras de garantizar la seguridad jurídica eraposible en ciertas circunstancias dotar de preferencia a un Derecho civil español sobre losdemás. Vid. A. Font i Segura, op. cit., pp. 89-90.70 Vid. A. Font i Segura, “La sucesión hereditaria en el Derecho interregional”, ADC, 2000. fasc.I, pp. 23-81; id., “Una nova etapa…”, loc. cit., epígrafe II.2; vid. también S. Álvarez González, op.cit., pp. 52-62. 27
  28. 28. denominado Derecho común) y para las que se carece de norma de conflicto enel Derecho interterritorial. El ejemplo más claro de esta carencia son las unionesde hecho o figuras equivalentes, reguladas en la totalidad de las ComunidadesAutónomas con competencias en materia de Derecho civil pero que carecen deregulación conflictual. Esta carencia es manifestación de una desidiainexcusable del legislador estatal 71 que explicaría, aunque no justificaría, quealgunos legisladores autonómicos hubiesen introducido en sus leyes sobreparejas de hecho la determinación de a qué supuestos heterogéneos seaplicarían dichas leyes 72 . 23. En definitiva, las normas autonómicas que delimitan el ámbito deaplicación territorial o personal de los Derechos civiles españoles son unelemento de distorsión en el sistema que es muestra de varias de los problemasque afronta. Así, es indicio de los déficits del legislador estatal, que no ofreceuna normativa de Derecho interterritorial ajustada a las exigenciasconstitucionales y al desarrollo material de los Derechos civiles españoles; almismo tiempo es muestra de cómo el modelo constitucional no ha podidoimponer los límites que seguramente pretendía a unos sistemas quehistóricamente habían sido completos (incluyendo, por tanto, las normas deconflicto de leyes) y que actualmente pugnan por volver a ser sistemascompletos; lo que, inevitablemente, conllevaría que no podrían desentendersede la regulación directa y específica de, al menos, algunas situacionesconectadas con más de un Derecho español. La tendencia a la complitud de los Derechos civiles autonómicos incidetambién en el análisis de la constitucionalidad de estas normas autonómicas,reduciendo el alcance de interpretaciones que permitirían salvar laconstitucionalidad de estas normas, tal como se expondrá a continuación. Tal como se ha indicado, la mayoría de la doctrina entiende que las normasa las que nos referimos son inconstitucionales por vulnerar la competenciaexclusiva del Estado en materia de conflictos de leyes; hay que aclarar, sin71Vid. A. Font i Segura, op. cit., pp. 101-103.72Así sucedía en la Ley Catalana de Uniones Estables de Pareja de Cataluña (Ley 10/1998, de 15de julio, actualmente derogada por la entrada en vigor del Libro Segundo del Código Civil deCatalunya); en la Ley Navarra (Ley Foral 6/2000 para la igualdad jurídica de las parejasestables), en Baleares (Ley 18/2001, de 19 de diciembre, de Parejas Estables); y en el País Vasco(Ley 2/2003, reguladora del régimen jurídico aplicable a las parejas de hecho); vid. A. Font iSegura, op. cit., p. 102. 28
  29. 29. embargo, que la mayoría de estas normas no son normas de conflictobilaterales 73 , y en ocasiones ni siquiera normas de conflicto unilaterales en unsentido estricto o normas de extensión 74 , sino preceptos que, en su literalidad,delimitan el ámbito de aplicación territorial o personal de una determinada leyo normativa 75 . El análisis de la constitucionalidad de estas normas debe partir de laconsideración de que, en cualquier caso, tan sólo resultarán aplicables cuando elsistema estatal de Derecho interterritorial designe al ordenamiento autonómicoque las ha producido 76 . Teniendo esto en cuenta resultará que tales normasresultarán ineficaces para extender la aplicación del Derecho propio más allá delo establecido por la normativa estatal, ya que en tales casos la normaautonómica ni siquiera será consultada. Ahora bien, esto no implica que estasnormas no puedan tener alguna virtualidad, que se cifraría en la no aplicacióndel Derecho designado por la norma de conflicto estatal en aquellos casos en losque dicho Derecho no tuviera vocación de ser aplicado. Solamente en estossupuestos nos podríamos encontrar con una auténtica antinomia entre lanorma estatal y la norma autonómica, ya que una exigiría la aplicación de undeterminado Derecho mientras que la otra excluiría tal aplicación.73 La excepción la encontramos en el Fuero Nuevo de Navarra (vid., por ejemplo, su art. 148, enel que se incluye una norma de conflicto que somete la validez formal de las donaciones y actosde disposición “mortis causa” a la ley personal del disponente en el momento del otorgamiento);pero hay que tener en cuenta que dicho Fuero no fue nunca transformado en Derechoautonómico (vid. supra n. núm. 22).74 De nuevo aquí el Fuero Nuevo de Navarra es fuente de excepciones; vid., por ejemplo, su art.185, del que se deriva la imperativa aplicación del Derecho navarro a los testamentos otorgadosen Navarra (“En los testamentos otorgados en Navarra los testigos deberán ser idóneos yrogados”); o el art. 200, que permite que los navarros otorguen testamento de hermandad tantoen Navarra como fuera de ella, tanto en España como en el extranjero. Pueden consultarse másejemplos en A. Font i Segura, op. cit., pp. 98-101.75 Así sucede en las regulaciones autonómicas de las parejas de hecho, vid. A. Font i Segura, op.cit., pp. 101-102.76 Vid. sin embargo la STS (Sala Civil) de 11 de marzo de 2010 (Aranzadi Westlaw, RJ20102343), en la que se excepcionó la Ley aplicable a la sucesión determinada por la vecindadcivil del causante sobre la base de lo preceptuado en el art. 23 de la Ley de Derecho Civil Foraldel País Vasco. Para una crítica a esta Sentencia vid. A. Font i Segura, “Una nova etapa…”, loc.cit., epígrafe II.2. De acuerdo con este autor esta sentencia “és un bon exemple de la perversiódel sistema de Dret interterritorial actualmente vigente. Primer, perquè mostra que la solucióproporcionada per la norma de conflicte estatal en matèria sucessòria, l’article 9.8 CC, noresulta satisfactòria perquè no preveu una institució pròpia del Dret biscaí i, per tant, ni s’ajustani serveix a la funció que representa que havia d’acomplir. Segon, perquè s’aplica una normaunilateral basca, malgrat que es tracta d’un supòsit interterritorial i, si seguim la jurisprudènciaconstitucional, l’únic legislador que té competència exclusiva per a resoldre els conflictos de lleisés l’estatal. Tercer, perquè il·lustra no només la perversió de la inactivitat legislativa estatal, sinótambé la disfuncionalitat de la sobreactuació legislativa autonòmica”. 29
  30. 30. La antinomia, sin embargo, no sería tal si consideramos estas normas comosimples normas de delimitación interior, que excluyen la aplicación de la ley oconjunto normativo al que se refieren, no de todo el ordenamiento 77 . Deacuerdo con esto resultaría que en los casos en los que el Derecho autonómicodebiera aplicarse por voluntad de la normativa estatal y dicha aplicación seexcluyera por la norma de delimitación autonómica finalmente lo que seacabaría aplicando es la normativa de subsidiaria aplicación a la excluida; que obien podría ser la normativa autonómica genérica, cuando se excluyera tan sólola aplicación de una normativa específica 78 , o bien el CC como norma deaplicación subsidiaria en toda España (para aquellos casos en los que lo seexcluyera es la aplicación del conjunto de la normativa civil autonómica).Entendida así, como norma de delimitación interior, la normativa autonómicano es inconstitucional, pues en ningún caso se confunde su función con la queejerce la norma de conflicto de leyes. Desde mi perspectiva esta es lainterpretación que se ha de acoger, pues siempre habrá de preferirse lainterpretación que permita mantener la constitucionalidad de la norma. 24. La interpretación que aquí se mantiene no está exenta de problemas,puesto que admite que los legisladores autonómicos puedan regular de unaforma diferenciada los supuestos homogéneos y los heterogéneos, e, incluso queestablezcan regulaciones diferenciadas en función del tipo de heterogeneidadque se da, lo que ha sido considerado como discriminatorio 79 . Por mi parte nocreo que este sea un obstáculo insalvable ya que el carácter plurilegislativo delEstado español lleva ínsita la posibilidad de que los mismos supuestos recibanuna regulación diferente en función de circunstancias tales como la vecindad ola residencia de las partes o cualquier otra circunstancia que conecte el caso conalguno de los Derechos españoles 80 y no creo que constitucionalmente sereserve al legislador estatal la capacidad para establecer regulacionesdiferenciadas en función de las conexiones que el caso presente con distintos77 Interpretación que ya defendí hace más de diez años en materia de protección de menores,vid. R. Arenas García, “Dimensión internacional de la tutela por ministerio de la ley”, RJC, 1998,núm. 4, pp. 349-385, p. 383. Esta interpretación ha sido mantenida también por otros autores,vid. las referencias en A. Font i Segura, op. cit., p. 104, n. núm. 22478 La ley de parejas de hecho, por ejemplo.79 Cf. A. Font i Segura, op. cit., p. 105.80 Así estableció el TC en su Sentencia 236/2000, de 16 de octubre, vid. S. Álvarez González, op.cit., pp. 45 y ss. 30
  31. 31. ordenamientos; el legislador estatal tiene la competencia exclusiva en materiade conflictos de leyes; pero tal competencia no va más allá de determinar quéDerecho español ha de regir el caso, sin incidir en la forma en que tal Derechoregule el caso. Ahora bien, aquí no me interesa tanto debatir sobre la constitucionalidad ono de las normas que delimitan el ámbito de aplicación del propio Derechocomo destacar que el debate sobre tal constitucionalidad y las diferentesinterpretaciones posibles de tales normas están también condicionadas por elcarácter completo o parcial de los Derechos civiles autonómicos. Si talesDerechos se limitaran a regular determinadas instituciones, sin llegar aconstituir un auténtico sistema y asumiendo la aplicación subsidiaria del CC noplantearía excesivas dificultades mantener que en determinados supuestos lanorma autonómica descartase su aplicación, prefiriendo en tales supuestos laaplicación del Derecho común para todo el Estado. Cuando los Derechos civiles autonómicos se convierten (o tienden aconvertirse) en ordenamientos completos con su propia regulación de lasfuentes del Derecho orientada a la autointegración del sistema la interpretaciónanterior, si bien mantiene su validez formal, plantea el problema de que, en lapráctica, supone privar de eficacia alguna a tales normas, ya que la exclusión dela aplicación de la norma o del conjunto del Derecho legislado no abrirá lapuerta al CC, sino que dará entrada a la utilización de la costumbre o losprincipios generales del Derecho propio 81 , con lo que difícilmente se podrállegar a una solución diferente de la que se mantiene en la norma inaplicada, yaque al menos será considerada como indicio para la identificación de losprincipios generales del sistema. En definitiva, tales normas se convierten eninútiles para dotar de una regulación específica a los diferentes supuestos enfunción de su heterogeneidad. Quizás esta inutilidad explique que el legislador81Vid. el art. 1 del Código del Derecho Foral de Aragón (supra n. núm. 18); el art. 111-1 delCódigo Civil de Cataluña (vid. supra n. núm. 16); el art. 1 de la Ley de Derecho Civil de Galicia(vid. supra núm. 17); el art. 2 del Fuero Nuevo de Navarra (vid. supra n. núm. 22); art. 1 de laLey de Derecho Civil del País Vasco (vid. supra n. núm. 22). En Baleares los principios generalesdel Derecho no son fuente del Derecho, aunque la aplicación del Derecho estatal deberá hacerseteniendo en cuenta tales principios (vid. art. 1.3 de la Compilación de Derecho Civil de las IllesBalears (vid. supra n. núm. 22): “En defecto de Ley y costumbre del Derecho Balear se aplicarásupletoriamente el Código Civil y demás leyes civiles estatales cuando sus normas no seopongan a los principios de su Ordenamiento jurídico”). 31
  32. 32. autonómico haya iniciado el camino para eliminar tales normas de susordenamientos 82 .III. El fraccionamiento de la jurisdicción1. El principio de unidad de jurisdicción 25. El principio de unidad de jurisdicción que recoge la CE en su art. 117resulta especialmente relevante para la articulación de la plurilegislación enEspaña 83 . Dicho principio impide que los Jueces y Tribunales españoles puedanser considerados como órganos de alguno de los Derechos autonómicos. Launidad de jurisdicción exige que todos los órganos jurisdiccionales españoles losean de un único ordenamiento; este ordenamiento ha de ser el formado por elconjunto de los Derechos españoles, articulados a partir de la Constitución 84 .De esta forma, todos los órganos jurisdiccionales españoles han de estarvinculados de igual forma a todos los Derechos españoles, con independenciadel lugar en el que se encuentre la sede del órgano jurisdiccional. Consecuencia de lo anterior es que la lex fori de los Jueces y Tribunalesespañoles es la determinada por el ordenamiento español entendido como sumadel Derecho producido por el Estado central y los Derechos autonómicos. Estaconsideración, pese a resultar evidente, no es asumida plenamente por lapráctica jurídica, como muestra, por ejemplo, la innecesaria advertencia del art.82 La Ley de Parejas de Hecho de Cataluña (Ley 10/1998, de 15 de julio) incluía una norma sobresu ámbito de aplicación personal, de acuerdo con la cual solamente se aplicaba si uno de losmiembros de la pareja tenía vecindad civil catalana (arts. 1.1 y 20.2 de la Ley) Esa Ley ha sidoderogada por el Libro Segundo del Código Civil de Cataluña que ya no incluye ninguna normaque determine su ámbito de aplicación personal.83 Para un desarrollo más extenso de las relaciones entre unidad de jurisdicción y pluralidad delDerecho privado español me remito a mi trabajo “Pluralidad de Derechos y unidad dejurisdicción en el ordenamiento jurídico español”, en A. Font i Segura (ed.), La aplicació delDret civil català en el marc plurilegislatiu espanyol i europeu, Barcelona, Atelier, 2011 (enprensa).84 No resultaría apropiado considerar que los órganos jurisdiccionales lo son del Estado central(vid. sin embargo I. Díez-Picazo Giménez, “Artículo 117”, en M.E. Casas Baamonde/M.Rodríguez Piñero y Bravo-Ferrer, Comentarios a la Constitución Española XXX Aniversario,Madrid, Wolters Kluwer, 2009, pp. 1827-1850, p. 1845; donde se sostiene que la jurisdicción sevincula al Estado central). Mantener esta vinculación con el Estado central implicaría que larelación que mantiene el Juez con el Derecho denominado común es diferente de la quemantiene con otros Derechos españoles, lo que no es compatible con el principio de igualdadentre los diferentes Derechos españoles al que ya nos hemos referido. 32
  33. 33. 16.1.2º CC al excluir la aplicación del art. 12.1º CC en materia de calificaciónpara los conflictos internos. Esta exclusión parece asumir que la ley española ala que se refiere el art. 12.1 CC es el Derecho común y no, como debieraentenderse a partir del principio de unidad de jurisdicción, el ordenamientoespañol en su conjunto 85 . Si se admitiera que el Derecho al que se refiere el art.12.1 CC es la suma de todos los Derechos españoles, y que tal Derecho esutilizado a efectos calificatorios de forma matizada (calificación funcional) 86 ; nodebería existir inconveniente para que fuera utilizado también en los conflictosde leyes internos. Es más, sería difícil encontrar una alternativa a la utilizaciónde tal Derecho para la calificación 87 . 26. La concreción de esta calificación basada en la consideración de todoslos Derechos españoles no dejará, evidentemente, de plantear problemas; perono parece que exista otra solución si se pretende mantener la igualdad de losDerechos españoles y la igualdad de soluciones con independencia del Juez queconozca, principio éste último estrechamente vinculado a la unidad dejurisdicción, tal como veremos enseguida. En cualquier caso, conviene destacaresta exigencia pues no es desconocida en nuestra práctica jurídica unainadecuada tendencia a identificar el Derecho español con el denominadoDerecho común, lo que resulta incompatible con los principios básicos dearticulación de la plurilegislación en materia de Derecho privado. Esta tendencia a la identificación entre Derecho español y Derecho comúnse aprecia tanto en la jurisprudencia como en la doctrina e, incluso, en lalegislación. En lo que se refiere a ésta última llama la atención que, enocasiones, al regular determinadas instituciones se tenga en cuenta únicamente85 Vid. Mª.E. Zabalo Escudero, “Artículo 16, apartado 1”, en M. Albaladejo y S. Díaz Alabart(dirs.), Comentarios al Código Civil y a las Compilaciones Forales, t.I, vol. 2, 2ª ed., Madrid,EDERSA, 1995, pp. 1259-1282, p. 1275. Vid. también A. Font i Segura, op. cit., p. 138, donde seindica que la exclusión del art. 12.1º CC en el art. 16.1.2º CC puede ser debida a que el legisladorpensara que en el ámbito interregional no pueden darse problemas calificatorios al estar todoslos Derechos integrados en un único ordenamiento. La calificación a partir del CC es claramenterechazable, cf. A. Borrás Rodríguez, op. cit., p. 31.86 Vid. S. Álvarez González, “Artículo 12, apartado 1”, en M. Albaladejo y S. Díaz Alabart (dirs.),Comentarios al Código Civil y a las Compilaciones Forales, Madrid, EDERSA, t-I, vol. 2º, 2ªed. 1995, pp. 842-880, pp. 868-874; en el ámbito específico del Derecho interregional vid. A.Font i Segura, op. cit., pp. 134-135. Esta fue también la propuesta en Yugoslavia, vid. A. BorrásRodríguez, op. cit., p. 27. Esta autora se muestra, sin embargo, contraria a una calificaciónunitaria en el Derecho interregional (ibídem, p. 30) y opta por una calificación ex lege causae.87 Vid. A. Font i Segura, op. cit., pp. 141-142 y referencias allí contenidas. 33

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