Este documento proporciona consejos legales sobre la desvinculación de trabajadores y la fiscalización laboral. En la sección de desvinculación, recomienda opciones como paquetes de retiro con incentivos para evitar despidos arbitrarios. También analiza los tipos de despido y sus consecuencias legales. En la sección de fiscalización laboral, ofrece consejos sobre cómo prepararse para una inspección de la Sunafil u otras entidades, como designar un punto de contacto y asegurarse de contar con los documentos requeridos.

1. Agosto 2015 1
*EstematerialespartedelaedicióndeAPTiTUSporGdeGestión.Prohibidasuventaporseparado.
para
desvinculación
de trabajadores
para
fiscalización
laboral
Consejos legales
para ejecutivos

3. Consejos para desvinculación de trabajadores. Pág. 4
Consejos para fiscalización laboral. Pág. 10
Editorial
César Puntriano
Socio
YANINAPATRICIO
S
i bien la regulación laboral en lo que se refiere a
protección contra el despido no ha variado sus-
tancialmente en los últimos años, los criterios ju-
risprudenciales cambian prácticamente a diario,
haciendo cada vez difícil el despido de aquellos trabajado-
res que hubieran superado el periodo de prueba.
Esto genera que las empresas replanteen sus estrategias
de desvinculación laboral, pues inclusive en aquellos casos
en que exista una causa justa, no se puede asegurar la au-
sencia de riesgos laborales, dado el carácter proteccionista
de la mencionada jurisprudencia. Ante ello, surgen los me-
canismos alternativos de desvinculación como opción váli-
da. A partir de la constatación de la indicada realidad, en el
presente coleccionable formulamos algunas recomenda-
ciones relacionadas con la desvinculación de trabajadores
en nuestro país.
Asimismo, y dado que la Sunafil no es el único ente fisca-
lizador en materia laboral sino que Sunat se ha vuelto en
un actor importante en esta materia, es importante que
las empresas conozcan los puntos más resaltantes de la
fiscalización que emprende la autoridad tributaria, sin des-
cuidar a la laboral. Por ello, también presentamos algunas
recomendaciones sobre el particular.
Esperamos que, al igual que los tres ejemplares anteriores,
este último también agregue valor a su empresa.

4. Desvinculación
de trabajadores

5. Agosto 2015 55
1. Los trabajadores “part time” que laboren menos de cuatro horas al día
no tienen estabilidad laboral, por lo que pueden ser despedidos en cualquier
momento. Un “part time” no debería trabajar horas extras, pues puede ocurrir
que ello genere que su jornada llegue a las cuatro horas diarias y con ello adquirir
la estabilidad.
2. El periodo de prueba es el lapso durante el cual el trabajador se encuentra en
evaluación, pudiendo ser cesado si expresión de causa. Se recomienda comunicar
el cese por escrito. Dicho lapso es de tres meses para los trabajadores comunes,
hasta seis para el personal de confianza o calificado y doce para quienes ocupen
cargos de dirección. La extensión más allá de tres meses debe pactarse por escrito.
3. A partir del criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional sobre la pro-
tección contra el despido, en caso este carezca de causa justa, el trabajador podrá
elegir entre la indemnización por despido y la reposición. Inclusive algunos jueces
vienen ordenando el pago de una indemnización adicional por el daño moral. Re-
comendamos evitar los despidos arbitrarios. Algunas empresas prefieren generar
un paquete de terminación voluntaria con pago de incentivos, lo cual es totalmente
legal. Advirtamos que el personal que ocupa cargos de confianza desde el inicio de
sus labores no tiene derecho a reposición (gerentes, por ejemplo).
4. La renuncia, al ser un acto unilateral, no requiere ser aceptada por el em-
pleador; sin embargo, deberá comunicarse por escrito con una anticipación de
treinta días calendarios previos a la fecha de cese. El trabajador puede solicitar
que se le exonere de dicho preaviso para lo cual el empleador posee tres días
calendarios. La falta de pronunciamiento dentro del plazo indicado implica la
aceptación tácita de la exoneración por parte de la empresa. Sugerimos llevar un
adecuado cómputo del plazo.
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6. 6 Desvinculación de trabajadores
Consecuencias ante un despido según
la legislación y la jurisprudencia
(*) Si solamente se solicita la reposición como pretensión principal.
(**) En distritos judiciales en los que no se encuentra vigente la Nueva Ley Procesal del Trabajo.
N° Supuesto Consecuencia
(a elección
del trabajador)
Vía
procedimental
Juez a
cargo
Despido
sin causa
Despido
nulo
Despido
fraudulento
Indemnización por despido
Reposición
Reposición
Reposición
Reposición
Indemnización por despido
(en ejecución de sentencia)
Reposición
Reposición
Indemnización
por despido
Especializado
en lo laboral
Especializado
en lo laboral
Constitucional/
Civil
Especializado
en lo laboral
Constitucional/
Civil
Especializado
en lo laboral
Especializado
en lo laboral
Constitucional/
Civil
Especializado
en lo laboral
Proceso laboral
ordinario
Proceso laboral
abreviado (*)
Proceso
de amparo (**)
Proceso laboral
abreviado (*)
Proceso
de amparo (**)
Proceso laboral
abreviado (*)
Proceso laboral
abreviado (*)
Proceso
de amparo (**)
Proceso laboral
ordinario
1
2
3

7. 77
5. Ante la creciente dificultad para despedir, las empresas optan por generar
paquetes de retiro con incentivos. Seguidamente, algunas recomendaciones:
a. Tener en cuenta el real costo del paquete. Es decir, no solamente el valor de
los beneficios que se ofrezcan (seguros, bienes), sino su impacto en la planilla
de la compañía (aportes a la seguridad social, tributos con los que se encuen-
tren gravados).
b. Si en el grupo de trabajadores existen algunos irregularmente contratados
a plazo fijo, para propósitos del costo su indemnización equivale a la que co-
rrespondería a un trabajador contratado de manera indeterminada.
c. Muchas veces se tiene como punto de partida de la oferta económica lo
que correspondería al trabajador en caso de un despido arbitrario (1,5 remu-
neraciones por año con tope de 12 remuneraciones o 1,5 remuneraciones por
mes pendiente de laborar hasta el vencimiento del contrato con tope de 12
remuneraciones).
d. Cualquier importe que se abone como incentivo para el retiro del personal
debe ser otorgado en forma general (es decir, que los trabajadores que reci-
ban el beneficio son los únicos que cumplen con los requisitos o criterios obje-
tivos que fueron fijados para tener derecho al pago del beneficio), y, además,
cumplir con los requisitos de normalidad y razonabilidad para que luego Sunat
no objete el gasto tributario. De lo contrario, ello supondrá un costo adicional
para la empresa (28%).
e. Los incentivos o sumas adicionales que se entregan se encuentran grava-
das con el Impuesto a la Renta de quinta categoría que se descuenta del mon-
to bruto a pagar. Sin embargo, existe la posibilidad de que el incentivo por
la terminación no se encuentre gravado con el indicado impuesto, siempre y
cuando se cumpla lo siguiente:
i. Que la suma sea equivalente a lo que le tocaría al trabajador de ser
despedido en forma arbitraria como indemnización legal.
ii. Que se otorgue en el marco de un programa de incentivos o ayudas
que fomenten la constitución de nuevas empresas por los trabajadores
que en forma voluntaria opten por extinguir su vínculo laboral.
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8. 8 Desvinculación de trabajadores
6. Aún es posible despedir por causa justa, pero sin perder de vista que nuestro
sistema es sumamente formalista. Así, es indispensable primero que exista la causa
(y se pueda probar), redactar la carta de preaviso de despido y luego la carta de
despido con total claridad, imputando adecuadamente las conductas que hagan
insostenible la continuidad del vínculo laboral y acompañando a la carta las prue-
bas respectivas.
7. Si el trabajador se niega a recibir la carta de preaviso, esta podrá remitirse
al último domicilio registrado por aquél en la empresa así se hubiera mudado. Si
bien dicho domicilio es el válido para efectos legales, en caso la empresa hubiera
tomado conocimiento informal de un domicilio distinto, por ejemplo a través de
una copia del DNI del trabajador, se recomienda remitir la carta a ambos domicilios
para evitar cuestionamientos.
8. Las faltas graves previstas en la legislación laboral constituyen una lista ce-
rrada, por lo que las empresas deberán adecuar las infracciones cometidas por
su personal a estas. Por ejemplo, si un trabajador no cumple con utilizar los im-
plementos de seguridad proporcionados por la empresa de manera reiterada o
si es por única vez y ello reviste particular gravedad, pese a que así lo dispone
el Reglamento Interno de Seguridad y Salud en el Trabajo, se le puede despedir
por la falta grave consistente en “la inobservancia del Reglamento de Seguridad
e Higiene Industrial (…) que revista gravedad”. O si utiliza para fines personales el
vehículo que le fue asignado, entonces la falta será “utilización indebida de bienes
del empleador en beneficio propio”.
9. La inmediatez es fundamental al momento de sancionar a un trabajador. No
existe un plazo para imputar la falta cometida pero se sugiere que no transcurra
un tiempo excesivo desde que el empleador conoció la falta, pues si ello ocurre se
entenderá como perdonada. La demora dependerá de la complejidad de la falta. Si
se detecta al trabajador en el mismo momento en que comete la falta (una pelea,
por ejemplo) se le podría despedir de inmediato inclusive.
1. Expediente Nº 3052-2009-PA/TC,
2. Véase expedientes Nº 00263-2012-AA/TC y No. 3052-2010-AA/TC.
3. En el proceso de amparo cuyo expediente es el 4171-2013 -0-1706-JR-CL-02.
4. Casación 7111-2014-LIMA.
5. Casación Laboral No. 2028-2011-LIMA.
6. Expediente Nº 3860-2013-PA/TC.
8 Desvinculación de trabajadores

9. 99
10.No perder de vista que el extrabajador posee treinta días hábiles para de-
mandar el pago de la indemnización por despido o la reposición si la tramita ante
un juez laboral. Estos plazos de caducidad se suspenden cuando el extrabajador
inicia un procedimiento de conciliación administrativa en el Ministerio de Trabajo
desde que solicita el procedimiento hasta que este culmina. Tratándose de un pro-
ceso de amparo, el plazo para demandar es de sesenta días hábiles.
En el 2010, el Tribunal Constitucional expidió una sentencia con carácter de precedente
vinculante1 disponiendo que el cobro de los beneficios sociales (CTS, gratificaciones
truncas, vacaciones truncas) abonados en la liquidación respectiva no suponía la confor-
midad del trabajador con su despido arbitrario y por ende la improcedencia del proceso
de amparo. Para ello, el trabajador debía cobrar la indemnización por despido.
Luego, en el 2012, el TC puntualizó que no bastaba el depósito de la indemnización,
sino que se requería la firma en la liquidación de beneficios sociales (donde constaba
el pago de la indemnización) en señal de aceptación2
.
Este año, la Sala Especializada en Derecho Constitucional de la Corte Superior de
Justicia de Lambayeque ha dispuesto que no basta el depósito de la indemnización
por despido en una cuenta del demandante sino que también el empleador deberá
acreditar que el demandante ha retirado el monto depositado3.
Si bien no se trata de una sentencia vinculante para todos los magistrados del país, por
lo menos conocemos el criterio de la indicada sala para futuros casos.
La Corte Suprema ha señalado que el hecho de que el sindicato haya hecho uso de una
banderola donde constaba el logo de la empresa para fines sindicales no puede ser
considerado como falta grave pues era una forma legítima del ejercicio del derecho a la
libertad sindical. Por ello, el despido de un dirigente basado en dicha razón es nulo4.
La Corte Suprema ha indicado que el despido es una sanción extrema, por lo que
debe existir correspondencia entre la infracción, la prueba y el grado de sanción,
pues la facultad disciplinaria debe encuadrarse dentro de principios de razonabilidad
y proporcionalidad5.
El TC ha sostenido que para computar la inmediatez laboral la falta debió haber sido
conocida por el órgano o funcionario de la empresa con potestad disciplinaria, es decir,
de decidir si se aplica la sanción. Si la falta ocurrió hace más de dos años y no fue
conocida por el funcionario (gerente general) porque nadie se la comunicó o porque
otros trabajadores cómplices la ocultaron, ese lapso de desconocimiento no debe ser
analizado por la inmediatez6.
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10. Fiscalización
laboral

11. Agosto 2015 1111
1. La fiscalización laboral se encuentra cargo de la Sunafil (Superintendencia Na-
cional de Fiscalización Laboral); sin embargo, aún continúan fiscalizando tanto el Mi-
nisterio de Trabajo como las Direcciones Regionales de Trabajo. En el primer caso,
en aquellas empresas que emplean entre uno y diez trabajadores en Lima, y en el
segundo, tanto en caso de las indicadas microempresas como en los lugares en los
que la Sunafil aún no opera.
2. Para afrontar exitosamente una fiscalización de la Sunafil, no basta solamente
cumplir a cabalidad con las obligaciones que correspondan a la empresa como em-
pleadora, sino también tener claro cómo se desarrolla el procedimiento inspectivo. Es
fundamental, entonces, estar al cien por ciento, tanto en la forma como en el fondo.
3. Respecto a la forma, sugerimos elaborar un protocolo interno de actuación ante
una inspección laboral que sea difundido entre las gerencias involucradas. Deberá
existir una persona o equipo de personas en el área de recursos humanos o conta-
bilidad encargada(s) de atender al inspector laboral. Requisito básico: conocer con
detalle los asuntos laborales de la empresa.
4. No olvidar que el lapso máximo para atender al inspector es de 10 minutos desde
que anuncia su llegada a la empresa, por lo que debe informarse al personal del área
de vigilancia a quién deberá comunicar la presencia del inspector laboral.
5. Cuando el inspector cite a la empresa a una comparecencia es absolutamente in-
dispensable que quien asista cuente con poderes de representación suficientes. Basta
una carta poder simple, pero es importante acreditar las facultades de representación
de quien confiere el poder. No contar con poderes suficientes equivale a no asistir
(acto de obstrucción) y ello es sancionable con una multa.

12. 12 Fiscalización laboral
6. No perdamos de vista que una vez finalizadas las actuaciones inspectivas
sin que se detecte ningún incumplimiento laboral, el inspector emite un informe
y cierra el expediente. Este informe no es notificado a la empresa por lo que se
recomienda solicitar una copia certificada del mismo. Si existen incumplimientos
se emitirá el acta de infracción. La empresa cuenta con quince días hábiles para
formular sus descargos.
7. La Sunat viene efectuando “fiscalizaciones laborales” en tanto es competente
para recaudar el pago de las contribuciones a EsSalud y a la ONP, por lo que es
altamente recomendable que el auditor tributario sea atendido por el equipo con-
table de la empresa con el apoyo del área de Recursos Humanos.
8. No perder de vista que aquellos ingresos que califiquen como remuneración
desde la óptica laboral formarán parte de la base para determinar el pago de las
contribuciones a EsSalud y los aportes a la ONP. Por ello, el razonamiento “laboral”
es fundamental. Recordemos que la legislación considera como remuneración al
íntegro de lo que el trabajador percibe a cambio de sus servicios, en dinero o en
especie, cualquiera sea la forma o denominación que se le dé, siempre que sea de
su libre disposición.
De esta definición legal se derivan los siguientes elementos que necesariamente
deben verificarse para que un ingreso pagado por el empleador sea remuneración:
• Que el ingreso/beneficio se otorgue a cambio de la puesta a disposición del
trabajador, por ejemplo, un bono por objetivos, comisiones.
• Que el trabajador tenga una ventaja patrimonial, a través de un ingreso
propiamente dicho o el ahorro de un gasto, como el pago del alquiler de un
departamento, pasaje por vacaciones, etc.

13. Agosto 2015 1313
• Que la legislación no disponga que el pago no es remunerativo, como las
utilidades legales/voluntarias, gratificaciones extraordinarias, escolaridad.
9. La Sunat verifica, con especial detalle, aquellos pagos otorgados por la em-
presa que no hayan sido considerados como remuneración, pues no se gravan con
la contribución a EsSalud y aportes a la ONP. Recomendamos analizar con detalle
que en los hechos (primacía de la realidad) dichos beneficios no constituyan re-
muneración para ningún efecto legal-laboral.
Principales ingresos no remunerativos
Ingreso no remunerativo Sustento
Gratificaciones
extraordinarias
Cualquier forma de
participación en las utilidades
Condiciones de trabajo
Canasta de Navidad y similares
Movilidad supeditada a asistencia
a centro de trabajo
No debe retribuir el trabajo, tampoco pagarse dos
años consecutivos porque pasa a ser
remuneración.
Legales o voluntarias. Estas últimas no deben
fijarse en función a metas individuales.
Su otorgamiento se vincula directamente con las
necesidades del trabajo o intereses.
No genera beneficio o ventaja patrimonial.
Entregada con ocasión de fiestas navideñas,
monto debe ser razonable.
Pago por asistencia efectiva, monto
razonable para asistir al trabajo.

14. 14
10.Si se contrata a un consultor fuera de planillas pero en los hechos se le trata
como trabajador, la empresa no solamente se expone a un juicio laboral, sino a que
la Sunat requiera el pago de la contribución a EsSalud respecto a los honorarios
pagados (9%), más la multa (50% de la contribución omitida). Adicionalmente, la
Sunat podría requerir el pago del impuesto a la renta de quinta categoría no reteni-
do al consultor pese a que aquel lo hubiera abonado directamente a la Sunat como
independiente. Notemos que la Sunat también aplica el principio de primacía de la
realidad.
Principales ingresos no remunerativos
Ingreso no remunerativo Sustento
Asignación por educación
Asignaciones por cumpleaños, nacimiento,
matrimonio, fallecimiento, entre otras
Asignaciones por otras festividades:
aniversario de la empresa, aniversario
del trabajador en la empresa
Bienes de propia producción
de la empresa
Prestaciones alimentarias
(vales de alimentos)
Cubre educación del trabajador o hijos, en este
caso incluye matrícula, uniforme, etc. Monto debe
ser razonable y debidamente sustentado.
Monto razonable.
Deben originarse en la
negociación colectiva.
Entregarlos para el consumo del
trabajador y sus familiares directos.
Se emplean para que el trabajador consuma
alimentos crudos o cocidos. Debe contratarse
a una empresa registrada en el MTPE y
celebrar un acuerdo. Tope del valor: 20% de la
remuneración mensual o 2 RMV, lo que ocurra
primero.
Desvinculación de trabajadores

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