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Condicionantes y principios en el derecho interterritorial
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  • 1. Condicionantes y principios del derecho interterritorial español actual: desarrollo normativo, fraccionamiento de la jurisdicción y perspectiva europea Dr. Rafael Arenas García Catedrático de Derecho internacional privado Universitat Autònoma de BarcelonaTrabajo que se publicará en el Anuario Español de Derecho InternacionalPrivado (AEDIPr), 2010, vol. X 1
  • 2. CONDICIONANTES Y PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERTERRITORIAL ESPAÑOLACTUAL: DESARROLLO NORMATIVO, FRACCIONAMIENTO DE LA JURISDICCIÓN Y PERSPECTIVA EUROPEA Dr. Rafael Arenas García Catedrático de Derecho internacional privado Universitat Autònoma de BarcelonaSUMARIO: I. Introducción. II. El desarrollo de los Derechos civiles autonómicos: 1. Las materiasreguladas: A) El desarrollo orgánico de los Derechos civiles. B) La competencia en materia defuentes del Derecho. 2. La costumbre como legitimación para la legislación autonómica enmateria civil. 3. La regulación de las parejas de hecho. II. Articulación de los Derechos civilesespañoles: 1. El modelo constitucional. 2. Normas de conflicto en los Derechos civiles españoles.III. El fraccionamiento de la jurisdicción: 1. El principio de unidad de jurisdicción. 2. Vigencia yaplicación preferente del Derecho autonómico. 3. Territorialidad y localización. IV. UE yDerecho interterritorial: 1. España como ejemplo. 2. La incidencia de la regulación europea en elDerecho interterritorial. V. Conclusión.RESUMEN: El Derecho civil español es un sistema complejo. No solamente el Estado Central sinotambién algunas Comunidades Autónomas son competentes en materia civil. En los últimostreinta años los Derechos civiles autonómicos han experimentado un importante desarrollo queha superado los límites marcados por la CE. Este desarrollo es causa de ciertas tensiones queafectan a la articulación de los Derechos civiles españoles y a la unidad de la jurisdicción. Lacreciente relevancia de la actuación de la UE en materia de DIPr también tiene que serconsiderada, ya que afecta al ámbito de aplicación territorial y personal de los Derechos civilesespañoles.PALABRAS CLAVE: Derecho internacional privado.- Conflictos internos.- España.- Derecho civil.-Unidad de jurisdicción. UE.ABSTRACT: Spanish Civil Law is a complex system. Not only Central State, but also someAutonomous Communities have legislative competence in the field of Civil Law. During the pastthirty years, Spanish Autonomic Communities have developed their own civil laws. Thisdevelopment has exceeded the lines drawn by the Spanish Constitution of 1978 and causedsome tension. This tension affects the articulation of the different Spanish Civil Laws and theunity of jurisdiction. The increasing relevance of the UE in PIL is another factor to take intoconsideration, thus the personal and territorial scope of the Spanish civil laws is affected by theUE Regulations.KEY-WORDS: Private international law.- Interlocal conflicts.- Spain.- Civil Law.- Unity ofjurisdiction. UE.I. Introducción 1. Casi nada de lo que se exponga a continuación resulta original y, sinembargo, no dejará de ser polémico. Esta paradoja inicial es, quizás, metáforade las dificultades que plantea actualmente el análisis del Derecho 2
  • 3. interterritorial español 1 . En el presente trabajo se pretenden hacer explícitas lasrazones de algunas de esas dificultades que, en gran parte se derivan,probablemente, de una cierta distancia entre los principios que originalmenteestructuraban la articulación de la plurilegislación en España y el desarrollonormativo y la práctica jurídica desarrollada durante las últimas décadas. Estaseparación ha sido paulatina y, probablemente, en ocasiones no explícita;asumiéndose sin excesivo debate cambios de una gran importancia. El resultadode ello es una situación en la que resulta difícil explicar de forma coherenteciertos desarrollos o decisiones. La doctrina ha destacado las dificultades queplantea la articulación de la plurilegislación en España 2 , habiéndose llegado aescribir que “el sistema de Derecho interterritorial sufre un estado dedescomposición y desintegración” 3 . Es por ello necesario profundizar en elanálisis de los problemas que plantea la articulación de la pluralidad deDerechos privados españoles; este trabajo pretende contribuir a este debatehaciendo explícitos algunos de sus condicionantes que, no por conocidos,pueden dejar de ser reiterados. Como se acaba de señalar, las dificultades que plantea la presentación delsistema actual español de Derecho interterritorial derivan de la distanciaexistente entre las circunstancias y principios rectores originales del sistema ysu desarrollo en las últimas décadas; esto es, los que inspiraron la regulación dela Constitución de 1978 (CE) y la situación actual 4 . Es cierto que la CE no es,desde una perspectiva histórica el punto de inicio de la plurilegislación enEspaña ni de la articulación de ésta; pero sí que podemos asumir que dichaConstitución supone un punto y aparte decisivo respecto a situacionesanteriores. En la CE se asume la situación existente (una plurilegislación deorigen medieval que había superado la decisiva fase de la codificación) y sientalas bases para su desarrollo futuro. La CE es así doblemente relevante comoreferencia para el sistema de Derecho interterritorial: por una parte, la CE, en1 Sobre la terminología vid. AEDIPr, 2009, vol. IX, pp. 1165-11662 Vid. S. Álvarez González, Estudios de Derecho interregional, Santiago de Compostela,Universidade de Santiago de Compostela, 2007, pp. 12 y 82-97, entre otras; A. Font i Segura,Actualización y desarrollo del sistema de Derecho interregional, Santiago de Compostela,Universidade de Santiago de Compostela, 2007, pp. 15-17; id. “Una nova etapa pel dretinterterritorial?”, en La codificació del dret civil a Catalunya: de la Compilació al Codi Civil.XXI Jornades Jurídiques, 11 i 12 de novembre, Universitat de Lleida (en prensa).3 Cf. A. Font i Segura, loc. cit. in fine.4 “La realidad del sistema, sin embargo, no se ajusta al plan constitucional”, en palabras de A.Font i Segura (op. cit., p. 90) 3
  • 4. tanto que norma suprema del conjunto del ordenamiento es aquí, como encualquier otra materia, ultima ratio para el análisis de la corrección decualquier norma o conjunto de normas. Desde una perspectiva histórica,además, y específicamente para lo que se refiere al carácter plural del Derechoprivado español y la articulación de dicha pluralidad, resulta que la CE es unauténtico hito que ha de sumarse a las Compilaciones elaboradas durante elsiglo XX, la Constitución Republicana de 1931, el Código Civil de 1889 –quemantuvo la vigencia de los Derechos civiles denominados forales- y los Decretosde Nueva Planta de comienzos del siglo XVIII. 2. La tesis que se mantendrá en este trabajo es la de que el desarrollo de laplurilegislación en España ha sido de mayor entidad que la prevista por loslegisladores de 1978, dando como resultado la inadecuación del sistema vigentede Derecho interterritorial. El nulo interés del legislador estatal por renovar elsistema 5 conduce a una situación de tensión entre los principiosconstitucionales (competencia exclusiva del Estado en materia de normas deconflicto de leyes, por una parte, y unidad de jurisdicción por otra) y lasnecesidades de los Derechos civiles autonómicos, cada vez más complejos ycompletos. El resultado de esta tensión es la tendencia a un ciertofraccionamiento de la jurisdicción y la revitalización de la idea de que losDerechos civiles autonómicos gozan de una vigencia territorialmente limitada alámbito de la Comunidad Autónoma que los ha promulgado. De esta forma, elrégimen de los conflictos internos en España se asemejaría progresivamente alde los conflictos internacionales. Esta situación se ve complicada (aún más) porla incidencia que en el Derecho interterritorial español tiene la cada vez másintensa regulación de la UE en materia de DIPr. La última parte del trabajo sededicará a esta cuestión; mientras que las dos primeras harán una presentaciónde los factores que han transformado la plurilegislación en España y lasconsecuencias de dicha transformación en la articulación de los diferentesDerechos civiles españoles.5 Desinterés del legislador estatal que ha sido duramente criticado por la doctrina, vid. S.Álvarez González, op. cit., p. 73; A. Font i Segura, op. cit., p. 25; id. “Una nova etapa…”, loc. cit.,epígrafe I. 4
  • 5. II. El desarrollo de los Derechos civiles autonómicos1. Las materias reguladasA) El desarrollo orgánico de los Derechos civiles 3. Cuando se promulga la CE ninguno de los Derechos civiles denominadosforales o especiales constituían, excepción hecha del Derecho navarro, unsistema completo o siquiera cercano a ser completo. Tales Derechos selimitaban, básicamente, a la regulación de las sucesiones y del régimeneconómico del matrimonio; operando, por tanto, casi siempre junto con elDerecho civil común para todo el Estado. Nos encontrábamos, por tanto,propiamente ante “particularidades” que no suponían un cuestionamiento delDerecho civil común como único sistema completo de Derecho civil. El caráctersupletorio del Código civil español (en adelante CC) en los territorios forales 6confirmaría este carácter fragmentario de las regulaciones propias de losdiferentes territorios que habían conservado un Derecho propio tras la CE. Este carácter fragmentario de los Derechos civiles de los territorios forales oespeciales es, seguramente, un elemento importante en el contexto que explicael modelo de Derecho interterritorial que recoge la CE; y es claro que estecarácter fragmentario está siendo superado por la realidad y el desarrollolegislativo de los Derechos civiles españoles diferentes del denominado Derechocomún. En unos casos de una forma más acentuada que en otros se apreciacómo los legisladores autonómicos se ocupan de materias que no seencontraban inicialmente entre las que se regulaban en el Derecho foralexistente en el año 1978. 4. Como es sabido, la cuestión del alcance de las competencias autonómicasen materia de Derecho civil ha sido objeto de un debate que todavía no estádefinitivamente resuelto. El art. 149.1.8º CE prevé que la competenciaautonómica es para “la conservación, modificación y desarrollo (…) de losderechos civiles forales o especiales, allí donde existan”. El desarrollo delDerecho civil propio permite la regulación de materias que no se encontraban6 Art. 13.2 CC, 5
  • 6. inicialmente en las Compilaciones forales o equivalentes; aunque el TCmantiene que las materias objeto de regulación han de, al menos, ser conexas alas ya reguladas 7 . Este desarrollo orgánico de los Derechos civiles forales o especiales haconducido en algunos casos al tratamiento de una pluralidad de materias quepresentaban tan solo una remota conexión con las que venían recogidas en lasCompilaciones vigentes en 1978 o, incluso, con lo que había sido el contenidohistórico de los mencionados Derechos. Este desarrollo conduciría a unarelectura del art. 149.1.8º CE, de tal manera que únicamente aquellas materiasreservadas en exclusiva al Estado estarían vedadas al legislador autonómico 8 . Aesta idea parece responder el actual art. 129 del Estatuto de Autonomía deCataluña, que establece la competencia exclusiva de la Generalitat “en materiade derecho civil, con la excepción de las materias que el artículo 149.1.8º de laConstitución atribuye en todo caso al Estado” 9 . De esta forma, se produce unainversión de la inicial atribución constitucional, en la que la competencia enmateria civil correspondía al Estado y solamente por vía de excepción se preveía7 Vid. la STC 88/1993, de 12 de marzo, donde se establece (FJ 3) que: “la noción constitucionalde “desarrollo” permite una ordenación legislativa de ámbitos hasta entonces no normados poraquel Derecho, pues lo contrario llevaría a la inadmisible identificación de tal concepto con elmás restringido de “modificación”. El “desarrollo” de los Derechos civiles forales o especialesenuncia, pues, una competencia autonómica en la materia que no debe vincularse rígidamenteal contenido actual de la Compilación u otras normas de su ordenamiento. Cabe, pues, que lasComunidades Autónomas dotadas de Derecho civil foral o especial regulen institucionesconexas con las ya reguladas en la Compilación dentro de una actualización o innovación de loscontenidos de ésta según los principios informadores peculiares del Derecho foral”. Vid. en elmismo sentido el FJ 1 de la STC 156/1993, de 6 de mayo.. Vid. el comentario a la STC 88/1993de E. Zabalo Escudero, REDI1993, vol. XLV, pp. 528-530. Vid. también id., “Pluralidadlegislativa y conflictos de leyes internos en el ordenamiento español”, Cursos de DerechoInternacional y Relaciones Internacionales de Vitoria-Gasteiz 1994,http://www.ehu.es/cursosderechointernacionalvitoria/ponencias/pdf/1994/1994_6.pdf, pp.253-302, pp. 265-267 y 274-278. Sobre los problemas que plantea la utilización en este contextodel concepto conexidad vid. J.J. Álvarez Rubio, “La necesaria reforma del sistema español deDerecho interregional”, Cursos de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales deVitoria-Gasteiz 1997,http://www.ehu.es/cursosderechointernacionalvitoria/ponencias/pdf/1997/1997_8.pdf, pp.275-321, p. 295. Con anterioridad a esta Sentencia del TC vid. sobre esta cuestión A. BorrásRodríguez, Calificación, reenvío y orden público en el Derecho interregional español,Bellaterra, Servicio de Publicaciones de la Universidad Autònoma de Barcelona, 1984, pp. 10-11.8 Que son “las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relacionesjurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenación de los registros e instrumentospúblicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes ydeterminación de las fuentes del derecho, con respeto, en este último caso, a las normas dederecho foral o especial.” En un epígrafe posterior nos ocuparemos específicamente de lareserva estatal para la determinación de las fuentes del derecho.9 El precepto concluye indicando que “Esta competencia incluye la determinación del sistema defuentes del derecho civil de Cataluña”; como ya se ha indicado en la nota anterior nosocuparemos de esta cuestión específicamente en un epígrafe posterior. 6
  • 7. la posibilidad de que las Comunidades Autónomas conservasen, modificases odesarrollasen los Derechos civiles forales o especiales. La extensión de lasmaterias reguladas implica que los Derecho civiles autonómicos puedenconvertirse en sistemas completos, excepción hecha de las materias reservadasen exclusiva al Estado 10 , ya que el límite derivado de la conexión con lasmaterias reguladas parece ser cada vez menos significativo. 5. De hecho, la dicción del art. 129 del Estatuto de Autonomía de Cataluñapodría plantear ciertas dudas en lo que se refiere a su constitucionalidad, puestoque, como hemos visto, en su literalidad establece como único límite a lacompetencia en materia civil de la Generalitat las materias que el art. 149.1.8ºCE atribuye en todo caso al Estado, cuando este último artículo es evidente queincluye más límites competenciales a la regulación autonómica del Derechocivil. Ahora bien, el TC, en su transcendente (por muchos motivos) sentencia de28 de junio de 2010 11 admitió la constitucionalidad del precepto interpretandoque la competencia exclusiva a la que se refiere se limita a la del legisladorcatalán para regular el Derecho civil catalán 12 y que la competencia solamentepodrá alcanzar a materias conexas a las ya reguladas, reiterando aquí el TC sudoctrina anterior en la materia 13 . La interpretación del TC salva la constitucionalidad del precepto que en suliteralidad, sin embargo, no deja de plantear el problema de que pareceentender que la competencia en materia civil de la Generalitat tiene como únicolímite las materias que el art. 149.1.8º CE reserva en todo caso a la competenciaestatal. Se acerca el precepto a lo que había sido planteado ya durante laelaboración de la Constitución por el Grupo de Minoría Catalana, que presentóuna Enmienda en el Congreso de acuerdo con la cual correspondería a losterritorios autónomos la legislación exclusiva y la ejecución de, entre otrasmaterias “Las de Derecho civil y mercantil no comprendidas en el apartado10 Vid. este planteamiento, ya con anterioridad al Estatuto de Autonomía de Cataluña de 2006en Ll. Puig i Ferriol/E. Roca i Trias, Institucions del dret civil de Catalunya. Vol. I Introducció iPart General. Obligacions i contractes. Drets reals, València, Tirant lo Blanch, 5ª ed. 1998, pp.37-38.11 STC 31/2010, de 28 de junio, BOE, 16-VII-2010.12 Vid. el FJ 76 de la Sentencia (penúltimo párrafo): “En definitiva, el art. 129 EAC no se refiere,ni podría hacerlo, a la totalidad del Derecho civil español, sino sólo al Derecho civil privativo deCataluña, respecto del que la Generalitat puede perfectamente ostentar una competenciaexclusiva que tenga por objeto la conservación, modificación y desarrollo de ese Derecho”.13 Vid. FJ 76, tercer párrafo. 7
  • 8. 1º,f) 14 . En cualquier caso, y a los efectos que aquí interesan, no es más quemuestra de la tendencia a que la legislación civil autonómica se extienda amaterias que no se encontraban reguladas en los Derechos forales o especialesexistentes en el año 1978. De esta forma, lo que eran regulaciones particularesfundamentalmente en materia sucesoria y régimen económico del matrimoniose transforma en un auténtico sistema autónomo y suficiente, capaz de operarde forma independiente al Derecho estatal. En el siguiente epígrafe, en el quenos ocupemos de la competencia autonómica en materia de fuentes del Derechovolveremos sobre este extremo. 6. Como resultado de lo anterior nos encontramos con dos Derechos civilesautonómicos que o bien son prácticamente completos (dejando aparte lasmaterias en las que en todo caso la competencia exclusiva corresponde alEstado) o están en vías de completarse. El primero es el Derecho navarro, queya en el año 1978 presentaba la forma de un Código completo, con regulación enmateria de Personas y Familia (Libro I), Donaciones y Sucesiones (Libro II) yBienes (Libro III), incluyendo aquí también el régimen de obligaciones y ciertoscontratos en particular. El segundo es el catalán 15 , en el que existe un proyectoen vías de elaboración para redactar un Código Civil que incluirá disposicionesgenerales, disposiciones preliminares, prescripción y caducidad (LibroPrimero), Persona y Familia (Libro Segundo), Persona Jurídica (Libro Tercero),Sucesiones (Libro Cuarto), Derechos Reales (Libro Quinto) y, finalmente,Obligaciones y Contratos (Libro Sexto) 16 . El resto de Derechos civiles autonómicos no han emprendido una tarea tanambiciosa como es la de elaborar un Código Civil propio, entendido éste comouna regulación completa del Derecho civil, excepción hecha de las materias que14 Vid. Enmienda núm. 101 (primer firmante: Don José Verde i Aldea, Joan Paredes i Hernándezi (sic.) Josep Pau Pernau (Minonría Catalana),http://www.congreso.es/constitucion/ficheros/enmiendas/enmcongreso.pdf15 Vid. A. Font i Segura, “Una nova etapa…”, loc. cit., epígrafe II.2: “els legisladors autonòmics, isenyaladament i significativa el legislador català, han emprès una tasca legislativa que en lapràctica posa de manifest que el carácter fragmentari que es volia atribuir als anomenats dretscivils especials o forals no es dóna en realitat”.16 Vid. el art. 3 de la Ley Primera de la Ley catalana 29/2002, de 30 de diciembre, Primera Leydel Código Civil de Cataluña, DOGC, 13-I-2003; BOE, 6-II-2003. Actualmente ya han sidoelaborados los Libros Primero (Ley 29/2002, de 30 de diciembre), Segundo (Ley 25/2010, de 29de julio), Tercero (Ley 4/2008, de 24 de abril), Cuarto (Ley 10/2008, de 10 de julio) y Quinto(Ley 5/2006, de 10 de mayo), quedando únicamente el Libro Sexto para completar el CódigoCivil. 8
  • 9. se encuentran reservadas en todo caso al Estado; pero la progresiva extensiónde las materias reguladas es también evidente, así como la vocación sistemática,como prueba la promulgación de la Ley de Derecho Civil de Galicia 17 y másrecientemente la promulgación del Código de Derecho Foral de Aragón 18 . Encualquier caso, la extensión de la regulación original a cuestiones tales como lasparejas estables 19 o la mediación 20 es una constante en los diferentes Derechosciviles autonómicos; en algunos casos, tal como veremos más adelante,planteando dudas sobre la delimitación entre las materias civiles yadministrativas.B) La competencia en materia de fuentes del Derecho 7. Un elemento fundamental para que un conjunto de normas puedanconvertirse en ordenamiento es que tal conjunto de normas prevea cuáles sonlas fuentes del Derecho. Sin esa regulación tal conjunto de normas siempreresultará materialmente dependiente de aquel otro en el que se regulen talesfuentes. Es por esto que la asunción de competencia en materia de fuentes delDerecho por parte de los Derechos civiles autonómicos es un elemento clavepara su desarrollo como ordenamientos tendencialmente completos. No esextraño, por tanto, que esta competencia sea destacada en los análisis queasumen como natural el carácter de ordenamiento jurídico de los Derechosciviles forales 21 .17 Ley 2/2006, de 14 de junio. En esta Ley se incluye la regulación de la protección de menores,la adopción, la autotutela, la ausencia no declarada, los derechos reales, los contratos, elrégimen económico matrimonial, las sucesiones y las instituciones de la casa y la veciña (TítuloV) y la compañía familiar gallega (Título VIII).18 Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba,con el título de “Código del Derecho Foral de Aragón”, el Texto Refundido de las Leyes civilesaragonesas, Boletín Oficial de Aragón, 29-III-2011, vid. F. Garau Sobrino, “Aprobado el “Códigodel Derecho Foral de Aragón”, http://conflictuslegum.blogspot.com/2011/04/aprobado-el-codigo-del-derecho-foral-de.html.19 Vid. en Baleares la Ley 18/2001, de 19 de diciembre; en Valencia la Ley 1/2001, de 6 de abril;en Navarra la Ley Foral 6/2000, de 3 de julio, de igualdad jurídica de Parejas Estables deNavarra; en el País Vasco, la Ley 2/2003, de 7 de mayo, reguladora de las parejas de hecho.20 Vid. la Ley 1/2008 del País Vasco de Mediación Familiar; la Ley 15/2009 de Cataluña deMediación de Derecho Privado; la Ley Valenciana 7/2001, de 26 de noviembre, de MediaciónFamiliar; la Ley Gallega 4/2001, de 31 de mayo, de Mediación Familiar; la Ley de Aragón9/2001, de 24 de marzo, de Mediación Familiar; la Ley de Baleares 14/2010, de 9 de diciembre,de Mediación Familiar.21 Vid. Ll. Puig i Ferriol/E. Roca i Trias, op. cit., p. 44. 9
  • 10. El art. 149.1.8º CE es, sin embargo, bastante claro acerca de la competenciaexclusiva del Estado en materia de fuentes del Derecho; lo que no ha impedidoque todas las Comunidades Autónomas con competencia en materia de Derechocivil, excepto Valencia, hayan regulado las fuentes de su propio Derecho 22 . ElTC, además, ha ratificado esta competencia autonómica, apoyándose para elloen el inciso último del art. 149.1.8º, de acuerdo con el cual la competencia delEstado en materia de fuentes del derecho debería respetar plenamente lasnormas de derecho foral o especial. Ciertamente la doctrina del TC en estepunto parece consolidada 23 ; lo que es muestra de la fuerza que tiene latendencia a convertir los Derechos civiles autonómicos en auténticos sistemascompletos; incluso a costa de hacer sufrir la literalidad del texto constitucional,que en ninguna forma prevé que exista competencia autonómica en materia defuentes del Derecho, tal como veremos a continuación. 8. El art. 149.1.8º CE es claro en este punto: se limita a establecer unacompetencia exclusiva a favor del Estado para la “determinación de las fuentesdel derecho”. En la ponencia constitucional ya se incluía esta competencia sinestablecer la cautela relativa a los normas de derecho foral o especial 24 . En el22 Vid. el art. 1 del Código del Derecho Foral de Aragón (supra n. núm. 18); el art. 1 de laCompilación de Derecho Civil de las Illes Balears (Decreto Legislativo 79/1990, de 6 deseptiembre); arts. 111-1, 111-2, 111-4 y 111-5 del Código Civil de Catalunya; el art. 1 de la Ley deDerecho Civil de Galicia (supra n. núm. 17), el Título Primero del Libro Preliminar del FueroNuevo de Navarra (Ley 1/1973, de 1 de marzo); el Título Preliminar de la Ley de Derecho Civildel País Vasco (Ley 3/1992, de 1 de julio). En el caso de Navarra la regulación, originariamenteestatal como el resto de Compilaciones, no ha sido transformada en Derecho autonómico, adiferencia del resto de Derechos civiles forales; sobre esto vid. R. Arenas García, “Derechosforales, derechos locales y derecho consuetudinario en España”, Revista Jurídica de Asturias,1997, núm. 21, pp. 93-113, p. 103, n. núm. 35.23 Vid. el antepenúltimo párrafo del FJ 76 de la STC 31/2010, de 28 de junio (supra n. núm. 11):“En fin, la previsión de que la competencia autonómica atribuida por el art. 129 EAC “incluye ladeterminación del sistema de fuentes del derecho civil de Cataluña” no supone una infraccióndel art. 149.1.8 CE en el punto en que atribuye al Estado la competencia exclusiva para la“determinación de las fuentes del Derecho” en todo el territorio nacional. En efecto, estacompetencia del Estado no es incondicional u omnímoda sino expresamente sometida al“respeto… a las normas de derecho foral o especial” (art. 149.1.8 CE), lo que implica,necesariamente, que en la determinación del sistema de fuentes del Derecho la legislación civildel Estado habrá de tomar en consideración y respetar aquellas normas. La competenciaexclusiva sobre el Derecho civil de Cataluña, en tanto que Derecho foral o especial, comprende,pues, la competencia para la determinación de las fuentes de ese específico Derecho, siendoclaro que esa competencia autonómica ha de sujetarse en su ejercicio a la competencia quecorresponde al Estado para la “determinación de las fuentes del Derecho” en todo el territorio,por más que en dicho ejercicio el Estado venga siempre obligado a respetar los sistemasnormativos privativos de los distintos Derechos civiles forales o especiales (STC 47/2004, de 25de marzo, FJ 13)”.24 Art. 138: “A los efectos de lo prevenido en el precedente artículo, se entienden como de laexclusiva competencia del Estado las siguientes materias: (…) 6. Determinación de las fuentes 10
  • 11. Congreso, sin embargo, se presentaron varias enmiendas que incluían lareferencia a los Derechos forales en este punto. En concreto, la enmienda núm.661, del Grupo Parlamentario Vasco 25 y la enmienda núm. 776 bis de D. JesúsIgnacio Astrain Lassa (Unión de Centro Democrático) 26 . Estas enmiendas nofueron acogidas en el Informe de la Ponencia 27 . En el debate que se desarrollóen la Comisión de Asuntos Constitucionales y Libertades Públicas, en cambio, síque se modificó el texto del precepto para introducir la salvedad relativa a losderechos forales. Fue, en concreto en la Sesión número 21, celebrada el 15 dejunio de 1978. En ella se planteó el mantenimiento de la Enmienda núm. 776 bisa la que acabamos de hacer referencia junto con una enmienda “in voce” delGrupo Parlamentario Comunista que consiguió la aquiescencia de quien habíapresentado la enmienda 776 bis. 28 . El Señor Solé Tura fue el encargado dedefender la enmienda que, finalmente, consiguió el apoyo de la Comisión 29 .Resulta interesante dicha defensa, ya que se aprecia que con ella no se pretendedel Derecho; aplicación y eficacia de las normas jurídicas y régimen supletorio del Derechoprivado. La documentación sobre la elaboración de la CE puede consultarse en el Portal de laConstitución, dentro de la web del Congreso de los Diputados (www.congreso.es).25 La enmienda propone que el art. 138.6 CE quedara redactado de la siguiente manera:“Determinación de las fuentes del Derecho, respetando las legislaciones y derechos históricosforales…” la justificación de la enmienda es la siguiente: “La enmienda plantea el incuestionablerespeto a las legislaciones forales en las que las fuentes del Derecho tienen un desarrollopeculiar propio y vigente”.26 El texto que se propone para el número 6 del art. 138 es el siguiente: “Determinación de lasfuentes del Derecho, aplicación y eficacia de las normas jurídicas y régimen supletorio delDerecho privado, sin perjuicio de los Derechos forales vigentes”. En la justificación se indica que“La actual redacción del anteproyecto de texto constitucional desconoce y deja sin efecto todo loreferente a fuentes y régimen supletorio vigente en los territorios de régimen foral”.27 Art. 141: “El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: (…) 8ºLegislación Civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo de los derechosforales. En todo caso, las reglas relativas a la determinación de las fuentes del derecho,aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles, relativas a la forma delmatrimonio, ordenación de los registros e hipotecas, bases de las obligaciones contractuales ynormas para resolver los conflictos de leyes.”28 De acuerdo con el Diario de Sesiones, el Sr. Astrain Lasa manifestó en la defensa de suenmienda: “Se nos ha repartido una enmienda “in voce” del Grupo Parlamentario Comunistaque subsume la enmienda que teníamos presentada, al atribuir las fuentes del derecho a lacompetencia del Estado, pero con respeto, en este último caso, a las normas vigentes de derechoforal. Creemos que recoge totalmente nuestra enmienda y, por lo tanto, nos adherimos a laenmienda del Grupo Parlamentario Comunista”.29 Aunque con un ligero cambio en la formulación. En el momento de la votación el Sr. Sole Turaindica que “hay una enmienda “in voce” de Unión de Centro Democrático, sobre mi enmienda“in voces”, sobre la cual voy a hacer otra enmienda “in voce”, finalmente el texto que se votó (yaprobó por unanimidad) era del siguiente tenor: “Legislación civil sin perjuicio de laconservación, modificación y desarrollo de los derechos civiles, forales o especiales, allí dondeexistan, por las comunidades autónomas. En todo caso las reglas relativas a la aplicación yeficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles, relativas a la forma de matrimonio,ordenación de los registros e hipotecas, bases de las obligaciones contractuales, normas pararesolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del derecho con respeto en esteúltimo caso a las normas de derecho foral”. 11
  • 12. conseguir que se reconozca ninguna competencia en favor de las ComunidadesAutónomas en materia de fuentes del derecho (desde luego si así fuera laredacción tendría que ser otra); sino limitar la competencia del Estado, de talforma que éste no pudiera establecer la aplicación prioritaria del Derechocomún en aquellos territorios que gozaban de Derecho foral. De hecho, tal comoindica el propio Solé Tura, no se pretende más que consagrarconstitucionalmente el contenido del art. 13.2 CC 30 . El paso por el Senado supuso una modificación significativa del texto quehabía sido aprobado en el Congreso; así, en el Dictamen de la Comisión laredacción del art. 148.1.8º era la siguiente: “La legislación civil común y la queregule los registros e instrumentos públicos. La legislación para conservar,modificar o desarrollar los sistemas civiles forales o especiales corresponderá alas Comunidades Autónomas donde estén vigentes. Serán en todo casocompetencia del Estado las reglas sobre aplicación y eficacia de las normas, lasde resolución de conflictos de leyes y las relativas a las formas de matrimonio”.Como puede apreciarse, ya no existe ninguna referencia a las fuentes delDerecho. Esta redacción es fruto de una enmienda “in voce” del Sr. Ballarín(UCD) presentada en la sesión de la Comisión del 13 de septiembre de 1978 yque fue aprobada por unanimidad. Esta enmienda se incorpora al conjunto demodificaciones que introduce el Senado en el proyecto de Constitución 31 ; perola Comisión Mixta Congreso-Senado devolvió el precepto al tenor que tenía deacuerdo con la enmienda defendida por el Sr. Sole Tura, eliminándose tan solola expresión “por las comunidades autónomas” en la frase “Legislación civil sinperjuicio de la conservación, modificación y desarrollo de los derechos civiles,forales o especiales, allí donde existan, por las comunidades autónomas”. 9. Si me he detenido un tanto en la tramitación en las Cortes de laConstitución vigente es porque no deja de ser sorprendente que se haya30 En este punto la intervención literal de Solé Tura es como sigue: “En cuanto al tema de lasfuentes del derecho también parece evidente la necesidad de esta modificación, porque lafórmula que se propone respeta lo establecido en las compilaciones forales con unos términosque, prácticamente recogen los del artículo 13, apartado 2 del vigente Código Civil. De otromodo podría invalidarse todo lo existente en materia de derecho foral y entraríamos de hechoen contradicción con lo que dice el inciso primero de este mismo número 8 que reconoce laconservación y desarrollo de los derechos forales en las Comunidades Autónomas”.31 Vid. el Boletín Oficial de las Cortes, núm. 161 de 13 de octubre de 1978,http://www.congreso.es/public_oficiales/L0/CONG/BOCG/BOC_161.PDF 12
  • 13. asumido con naturalidad y de manera generalizada, incluso por el TC, que lasComunidades Autónomas gozan de competencia en materia de fuentes delDerecho propio cuando dicha competencia no se encuentra prevista en laConstitución y, por el contrario, se establece que el Estado goza de competenciaexclusiva en materia de fuentes del Derecho. Bien es cierto que la competenciaque ejerza el Estado ha de respetar las normas de Derecho foral o especial; peroel tenor del precepto no deja lugar a dudas: se trata de una limitación de lacompetencia estatal, no de una habilitación competencial a las ComunidadesAutónomas. Siendo el tenor literal tan contrario a la interpretación mayoritaria resultalógico indagar en la tramitación parlamentaria por ver si la voluntad de loslegisladores era la de decir lo contrario de lo que dice el texto o, al menos, algodiferente de lo que dice. Se comprueba, sin embargo, que el examen de ladefensa hecha del tenor vigente, fruto, como se ha señalado, de una enmienda“in voce” presentada por el Grupo Parlamentario Comunista, nos orienta haciauna interpretación compatible con el tenor literal de acuerdo con la cual ellegislador estatal no podría, mediante el ejercicio de su competencia en materiade fuentes del Derecho, limitar la eficacia de los Derechos civiles forales oespeciales, en línea con lo que ya establecía el art. 13.2 del Código Civil, preceptoexpresamente citado en la defensa de la mencionada enmienda. Mi propósito aquí, sin embargo, no es cuestionar la interpretaciónmayoritaria acogida por el TC; sino precisamente destacar cómo la tendencia ala complitud de los ordenamientos civiles autonómicos, carácter completo queprecisa la regulación de las fuentes del Derecho, prevalece sobre el tenor de lospreceptos constitucionales. El crecimiento de los Derechos civiles autonómicoses muestra de un proceso profundo cuyo análisis se escapa al marco de estetrabajo; pero que aquí interesa destacar en tanto en cuanto puede suponer undesajuste del sistema de articulación de los diferentes Derechos españoles yaque, tal como veremos, las exigencias de dicha articulación son diferentescuando se trata simplemente de delimitar el ámbito de aplicación dedeterminadas reglas particulares que cuando se trata de regular los conflictosentre ordenamientos completos o, al menos, que tienden a ser completos. Laasunción de competencias en materia de fuentes del Derecho por parte de lasComunidades Autónomas con competencia en materia de Derecho civil es una 13
  • 14. muestra más de esa tendencia a la complitud de los ordenamientos civilesautonómicos que tan relevante se mostrará para la adecuada comprensión delos problemas que plantean las relaciones entre los diferentes Derechos civilesespañoles 32 .2. La costumbre como legitimación para la legislación autonómica en materiacivil 10. El desarrollo de los Derechos civiles autonómicos no solamente se basaen su crecimiento orgánico, sino que se apoya igualmente en la posibilidad deque la costumbre pueda ser base para que las Comunidades Autónomaselaboren normas civiles. Esta posibilidad ha sido consagrada por el TC en suSentencia 121/1992, de 28 de septiembre, en que resolvió el recurso deinconstitucionalidad planteado contra diversos preceptos de la Ley Valencianasobre arrendamientos históricos valencianos. En esta decisión mantuvo que “Elamplio enunciado de esta última salvedad (“Derechos civiles forales oespeciales”) permite entender que su remisión alcanza no sólo a aquellosDerechos civiles especiales que habían sido objeto de compilación al tiempo dela entrada en vigor de la Constitución, sino también a normas civiles de ámbitoregional o local y de formación consuetudinaria preexistentes a laConstitución.” 33 . De nuevo nos encontramos ante una doctrina clara que ya ha dado susfrutos, puesto que en Valencia no solamente se han regulado losarrendamientos históricos, sino que el Derecho civil propio se ha ampliado a laregulación del régimen económico del matrimonio 34 , a la mediación familiar 35 ya las uniones de hecho 36 . Fuera de Valencia el Derecho consuetudinario32 De nuevo aquí la Historia aporta algunas claves para la explicación del fenómeno. No puedeperderse de vista que los Derechos forales son herencia de sistemas jurídicos completos propiosde entidades políticas autónomas. En 1978 cada uno de ellos tenía su propio sistema de fuentesdel Derecho, por lo que la CE, al reservar al Estado la competencia en materia de fuentes delDerecho, podría suponer un retroceso en el contenido del Derecho foral. La evolución a partirdel año 1978 conduce hacia la plena recuperación del contenido de tales Derechos, con ladiferencia respecto a las Compilaciones que éstas eran Derecho estatal mientras que ahora estosDerechos son Derechos autonómicos.33 Vid. FJ 1 de la Sentencia.34 Ley 10/2007, de 20 de marzo, de la Generalitat, de Régimen Económico MatrimonialValenciano (Diario Oficial de la Comunitat Valenciana, 22-III-2007).35 Ley Valenciana 7/2001, vid. supra n. núm. 20.36 Ley 1/2001, de 6 de abril, vid. supra n. núm. 19. 14
  • 15. también ha servido de base para el desarrollo del Derecho guipuzcoano, que nose encontraba compilado en 1978; pero que ha sido objeto de regulación en laLey de Derecho Civil Foral Vasco 37 . 11. Esta interpretación del art. 149.1.8º, la que sostiene que la existencia deuna costumbre permite la regulación autonómica tiene una enormepotencialidad. Para apreciarlo examinaremos de forma breve y esquemática elproceso de integración jurídica en España. El punto de partida ha de ser la Baja Edad Media, en la que en lo que hoy esEspaña convivían (como en toda Europa) una pluralidad de regulaciones. Nosencontrábamos con costumbres, normas locales (los fueros, por ejemplo) yDerecho de aplicación más generalizada (el Derecho Romano fruto de larecepción bajomedieval y el Derecho canónico). Tales Derechos eran fruto,además, de diversos centros de poder: el Rey, los señores feudales y losmunicipios, entre otros agentes 38 producían Derecho y las diferentesregulaciones se superponían y mezclaban con las costumbres, forzosamentelocales. Durante siglos se desarrolla un paulatino proceso de integración en el quese pretenden articular las diferentes normas en un único sistema. La actuaciónde los monarcas y la recepción del Derecho Común fueron claves en esteproceso 39 . La integración jurídica tenía, sin embargo, como límite el territorio de cadauna de las entidades políticas que ocupaban el espacio de lo que hoy es España,entidades que, como es sabido, mantuvieron su propia personalidad hasta elsiglo XIX. De esta forma, y limitándonos al Derecho privado, en el inicio del37 Ley 3/1992, de 1 de julio, de Derecho Civil Foral Vasco, vid. supra n. núm. 22. El LibroTercero de dicha Ley se dedica al Fuero Civil de Guipuzkoa. La Exposición de Motivos de la Leyes explícita en lo que se refiere al carácter consuetudinario del Derecho de Guipuzcoa, vid. eltercer apartado de la Exposición de Motivos: “Allí donde exista [Derecho foral o especial, dice elprecepto constitucional. Y existe en el País Vasco, en unos territorios en forma escrita, como enBizkaia y Álava, y en otros, como Guipuzkoa, en forma consuetudinaria”. El art. 147 de la Ley esuna norma que eleva a rango de ley lo que hasta ese momento no era más que costumbre: “1. Sereconoce la vigencia de las costumbres civiles sobre la ordenación del caserío y del patrimoniofamiliar en Guipuzkoa. 2. Como plasmación y desarrollo de aquéllas, se establecen las siguientesdisposiciones relativas a la transmisión mortis causa del casería, que integran el Fuero Civil deGuipuzkoa”.38 Por ejemplo, los consulados y asociaciones de comerciantes, vid. R. Arenas García, RegistroMercantil y Derecho del Comercio Internacional, Madrid, Centro de Estudios Registrales,2000, pp. 29-38.39 Vid. R. Arenas García, “Derechos forales…”, loc. cit., pp. 96-97 y referencias allí contenidas. 15
  • 16. siglo XIX convivían en España varios sistemas jurídicos diferenciados, cada unode los cuales incluía, como era habitual en aquel momento en toda Europa,particularidades locales en forma de costumbres o Derecho municipal. Estossistemas diferenciados eran los que se correspondían a Castilla, Navarra,Aragón, Cataluña y Baleares. Como es sabido, Felipe V (IV de Aragón) suprimióel Derecho propio de Valencia y, a diferencia de lo que sucedió con los Derechosde Aragón, Cataluña y Mallorca 40 , no lo reintegró por medio de los Decretos deNueva Planta. En la Corona de Castilla es preciso señalar también laparticularidad que suponían los territorios de Vizcaya, Álava y Guipúzcoa 41 . El proceso de codificación hubiera tenido que reconducir a la unidad estemagma jurídico, y así se planteaba ya en la Constitución de Cádiz, textofundacional de España como sujeto de Derecho 42 . Ahora bien, como es conocidoeste proceso no pudo completarse debido a las dificultades que planteaba laexistencia de los distintos territorios forales. Y es que en el caso español no setrataba simplemente de articular un sistema que tenía una única base política,sino que, tal como se acaba de señalar, el pluralismo normativo propio de todoslos sistemas jurídicos europeos venía acompañado de la convivencia deDerechos que reflejaban la existencia de distintas comunidades políticas. Estaparticularidad consigue ser reconocida de forma que el proceso codificadorprosigue sin que suponga la eliminación de los Derechos que eran propios de losdistintos reinos y territorios que habían sido unidos para crear el Estado. Aestos se añaden, además, los territorios vascos, que gozaban de una señaladaparticularidad dentro de la Corona de Castilla y, por razones menos claras,Galicia 43 . Salvada, pues, la vigencia de los Derechos denominados forales, lacodificación pudo ser completada, lo que implicaba la desaparición de Derechos40 Decreto de 3 de abril de 1711 para Aragón (Libro Tercro, Título Segundo, Auto X del TomoTercero de Autos Acordados, Madrid, Joachín Ibarra, 1775); Decreto de 28 de noviembre de1715 para Mallorca (ibid., Auto XV) y Decreto de 16 de enero de 1716 para Cataluña (ibid., AutoXVI).41 Cf. F. Tomás y Valiente, Manual de Historia del Derecho Español, Madrid, Tecnos, 4ª ed.1983, p. 251.42 Vid. el art. 258 de la Constitución Política de la Monarquía Española de 19 de marzo de 1812:“El código civil y criminal y el de comercio serán unos mismos para toda la Monarquía, sinperjuicio de las variaciones que por particulares circunstancias podrán hacer las Cortes”.43 Vid. sobre esto A. Iglesias Ferreirós, “El Código civil (español) y el (llamado) Derecho (foral)gallego”, en C. Petit (coord.), Derecho Privado y revolución burguesa, Madrid, Marcial Pons,1990, pp. 271-359, p. 294. Vid. también R. Arenas García, “Derechos forales…”, loc. cit., pp. 105-106 y referencias allí contenidas. 16
  • 17. locales y costumbres 44 . Tarea esencial de la codificación era la depuración delsistema jurídico, eliminando todas las normas, escritas y no escritas, que habíanido acumulándose desde la Edad Media. En el caso de la costumbre, sinembargo, se seguía permitiendo su alegación, aunque únicamente en defeco deley 45 . Esto es, tras la codificación la costumbre pasó a ser en los territorios deDerecho común “costumbre de Derecho común” 46 . 12. De acuerdo con lo que acabamos de ver, debe diferenciarse entrecostumbre y Derecho foral, al menos cuando estos términos se utilizan en el CC.De otra forma perdería sentido el art. 13 CC, ya que la prevalencia del CCcedería en todos los supuestos en los que existiera una costumbre vigente, loque supondría una contradicción con lo establecido en el art. 1 del mismoCódigo 47 . La relación existente entre este art. 13 CC y el art. 149.1.8º, que ya ha sidoseñalada, hubiera podido conducir fácilmente a interpretar que la existencia deuna costumbre en un determinado territorio no implica que la ComunidadAutónoma en la que se ubica dicho territorio tenga competencia en materia deDerecho civil; pero, como hemos visto, esta no es la interpretación que se haseguido mayoritariamente ni la que acoge el TC, lo que no es más que muestrade la forma en que la tendencia a la fragmentación del Derecho privado españolresponde a razones profundas. El hecho de que la costumbre opere comojustificación para la regulación autonómica del Derecho civil es una señal másde la tendencia apuntada y, además, fuente potencial de un importante44 De todas formas esta desaparición no es del todo clara, como muestra el debate acerca de lavigencia del Fuero de Baylío; vid. M. Yzquierdo Tolsada, “El Fuero de Baylío, vigente pero noviable”, AC, 1991, núm. 19, pp. 239-256; Mª.E. Zabalo Escudero, “Pluralidad legislativa…”,loc.cit., p. 271; M. Rodríguez Gil, “Fueros y desigualdades jurídicas entre ciudadanos: El Fuerodel Baylío”, Foro, Nueva Época, 2009, núm. 10, pp. 33-54, p. 46.45 Art. 1 del CC.46 Vid. R. Durán Rivacoba, “En torno al Derecho civil asturiano”, Revista Jurídica de Asturias,1994, núm. 18, pp. 67-89, pp. 78-79; R. Arenas García, “Derechos forales…”, loc. cit., pp. 112-113.47 Vid. sin embargo la redacción original del art. 12.2 CC, en la que se hace referencia almantenimiento del régimen foral “escrito o consuetudinario” (“En lo demás, las provincias yterritorios en que subsiste derecho foral, lo conservarán por ahora en toda su integridad, sin quesufra alteración su actual régimen jurídico, escrito o consuetudinario, por la publicación de esteCódigo, que regirá tan solo como derecho supletorio, en defecto del que lo sea en cada una deaquéllas por sus leyes especiales”). Hay que tener en cuenta, sin embargo, que el art. 12 CCopera habiéndose ya determinado cuáles son los territorios forales, por lo que la referencia alrégimen jurídico consuetudinario ha de entenderse referida a la costumbre reconocida en cadauno de los territorios forales como fuente de Derecho. 17
  • 18. desarrollo del Derecho civil producido por las Comunidades Autónomas, talcomo veremos a continuación. Así, basta que una costumbre se haya seguido observando para que estéjustificada la regulación civil en cualquier Comunidad Autónoma 48 .Seguramente esto permitiría que algunas Comunidades Autónomas queactualmente no gozan de competencia en materia de Derecho civil pudieranasumir ésta. Ahora bien, la virtualidad de la costumbre como habilitadora decompetencia civil podría ampliarse si se considera que no es necesario que lacostumbre se aplique en la actualidad (o en 1978) para que exista lacompetencia autonómica 49 . Si se mantiene que basta con que la costumbre sehubiera documentado en el pasado, siendo su reflejo en el presente merasprácticas que se aprovechan de instrumentos existentes 50 cualquier ComunidadAutónoma podría asumir competencia en materia de Derecho civil pues conanterioridad a la codificación las costumbres y los Derechos locales seencontraban presentes en todo el territorio español.48 Siempre que la Comunidad Autónoma haya asumido competencia en la materia. No todas lasComunidades Autónomas han incluido en sus Estatutos de Autonomía la competencia enmateria civil y algunas de las que sí lo han hecho reducen dicha competencia a la compilacióndel Derecho existente, vid. el art. 16 del Estatuto de Autonomía de Asturias (LO 7/1981, de 30 dediciembre, BOE, 11-I-1982): “El Principado de Asturias impulsará la conservación y compilacióndel derecho consuetudinario asturiano”; el art. 70.5º del Estatuto de Autonomía de Castilla yLeón (LO 14/2007, de 30 de noviembre, BOE, 1-XII-2007): “Conservación del Derechoconsuetudinario de Castilla y León”; el art. 9.4 del Estatuto de Autonomía de Extremadura (LO1/2011, de 28 de enero): “Conservación, defensa y protección del Fuero de Baylío e institucionesde derecho consuetudinario”; vid. también el art. 8 del Estatuto de Autonomía de la Región deMurcia (LO 4/1982, de 9 de junio): “La Comunidad Autónoma prestará especial atención alderecho consuetudinario de la Región, con particular referencia a los tribunalesconsuetudinarios y tradicionales en materia de aguas, y protegerá y fomentará laspeculiaridades culturales, así como el acervo de costumbres y tradiciones populares de lamisma, respetando en todo caso las variantes locales y comarcales”.49 Se ha mantenido que la existencia en el pasado de algún Derecho foral bastaría para quepudiera existir la competencia en materia de Derecho civil por parte de la ComunidadAutónoma. Vid. la referencia a este debate en Mª.E. Zabalo Escudero, “Pluralidad legislativa…”loc. cit., pp. 268-269.50 Resulta muy interesante en este sentido la exposición que realiza en este mismo número delAEDIPr J.J. Álvarez Rubio (“Hacia una vecindad civil vasca: la futura ley de Derecho CivilVasco”, núms. 3 y 4) sobre la pervivencia de costumbres ancestrales que inspiran determinadasprácticas actuales que se aprovechan de figuras jurídicas ordinarias (capitulaciones, testamentosy ventas simuladas). La ya mencionada STC 121/1992 parece mantener que resulta exigible quela costumbre se haya mantenido hasta el presente para que sea posible la legislación autonómica(vid. FJ 2 de la Sentencia); pero podría abrirse la posibilidad de que la costumbre no semantuviera como uso realmente vinculante, sino como mera práctica social, lo que,evidentemente, facilitaría la ampliación de las competencias autonómicas en materia deDerecho civil. 18
  • 19. 13. De nuevo, pues, en lo que se refiere al papel de la costumbre comoelemento justificativo de la legislación autonómica en materia de Derecho civilnos encontramos con que, pese a que resultaría probablemente más ajustado ala literalidad y a la ratio del art. 149.1.8º CE mantener que la costumbre nopuede ser considerada como Derecho foral o especial a efectos de justificar laregulación autonómica en materia civil, se ha optado por la lectura del preceptoque en mayor medida favorece la extensión del Derecho civil autonómico;extensión que podría conducir, potencialmente a que todas las ComunidadesAutónomas asuman competencia en materia de Derecho civil; aunque estoúltimo solamente podría darse si se modifica la interpretación que hasta ahoraha mantenido el TC en este punto, y que parece exigir la actualidad de lacostumbre para que la competencia autonómica sea legítima. Como veremos enel siguiente epígrafe, sin embargo, existen otras vías para que ComunidadesAutónomas que inicialmente no eran consideradas territorios forales asumantambién competencia en materia de Derecho civil.3. La regulación de las parejas de hecho 14. Como hemos visto, el art. 149.1.8º ha sido interpretado en líneasgenerales de una forma muy favorable a la competencia autonómica en materiade Derecho civil. Aún así, dejando de lado la posibilidad de recurrir acostumbres no vigentes como mecanismo de justificación, tal como se acaba deapuntar; existen Comunidades Autónomas que no encontrarían justificaciónalguna para legislar en materia civil, ya que ni eran territorios forales ni existeuna costumbre jurídicamente vinculante preexistente a la CE. Esto no haimpedido, sin embargo, que algunas de esas Comunidades Autónomas hayanpromulgado normas civiles. La regulación de las parejas de hecho ha sidoaprovechada por las Comunidades Autónomas de Andalucía y de Madrid paraintroducir en su Derecho autonómico regulaciones que no pueden sercalificadas más que como civiles. Se trata de un resultado que, aparentemente, no deja de ser sorprendente.Seguramente en el año 1978 no se pensaba que Madrid y Andalucía pasarían aser territorios forales y, sin embargo, actualmente son Comunidades quecuentan ya con un embrión de Derecho civil, con normas que regulan las 19
  • 20. relaciones entre particulares estableciendo derechos y obligaciones en el ámbitoprivado. Quizás haya sido el descuido el que haya dado lugar a este resultado;pero no conviene pasarlo por alto ya que resulta también significativo, muestrade la tendencia a desarrollar el Derecho civil autonómico. 15. En las últimas décadas todas las Comunidades Autónomas, excepto laRegión de Murcia, han regulado las uniones de hecho 51 . Se trata de una reaccióna un fenómeno social cada vez más extendido que choca –la reacción- con laescasa atención que el legislador estatal ha dedicado al mismo fenómeno. Lamayoría de las Comunidades Autónomas sin competencia en materia deDerecho civil mantuvieron la regulación en los límites del Derechoadministrativo, sin entrar en la regulación de las relaciones entre losconvivientes. Las Comunidades Autónomas con competencia en materia deDerecho civil, por el contrario, sí que entraron en la regulación de estasrelaciones. Finalmente, las dos Comunidades señaladas, Andalucía y Madrid,pese a no tener competencia en materia de Derecho civil, introdujeron en suregulación de las uniones de hecho normas que no pueden más que serconsideradas como civiles. Así, el art. 4 de la Ley madrileña sobre uniones de hecho prevé que losintegrantes de la pareja pueden establecer en escritura pública pactos sobre lasrelaciones económicas durante la convivencia y para su liquidación tras el cesede ésta. Se establecen algunos contenidos posibles de tales pactos, así como de51En Andalucía, Ley 5/2002, de 16 de diciembre, de Parejas de Hecho; en Aragón la Ley 6/1999,de 26 de marzo, relativa a parejas estables no casadas (actualmente incluida en el Código delDerecho Foral de Aragón, vid. supra n. núm. 18); en Asturias, Ley 4/2002, de 23 de mayo, deParejas Estables; en Baleares, Ley 18/2001, de 19 de diciembre, de Parejas Estables; enCanarias, Ley 5/2003, de 6 de marzo, para la regulación de las Parejas de Hecho en laComunidad Autónoma de Canarias; en Cantabria, Ley 1/2005, de 16 de mayo, de Parejas deHecho de la Comunidad Autónoma de Cantabria; en Castilla La Mancha, Decreto 124/2000, de11 de julio, por el que se regula la creación y el régimen de funcionamiento del Registro deparejas de hecho de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha; en Castilla-León, Decreto117/2002, de 24 de octubre, por el que se crea el Registro de Uniones de Hecho en Castilla yLeón y se regula su funcionamiento; en Cataluña, Ley 10/1998, de 15 de julio, de unionesestables de pareja (actualmente derogada por el Libro Segundo del Código Civil de Cataluña); enExtremadura, Ley 5/2003, de 20 de marzo, de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma deExtremadura; en Galicia, la Ley 2/2006, de 14 de junio de derecho civil de Galicia (DisposiciónAdicional Tercera); en Madrid, la Ley 11/2001, de 19 de diciembre, de Uniones de Hecho de laComunidad de Madrid; en Navarra, la Ley Foral 6/2000, de 3 de julio, para la igualdad jurídicade las parejas estables; en el País Vasco, la Ley 2/2003, de 7 de mayo, reguladora de las parejasde hecho; en La Rioja, el Decreto 30/2010, de 14 de mayo, por el que se crea el Registro deParejas de Hecho de La Rioja; en Valencia, la Ley 1/2001, de 6 de abril, por la se regulan lasuniones de hecho. 20
  • 21. su eficacia (rectius, no eficacia) frente a terceros. También se establece lapresunción de que, a falta de pactos, los miembros de la unión contribuyenequitativamente al sostenimiento de las cargas de la unión en proporción a susingresos 52 . El segundo párrafo del art. 10 de la Ley andaluza, por su parte, seocupa de la capacidad de las partes para realizar ciertos pactos que afectan a lasrelaciones durante la convivencia y tras su cese 53 . 16. La existencia de estas normas civiles en Comunidades Autónomas quecarecían de cualquier tipo de Derecho foral o especial no es solamente unacuriosidad (Madrid, territorio foral ¡quién lo diría!) sino muestra de algunascaracterísticas relevantes de la plurilegislación en España. Así, en primer lugar,es muestra de cómo la imitación de unas Comunidades a otras puede conducir anormas que, siendo perfectamente adecuadas a las competencias de unaComunidad no lo son en otra. La adecuada consideración de las diferenciasentre las competencias que tiene atribuida una y otra Comunidad sonrelevantes. Más allá de ello es preciso considerar que dado que en España elsistema de control de constitucionalidad está centralizado en el TC puedesuceder que normas objetivamente inconstitucionales como las que acabamosde señalar no son expulsadas del ordenamiento, de la misma forma que tambiénpodemos encontrarnos con que son declaradas inconstitucionales normas deuna determinada Comunidad Autónoma mientras que normas equivalentes de52 “Artículo 4: Regulación de la convivencia. 1. Los miembros de la unión de hecho podránestablecer válidamente en escritura pública los pactos que consideren convenientes para regirsus relaciones económicas durante la convivencia y para liquidarlas tras su cese. 2. Los pactos aque se refiere el número anterior podrán establecer compensaciones económicas cuando, tras elcese de la convivencia se produzca un desequilibrio económico en uno de los convivientes conrelación a la posición del otro que implique un empeoramiento respecto a la situación anterior.Tales compensaciones habrán de tomar en consideración las mismas circunstancias a que serefiere el artículo 97 del Código civil. 3. A falta de pacto se presumirá, salvo prueba en contrario,que los miembros de la unión contribuyen equitativamente al sostenimiento de las cargas deésta en proporción a sus recursos. 4. Serán nulos y carecerán de validez los pactos contrarios alas leyes, limitativos de la igualdad de derechos que corresponde a cada conviviente ogravemente perjudiciales para uno de ellos. Asimismo, serán nulos los pactos cuyo objeto seaexclusivamente personal o que afecten a la intimidad de los convivientes. 5. En todo caso lospactos a que se refiere este artículo, estén o no inscritos en el Registro de Uniones de Hecho dela Comunidad de Madrid, sólo surtirán efectos entre las partes firmantes y nunca podránperjudicar a terceros.”53 Art. 10.2: “En cualquier caso las parejas podrán, en el momento de su inscripción, establecerel régimen económico que mantendrán tanto mientras dure la relación, como a su término. Lospactos que acordaran podrán establecer compensación económica cuando tras el cese de laconvivencia se produzca un desequilibrio económico en uno de los convivientes, en relación a laposición del otro y que suponga una merma con respecto a su situación previa alestablecimiento de la convivencia.” 21
  • 22. otra Comunidad Autónoma permanecen en el ordenamiento jurídico 54 . Todoesto contribuye a hacer el sistema complejo y confuso, una de las característicasque han sido destacadas por la doctrina que se ha ocupado del análisis de laplurilegislación en España, tal como ya se ha señalado. Por otra parte, estas regulaciones son también otra muestra de la tendenciaal desarrollo de los Derechos civiles propios, tendencia que se conectan con lasque favorecen la descentralización y que justificarían la atribución decompetencias en materia de Derecho civil a las Comunidades Autónomas ya nopor razones históricas, sino por las ventajas que supone la existencia de unapluralidad de fuentes de regulación que compiten y se relacionan entre sí 55 . Setrata, además, de una línea evolutiva que tiene raíces profundas, pues entroncacon la generalizada tendencia a la descentralización que se aprecia en variasregiones del Mundo y, especialmente, en España 5654 Vid. A. Lamarca i Marquès/V. Casado i Pérez, “Comparativa entre les reformas dels Estatutsd’Autonomia de Catalunya i d’Andalusia”, InDret, 2007, núm. 1(http://www.indret.com/code/getPdf.php?id=1144&pdf=561_es.pdf). En este trabajo se realizaun estudio comparativo de los Estatutos de Cataluña y de Andalucía llegando a la conclusión deque un buen número de artículos de ambos Estatutos son idénticos o equivalentes, lo que noimpidió que unos fueran impugnados ante el TC (los del Estatuto catalán) y no los equivalentesdel Estatuto andaluz. Así, por ejemplo, ha sido declarado inconstitucional el art. 97 del Estatutocatalán (“El Consejo de Justicia de Cataluña es el órgano de gobierno del poder judicial enCataluña. Actúa como órgano desconcentrado del Consejo General del Poder Judicial, sinperjuicio de las competencias de este último, de acuerdo con lo previsto en la Ley Orgánica delPoder Judicial”) y, sin embargo, ningún recurso se ha planteado contra el art. 144.1 del Estatutode Autonomía de Andalucía, cuyo tenor es el siguiente: “El Consejo de Justicia de Andalucía esel órgano de gobierno de la Administración de Justicia en Andalucía, de acuerdo con lo previstoen la Ley Orgánica del Poder Judicial”. Igualmente, se han declarado inconstitucionales lasletras a), b), c) y d) del art. 98.2 del Estatuto de Autonomía de Cataluña y no el preceptoequivalente en el Estatuto de Autonomía de Andalucía (art. 144.4). La total correlación entre losEstatutos andaluz y catalán en este punto puede constatarse en la publicación mencionada de A.Lamarca i Marqués/V. Casado i Pérez, p. 11.55 Vid. J.-M. Scholz, “La reterritorialización contemporánea del Derecho civil español”, Anuariode Filosofía del Derecho, 1986, t. III, pp. 281-342, pp. 314 y ss.; R. Arenas García, “Derechosforales…”, loc. cit., p. 107.56 Vid. R. Arenas García, “El Derecho internacional privado (DIPr) y el Estado en la era de laglobalización: la vuelta a los orígenes”, Cursos de Derecho internacional y relacionesinternacional de Vitoria-Gasteiz 2007, Bilbao, Servicio Editorial de la Universidad del PaísVasco, 2008, pp. 19-94 (también enhttp://www.ehu.es/cursosderechointernacionalvitoria/ponencias/pdf/2007/2007_1.pdf), pp.47-52 y referencias allí contenidas. 22
  • 23. III. Articulación de los Derechos civiles españoles1. El modelo constitucional 17. En los epígrafes anteriores se ha intentado mostrar cómo lasregulaciones parciales vigentes en el año 1978 tienden a convertirse en sistemascompletos, lo que, probablemente, convierte en inadecuadas las soluciones quese habían diseñado para la articulación de los Derechos forales y el denominadoDerecho común. A continuación describiremos brevemente el modeloconstitucional para, seguidamente, detenernos en las disfunciones de dichomodelo y la forma en que se están abriendo brechas en dicho modeloconstitucional, brechas forzadas probablemente por la presión que sobre dichomodelo ejercen los cada vez más completos Derechos civiles autonómicos. 18. Los elementos fundamentales en el modelo constitucional dearticulación de los diferentes Derechos civiles españoles son, por una parte, elprincipio de unidad de la jurisdicción (del que nos ocuparemos en el epígrafeIII) y, por otra parte el monopolio estatal en la elaboración de normas deconflicto de leyes; esto es, en la resolución de los conflictos entre los distintosDerechos civiles españoles. Como es sabido, la interpretación de estacompetencia exclusiva no es absolutamente clara 57 ; pudiendo dudarse sobre siexcluye totalmente que el legislador autonómico pueda delimitar el ámbito deaplicación del propio Derecho 58 . Dejando abierta esta duda, parece claro que laCE reserva al legislador estatal, como ya hacía la Constitución de 1931 59 , laresolución de los conflictos que pudieran plantearse entre los distintos Derechosespañoles; esto es, en caso de que surja el conflicto –y es en la determinación decuándo se produce el conflicto para lo que resulta relevante concretar si ellegislador autonómico puede delimitar el alcance de su propio Derecho- será el57Vid. A. Font i Segura, op. cit., pp. 83-88 y referencias allí contenidas.58Vid. S. Álvarez González, op. cit., pp. 15-43.59 Cf. el art. 15 de la Constitución de la República Española de 9 de diciembre de 1931:“Corresponde al Estado español la legislación, y podrá corresponder a las regiones autónomas laejecución, en la medida de su capacidad política, a juicio de las Cortes, sobre las siguientesmaterias: 1ª. Legislación penal, social, mercantil y procesal, y en cuanto a la legislación civil, laforma del matrimonio, la ordenación de los registros e hipotecas, las bases de las obligacionescontractuales y la regulación de los Estatutos, personal, real y formal, para coordinar laaplicación y resolver los conflictos entre las distintas legislaciones civiles de España (…)”. 23
  • 24. legislador estatal el que lo resuelva, de forma que no existan dudas en cada casosobre cuál es el Derecho español aplicable. Si consideramos la visión más extrema, más pura (y probablemente la máscercana a la literalidad del art. 149.1.8º CE y al planteamiento de loslegisladores de 1978), resultaría que la competencia de los legisladoresautonómicos se limitaría a los supuestos puramente internos, aquellos que seencuentran vinculados en todos sus elementos relevantes con la ComunidadAutónoma. El legislador estatal sería, por su parte, el único competente pararegular los supuestos pluriconectados 60 , si bien su regulación tendría quelimitarse a la determinación del Derecho español que resultaría aplicable. Estadeterminación debería hacerse respetando la igualdad entre todos los Derechosespañoles, lo que exigiría que tal determinación se hiciera por medio de normasde conflicto neutras, fundamentadas únicamente en el principio deproximidad 61 . De esa forma el sistema descansaría en el equilibrio entre lacompleta competencia estatal para la regulación de los supuestos heterogéneosy la limitación que tendría el Estado para regular tales supuestos. Cada Derechocivil español vería garantizado un ámbito de aplicación apropiado a partir de unsistema de Derecho interregional en el que cada supuesto quedaría idealmenteregulado por el Derecho español que le resultara más próximo. 19. El problema que plantea el modelo anterior es que impide a loslegisladores autonómicos ocuparse de las regulaciones heterogéneas; en estemodelo el legislador autonómico regula únicamente los supuestos homogéneos,todos los supuestos heterogéneos quedan excluidos de su competencia, y talessupuestos heterogéneos solamente se verán afectados por la normativaautonómica de forma indirecta, por intermedio de las normas de conflictoestatales que articulan las relaciones entre los distintos Derechos civilesespañoles. Esta limitación de los Derechos civiles autonómicos podría, quizás, noplantear excesivos problemas cuando tales Derechos civiles se reducían aregulaciones parciales; pero puede ser fuente de alguna dificultad cuando tales60 Cf. A. Arce Janáriz, “Normas sobre Derecho aplicable en la jurisprudencia del TribunalConstitucional”, REDC, 1989, año 9, núm. 25, pp. 89-113, p. 101.61 Muy claro a este respecto el Voto Particular del Magistrado del TC J.D. González Campos a laSTC 226/1993, de 8 de julio. Vid. también S. Álvarez González, op. cit., p. 50. 24
  • 25. Derechos aspiran a ser ordenamientos completos. En la actualidad, además, laimportancia cuantitativa de los supuestos heterogéneos es mayor que hace tansólo unas décadas, por lo que, en general, se aprecia un mayor interés en suregulación por parte del legislador material 62 . En definitiva, es lógico que unsistema que se fundamenta en la competencia exclusiva del Estado para laregulación de los supuestos heterogéneos no resulte el más adecuado paraarticular Derechos con vocación de plenitud; o, dicho de otra forma, latendencia hacia la conversión en auténticos ordenamientos jurídicos de algunosDerechos autonómicos provoca ciertas tensiones en el modelo constitucional dearticulación entre los distintos Derechos civiles españoles.2. Normas de conflicto en los Derechos civiles españoles 20. Tal como se indicaba en el epígrafe anterior, una de las claves delmodelo constitucional de articulación de los Derechos civiles españoles es lacompetencia exclusiva del Estado en materia de normas de conflicto de leyes.De acuerdo con una interpretación literal de dicha competencia, lasComunidades Autónomas no pueden elaborar normas de conflicto, lo queafectaría tanto las normas de conflicto bilaterales como las normas de conflictounilaterales 63 . Sucede, sin embargo, que en los Derechos civiles autonómicosnos encontramos con normas que delimitan unilateralmente su ámbito deaplicación. Estas normas constituyen una distorsión significativa en el sistemacuya interpretación plantea algunos problemas relevantes 64 . 21. Pese a que tales normas no responden al modelo constitucional no esilógica su existencia. Hay que tener en cuenta que la plurilegislación españolaactual tiene como antecedente una situación en la que distintos sistemas62 Vid. R. Arenas García, “El Derecho internacional privado…”, loc. cit., p. 87.63 La mayoría de la doctrina sostiene esta posición, cf. A. Font i Segura, op. cit., pp. 95-96 yreferencias en notas núm. 198 y 199.64 Vid. A. Font i Segura, op. cit., pp. 97 y ss. Sin entrar en el análisis de los diversos ejemplosexistentes (para lo que me remito a la obra de A. Font i Segura que se acaba de citar), quisieradestacar que estas normas unilaterales se encuentran también en el denominado Derechocomún. En concreto, el art. 733 CC debe ser considerado como una norma que afectaúnicamente al mencionado Derecho común y no al conjunto del ordenamiento español, ibídem.,p. 101 y con más claridad en A. Font i Segura/S. Orriols i García, “Reflexions en torn a larescissió per lesió en dret interregional”, RJC., 1997-3, año XCVI, pp. 767-793, p. 780, n. núm.41 25
  • 26. jurídicos completos convivían en lo que ahora es España. Cada uno de talessistemas disponía, presumiblemente, de su propio sistema de normas deconflicto 65 . No es extraño, por tanto, que en el Derecho foral conservado tras lacodificación se incluyesen normas de conflicto de leyes que delimitasen elámbito de aplicación de algunas de las instituciones forales. Tales normasoperarían como reglas especiales respecto a las normas generales de Derechointerregional y aunque la aplicación del sistema podría presentar algunacomplejidad resultaría una opción posible; quizás no excesivamente coherentecon la existencia de una jurisdicción única; pero posible al fin y al cabo. Talesnormas, además, al ser Derecho estatal no estarían afectadas por ningunaposible inconstitucionalidad derivada de la competencia exclusiva del Estado enmateria de conflictos de leyes. Los diferentes Derechos forales eran Derechoestatal con anterioridad a su transformación en Derecho autonómico 66 y, portanto, las normas de conflicto que pudieran incluir se ajustaban al reparto decompetencias entre Estado y Comunidades Autónomas. La valoración de la constitucionalidad de estas normas podría variar tras latransformación de la normativa foral en Derecho autonómico. Tal como ya se haapuntado, la mayoría de la doctrina interpreta que estas normas autonómicasvulneran la competencia exclusiva del Estado en materia de conflictos de leyes,resultando incompatibles con el modelo constitucional que, como hemos visto,parte de un sistema uniforme de Derecho interregional 67 . Ahora bien, tambiénes preciso considerar que la situación anterior a la CE era, en este punto,sensiblemente diferente a la que recoge la Constitución, ya que, como se havisto, se admitía que los Derechos forales conservasen parte de las normas quehabían configurado históricamente su propio sistema conflictual.Evidentemente, esta consideración no puede modificar en un ápice la tacha deinconstitucionalidad de tales normas; pero creo que debe ser destacado que en65 Vid. G.A. Tell Lafont, “Notas sobre la teoría de los estatutos en la antigua jurisprudenciacatalana”, RJC, 1954, año LIII, vol. XXI, pp. 215-225 y 311-326, pp. 313 y ss.; J. Lalinde Abadía,“De la nacionalidad aragonesa a la regionalidad”, ibid., 1973, año LXXII, núm. 3, pp. 537-580,pp. 571-580. La existencia de una tradición específicamente aragonesa no positivizada sobre “losestatutos personal y formal” es afirmada por L. Franco y López, Memoria sobre las institucionesque deben continuar subsistentes del Derecho civil aragonés y reformas y adiciones que enellas es conveniente establecer, Zaragoza, Imprenta del Hospicio Provincial, 1886, pp. 107-108.Vid. también los arts. 2 a 7 del Proyecto de Código de Derecho civil aragonés (ibídem., pp. III-IV) donde se incluye un auténtico sistema de Derecho conflictual aragonés.66 Cf. A. Arce Janáriz, Constitución y Derechos civiles forales, Madrid, Tecnos, 1987, pp. 106-108; vid. también R. Arenas García, “Derechos forales…”, loc. cit., p. 103 y esp. n. núm. 35.67 Cf. A. Font i Segura, op. cit., p. 83. 26
  • 27. este punto la CE supuso un cierto retroceso para los Derechos forales respecto ala situación anterior: el Derecho denominado hasta entonces foral dejaba de sercompetencia del Estado para pasar a ser competencia autonómica; pero se leamputaba de forma definitiva la posibilidad de regular los conflictos de leyes.Me parece que no ha sido destacado suficientemente este aspecto que resultarelevante para la comprensión de la evolución posterior de los Derechosautonómicos 68 . 22. Las normas autonómicas que delimitan el ámbito de aplicación de losDerechos civiles españoles pueden responder también (sin que, de nuevo, estaexplicación se convierta en justificación o en exoneración de la consideración detales normas como inconstitucionales) a la desidia del legislador estatal, que nomantiene aún un sistema de Derecho interterritorial que no respondeplenamente al modelo constitucional y que resulta insuficiente dado eldesarrollo actual de los Derechos civiles propios de algunas ComunidadesAutónomas. La falta de adecuación del sistema vigente a las exigencias constitucionaleses patente si consideramos que no se consigue plenamente la igualdad entretodos los Derechos civiles españoles 69 ; y no sólo por la vía de preverexplícitamente la aplicación del denominado Derecho común en ciertos casos enlos que las normas de conflicto no permiten identificar un Derecho españolaplicable; sino también por la existencia de ciertas normas de conflicto que,indirectamente, hacen prevalecer a ciertos Derechos españoles sobre otros 70 .Resultaría, por tanto, exigible que el legislador estatal abordara una regulacióndel Derecho interterritorial español que partiese de la necesaria igualdad entretodos los Derechos españoles, tanto en la búsqueda de las soluciones de cierrecomo en la concreción de los puntos de conexión que se utilizasen. Además, el sistema resulta insuficiente, dado que existen instituciones quehan sido reguladas en diferentes Derechos españoles (aunque no en el68 Sí que fue certeramente señalado por O. Casanovas y La Rosa (“El Derecho interregionaldesde una nueva perspectiva”, REDI, 1987, vol. XXXIX, núm. 2, pp. 477-486, p. 481).69 Como es sabido, la STC 226/1993 admitió que en aras de garantizar la seguridad jurídica eraposible en ciertas circunstancias dotar de preferencia a un Derecho civil español sobre losdemás. Vid. A. Font i Segura, op. cit., pp. 89-90.70 Vid. A. Font i Segura, “La sucesión hereditaria en el Derecho interregional”, ADC, 2000. fasc.I, pp. 23-81; id., “Una nova etapa…”, loc. cit., epígrafe II.2; vid. también S. Álvarez González, op.cit., pp. 52-62. 27
  • 28. denominado Derecho común) y para las que se carece de norma de conflicto enel Derecho interterritorial. El ejemplo más claro de esta carencia son las unionesde hecho o figuras equivalentes, reguladas en la totalidad de las ComunidadesAutónomas con competencias en materia de Derecho civil pero que carecen deregulación conflictual. Esta carencia es manifestación de una desidiainexcusable del legislador estatal 71 que explicaría, aunque no justificaría, quealgunos legisladores autonómicos hubiesen introducido en sus leyes sobreparejas de hecho la determinación de a qué supuestos heterogéneos seaplicarían dichas leyes 72 . 23. En definitiva, las normas autonómicas que delimitan el ámbito deaplicación territorial o personal de los Derechos civiles españoles son unelemento de distorsión en el sistema que es muestra de varias de los problemasque afronta. Así, es indicio de los déficits del legislador estatal, que no ofreceuna normativa de Derecho interterritorial ajustada a las exigenciasconstitucionales y al desarrollo material de los Derechos civiles españoles; almismo tiempo es muestra de cómo el modelo constitucional no ha podidoimponer los límites que seguramente pretendía a unos sistemas quehistóricamente habían sido completos (incluyendo, por tanto, las normas deconflicto de leyes) y que actualmente pugnan por volver a ser sistemascompletos; lo que, inevitablemente, conllevaría que no podrían desentendersede la regulación directa y específica de, al menos, algunas situacionesconectadas con más de un Derecho español. La tendencia a la complitud de los Derechos civiles autonómicos incidetambién en el análisis de la constitucionalidad de estas normas autonómicas,reduciendo el alcance de interpretaciones que permitirían salvar laconstitucionalidad de estas normas, tal como se expondrá a continuación. Tal como se ha indicado, la mayoría de la doctrina entiende que las normasa las que nos referimos son inconstitucionales por vulnerar la competenciaexclusiva del Estado en materia de conflictos de leyes; hay que aclarar, sin71Vid. A. Font i Segura, op. cit., pp. 101-103.72Así sucedía en la Ley Catalana de Uniones Estables de Pareja de Cataluña (Ley 10/1998, de 15de julio, actualmente derogada por la entrada en vigor del Libro Segundo del Código Civil deCatalunya); en la Ley Navarra (Ley Foral 6/2000 para la igualdad jurídica de las parejasestables), en Baleares (Ley 18/2001, de 19 de diciembre, de Parejas Estables); y en el País Vasco(Ley 2/2003, reguladora del régimen jurídico aplicable a las parejas de hecho); vid. A. Font iSegura, op. cit., p. 102. 28
  • 29. embargo, que la mayoría de estas normas no son normas de conflictobilaterales 73 , y en ocasiones ni siquiera normas de conflicto unilaterales en unsentido estricto o normas de extensión 74 , sino preceptos que, en su literalidad,delimitan el ámbito de aplicación territorial o personal de una determinada leyo normativa 75 . El análisis de la constitucionalidad de estas normas debe partir de laconsideración de que, en cualquier caso, tan sólo resultarán aplicables cuando elsistema estatal de Derecho interterritorial designe al ordenamiento autonómicoque las ha producido 76 . Teniendo esto en cuenta resultará que tales normasresultarán ineficaces para extender la aplicación del Derecho propio más allá delo establecido por la normativa estatal, ya que en tales casos la normaautonómica ni siquiera será consultada. Ahora bien, esto no implica que estasnormas no puedan tener alguna virtualidad, que se cifraría en la no aplicacióndel Derecho designado por la norma de conflicto estatal en aquellos casos en losque dicho Derecho no tuviera vocación de ser aplicado. Solamente en estossupuestos nos podríamos encontrar con una auténtica antinomia entre lanorma estatal y la norma autonómica, ya que una exigiría la aplicación de undeterminado Derecho mientras que la otra excluiría tal aplicación.73 La excepción la encontramos en el Fuero Nuevo de Navarra (vid., por ejemplo, su art. 148, enel que se incluye una norma de conflicto que somete la validez formal de las donaciones y actosde disposición “mortis causa” a la ley personal del disponente en el momento del otorgamiento);pero hay que tener en cuenta que dicho Fuero no fue nunca transformado en Derechoautonómico (vid. supra n. núm. 22).74 De nuevo aquí el Fuero Nuevo de Navarra es fuente de excepciones; vid., por ejemplo, su art.185, del que se deriva la imperativa aplicación del Derecho navarro a los testamentos otorgadosen Navarra (“En los testamentos otorgados en Navarra los testigos deberán ser idóneos yrogados”); o el art. 200, que permite que los navarros otorguen testamento de hermandad tantoen Navarra como fuera de ella, tanto en España como en el extranjero. Pueden consultarse másejemplos en A. Font i Segura, op. cit., pp. 98-101.75 Así sucede en las regulaciones autonómicas de las parejas de hecho, vid. A. Font i Segura, op.cit., pp. 101-102.76 Vid. sin embargo la STS (Sala Civil) de 11 de marzo de 2010 (Aranzadi Westlaw, RJ20102343), en la que se excepcionó la Ley aplicable a la sucesión determinada por la vecindadcivil del causante sobre la base de lo preceptuado en el art. 23 de la Ley de Derecho Civil Foraldel País Vasco. Para una crítica a esta Sentencia vid. A. Font i Segura, “Una nova etapa…”, loc.cit., epígrafe II.2. De acuerdo con este autor esta sentencia “és un bon exemple de la perversiódel sistema de Dret interterritorial actualmente vigente. Primer, perquè mostra que la solucióproporcionada per la norma de conflicte estatal en matèria sucessòria, l’article 9.8 CC, noresulta satisfactòria perquè no preveu una institució pròpia del Dret biscaí i, per tant, ni s’ajustani serveix a la funció que representa que havia d’acomplir. Segon, perquè s’aplica una normaunilateral basca, malgrat que es tracta d’un supòsit interterritorial i, si seguim la jurisprudènciaconstitucional, l’únic legislador que té competència exclusiva per a resoldre els conflictos de lleisés l’estatal. Tercer, perquè il·lustra no només la perversió de la inactivitat legislativa estatal, sinótambé la disfuncionalitat de la sobreactuació legislativa autonòmica”. 29
  • 30. La antinomia, sin embargo, no sería tal si consideramos estas normas comosimples normas de delimitación interior, que excluyen la aplicación de la ley oconjunto normativo al que se refieren, no de todo el ordenamiento 77 . Deacuerdo con esto resultaría que en los casos en los que el Derecho autonómicodebiera aplicarse por voluntad de la normativa estatal y dicha aplicación seexcluyera por la norma de delimitación autonómica finalmente lo que seacabaría aplicando es la normativa de subsidiaria aplicación a la excluida; que obien podría ser la normativa autonómica genérica, cuando se excluyera tan sólola aplicación de una normativa específica 78 , o bien el CC como norma deaplicación subsidiaria en toda España (para aquellos casos en los que lo seexcluyera es la aplicación del conjunto de la normativa civil autonómica).Entendida así, como norma de delimitación interior, la normativa autonómicano es inconstitucional, pues en ningún caso se confunde su función con la queejerce la norma de conflicto de leyes. Desde mi perspectiva esta es lainterpretación que se ha de acoger, pues siempre habrá de preferirse lainterpretación que permita mantener la constitucionalidad de la norma. 24. La interpretación que aquí se mantiene no está exenta de problemas,puesto que admite que los legisladores autonómicos puedan regular de unaforma diferenciada los supuestos homogéneos y los heterogéneos, e, incluso queestablezcan regulaciones diferenciadas en función del tipo de heterogeneidadque se da, lo que ha sido considerado como discriminatorio 79 . Por mi parte nocreo que este sea un obstáculo insalvable ya que el carácter plurilegislativo delEstado español lleva ínsita la posibilidad de que los mismos supuestos recibanuna regulación diferente en función de circunstancias tales como la vecindad ola residencia de las partes o cualquier otra circunstancia que conecte el caso conalguno de los Derechos españoles 80 y no creo que constitucionalmente sereserve al legislador estatal la capacidad para establecer regulacionesdiferenciadas en función de las conexiones que el caso presente con distintos77 Interpretación que ya defendí hace más de diez años en materia de protección de menores,vid. R. Arenas García, “Dimensión internacional de la tutela por ministerio de la ley”, RJC, 1998,núm. 4, pp. 349-385, p. 383. Esta interpretación ha sido mantenida también por otros autores,vid. las referencias en A. Font i Segura, op. cit., p. 104, n. núm. 22478 La ley de parejas de hecho, por ejemplo.79 Cf. A. Font i Segura, op. cit., p. 105.80 Así estableció el TC en su Sentencia 236/2000, de 16 de octubre, vid. S. Álvarez González, op.cit., pp. 45 y ss. 30
  • 31. ordenamientos; el legislador estatal tiene la competencia exclusiva en materiade conflictos de leyes; pero tal competencia no va más allá de determinar quéDerecho español ha de regir el caso, sin incidir en la forma en que tal Derechoregule el caso. Ahora bien, aquí no me interesa tanto debatir sobre la constitucionalidad ono de las normas que delimitan el ámbito de aplicación del propio Derechocomo destacar que el debate sobre tal constitucionalidad y las diferentesinterpretaciones posibles de tales normas están también condicionadas por elcarácter completo o parcial de los Derechos civiles autonómicos. Si talesDerechos se limitaran a regular determinadas instituciones, sin llegar aconstituir un auténtico sistema y asumiendo la aplicación subsidiaria del CC noplantearía excesivas dificultades mantener que en determinados supuestos lanorma autonómica descartase su aplicación, prefiriendo en tales supuestos laaplicación del Derecho común para todo el Estado. Cuando los Derechos civiles autonómicos se convierten (o tienden aconvertirse) en ordenamientos completos con su propia regulación de lasfuentes del Derecho orientada a la autointegración del sistema la interpretaciónanterior, si bien mantiene su validez formal, plantea el problema de que, en lapráctica, supone privar de eficacia alguna a tales normas, ya que la exclusión dela aplicación de la norma o del conjunto del Derecho legislado no abrirá lapuerta al CC, sino que dará entrada a la utilización de la costumbre o losprincipios generales del Derecho propio 81 , con lo que difícilmente se podrállegar a una solución diferente de la que se mantiene en la norma inaplicada, yaque al menos será considerada como indicio para la identificación de losprincipios generales del sistema. En definitiva, tales normas se convierten eninútiles para dotar de una regulación específica a los diferentes supuestos enfunción de su heterogeneidad. Quizás esta inutilidad explique que el legislador81Vid. el art. 1 del Código del Derecho Foral de Aragón (supra n. núm. 18); el art. 111-1 delCódigo Civil de Cataluña (vid. supra n. núm. 16); el art. 1 de la Ley de Derecho Civil de Galicia(vid. supra núm. 17); el art. 2 del Fuero Nuevo de Navarra (vid. supra n. núm. 22); art. 1 de laLey de Derecho Civil del País Vasco (vid. supra n. núm. 22). En Baleares los principios generalesdel Derecho no son fuente del Derecho, aunque la aplicación del Derecho estatal deberá hacerseteniendo en cuenta tales principios (vid. art. 1.3 de la Compilación de Derecho Civil de las IllesBalears (vid. supra n. núm. 22): “En defecto de Ley y costumbre del Derecho Balear se aplicarásupletoriamente el Código Civil y demás leyes civiles estatales cuando sus normas no seopongan a los principios de su Ordenamiento jurídico”). 31
  • 32. autonómico haya iniciado el camino para eliminar tales normas de susordenamientos 82 .III. El fraccionamiento de la jurisdicción1. El principio de unidad de jurisdicción 25. El principio de unidad de jurisdicción que recoge la CE en su art. 117resulta especialmente relevante para la articulación de la plurilegislación enEspaña 83 . Dicho principio impide que los Jueces y Tribunales españoles puedanser considerados como órganos de alguno de los Derechos autonómicos. Launidad de jurisdicción exige que todos los órganos jurisdiccionales españoles losean de un único ordenamiento; este ordenamiento ha de ser el formado por elconjunto de los Derechos españoles, articulados a partir de la Constitución 84 .De esta forma, todos los órganos jurisdiccionales españoles han de estarvinculados de igual forma a todos los Derechos españoles, con independenciadel lugar en el que se encuentre la sede del órgano jurisdiccional. Consecuencia de lo anterior es que la lex fori de los Jueces y Tribunalesespañoles es la determinada por el ordenamiento español entendido como sumadel Derecho producido por el Estado central y los Derechos autonómicos. Estaconsideración, pese a resultar evidente, no es asumida plenamente por lapráctica jurídica, como muestra, por ejemplo, la innecesaria advertencia del art.82 La Ley de Parejas de Hecho de Cataluña (Ley 10/1998, de 15 de julio) incluía una norma sobresu ámbito de aplicación personal, de acuerdo con la cual solamente se aplicaba si uno de losmiembros de la pareja tenía vecindad civil catalana (arts. 1.1 y 20.2 de la Ley) Esa Ley ha sidoderogada por el Libro Segundo del Código Civil de Cataluña que ya no incluye ninguna normaque determine su ámbito de aplicación personal.83 Para un desarrollo más extenso de las relaciones entre unidad de jurisdicción y pluralidad delDerecho privado español me remito a mi trabajo “Pluralidad de Derechos y unidad dejurisdicción en el ordenamiento jurídico español”, en A. Font i Segura (ed.), La aplicació delDret civil català en el marc plurilegislatiu espanyol i europeu, Barcelona, Atelier, 2011 (enprensa).84 No resultaría apropiado considerar que los órganos jurisdiccionales lo son del Estado central(vid. sin embargo I. Díez-Picazo Giménez, “Artículo 117”, en M.E. Casas Baamonde/M.Rodríguez Piñero y Bravo-Ferrer, Comentarios a la Constitución Española XXX Aniversario,Madrid, Wolters Kluwer, 2009, pp. 1827-1850, p. 1845; donde se sostiene que la jurisdicción sevincula al Estado central). Mantener esta vinculación con el Estado central implicaría que larelación que mantiene el Juez con el Derecho denominado común es diferente de la quemantiene con otros Derechos españoles, lo que no es compatible con el principio de igualdadentre los diferentes Derechos españoles al que ya nos hemos referido. 32
  • 33. 16.1.2º CC al excluir la aplicación del art. 12.1º CC en materia de calificaciónpara los conflictos internos. Esta exclusión parece asumir que la ley española ala que se refiere el art. 12.1 CC es el Derecho común y no, como debieraentenderse a partir del principio de unidad de jurisdicción, el ordenamientoespañol en su conjunto 85 . Si se admitiera que el Derecho al que se refiere el art.12.1 CC es la suma de todos los Derechos españoles, y que tal Derecho esutilizado a efectos calificatorios de forma matizada (calificación funcional) 86 ; nodebería existir inconveniente para que fuera utilizado también en los conflictosde leyes internos. Es más, sería difícil encontrar una alternativa a la utilizaciónde tal Derecho para la calificación 87 . 26. La concreción de esta calificación basada en la consideración de todoslos Derechos españoles no dejará, evidentemente, de plantear problemas; perono parece que exista otra solución si se pretende mantener la igualdad de losDerechos españoles y la igualdad de soluciones con independencia del Juez queconozca, principio éste último estrechamente vinculado a la unidad dejurisdicción, tal como veremos enseguida. En cualquier caso, conviene destacaresta exigencia pues no es desconocida en nuestra práctica jurídica unainadecuada tendencia a identificar el Derecho español con el denominadoDerecho común, lo que resulta incompatible con los principios básicos dearticulación de la plurilegislación en materia de Derecho privado. Esta tendencia a la identificación entre Derecho español y Derecho comúnse aprecia tanto en la jurisprudencia como en la doctrina e, incluso, en lalegislación. En lo que se refiere a ésta última llama la atención que, enocasiones, al regular determinadas instituciones se tenga en cuenta únicamente85 Vid. Mª.E. Zabalo Escudero, “Artículo 16, apartado 1”, en M. Albaladejo y S. Díaz Alabart(dirs.), Comentarios al Código Civil y a las Compilaciones Forales, t.I, vol. 2, 2ª ed., Madrid,EDERSA, 1995, pp. 1259-1282, p. 1275. Vid. también A. Font i Segura, op. cit., p. 138, donde seindica que la exclusión del art. 12.1º CC en el art. 16.1.2º CC puede ser debida a que el legisladorpensara que en el ámbito interregional no pueden darse problemas calificatorios al estar todoslos Derechos integrados en un único ordenamiento. La calificación a partir del CC es claramenterechazable, cf. A. Borrás Rodríguez, op. cit., p. 31.86 Vid. S. Álvarez González, “Artículo 12, apartado 1”, en M. Albaladejo y S. Díaz Alabart (dirs.),Comentarios al Código Civil y a las Compilaciones Forales, Madrid, EDERSA, t-I, vol. 2º, 2ªed. 1995, pp. 842-880, pp. 868-874; en el ámbito específico del Derecho interregional vid. A.Font i Segura, op. cit., pp. 134-135. Esta fue también la propuesta en Yugoslavia, vid. A. BorrásRodríguez, op. cit., p. 27. Esta autora se muestra, sin embargo, contraria a una calificaciónunitaria en el Derecho interregional (ibídem, p. 30) y opta por una calificación ex lege causae.87 Vid. A. Font i Segura, op. cit., pp. 141-142 y referencias allí contenidas. 33
  • 34. el denominado Derecho común, y no el resto de Derechos civiles españoles 88 . Lajurisprudencia también ofrece ejemplos en los que se obvia la existencia deDerechos españoles diferentes del contenido en el CC 89 ; y en la doctrina esposible encontrar casos en los que se identifica Derecho español con Derechocomún 90 . Se trata en todos los supuestos de una indebida reducción delordenamiento español a uno de sus componentes, el denominado Derechocomún, que afecta a la articulación de los diferentes Derechos españoles y, en loque ahora nos afecta, oscurece uno de los elementos esenciales del principio deunidad de jurisdicción: la identificación de la lex fori con el Derecho español ensu conjunto, sin que tal lex fori pueda identificarse ni con el Derecho común nicon ninguno de los Derechos autonómicos. Solamente a partir de estaconsideración será posible mantener una igual vinculación del Juez español contodos los Derechos españoles, siendo esta igualdad necesaria para darcumplimiento al principio de unidad de jurisdicción. 27. La unidad de jurisdicción implica, por tanto, que los Jueces y Tribunalesespañoles son órganos del ordenamiento español entendido como la suma delDerecho producido por el Estado central y el que ha sido creado por el legisladorautonómico. De esta forma, ante cada caso que se le plantee el órganojurisdiccional deberá determinar el Derecho español aplicable asumiendo quetodos son Derechos propios, que todos se integran en su lex fori. Solamente deesta forma puede garantizarse que sea cual sea el órgano jurisdiccional españolque conozca el resultado al que se llegue sea, idealmente, el mismo; esto es, launidad de jurisdicción permitiría que, pese a la pluralidad de Derechosespañoles, ante cada caso solamente una solución sea correcta; esto solamentees posible si, como acabamos de ver, todos los Derechos españoles se integranen la lex fori del Juez que conoce y, además, si todos los jueces aplican el mismo88 Vid., por ejemplo, A. Font i Segura, op. cit., pp. 101 y 164; R. Arenas García, Crisismatrimoniales internacionales. Nulidad matrimonial, separación y divorcio en el nuevoDerecho internacional privado español, Santiago de Compostela, Universidade de Santiago deCompostela, 2004, p. 303. La Administración tampoco es excesivamente sensible a este tema.Recientemente hemos podido comprobar cómo la DGRN obviaba cualquier referencia a losDerechos españoles diferentes del común en su Instrucción de 5 de octubre de 2020 (BOE, 7-X-2010, Aranzadi Westlaw, RCL20102624).89 Vid., por ejemplo, la Sent. de la AP de Palma de Mallorca (Sección 4ª) de 23 de diciembre de1994, RGD, núm. 615, 1995, pp. 14434-14437, REDI, 1996, vol. XLVIII, núm. 2, pp. 302-303,“Nota” de R. Arenas García, ibid., pp. 303-306, p. 305.90 Vid. E. Rodríguez Pineau, Régimen económico internacional. Aspectos internacionales,Granada, Comares, 2002, pp. 45 y 55. 34
  • 35. sistema de normas de conflicto de leyes. Es por esto que se ha afirmado que launidad del sistema de conflicto de leyes es una exigencia del principio de unidadde jurisdicción 91 . El principio de unidad de jurisdicción refuerza, por tanto, la reserva estatalen materia de normas de conflicto de leyes recogida en el art. 149.1.8º CE. Seríaimposible mantener dicha unidad si cada Derecho civil español incluyera supropio sistema de normas de conflicto 92 . En esta situación acabaría resultandoque las normas de conflicto que se acabaran aplicando serían, probablemente,las del Derecho del lugar en el que el Juez que conoce tiene su sede; pues si no¿de qué otra forma podría determinarse la norma de conflicto que habría de serconsiderada? Ahora bien, llegados a este punto resultaría que sí se habríaestablecido una vinculación especial entre el Juez y un determinado Derechoespañol, lo que supondría un inicial fraccionamiento de la lex fori que acabaríaconduciendo, además, a que ante el mismo supuesto las soluciones variaran enfunción de la sede del órgano jurisdiccional que conoce, lo que implicaría elfraccionamiento de la jurisdicción española 93 . Tal como veremos a continuaciónn, este fraccionamiento está comenzandoa producirse o, al menos, se pone de manifiesto una cierta tendencia a vincularde una forma especial los órganos jurisdiccionales con el Derecho de laComunidad Autónoma en la que tienen su sede; probablemente se trate de unatendencia natural, de una muestra de cómo cada ordenamiento con vocación de91 Cf. A. Font i Segura, op. cit., p. 61; id., “La pluralidad interna visita el reino del Derechointernacional privado”, InDret, 2009, núm. 3, pp. 5-6. Vid. también id., “Una nueva etapa…”,loc. cit. epígrafe II.1, donde se mantiene que la atribución de la competencia exclusiva delEstado en materia de normas de conflicto de leyes es coherente con la tradición constitucionalespañola, “concorda amb el principi d’unitat de jurisdicció ja que de l’existència d’una solajurisdicción s’en seguéis que el sistema conflictual ha de ser també unitari i, tercer, perquè laprevisió constitucional és una projecció del principi d’unitat de l’ordenament espanyol”.92 El principio de unidad de jurisdicción no se opondría, sin embargo, a que cada Derechoespañol tuviese su propio sistema de normas de conflicto siempre que los conflictos quepudieran producirse entre unos y otros se resolviesen a partir de la consideración de las normasde conflicto estatales. Aunque aquí no podemos extendernos sobre este extremo es precisoseñalar que el principio de unidad de jurisdicción exige un sistema de normas de conflictoestatal que se imponga, en su caso, a las normas de conflicto autonómicas; el que lasComunidades Autónomas no tengan competencia para elaborar normas de conflicto no sederiva ya del principio de unidad de jurisdicción, sino exclusivamente de la reserva a favor delEstado de la competencia exclusiva en materia de normas de conflicto de leyes. Sobre esto vid.R. Arenas García, “Pluralidad de Derechos…”, loc. cit., epígrafe III.1. Sobre la posibilidad de unsistema de Derecho interregional “de dos escalones” resulta imprescindible el trabajo de S.Álvarez González “¿Derecho interregional civil en dos escalones?”, Libro Homenaje a IldefonsoSánchez Mera, Madrid, 2002, vol. 2, pp. 1787-1808; trabajo también incluido en S. ÁlvarezGonzález, op. cit., pp. 15-43.93 Para un desarrollo algo más extenso de estas cuestiones me remito al trabajo ya citado en lanota núm. 83. 35
  • 36. complitud pugna por lograr una jurisdicción propia 94 ; pero que tiene lasuficiente transcendencia como para que sea objeto de atención específica.2. Vigencia y aplicación preferente del Derecho autonómico 28. El ordenamiento jurídico de cada Comunidad Autónoma se vincula a suterritorio 95 , aunque dicha vinculación no tiene carácter absoluto; esto es, resultaposible que el Derecho de una Comunidad Autónoma regule supuestos que seencuentran conectados con otras Comunidades Autónomas, aunque para ello hade darse o bien que el caso esté conectado territorialmente con la ComunidadAutónoma o bien que el supuesto se conecte personalmente con elordenamiento de dicha Comunidad Autónoma; esta conexión personal con elordenamiento autonómico permite lo que se ha dado en llamar eficaciaextraterritorial del Derecho autonómico y que resulta especialmente relevanteen materia de Derecho privado. La determinación del alcance extraterritorial de los Derechos autonómicosha planteado no pocos problemas en una variedad de materias; aquí, sinembargo, nos limitaremos a la consideración de estas cuestiones en relación a laaplicación de los diferentes Derechos civiles españoles por los órganosjurisdiccionales, y esta doble limitación, en función de la materia y de losaplicadores, simplificará el problema. 29. De acuerdo con el esquema constitucional que había sido descrito en elepígrafe II.1 anterior el Derecho civil autonómico regula en forma directaúnicamente los supuestos que presentan vínculos únicamente con laComunidad Autónoma de cuyo Derecho se trate. En el caso del Derecho civilcomún esta regulación directa opera respecto a los supuestos que se encuentranvinculados en su totalidad con Comunidades Autónomas que carecen deDerecho civil propio. Tal como habíamos visto los supuestos que presentan conexiones con másde un Derecho español son regulados directamente por las normas de conflicto94Vid. R. Arenas García, “El Derecho internacional privado…”, loc. cit., p. 82.95El art. 137 CE recoge el principio de territorialidad: “El Estado se organiza territorialmente enmunicipios, en provincias y en las Comunidades Autónomas que se constituyan. Todas estasentidades gozan de autonomía para la gestión de sus respectivos intereses”. 36
  • 37. estatales para los conflictos internos, normas que determinan qué Derechoespañol ha de aplicarse. Esta determinación se hace por medio de puntos deconexión bien territoriales, bien personales. El punto de conexión básico para laresolución de los conflictos internos en el Derecho español es la vecindad civil,que conecta a cada nacional con un determinado Derecho civil español; cuandola norma de conflicto utiliza este punto de conexión la identificación delDerecho aplicable se hace mediante la determinación de la vecindad civil delsujeto relevante (el causante, el hijo, los cónyuges…), determinación queconduce directamente a alguno de los Derechos españoles. Si el punto de conexión es territorial la concreción del Derecho aplicabletiene una naturaleza diferente 96 . El punto de conexión identifica en cada casoun punto geográfico concreto; el Derecho que se aplica es el del Estado a cuyoterritorio pertenece dicho punto geográfico; esto es, en cierto sentido el Derechovigente en dicho territorio, entendida aquí vigencia a partir de criterios deDerecho internacional público. Dado que la práctica totalidad de las tierrasemergidas pertenecen al territorio de algún Estado los problemas que plantea lautilización de los puntos de conexión territoriales en la dimensión externa delDIPr se limitan a aquellos casos en los que el punto de conexión nos conduce aun punto no sometido a ninguna soberanía (la Antártida, la alta mar, elespacio). En los supuestos internos la aplicación de la norma de conflicto no puederesolverse de la misma manera, ya que los Derechos civiles autonómicos notienen una vigencia “de Derecho internacional público”. Tal como se haadelantado, todos los Derechos civiles españoles están en vigor en toda España,lo que es una consecuencia necesaria de la unidad de jurisdicción. Tal comomostró Alberto Arce Janáriz, desde un punto de vista formal todos los Derechosespañoles tienen un alcance territorial que se extiende a todo el Estado(territorialidad formal) 97 . Ahora bien, también puede identificarse una“territorialidad material” que afectaría a los supuestos regulados 98 y que resultaútil para la concreción del Derecho aplicable en las situaciones internas96 Se desarrolla esta idea en R. Arenas García, “Pluralidad de Derechos…”, loc. cit., epígrafe III.2.97 Vid. A. Arce Janáriz, Comunidades Autónomas y conflictos de leyes, Madrid, Civitas, 1987,pp. 51-64. En realidad desde esta perspectiva formal el carácter obligatorio de la norma alcanzaincluso a las autoridades españolas que actúan fuera de nuestro territorio (los cónsules, porejemplo); cf. S. Álvarez González, op. cit., p. 18, n. núm. 4.98 Vid. A. Arce Janáriz, ibídem. 37
  • 38. heterogéneas. Si tenemos en cuenta esta manifestación de la territorialidadresultará que el Derecho designado por la norma de conflicto será el propio de laComunidad Autónoma en que se ubica el punto geográfico designado por elpunto de conexión. Si el punto de conexión nos conduce a una ComunidadAutónoma que carece de Derecho propio será aplicable el denominado Derechocomún. 30. De acuerdo con lo anterior, la territorialidad del Derecho civilautonómico sería instrumental a la aplicación de la norma de conflictoreguladora de los supuestos internos heterogéneos; un mecanismo quepermitiría la concreción de un Derecho español a través de los lugaresidentificados por el punto de conexión de la norma de conflicto. De acuerdo conesta aproximación la extraterritorialidad de los Derechos civiles autonómicosrespondería al mismo fin: dicha extraterritorialidad permitiría la aplicación delos Derechos civiles autonómicos incluso a supuestos que no presentaranconexiones territoriales con la Comunidad Autónoma siempre que dichaaplicación fuera reclamada por medio de un punto de conexión personal (lavecindad civil). Este carácter instrumental daría cuenta del auténtico sentido de lasreferencias a la territorialidad y a la extraterritorialidad del Derechoautonómico y que se incluyen en algunos Estatutos de Autonomía, tal comoveremos a continuación, sin que tales referencias pudieran interpretarse comouna vigencia formal del Derecho autonómico limitada al territorio de la propiaComunidad Autónoma. Esta vigencia limitada sería incompatible con elprincipio de unidad de la jurisdicción, toda vez que, como hemos visto, todos losJueces y Tribunales españoles han de estar vinculados de igual forma por todoslos Derechos españoles; esto es, no puede existir una vinculación especial con elDerecho de la Comunidad Autónoma en que tenga su sede el órganojurisdiccional ni la aplicación de tal Derecho puede tener una naturalezadiferente a la de la aplicación de cualquier otro Derecho español. Es decir, elJuez o Tribunal con sede en Cataluña no aplica el Derecho catalán comoDerecho propio y otros Derechos españoles como Derecho “ajeno”. El principio 38
  • 39. de unidad de jurisdicción impide llegar a este resultado que, sin embargo, hasido defendido por varios autores 99 . Pese a la claridad con la que el principio de unidad de jurisdicción excluyeque los órganos jurisdiccionales españoles se vinculen de forma especial con elDerecho de la Comunidad Autónoma en que tienen su sede, esta vinculaciónque, como acabamos de ver, se defiende doctrinalmente; no puede serrechazada como un mero error. Existen argumentos históricos y de Derechopositivo que apoyarían esta conclusión, advirtiéndose además una ciertatendencia a que tal vinculación alcance carta de naturaleza, cuestión de la quenos ocuparemos mínimamente en el siguiente epígrafe. 31. Como se acaba de exponer, existen argumentos históricos que explicanesta especial vinculación. No puede olvidarse que la plurilegislación en Españatiene su origen en una pluralidad de entidades políticas independientes cuyoDerecho gozaba de una vigencia plena en su propio territorio de acuerdo con losprincipios de Derecho internacional público. La unificación formal de Españaacabó con esa vigencia; pero no antes de 1812, fecha de la Constitución de Cádiz;pues los Decretos de Nueva Planta de Felipe V no redujeron a la unidad jurídicala pluralidad de Naciones que componían España. La unificación de los recursosante el Consejo de Castilla que introdujeron las reformas de Felipe V (IV deAragón) no eliminó la jurisdicción propia de Aragón, Cataluña y Mallorca; sinque en nada afectaran tales reformas al Reino de Navarra, que aún reunióCortes propias en una fecha tan cercana como son los años 1828 y 1829 100 . Esdecir, en la época de la codificación se encuentra muy cercana la realidad desistemas jurídicos plenamente autónomos y jurisdicciones propias. De hecho la99 Vid. F. Badosa i Coll, “Eficacia territorial de las normas”, Comentaris sobre l’estatutd’autonomia de Catalunya, Barcelona, Institut d’Estudis Autonòmics, 1988, vol. I, pp. 253-280,p. 272; E. Roca Trias, “L’Estatut i el dret civil”, Jornades sobre l’estatut de Catalunya,Barcelona, Acadèmia de Jurisprudència i Legislació de Catalunya/Col·legi d’advocats deBarcelona/Col·legi de Notaris de Catalunya/Facultat de Dret de la Universitat deBarcelona/Facultat de Dret de la Universitat Autònoma de Barcelona/Càtedra “Duran i Bas” deDret Català, 1980, pp. 27-38, pp. 36-38; J. Delgado Echeverría, “La potestad legislativa de laGeneralidad de Catalunya”, Jornades sobre l’estatut…, op. cit., pp. 39-56, p. 49. Sobre esteplanteamiento vid. P. Stadler, Das interregionale Rech in Spanien, Frankfurt del Meno, PeterLang, 2008, pp. 32-33.100 Vid. M.C. Mina Apat, Fueros y revolución liberal en Navarra, Madrid, Alianza Editorial,1981, p. 110. 39
  • 40. terminología que utiliza el CC es deudora de esta realidad 101 . No es extraño, portanto, que la unidad de la jurisdicción no fuera percibida como un obstáculo a lavigencia territorialmente limitada de los Derechos forales o especiales. Estavigencia sería un eco de la plena vigencia de los Derechos propios de losterritorios forales que, como acabamos de ver, se había mantenido hastaentrado el siglo XIX y que, en cierta forma, había sido reconocida por lacodificación 102 . La regulación de los estatutos de autonomía es deudora de esta situación;solamente así se explica la insistencia de la mayoría de los estatutos en remarcarla territorialidad del Derecho autonómico y, en algunos casos, la posibilidad deaplicación extraterritorial de tal Derecho 103 . En algunos casos, además, es lalegislación civil la que se hace eco del carácter territorial y, en su caso,extraterritorial del Derecho civil autonómico 104 Esta insistencia podría conducira entender que el Derecho civil de aquellas Comunidades Autónomas con101 Vid. el art. 13.2 CC: “En lo demás, y con pleno respeto a los derechos especiales o forales delas provincias o territorios en que están vigentes…” La Ley de Bases del Código Civil establecía,en cierta forma, una relación de propiedad entre los territorios y su Derecho foral, vid. el tenorde la Base Quinta: “Las provincias y territorios en que subsiste derecho foral, lo conservarán porahora en toda su integridad…”. Vid. también el art. 12.2 del CC en su redacción original: “En lodemás, las provincias y territorios en que subsiste derecho foral, lo conservarán por ahora entoda su integridad, sin que sufra alteración su actual régimen jurídico, escrito oconsuetudinario, por la publicación de este Código, que regirá tan solo como derecho supletorio,en defecto del que lo sea en cada una de aquéllas por sus leyes especiales”.102 Vid. F. Badosa i Coll, loc. cit., p. 258; vid. también E. Ginebra i Molins, La qualitat jurídicade català i l’aplicació del Dret civil de Catalunya, Barcelona, Departament de Justicia de laGeneralitat de Catalunya, 2002, pp. 275-335, esp. p. 335.103 Se recoge el carácter territorial de las competencias autonómicas en el art. 9.1 del Estatuto deAutonomía de Aragón; art. 10 del Estatuto de Autonomía de las Islas Baleares; art. 14.1 delEstatuto de Autonomía de Cataluña; art. 37.1 del Estatuto de Autonomía de Galicia; art. 43 de laLey de Amejoramiento del Fuero Navarro; art. 7.2 del Estatuto de Autonomía de la ComunidadValenciana; art. 7 del Estatuto de Autonomía de Andalucía; art. 15.1 del Estatuto de Autonomíadel Principado de Asturias; art. 34.1 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid; art.40 del Estatuto de Autonomía de Canarias; art. 33.1 del Estatuto de Autonomía de Cantabria;art. 39.1 del Estatuto de Autonomía de Castilla-La Mancha; art. 2.1 del Estatuto de Autonomíade Extremadura; art. 27 del Estatuto de Autonomía de la Ceuta (ciudad autónoma); y art. 27 delEstatuto de Autonomía de Melilla (ciudad autónoma). La posibilidad de aplicaciónextraterritorial del Derecho autonómico se recoge en el art. 7.2 del Estatuto de Autonomía de laComunidad Valenciana; en el art. 9.1 del Estatuto de Autonomía de Aragón; en los arts. 14.1 y115.1 del Estatuto de Autonomía de Cataluña y en el art. 7 del Estatuto de Autonomía deAndalucía.104 Vid. el art. 111-3 del Código Civil de Catalunya: “1. El derecho civil de Cataluña tiene eficaciaterritorial, sin perjuicio de las excepciones que puedan establecerse en cada materia y de lassituaciones que deban regirse por el estatuto personal u otras normas de extraterritorialidad”(vid. sobre este precepto J.J. Forner Delaygua, “El artíuclo 111.3 de la Ley catalana 29/2002, de30 de diciembre, Primera Ley del Código Civil de Catalunya”, REDI, 2003, vol. LV, núm. 1, pp.592-596, p. 593); vid. también el art. 3 de la Ley de Derecho Civil de Galicia: “El Derecho civilgallego tendrá eficacia en el territorio de la comunidad autónoma. Se exceptúan los casos enque, conforme al derecho interregional o internacional privado hayan de aplicarse otrasnormas”; vid. sobre este precepto S. Álvarez González, op. cit., pp. 17 y ss. 40
  • 41. Derecho civil propio goza de un estatus especial en el territorio de dichaComunidad. Esta interpretación podría, incluso, verse reforzada en aquelloscasos en los que se prevé la aplicación preferente del Derecho autonómico en elterritorio de la Comunidad Autónoma, tal como sucede en los arts. 21 delEstatuto de Gernika 105 y el art. 33 del Estatuto de Autonomía de la Comunidadde Madrid 106 . Ahora bien, lo que no resulta posible es que estos preceptos sirvande base para una interpretación que chocaría con el principio de unidad dejurisdicción que recoge el art. 117 CE. Resultan valiosos para entender losorígenes y devenir del complejo sistema español de Derecho privado; pero nopermiten interpretar el Derecho vigente en el sentido de que los órganosjurisdiccionales con sede en una Comunidad Autónoma aplicarán de formapreferente el Derecho de dicha Comunidad Autónoma; esta preferencia, quesupondría una vinculación especial del Juez con el Derecho del territorio esincompatible con el principio de igualdad de todos los Derechos españoles y conla obligación de determinar el Derecho aplicable en los supuestos heterogéneosexclusivamente a través de las normas de conflicto previstas para la resoluciónde los conflictos internos. En el siguiente epígrafe se desarrollará esta idea.3. Territorialidad y localización 32. De acuerdo con lo que hemos visto hasta ahora resulta que el principiode unidad de jurisdicción impone que todos la vinculación de los órganosjurisdiccionales españoles con cada Derecho español tenga la misma naturaleza,excluyéndose que algún Derecho español en particular sea considerado como“Derecho propio” del Juez 107 , lo que impide que el denominado Derecho comúnasuma esta posición (lo que, quizás pudieran defender los que mantienen que lajurisdicción es una función específica del Estado central) y también imposibilitaque sea el Derecho del territorio en el que el tribunal tenga su sede el que sea105 “El Derecho emanado del País Vasco en las materias de su competencia exclusiva es elaplicable con preferencia a cualquier otro y sólo en su defectos será de aplicación supletoria elDerecho del Estado”.106 “El Derecho propio de la Comunidad de Madrid, constituido por las leyes y normasreguladoras de las materias de competencia plena de la Comunidad Autónoma, es aplicable conpreferencia a cualquier otro en el territorio de Madrid. En todo caso, el Derecho estatal tienecarácter supletorio del Derecho propio de Madrid”.107 Por lo que no podría nunca ser considerado como su lex fori. Vid. no obstante, A. BorrásRodríguez, op. cit., p. 33, donde se mantiene que, en cierta forma, el Derecho del territorio de lasede del Juez puede operar como su lex fori. 41
  • 42. considerado como propio del órgano jurisdiccional. Esto, evidentemente, noimpide que en los supuestos homogéneos, aquellos que no presentan vínculosmás que con el territorio donde se ubica el órgano jurisdiccional que conoce, seaplique sin intermediación de la norma de conflicto el Derecho propio delterritorio en el que el órgano jurisdiccional tiene su sede. En tales casos laconsulta de las normas de conflicto que regulan los conflictos internos no podríaconducir a ningún otro resultado ya que todos los elementos del caso seencuentran conectados con el Derecho del territorio donde se ubica el Juzgado oTribunal que se encuentra conociendo 108 . En los supuestos heterogéneos, en cambio, el órgano jurisdiccional deberáaplicar el sistema de Derecho interregional con el fin de determinar el Derechoaplicable. Todos los jueces españoles, con independencia de dónde se encuentresu sede, han de resolver los supuestos heterogéneos de la misma forma y paraello han de recurrir al sistema estatal de resolución de los conflictos internos afin de determinar qué Derecho español ha de aplicarse; ninguna preferencia hade darse en este supuesto al Derecho del territorio en el que el Juez tiene susede, tal como ha sido reiterado a lo largo del presente epígrafe. Los principiosde unidad de jurisdicción y de igualdad de todos los Derechos españolesimpiden que se dote de una relevancia especial al Derecho del territorio de lasede del Tribunal. En definitiva, el principio de territorialidad carece (o ha decarecer) de eficacia localizadora. 33. En la práctica jurídica española, sin embargo, se comienzan a apreciaralgunas vacilaciones en torno a esta cuestión. Como hemos visto, existenelementos positivos que, aunque insuficientes a mi juicio, apoyarían una lecturade nuestro sistema de acuerdo con la cual los Derechos autonómicos tendríanuna vigencia formal limitada al territorio de la Comunidad Autónoma que los hapromulgado; si hacemos abstracción del principio de unidad de jurisdicción que108Se ha afirmado que en estos casos el Derecho del territorio se aplica como propio (cf. Mª.E.Zabalo Escudero, “Pluralidad legislativa…”, loc. cit., p. 264: “Igualdad significa respetar elámbito de aplicación de cada uno de ellos, desde la consideración de que en los territorios donderige Derecho civil foral, y en relación con las situaciones internas a los mismos, ese Derechodebe ser considerado como propio, y aplicado igual que el Código es el Derecho propio enaquellos territorios en los que no existe un Derecho civil peculiar de los mismos, siendosupletorio en los demás”. Seguramente puede hablarse de un Derecho propio del territorio, en elsentido apuntado en el texto; pero de un Derecho propio del Juez; el principio de unidad dejurisdicción lo impide. 42
  • 43. consagra el art. 117 CE resultaría que esta vigencia formal limitada permitiríamantener que los órganos jurisdiccionales con sede en un determinadoterritorio aplicarían con carácter preferente el Derecho de ese territorio,Derecho que acabaría siendo considerado como propio del Juez. Esta lectura entroncaría con los orígenes de la plurilegislación en España,tal como hemos visto, y sería reflejo de la tendencia natural a que cadaordenamiento busque un cuerpo propio de aplicadores 109 . Sería una muestramás de cómo la tendencia a la complitud de los ordenamientos civilesautonómicos pugna por hacer saltar los límites que la Constitución de 1978había impuesto, aparentemente, a la plurilegislación en España. Hasta el momento la tendencia apuntada no se ha concretado en una claraasunción por el Juez del Derecho del territorio como Derecho propio, aunque enalgunos casos la aplicación de tal Derecho se ha hecho de forma inmediata, sinconsiderar la posibilidad de aplicar otros Derechos españoles pese a que elsupuesto no fuera totalmente homogéneo 110 . Recientemente, sin embargo,cierta jurisprudencia ha comenzado a utilizar el principio de territorialidadcomo elemento localizador; bien es verdad que junto con la referencia a loprevisto en las normas de conflicto de leyes; pero no deja de ser muestra de unatendencia que en un futuro podría conducir a la asunción de que en principiocada Juez debiera aplicar el Derecho propio de cada territorio en los supuestosinternos heterogéneos; máxime si consideramos que ya en la formulación actualla referencia a las normas de conflicto de leyes es más retórica que real; sin queexista un verdadero análisis de la proyección al caso concreto de las normas queregulan los conflictos internos en España. Las decisiones a las que nos referimos han sido dictadas por la AP deBarcelona; en todas las que hemos consultado (más de cincuenta dictadasdurante el año 2010) 111 se incluye un inciso que se repite sin prácticamentevariaciones en su literalidad en todas las sentencias consultadas. Así, por109 Vid. R. Arenas García, “El Derecho internacional…”, loc. cit., p. 82. Esta tendencia, a su vez,se conecta con tendencias postmodernas que, curiosamente, pueden conducir a desvincular alos aplicadores del Derecho de los concretos ordenamientos, haciendo que los Jueces recuperensu papel medieval de expertos en Derecho que resuelven los conflictos con la autoridad que lesconfiere el poder público; pero sin ser órganos de ningún ordenamiento concreto, ibídem, pp.81-84.110 Ibidem, p. 83 y referencias contenidas en n. núm. 186.111 La referencia a las mismas se incluye en la Sección de Derecho Interterritorial de este mismonúmero del Anuario con un comentario de A. Font i Segura. 43
  • 44. ejemplo, en la Sent. de 1 de febrero de 2010 (Sección 12ª) 112 se indica que“procede la aplicación del derecho español, en este caso el derecho civil catalán,en virtud de su territorialidad (artículo 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya) y delas normas de conflicto de leyes (artículo 9 del Código Civil estatal)”. En el casoconcreto se trataba de organizar el régimen de la guarda y custodia junto con losalimentos de una niña cuyo padre era nacional español, su madre keniata sinque constara la nacionalidad de la hija. En la Sentencia de la misma Audiencia,Sección y Ponente de 3 de mayo de 2010 113 , en este caso en un procedimiento dedivorcio, se lee “Como cuestión previa, debe dejarse sentado que en el presentecaso procede aplicar el derecho civil catalán tanto por el criterio deterritorialidad (artículo 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya) como por las normasde conflicto de leyes (artículos 9, 107 y 16 del Código Civil estatal) que tambiénremiten al mismo ordenamiento civil”. Finalmente, por no agotar aquí las más de cincuenta sentencias señaladas,la Sentencia de la AP de Barcelona (Sección 12ª) de 7 de septiembre de 2010 114 ,en un caso relativo a la ruptura de una unión estable de pareja establece en suFD Segundo: “Como cuestión previa, debe dejarse sentado que en el presentecaso procede aplicar el derecho civil catalán tanto por el criterio deterritorialidad (artículo 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya) y el artículo 1.1 infine, de la Llei 10/1998, de uniones estables de pareja, como por las normas deconflicto de leyes (artículos 9 y 16 del Código Civil estatal), que también remitenal mismo ordenamiento civil”. Esta decisión es significativa, porque aúna en lafundamentación de la aplicación del Derecho catalán el principio deterritorialidad con la norma de la Ley de Uniones Estables de Pareja quedetermina su ámbito de aplicación personal y a la que ya tuvimos ocasión dereferirnos en el epígrafe II.2 anterior, y las normas de conflicto de leyesestatales, normas que son consideradas en su conjunto sin que merezca ningunaaclaración adicional la circunstancia de que, como es sabido, no existe norma deconflicto alguna en materia de uniones estables de pareja. Es muestra, portanto, esta decisión de que, como adelantábamos, el recurso a las normas deconflicto parece puramente retórico, reforzándose así la referencia al principio112 Aranzadi Westlaw, JUR2010148386.113 Ibid. JUR2010277577.114 Ibid JUR2010376026. 44
  • 45. de territorialidad como elemento sustancial en la determinación del Derechoaplicable. 34. Lo expuesto es muestra de una tendencia, nada más; pero tampoconada menos. Se trata de una tendencia que se une a otras que hemos ido viendoen los apartados anteriores y que confirman que la búsqueda de complitud dealgunos ordenamientos civiles autonómicos produce tensiones importantes enlos principios que articulan las relaciones entre los diferentes Derechosespañoles. En este caso la tensión puede producir el fraccionamiento de lajurisdicción lo que, si bien no es enteramente extraño a los orígenes de laplurilegislación en España merece, seguramente, un replanteamiento explícitoque, hasta ahora no se está produciendo.IV. UE y Derecho interterritorial1. España como ejemplo 35. La cada vez más intensa actividad de la UE en materia de DIPr haalcanzado finalmente al Derecho interterritorial español 115 . Mientras laregulación europea se limitó a la materia procesal (competencia judicial,reconocimiento y ejecución de decisiones, asistencia judicial internacional) talnormativa no era susceptible de afectar a la articulación de la plurilegislación enEspaña ya que, como es sabido, las Comunidades Autónomas carecen decompetencia en materia procesal 116 . La regulación por parte de la UE delDerecho aplicable en materia de insolvencia tampoco tendría que tener unaincidencia directa en la plurilegislación española; y la regulación de la ley115 Vid. A. Font i Segura, “Una nova etapa…”, loc. cit., epígrafe III. La potencial incidencia delDerecho de la UE sobre la dimensión interna del DIPr español ya había sido advertida hacetiempo por J.J. Álvarez Rubio (“Los Tratados de Amsterdam y Niza: su incidencia en lacodificación del Derecho interregional desde la perspectiva del Derecho civil vasco”, Cursos deDerecho Internacional y Relaciones Internacionales de Vitoria-Gasteiz 2002, puedeconsultarse en la siguiente dirección de Internet:http://www.ehu.es/cursosderechointernacionalvitoria/ponencias/pdf/2002/2002_6.pdfpp.301-338, pp. 326 y ss.).116 Excepción hecha de las especialidades que se deriven de las particularidades propias delDerecho de las Comunidades Autónomas (art. 149.1.6º CE). Sobre esta cuestión vid., A. Font iSegura, op. cit., pp. 75-82. 45
  • 46. aplicable en materia de obligaciones, aunque sí que podría afectar a ladimensión interna del sistema español de DIPr, dada la existencia deregulaciones específicas en materia contractual y extracontractual en losdiferentes Derechos españoles 117 ; sería, en cualquier caso, una afectación noexcesivamente intensa, dado que la regulación en materia de obligaciones siguesiendo estatal en su práctica totalidad. La regulación por parte de la UE del Derecho aplicable en materia defamilia y sucesiones que se ha iniciado recientemente 118 está llamada a teneruna incidencia mayor en la articulación de los diferentes Derechos civilesespañoles, incidencia que podría implicar, tal como veremos, unreplanteamiento de los principios y reglas en materia de Derechointerterritorial. 36. Antes de entrar en la forma en que el Derecho de la UE afecta a ladimensión interna del sistema español de DIPr, examinaremos cómo puede elDerecho interterritorial español resultar relevante para el DIPr producido por laUE. Se trata de una incidencia que no ha sido suficientemente –a mi juicio-destacada e, incluso, ignorada y que, sin embargo, no es en absoluto desdeñable. Y es que la regulación por parte de la UE del DIPr tiene ciertasconcomitancias con la articulación de los diferentes Derechos españoles. Aligual que sucede en el caso español, también en la UE nos encontramos con queel legislador material no es el legislador de DIPr 119 . Bien es verdad que en elcaso de España el legislador de DIPr, el legislador estatal, también es uno de los117 Son ampliamente conocidos los problemas que plantea la regulación de la rescisión ultradimidium. Puede consultarse un ejemplo jurisprudencial reciente en el que se tuvo que valorarla aplicación de la regulación catalana en la materia en la Sent. de la AP de Barcelona (Sección11ª), de 10 de febrero de 2009 (Aranzadi Westlaw, JUR2009172076); vid. los comentarios aesta Sentencia en AEDIPr, 2009, vol. IX, de C. Górriz López (pp. 1196-1198) y Mª.C. NúñezZorrilla (pp. 1198-1202).118 Ya contamos con un Reglamento en materia de ley aplicable al divorcio y a la separaciónjudicial (Reglamento (UE) nº 1259/2010 del Consejo de 20 de diciembre de 2010 por el que seestablece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separaciónjudicial) y con varias propuestas en materia de sucesiones, régimen económico matrimonial yparejas registradas (vid. infra n. núm. 124.119 Destaca esta separación en la UE J. Basedow “The Communitarisation of PrivateInternational Law”, RabelsZ, 2009, t.73, pp. 455-460, p. 459. Llama la atención que en estetrabajo mantenga que es raro que el legislador federal regule el DIPr, sin ir más allá delconocido ejemplo estadounidense y sin realizar ninguna mención al Derecho español, país de laUE en el que sí se da una situación equivalente. Sobre esta separación vid. también A. Font iSegura, “Una nova etapa…”, loc. cit., epígrafe III.1 y referencias contenidas en notas núm. 55 y56. 46
  • 47. legisladores materiales; pero cuando ejerce como legislador de Derechointerregional opera dentro de unos límites estrictos derivados de la CE que nooperan cuando actúa como legislador material. En concreto, debe respetar laigualdad entre todos los Derechos españoles, lo que conduce, tal como hemosvisto, a que la técnica que mejor se adecua a esta exigencia es la norma deconflicto neutra, orientada únicamente a la localización del Derecho másestrechamente vinculado con el caso, a la consecución de la justicia conflictual,entendida como independiente del contenido de los Derechos en conflicto. La relación que se establece entre norma de conflicto clásica y articulaciónde las relaciones entre distintos ordenamientos a partir de la consideraciónestricta de la igualdad de estos es conocida en España desde hace décadas, talcomo tuvimos ocasión de recordar en el epígrafe II.1; y está siendo descubiertoahora en Europa 120 . En concreto, resulta legítimo y, seguramente, convenienteinquirir acerca de la legitimidad de la UE para legislar en materia de DIPr conuna determinada orientación material, sobremanera cuando la orientaciónmaterial elegida no se corresponde con la que se refleja en todos los Derechoseuropeos 121 . El planteamiento de este problema puede resultar original en otrospaíses europeos; pero no lo es tanto en España, donde ya se ha debatido sobre elalcance y límites del legislador de Derecho interregional. 37. Es cierto que también existen diferencias entre la regulación de ladimensión interna del sistema español de DIPr y la que realiza en materia denormas de conflicto de leyes la UE; la más significativa de las cuales es,probablemente, que mientras en España la regulación de los conflictos internosy de los conflictos externos se encuentra formalmente separada, la normativa dela UE regula simultáneamente los conflictos entre los distintos Derechoseuropeos y aquellos otros en los que se encuentran involucrados Derechos de120Vid. J. Basedow, loc. cit., p. 458.121Así, por ejemplo, en la Propuesta de Reglamento sobre competencia judicial, ley aplicable yreconocimiento y ejecución de decisiones en materia de sucesiones (infra n. núm. 124) seincluye una regulación en materia de pactos sucesorios que es claramente favorable a suadmisión. Dado que no en todos los ordenamientos europeos se admiten estos pactos podríaresultar cuestionable que la UE los amparase por medio de una norma de DIPr que podríadesplegar efectos materiales que irían más allá de la base jurídica que legitima la actuación de laUE en materia de conflictos de leyes. Es cierto que en la actualidad se asiste a cierta expansiónen el reconocimiento de la eficacia de los pactos sucesorios en diferentes Derechos europeos;pero sin que se llegue a su plena admisión en la mayoría de los sistemas; vid.A. Font i Segura,“La ley aplicable a los pactos sucesorios”, InDret, 2009, núm. 2, pp. 4-5. 47
  • 48. terceros países 122 ; aunque en la práctica, como es sabido, el art. 16 CC remite lasolución de los conflictos internos a las mismas normas que se ocupan de losconflictos externos con las conocidas matizaciones contenidas en el mismoprecepto. La diferencia que se acaba de señalar, sin embargo, no hace más queresaltar el interés que podría tener la atenta consideración en Europa de laexperiencia española 123 . Así, por ejemplo, resultaría interesante analizar hastaqué punto sería necesario que el DIPr producido por el legislador europeodistinguiera claramente entre supuestos internos a la Unión y supuestosconectados con ordenamientos ajenos a la Unión. La base de esta distinciónserían, precisamente, las limitaciones que pudieran establecerse en laarticulación de los Derechos europeos, presumiblemente equivalentes, y laregulación de los supuestos que presentan vínculos también ordenamientosextraeuropeos. La en ocasiones oculta orientación material de las normas deDIPr, que ha sido estudiada en el caso español y que aquí ya se ha señalado,debería ser también objeto de atención a nivel europeo, pues ofrece unaperspectiva novedosa respecto a los límites competenciales del legisladoreuropeo en materia de DIPr.122 Lo que no excluye que en algunos casos se establezcan soluciones específicas que solamentese aplican cuando el supuesto presenta determinados vínculos con Estados miembros de la UE.Así, por ejemplo, en el Reglamento (CE) nº 1346/2000, de 29 de mayo de 2000, sobreprocedimientos de insolvencia, se establece una limitación a la afectación del procedimiento deinsolvencia respecto a los derechos reales de acreedores sobre los bienes del deudor que seencuentren en el territorio de un Estado miembro diferente del Estado donde se desarrolla elprocedimiento de insolvencia (art.5); en el mismo Reglamento se prevé igualmente que elprocedimiento de insolvencia no afecte a los derechos basados en una reserva de propiedadestablecida sobre los bienes del comprador respecto a quien se abra un procedimiento deinsolvencia, siempre que el bien sobre el que se haya constituido la reserva se encontrara en elmomento de la apertura del procedimiento en un Estado miembro diferente del Estado deapertura (art. 7). Finalmente, es de sobra conocida la regulación específica de los ReglamentosRoma I y Roma II en relación a los casos en los que el supuesto se vincule únicamente con elDerecho de Estados miembros de la UE [art. 3.4 del Reglamento (CE) nº 593/2008 delParlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a lasobligaciones contractuales (Roma I) y art. 14.3 del Reglamento (CE) nº 864/2007 delParlamento Europeo y del Consejo de 11 de julio de 2007 relativo a la ley aplicable a lasobligaciones extracontractuales (“Roma II”)].123 A. Font i Segura (“Una nova etapa…”, loc. cit., epígrafe III.1, útimo párrafo) mantiene que elparalelismo entre el sistema de Derecho interritorial y el DIPr de la UE es “sorprendente”. 48
  • 49. 2. La incidencia de la regulación europea en el Derecho interterritorial 38. Los Reglamentos Comunitarios en materia de DIPr no regulandirectamente los conflictos puramente internos que se planteen en los Estadosmiembros 124 ; pero esto no implica que carezcan de consecuencias para ladimensión interna del sistema español de DIPr. En primer lugar, resultaevidente que tales Reglamentos serán relevantes en todos aquellos casos en losque el supuesto presente conexiones con varios Derechos españoles y, además,con algún ordenamiento extranjero. En segundo término, además, puederesultar que resulten relevantes también en supuestos que no presentenconexiones más que con un Derecho español y uno o varios Derechosextranjeros; y ello como consecuencia de que el Reglamento no contengasoluciones satisfactorias para la determinación del concreto Derecho españolaplicable en los casos en los que, de acuerdo con el Reglamento, la ley españolasea la competente para resolver sobre el caso planteado. A continuación nos ocuparemos brevemente de ambos supuestos que,evidentemente, plantean problemas de naturaleza diferente. 39. El primero de los supuestos señalados es aquel en el que el casopresenta vínculos con varios Derechos españoles y algún Derecho extranjero. Enestos supuestos la aplicación de los Reglamentos de la UE también para ladeterminación del Derecho español aplicable no plantea dudas, optando talesinstrumentos, como es habitual también en los convenios internacionales, por latécnica de la remisión directa, lo que implica que a efectos de aplicación delinstrumento europeo cada uno de los territorios que cuentan con Derechopropio serán considerados como un país. De esta forma el caso no presentarápropiamente vínculos con España y otros ordenamientos, sino con uno (o124Vid. art. 16 del Reglamento (UE) nº 1259/2010 del Consejo de 20 de diciembre de 2010 porel que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a laseparación judicial; el art. 22.2 del Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento Europeo y delConsejo de 17 de junio de 2008 (“Roma I”) y art. 25.2 del Reglamento (CE) nº 864/2007 delParlamento Europeo y del Consejo de 11 de julio de 2007 (“Roma II”) y art. 28.2 de la Propuestade Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la competencia, la ley aplicable,el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y los actos auténticos en materia desucesiones y a la creación de un certificado sucesorio europeo [COM(2009)154 final]. Laspropuestas de Reglamento sobre régimen económico del matrimonio y parejas registradas[COM (2011) 126/2 y COM(2011) 127/2], en cambio, no excluyen su aplicación a los conflictosinternos. 49
  • 50. varios) Derechos españoles y algún (o algunos Derechos extranjeros); debiendoresolverse el caso a partir de la determinación que realice la norma de conflictocontenida en el instrumento internacional. En estos supuestos pueden plantearse varios problemas; el primero de elloses un problema meramente técnico, que se plantea en aquellos casos en los queel instrumento europeo resuelve la remisión de la norma de conflicto a unEstado plurilegislativo mediante la técnica de la remisión directa 125 a la vez queentre las conexiones utilizadas incluye la conexión nacionalidad 126 . Estaconexión es inhábil para identificar un concreto Derecho español comoaplicable, por lo que en los casos en que se recurriera a esta conexión resultaríaexigible que se regulase de forma precisa la determinación del Derecho aplicableen el seno de los Estados plurilegislativos. En el caso de la propuesta deReglamento en materia de sucesiones la norma en materia de Estadosplurilegislativos es deficiente en este sentido, pues no resuelve qué Derechoespañol se aplicará en los casos en los que la ley española resulte designadasobre la base de la nacionalidad del causante. El Reglamento en materia de leyaplicable al divorcio y a la separación judicial sí aborda esta cuestión y establece(art. 14.c) que en el caso de Estados con varios sistemas legislativos todareferencia a la nacionalidad se entenderá referida a la unidad territorialdesignada por la ley de ese Estado; y a falta de tal designación, a la unidadterritorial elegida por las partes y, a falta de elección, a la unidad que presentelos vínculos más estrechos con el cónyuge o cónyuges. Es cierto que la previsión del art. 14 del Reglamento 1259/2010 podríaplantear aún ciertos problemas, caso de que la plurilegislación españolaincidiera en las materias reguladas por el Reglamento, cosa que actualmente nosucede 127 ; pero no deja de ser un avance significativo que muestra una ciertasensibilidad del legislador europeo hacia los conflictos que se plantean en losEstados plurilegislativos; sensibilidad que, desde luego, resulta exigible dada la125 Vid. J.C. Fernández Rozas/S.A. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, CizurMenor (Navarra), Civitas/Thomson Reuters, 5ª ed. 2009, pp. 139-143.126 Vid. art. 17 de la Propuesta de Reglamento en materia de sucesiones, que permite quecualquier persona pueda designar la ley del Estado de su nacionalidad como rectora de susucesión.127 Las consecuencias patrimoniales de la separación o del divorcio están excluidas de su ámbitode aplicación (vid. art. 1.2 y Considerando 10). Es obvio que en la actualidad no existendivergencias entre los diferentes Derechos españoles sobre las causas de la separación o deldivorcio. 50
  • 51. existencia en el seno de la Unión de al menos dos Estados con una pluralidad deDerechos privadoss: España y el Reino Unido. 40. El segundo problema que puede plantearse es que la determinación quehaga el Reglamento sobre el Derecho español aplicable se aparte de la solucióncontenida en las normas españolas sobre Derecho interterritorial. Desde luego,ninguna duda cabe de que en estos casos será el Reglamento europeo aplicableel que deberemos considerar ya que solamente en los supuestos en los que elconflicto afecta exclusivamente a los sistemas jurídicos de un Estado se excluyela aplicación de los Reglamentos europeos 128 . Así, puede suceder que resultandoaplicable un concreto Derecho español de acuerdo con el sistema de resoluciónde los conflictos internos; sea aplicable un Derecho extranjero. También puedesuceder que aún aplicándose el ordenamiento español, el que finalmente resultecompetente no sea el que vendría determinado por las normas sobre conflictosinternos del Derecho español. Evidentemente, estos casos no suponen ningúnerror en el Reglamento o en su articulación con los Derechos nacionales: así, enlo que se refiere al primer supuesto (es aplicable un Derecho extranjero pese aque las normas que regulan la dimensión interna del sistema español de DIPrconducen a un Derecho español) resulta que la concreción del Derecho españolaplicable solamente procede una vez que a través de las normas que regulan ladimensión externa del sistema de DIPr se determina la aplicación del Derechoespañol; si tales normas (en el caso que nos ocupa, el Derecho de la UE)conducen a un Derecho extranjero no se llega a plantear siquiera la cuestión dequé Derecho español resulta aplicable. En lo que se refiere al segundo de los supuestos mencionados (el Derechoespañol designado por el Reglamento no es el que resultaría de la aplicación delas normas españolas de Derecho interterritorial) tampoco supone ningún erroren la regulación europea. Es claro que el Derecho europeo, al igual que hacenmuchos otros instrumentos internacionales, puede optar por la técnica de laremisión directa en vez de la indirecta para resolver los casos de remisión a unsistema plurilegislativo; ahora bien, hay que tener en cuenta también que el128 Vid., por ejemplo, el tenor del art. 16 del Reglamento 1259/2010: “Los Estados miembrosparticipantes en los que se apliquen diferentes sistemas jurídicos o conjuntos de normas a lascuestiones reguladas por el presente Reglamento no estarán obligados a aplicarlo a los conflictosde leyes que se planteen exclusivamente entre esos sistemas jurídicos o conjuntos de normas”. 51
  • 52. Derecho interregional español concede a cada Derecho un ámbito de aplicaciónque no puede resultar indiferente al legislador autonómico puesto que, comohabíamos visto, es razonable que los diferentes legisladores civiles se preocupendel alcance de su normativa más allá de los supuestos puramente homogéneos;la delimitación que realiza el legislador estatal está, además, condicionada por elrespeto a los principios de igualdad entre todos los Derechos españoles,limitación que, en principio, no afecta al legislador europeo o, al menos, no leafecta de la misma manera 129 . La actuación del legislador europeo puedeafectar, por tanto, al equilibrio entre los diferentes Derechos españoles; lo quemerece ser considerado de una forma cuidadosa. No hay que olvidar queEspaña, como Estado, ejerce un papel relevante en el proceso legislativoeuropeo al ser un miembro del Consejo; y que sería exigible a quien ejerce esafunción, el Gobierno central, que operara de acuerdo con las limitacionesconstitucionales que se derivan de la convivencia en España de diferentesDerechos; esto es, resultaría exigible que la política que se desarrolla en lasinstituciones europeas fuera coherente con la articulación de las relacionesentre los diferentes Derechos privados españoles. 41. De acuerdo con lo que hemos visto, la actuación del legislador europeosobre el DIPr no es en absoluto indiferente al legislador civil autonómico; y esoexplica, por ejemplo, que los informes que se han de elaborar sobre elcumplimiento del principio de subsidiariedad 130 sean utilizados, en ocasiones,para intentar orientar materialmente la actuación del negociador español enEuropa 131 . Es lógico que el legislador autonómico no se desentienda de laactuación del Estado central en materia de instrumentos internacionalesreguladores de los conflictos de leyes toda vez que esta actuación puedemodificar el ámbito de aplicación del Derecho propio. Desde luego, este no es129 Vid. epígrafe IV.1 anterior.130 De acuerdo con lo previsto en el art. 5 TUE; la consulta a los Parlamentos autonómicos en elmarco de la verificación del cumplimiento del principio de subsidiariedad ha sido establecidopor medio de la Ley 24/2009, de 22 de diciembre, por la que se modifica la Ley 8/1994, de 19 demayo, reguladora de la Comisión Mixta para la Unión Europea; vid. R. Serra i Albert, “El controldel principi de subsidiarietat: primeras experiències al Parlament de Catalunya”, puedeconstarse en la siguiente dirección de Internet:http://www10.gencat.cat/drep/binaris/apunts_18_tcm112-130613.pdf131 Vid. el Informe presentado por el Parlamento de Cataluña en relación a la Propuesta deReglamento en materia de sucesiones (Butlletí Oficial del Parlament de Catalunya, VIIILegislatura, núm. 579, del 23 de noviembre de 2009, pp. 11-14). 52
  • 53. un fenómeno nuevo, ya que la incidencia que ha sido descrita en relación a losReglamentos europeos es también predicable respecto al resto de instrumentosinternacionales, que siempre han afectado al ámbito de aplicación de losDerechos civiles españoles en relación a los supuestos que presentaban vínculoscon ordenamientos extranjeros; ahora bien, la intensificación del tráfico jurídicointernacional en las últimas décadas, unida a la creciente actividad de la UE enla materia, hacen que resulte cada vez más necesario considerar en qué forma sehan de articular las competencias del legislador estatal y de los legisladoresautonómicos en este campo. Desde luego, esta articulación exigiría un cierto consenso sobre el modelode plurilegislación en España, sobre los principios de articulación de losdiferentes Derechos civiles españoles y sobre las competencias de unos y otrostanto en lo que se refiere a la regulación material como a la elaboración denormas de conflicto de leyes; dado que este consenso no existe, tal como ha sidoseñalado por la doctrina y se ha insistido a lo largo del presente trabajo,resultaría preciso buscarlo a fin de que se pudieran sentar las bases quepermitieran avanzar en la construcción del Derecho privado español, teniendoen cuenta sus diferentes dimensiones: autonómica, estatal, europea einternacional.V. Conclusión 42. La plurilegislación en España tiene un origen histórico. No por repetidadeja de tener interés y, curiosamente, actualidad esta frase. En este trabajo se hapretendido mostrar cómo es, precisamente, este origen histórico, el que explicamuchas de las particularidades del sistema actual. Los diferentes Derechos civiles españoles tienen su origen en unapluralidad de organizaciones políticas autónomas, cada una de ellas con supropio sistema jurídico. Esta pluralidad sobrevivió a la codificación y a laconstitucionalización del sistema. La CE recogía un modelo que, si biengarantizaba la continuidad de los Derechos civiles españoles, los ligaba alordenamiento común de España, los convertía en elementos de una estructuramás compleja lo que imponía ciertos límites; en concreto, la eliminación de la 53
  • 54. competencia en materia de fuentes del Derecho, la unidad de jurisdicción y laatribución al Estado de la competencia exclusiva en materia de conflictos deleyes. Además, el ámbito material de los Derechos civiles quedaba limitado alvincularse (si bien no de una forma estricta) al contenido existente en 1978. En los últimos treinta años hemos asistido a la progresiva afirmación yextensión de los Derechos civiles españoles, que pugnan –unos más que otros-por convertirse en auténticos sistemas, superando cuando es necesario loslímites que marcaba el tenor del art. 149.1.8º CE. Esta expansión se beneficia,además, de una general tendencia a la descentralización que, quizás, explique laincursión de algunas Comunidades Autónomas sin tradición foral en lasmaterias civiles; y de la pasividad del legislador estatal que no acierta a reformarel sistema en la línea que exige la lealtad institucional y el desarrollo de losDerechos civiles autonómicos. La entrada en escena de la UE como legislador en materia de DIPr ha de serun acicate para abordar la tarea de estructurar y formalizar las relaciones entretodos los Derechos civiles españoles y, quizás también, para decidir si se haceregresar a los Derechos civiles a los límites que marca el texto de 1978 o, por elcontrario, se modifica éste para adecuarlo a una realidad que, tal como se hapretendido mostrar aquí, ya le ha superado, sino en su espíritu al menos sí en suletra. 54

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