El Gobernador del Mahgdalena es absuelto.

SALA DISCIPLINARIA
Bogotá D. C., veintiséis (26) de febrero de dos mil quince (2015)
Aprobada en Acta de Sala n.° 5
Radicación No: 161 – 6015 (IUS 2013-129728)
Disciplinados: LUIS MIGUEL COTES HABEYCH,
RODOLFO ENRIQUE SOSA GÓMEZ y
CLAUDIA JANETH ORJUELA ROA.
Entidad y Cargo: Gobernador, gobernador encargado y
particular. Gobernación del Magdalena
Quejoso: De oficio
Fecha queja: 4 de septiembre de 2013
Fecha hechos: 12 de agosto de 2013
Asunto: Apelación fallo de primera instancia.
Proceso verbal
P. D. PONENTE: Dr. JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA
La Sala Disciplinaria, con fundamento en las atribuciones conferidas por el
numeral 1 del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000, procede a resolver el
recurso de apelación interpuesto por los apoderados de los disciplinados
referidos en el cuadro de identificación en contra del fallo de primera
instancia proferido, en audiencia pública, el 31 de julio de 2014, por la
Procuradora Primera Delegada para la Contratación Estatal, por medio del
cual se les sancionó disciplinariamente en la siguiente forma: LUIS MIGUEL
COTES HABEYCH, gobernador del Departamento del Magdalena, con
suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 10 meses; RODOLFO
ENRIQUE SOSA GÓMEZ, secretario de despacho código 020, grado 06, con
funciones de gobernador encargado del Departamento del Magdalena, con
suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 4 meses y CLAUDIA
JANETH ORJUELA ROA, contratista, con multa equivalente a 50 salarios
mínimos legales mensuales vigentes en el 2013 e inhabilidad para ejercer
empleo público, función pública, prestar servicios a cargo del Estado o
contratar con este por el término de 5 años.
I. ANTECEDENTES PROCESALES
Luego de haberse desplegado el ejercicio de la función preventiva por parte
de la Procuradora Delegada para la Vigilancia Administrativa de la Función
Pública, con auto del 17 de septiembre de 20131
, la Procuradora Primera
Delegada para la Contratación Estatal dispuso la apertura de indagación
preliminar en contra de los señores LUIS MIGUEL COTES HABEYCH,
RODOLFO ENRIQUE SOSA GÓMEZ, LUIS ROMERO ARIZA y CLAUDIA
JANETH ORJUELA ROA, en sus condiciones respectivas de gobernador,
1
Folios 188 a 198, cuaderno dos.

Radicación n.° 161 – 6015
2
gobernador encargado, gerente de proyectos y asesora jurídica de la
Gobernación del Magdalena (particular) por las posibles irregularidades en la
licitación pública LP-DM-07-2012; al evaluar la indagación preliminar, la
misma funcionaria dispuso en auto del 21 de noviembre de 2013 citar a
audiencia a los referidos disciplinados2
, quienes fueron notificados en legal
forma, tal y como se refirió en el fallo impugnado3
; el 16 de diciembre de
2013 se dio inicio a la audiencia, cuyas respectivas sesiones fueron
perfectamente descritas por la funcionaria a quo4
, la cual culminó el 31 de
julio de 2014 con el fallo impugnado y los respectivos recursos de apelación
presentados en la misma sesión por la defensa de los disciplinados
sancionados.
El fallo igualmente dispuso la absolución del gobernador Cotes Habeych, por
los cargos segundo, tercero y cuarto, por ende, la sanción de que fue objeto
se derivó del cargo primero; absolvió al disciplinado Rodolfo Enrique Sosa
Gómez de los cargos segundo y tercero a él imputados, por lo tanto la
sanción se derivó de la imputación contenida en el cargo primero; la decisión
absolutoria cobijó también al señor LUIS JOSÉ ROMERO ARIZA, del único
cargo a él imputado.
El expediente original se recibió en la Secretaría de esta colegiatura el 13
de agosto de 2014, según constancia secretarial que aparece en el folio 186,
del cuaderno cinco.
En auto de 4 de septiembre de 2014, la Sala Disciplinaria corrió traslado a
los sujetos procesales para presentar alegatos de conclusión por el término
común de dos días, de conformidad con lo establecido en el inciso séptimo
del artículo 180 del CDU, modificado por el artículo 59 de la Ley 1474 de
2011. (Folio 194, cuaderno cinco). Notificado en legal forma este auto5
, los
defensores de los disciplinados presentaron, en tiempo, los escritos que
obran en los folios 202 y siguientes, del cuaderno cinco, según la constancia
secretarial vista en el folio 201 del cuaderno cinco.
II. MARCO FUNCIONAL DE LA SALA DISCIPLINARIA:
Esta colegiatura abordará, en forma separada, la situación de los tres
disciplinados apelantes, reseñando el cargo imputado, la consideración del
fallo impugnado, el recurso impetrado unido al alegato presentado en esta
instancia y la decisión frente a estos, con la claridad de que el recurso de
apelación otorga competencia a esta instancia para revisar únicamente los
2
Adecuación que se hizo con fundamento en lo reglado por el inciso final del artículo 175 de la Ley
734 de 2002, modificado por el artículo 57 de la Ley 1474 de 2011: «En todo caso, y cualquiera que
fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobra la decisión de apertura de investigación
estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia».
3
Folios 4 y 5 del texto escrito del fallo impugnado.
4
Folios 6 a 9, del texto escrito del fallo impugnado
5
Folios 200 y 201, cuaderno cinco

3
aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente
vinculados al objeto de la impugnación6
.
1.- Situación del señor MIGUEL COTES HABEYCH, gobernador del
Departamento del Magdalena, quien se identifica con la cédula de
ciudadanía 1.082.852.122, elegido por voto popular el 30 de octubre de
2011, para el período constitucional 2012-2015:
Según el auto de citación a audiencia del 21 de noviembre de 20137
, fue
objeto del siguiente cargo:
El señor LUIS MIGUEL COTES HABEYCH, en su condición de gobernador del
departamento del Magdalena, al parecer actuó con desconocimiento del
principio de responsabilidad que vigila la actividad contractual del Estado, y de
coordinación y colaboración armónica de la función administrativa, toda vez que
el 12 de agosto de 2013 adjudicó la licitación pública LP-DM-07-2012 sin contar
con la totalidad de los recursos necesarios para soportar el valor del objeto del
proceso de selección, dado que el INVIAS al dar por terminado el 08 de agosto
de 2013, el convenio específico 649 de 2013, retiró de los aportes imputados al
presupuesto del proceso, la suma de doscientos sesenta y seis mil novecientos
millones de pesos ($266.900’000.000).
Aunado a ello, y con tal actuación, puso en riesgo los recursos del
departamento del Magdalena, pues asumió en nombre del ente territorial la
carga del valor total de la adjudicación equivalente a cuatrocientos treinta y dos
mil diez millones ciento setenta y ocho mil setecientos cincuenta y siete pesos y
cuarenta y dos centavos ($432.010.178.757,42), habiendo perdido la posibilidad
de utilizar los aportes dispuestos por el Gobierno Nacional a través del INVIAS,
y el soporte jurídico que le permitía desarrollar y ejecutar el objeto de la
licitación en una vía de carácter nacional a cargo de dicho instituto, aspectos
contenidos en el Convenio Específico 649 de 2013 en concordancia con el
Convenio Interadministrativo 1266 de 2012.
Como normas infringidas se citaron las siguientes: Artículo 26, numerales 1,
4 y 5 y artículo 11, numeral 3o, literal b de la Ley 80 de 1993; artículo 113,
inciso 2º., artículo 209, artículo 288, inciso 2º. y artículo 305, numerales 1º y
2º de la Constitución Política; artículo 6º de la Ley 489 de 1998 y artículo 34,
numerales 1º y 2º de la Ley 734 de 2002, en la forma y términos señalados
en el respectivo auto.
La falta se calificó como gravísima, conforme al numeral 31 del artículo 48 de
la Ley 734 de 2002 por participar en la etapa precontractual (específicamente
en la adjudicación) con desconocimiento de los principios que regulan la
contratación estatal y la función administrativa contemplados en la
Constitución y en la ley.
El elemento subjetivo se calificó a título de DOLO.
6
Artículo 171, parágrafo, de la Ley 734 de 2002.
7
Proferido por la Procuradora Primera Delegada para la Contratación Estatal (folios 1 a 95, cuaderno
cuatro).

4
Fallo impugnado:
En la continuación de la audiencia, el 31 de julio de 2014, conforme aparece
en el acta levantada al efecto (folio 179, cuaderno dos), la Procuradora
Primera Delegada para la Contratación Estatal profirió el fallo de primera
instancia, donde declaró probado el presente cargo, con fundamento en lo
siguiente:
La funcionaria delimitó la actuación conjunta desplegada por la Gobernación
del Magdalena y el INVIAS para ubicar el marco funcional de los
disciplinados, a cuyos apartes nos remitimos como soporte para esta
decisión, por la claridad conceptual descrita, resaltando del mismo que para
el desarrollo y ejecución de la obra encaminada al «mejoramiento de la vía
Palermo- Sitio Nuevo- Remolino- Guáimaro, en el Departamento del
Magdalena», se suscribió el convenio interadministrativo marco 1266 del 17
de septiembre de 2012 entre el INVIAS y el Departamento del Magdalena,
con el objeto de «aunar esfuerzos entre el Departamento del Magdalena y el
Instituto Nacional de Vías INVIAS, con el fin de adelantar los trámites
necesarios tendientes al mejoramiento de la vía Salamina-Palermo- código
2702», acuerdo que se erigió como el cartabón de las actuaciones que en
adelante efectuarían las mismas partes, como sucedió con la firma del
convenio específico de cooperación 649 del 31 de mayo de 2013, que
delimitó las obligaciones de cada una de ellas, y que fue la fuente directa de
la licitación pública cuestionada en la presente actuación, que estuvo a cargo
de la Gobernación del Magdalena, mientras que la interventoría lo fue para el
INVIAS.
La Delegada demostró que previo a la suscripción del convenio 649 habían
sido autorizados los recursos que las partes habrían de destinar para la
ejecución del referido proyecto de importancia estratégica (carretera de
carácter nacional), aportes que para el Departamento quedaron sustentados
en recursos provenientes del sistema general de regalías, los cuales fueron
aprobados por la autoridad competente, esto es, el Órgano Colegiado de
Administración y Decisión OCAD Región Caribe, en la sesión del 10 de
septiembre de 2012, consignada en el Acuerdo 001 del 19 de octubre de
2012, por valor de 200 mil millones de pesos, monto cuyo flujo de recursos
debió modificarse con posterioridad, se concretó el 8 de julio de 2013; el
dinero restante, lo tramitó INVIAS quien solicito al CONFIS autorización de
cupo de vigencias futuras para inversión, aprobada por esa autoridad el 29
de mayo de 2013 «para la asunción de obligaciones con cargo a
apropiaciones futuras excepcionales del presupuesto de gastos de inversión
de ese Instituto», por tanto, así se plasmó en el convenio 649, cuyo valor
total fue por la suma de $466.900.000.000, los cuales fueron aportados por el
Instituto y el Departamento, según la cláusula segunda, en la siguiente forma,
atendiendo el documento CONPES 3742 de 2013: «Recursos provenientes

5
del Sistema General de Regalías según Acta No. 002 del 10 de septiembre
de 2012 ‘OCAD REGIONAL – CARIBE’, por valor total de DOSCIENTOS MIL
MILLONES DE PESOS M/CTE. ($200.000.000.000)’.- ‘Recursos de la
Nación a través del Ministerio de Transporte – INVIAS, por un valor total de
DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS MILLONES DE
PESOS M/CTE ($266.900.000.000)’.
La falladora hizo ver que el 8 de agosto de 2013, 4 días calendario anteriores
a la audiencia de adjudicación, el director del INVIAS suscribió el documento
DG 4206 donde comunicó a la Gobernación su decisión de dar por terminado
el convenio que soporta la licitación y solicitó la revocatoria directa del acto
de apertura de la licitación LP-DM-07-2012, ante lo cual el Gobernador
consultó a título personal con el señor Luis Ángel Esguerra Marciales,
abogado que se reunió con la disciplinada Claudia Janeth Orjuela Roa en
Bogotá, profesional aquél que conceptuó la improcedencia de la declaración
unilateral de terminación del convenio interadministrativo, sumado al
incumplimiento del debido proceso, la necesidad de notificar debidamente el
acto que declara un incumplimiento e inexistencia de incumplimiento. El
profesional mencionado, con poder debidamente conferido, presentó recurso
de reposición contra la referida decisión, frente al cual el INVIAS señaló su
improcedencia.
Mencionó igualmente las decisiones proferidas en las acciones de tutela
impetradas por INVIAS y por el Consorcio Ribera Este, dejando claro que la
primera emanada del Tribunal Superior de Bogotá revocó la de primera
instancia proferida por el Juzgado 34 Civil del Circuito de esta misma ciudad,
que había tutelado el derecho fundamental invocado por el INVIAS y
decretado la medida de suspensión de la firma del contrato; y, la segunda
donde el Juzgado 12 Laboral del Circuito de Barranquilla resolvió conceder el
amparo tutelado, con la coadyuvancia del Departamento del Magdalena y los
Municipios de Sitio Nuevo y Remolino, dejando sin efecto la decisión de
terminación unilateral decretada por el INVIAS, providencia que fue
confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, que
permitió continuar con el trámite de la licitación.
También se refirió a la decisión de la Corte Constitucional del 19 de
diciembre de 2013 que en sede de revisión de tutela dispuso la suspensión
inmediata de la ejecución de la Resolución 768 del 12 de agosto de 2013, por
medio de la cual se adjudicó al Consorcio Ribera Este el contrato objeto de la
licitación pública LP-DM-07-2012, que a la fecha del fallo mantenía el
proyecto suspendido.
Puntualizó que el reproche se centró en el hecho de que el Gobernador
adjudicó la licitación pública LP-DM-07-2012, a pesar de la terminación que
el 8 de agosto de 2013 hizo el INVIAS respecto del convenio específico 649
de 2013, con lo que se le retiró a la Gobernación: 1)recursos equivalentes a

6
$266.900’000.000 necesarios para soportar el valor del objeto del proceso de
selección; 2) el soporte jurídico exigido para desarrollar y ejecutar la obra en
una vía de carácter nacional y 3) la contratación de la interventoría.
El proceso de licitación estaba soportado en un porcentaje superior al 50%
del valor de la obra, en los recursos a cargo del INVIAS, dinero que debía ser
desembolsado por el Instituto una vez se allegara la cuenta de cobro por
parte del ejecutor de la obra y acompañada de la firma de la interventoría a
cargo del INVIAS. El a quo aclaró que de lo dispuesto por el CONPES y el
CONFIS no se colige que la Gobernación pudiese disponer de los recursos
que le habían sido aprobados al INVIAS. Por lo tanto, la decisión del INVIAS
de dar por terminado el convenio específico 649 de 2013 trajo consecuencias
radicales para la licitación LP-DM-07-2012, toda vez que era el fundamento
jurídico de esta, de la entrega de la vía y de la celebración de la interventoría.
Decisión que el señor Gobernador conoció ampliamente, por tanto, no
encontró explicación satisfactoria en el comportamiento del señor
Gobernador para de manera apresurada proceder a la adjudicación.
El fallo anotó lo siguiente: «… si bien resulta claro para la Delegada que con
posterioridad a todo el embrollo del convenio 649 de 2013 recobró su
vigencia gracias a una acción de tutela que dejó sin efectos el documento DG
42006 del 8 de agosto de 2013- proferido por el INVIAS-, no es menos cierto
que el reproche que se hizo al Gobernador y la violación de los principios de
la contratación estatal están fundamentados en el momento mismo de la
adjudicación -12 de agosto de 2013-, fecha para la cual no se puede
desconocer que no contaba con los recursos del Instituto Nacional de Vías, ni
con la autorización para disponer de la vía, y mucho menos con el dinero y
soporte logístico para contratar la interventoría…».
Finalmente, en punto a la culpabilidad, la Delegada imputó el cargo a título
de CULPA GRAVE, considerando, entre otras cosas, lo siguiente: «Hemos
visto que si bien el Gobernador LUIS MIGUEL COTES HABEYCH tenía
conocimiento de la situación y de los hechos, este despacho estima que la
decisión del Gobernador se encontraba sometida a un debate jurídico ─que
incluso aún suscita múltiples revisiones en la jurisdicción constitucional y
contencioso administrativa─, por lo que allí se deriva que su error lo puede
poner en un escenario asimilable a la CULPA GRAVE, en la que se exige, de
acuerdo con el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, actuar con el
cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus
actuaciones.- Esta delegada estima, en la búsqueda de la razonabilidad y
proporcionalidad en la decisión, que el señor Gobernador debía haber sido
cauto y prudente al momento de adelantar la adjudicación, ya que si bien era
discrecional ordenar la suspensión de la audiencia8
, tal decisión era lo más
8
Consagrada en el inciso segundo del numeral 1º del artículo 3.1.3. del Decreto 734 de 2012, norma
cuyo tenor reza: «En caso de presentarse pronunciamientos que a juicio de la entidad requieran de
análisis y cuya solución podría incidir en el sentido de la decisión a adoptar, la audiencia, podrá ser

7
prudente que se puede esperar de un mandatario de su categoría ante una
situación como la que se había presentado, dado que es precisamente de
este tipo de funcionarios públicos de quienes se espera que al momento de
tomar decisiones sean sensatos, prolijos, sopesados y cuidadosos, más
cuando se trata del manejo de los recursos públicos y por más de
cuatrocientos mil millones de pesos».
Consideró que el señor Gobernador teniendo múltiples posibilidades de
acción, entre ellas, la suspensión de la adjudicación, el canal de
comunicación abierto por el mismo Presidente de la República o el Comité
Operativo del Convenio Marco 1266, optó por lo que resultaba más riesgoso
y que le traería al menos algún problema con quien debía actuar armónica y
coordinadamente. Agregó que el Gobernador debió actuar de otra forma y no
al albur de su creencia jurídica o especulando con que más adelante podía
solucionar el problema, pues su investidura y los principios de la función
pública le exigían en ese momento guardar cautela y prudencia ante un
inconveniente que representaba tantos intereses para las partes y para la
población del departamento del Magdalena.
Por tanto, finalmente la falta se consideró grave, al tenor de lo mandado por
el numeral 9º del artículo 43 de la Ley 734 de 2002.
Recurso de apelación: El defensor del disciplinado, notificado en estrados
del fallo sancionatorio, interpuso verbalmente, en la respectiva audiencia,
recurso de apelación, con el objeto de que se revoque y en su lugar se
absuelva a su defendido.
Al descorrer el traslado en la Sala Disciplinaria, el nuevo defensor del señor
Gobernador, doctor LUIS EDUARDO DUICA GRANADOS, a quien se le
reconoce personería para actuar en los términos y para los efectos del poder
conferido (folio 215, cuaderno cinco), manifestó que en esta instancia y con
el respectivo escrito confirmaba lo expuesto en la sustentación del recurso
impetrado y solicitó en consecuencia la absolución de su defendido9
.
Afirmó que el señor Gobernador no participó en la etapa precontractual ni en
la contractual, con desconocimiento de los principios que regulan la
contratación estatal y la función administrativa y menos incurrió en culpa
grave, pues su actuar siempre fue diligente y prudente, fundamentado en una
interpretación razonable de las normas del procedimiento contractual que le
permitían optar por una o varias alternativas dado su autonomía y condición
de director de la contratación en el Departamento, fundamentando su
posición en lo siguiente:
suspendida por el término necesario para la verificación de los asuntos debatidos y la comprobación de
lo alegado».
9
Los argumentos son similares a los expuestos en forma verbal, en la sesión de la audiencia de fallo,
por tanto, referiremos los anotados en el escrito aludido.

8
1.«MARGEN DE INTERPRETACIÓN NORMATIVA RAZONABLE DEL
SERVIDOR PÚBLICO»: La Procuraduría ha sustentado todo el proceso en
su particular interpretación de las normas, desconoció la autonomía
constitucional de las entidades territoriales en general y de la Gobernación
del Magdalena en particular, el principio de descentralización y de
responsabilidad, pues las entidades descentralizadas no pueden ser
obligadas a obrar de una determinada manera cuando está de por medio otra
alternativa razonable distinta a la pretendida por el órgano de control.
2. «DE LOS FALLOS JUDICIALES QUE AVALARON LA
INTERPRETACIÓN DEL SEÑOR GOBERNADOR FRENTE A LA
DECISIÓN ADOPTADA POR EL DIRECTOR DEL INVÍAS DE DAR POR
TERMINADO UNILATERALMENTE EL CONVENIO ESPECÍFICO»: No
puede desconocer la Delegada unas situaciones que aunque posteriores
confirmaron la posición de la defensa frente a la terminación unilateral del
convenio específico. Agregó: «si como antecedente de esas decisiones
judiciales el señor Gobernador había valorado y estudiado los alcances del
cuestionado oficio, a tal punto que optó por descartar en términos de
razonabilidad la posibilidad de suspender la audiencia de adjudicación,
contrario a la posición que defendía el Invías y que pretende la delegada
acoger como tesis definitiva para sustentar el reproche endilgado, cuyas
consecuencias hubiesen sido desastrosas si de responsabilidad del Estado
se trata».
3. «NO EXISTE UNA DISPOSICIÓN NORMATIVA EN EL ORDENAMIENTO
JURÍDICO QUE ESTABLEZCA UNA DICOTOMÍA PARA CLASIFICAR LOS
RECURSOS DE LA OBRA»: El profesional cuestionó la consideración del
fallo impugnado en el folio 44, cuando afirmó que si bien antes de la
suscripción del convenio se contaba con los soportes jurídicos necesarios
para realizar la obra, «ello solo puede entenderse y circunscribirse en lo
atinente a la declaratoria de importancia estratégica del proyecto entendido
en términos generales, e igualmente de los recursos de los que podrían
disponer la Gobernación y el INVIAS por separado para el efecto, situación
que a diferencia de lo explicado por la defensa del implicado, eran apenas las
fuentes que permitían y daban aval para que el Instituto Nacional de Vías y el
ente territorial representado por el encartado, adoptaran las decisiones que
permitiesen concretar el interés consagrado en el convenio 1266 de 2012»,
porque no existe norma que así lo consagre, sino que además los recursos
son uno solo y para la vía de la prosperidad siempre estuvieron vigentes.
El convenio específico simplemente fue el instrumento para materializar las
decisiones adoptadas por el CONPES, CONFIS y OCAD regional Caribe,
luego no pueden ser clasificadas como el género de los recursos de la
licitación cuando paradójicamente reconoce que la terminación del convenio
649 no revocaba las decisiones de dichos órganos. Por ello la Delegada no
puede separar los recursos de la obra en dos momentos, como si uno se

9
tratara el género y otro de la especie, para afirmar sin sustento jurídico que la
licitación no contaba con el soporte presupuestal para el efecto.
4. «INEXISTENCIA DE CULPA GRAVE DADO LA CONVICCIÓN ERRADA
E INVENCIBLE DE QUE LA CONDUCTA NO CONSTITUYE FALTA
DISCIPLINARIA»: El Gobernador siempre estuvo pendiente de lo que
ocurriera en la licitación, el mismo discurso de la Delegada lo confirma, al
reconocer la existencia de un debate jurídico y alternativa de tesis
interpretativas.
El criterio para apreciar la culpa se condiciona a la existencia de un factor
sicológico, que consiste en no prever un resultado dañoso habiendo podido
hacerlo y confiar en poder evitarlo, situación que no ocurrió en el presente
caso, pues se obró con fundamento en una interpretación jurídica viable que
valoró los riesgos de acudir a otras alternativas. Agregó: «Pareciera que la
Delegada quiso equiparar la culpa grave a la interpretación que sobre esta se
desarrolla en el código civil, que no es otra diferente a la objetivación del
dolo»; refiriéndose al artículo 63 del C.C. adujo que la culpa grave se
equipara al dolo y afirmó que el disciplinado jamás tuvo la intención de
cometer un daño orientado a desconocer las normas de contratación pública.
Concluyó este aparte: «En síntesis, las consideraciones que hace la
Procuraduría finalmente lo que logran es desechar la idea de una culpa
grave, incluso el propio dolo. El reconocimiento de la existencia de un debate
jurídico, la tesis interpretativa que acoge el Gobernador frente a la
terminación unilateral del convenio por parte del director del INVÍAS, todos
esos elementos terminan negando dichas formas de culpabilidad».
5. «DE LAS EXTRAÑAS RAZONES DE LA PROCURADURÍA PARA NO
VALORAR EL ACTO AGRESOR EJECUTADO POR EL DIRECTOR DEL
INVÍAS Y QUE PROPICIÓ EL ACTUAR DEL SEÑOR GOBERNADOR»: El
defensor cuestionó el argumento del fallo cuando consideró que la decisión
del INVÍAS sólo podía ser valorada por el juez Contencioso Administrativo,
pues en su sentir éste también es un comportamiento digno de reproche,
dadas las consecuencias que generó en el proceso de contratación y que fue
la verdadera causa del debate interpretativo.
6. «AUSENCIA DE PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN»: El castigo
impuesto no guarda simetría con el comportamiento y la culpabilidad que se
imputa, teniendo en cuenta que la conducta desplegada jamás estuvo
encaminada a incumplir un deber funcional y causar un impacto en el buen
funcionamiento de la administración pública, dado que la convicción del
señor Gobernador se ajustó a las normas que razonablemente interpretó y
que le permitían optar por una alternativa diferente a la reprochada,
enmarcada en satisfacer una necesidad de interés general respecto de una
comunidad determinada.

10
Decisión de la Sala Disciplinaria:
Desde ya anunciamos que el fallo impugnado respecto del señor Gobernador
y en lo que atañe específicamente al cargo transcrito se revocará y en
consecuencia, se dispondrá su absolución, aceptando la postura defensiva
en relación con la razonabilidad y racionalidad con que actuó el primer
mandatario departamental, que hacen nugatoria cualquier actividad tendiente
a reprochar disciplinariamente el referido comportamiento.
Esta colegiatura con fundamento precisamente en los postulados que
informan el principio de responsabilidad en la contratación estatal considera
que la decisión que en su momento tomó el señor gobernador Cotes
Habeych, de continuar con el proceso de selección, buscó el cumplimiento de
los fines de la contratación, que no fueron otros que satisfacer el interés y el
bienestar general de la comunidad de los respectivos municipios que se irían
a beneficiar con la construcción de la denominada «Vía de La Prosperidad»,
bajo el postulado claro de que la responsabilidad de la dirección y manejo de
la actividad contractual y de los procesos de selección era de su resorte10
.
Sin dejar de lado, las claras obligaciones contractuales generadas en virtud
del convenio 649 de 2013 que no podía desconocer, so pena de las acciones
de distinto orden que se hubieran podido generar, en detrimento del ente
territorial.
Se suma, la circunstancia especial de ser considerada la obra y proyecto de
importancia estratégica, que por lo mismo obligaba a quienes tuvieron el
encargo de su dirección al cumplimiento cabal no solo de sus deberes
funcionales propios, sino al respeto pleno del Estatuto Contractual, del
respectivo Manual de Contratación y de las propias obligaciones
contractuales acordadas en los convenios interadministrativos. Dicha
calificación se evidenció en el documento CONPES, el compromiso de
vigencias futuras y la autorización por parte del CONFIS para incorporar en el
presupuesto y a cargo del INVIAS los recursos de tales vigencias. La
importancia estratégica del proyecto se derivó de varios factores: El
incremento de la conectividad (en municipios ribereños con las ciudades de
Cartagena, Barranquilla, Santa Marta y Riohacha y en el sur del Plato con
Carmen de Bolívar, Bosconia y la ruta del Sol); se favorece la productividad,
por cuanto se habilita más de 52.000 mil hectáreas que son subutilizadas y
reduce el riesgo de inundaciones, por las obras de manejo hidráulico,
características estas que hacían que la respectiva obra tuviera una
connotación fuera de lo común y obligaba un actuar más diligente y efectivo
por parte del señor Gobernador, que a juzgar por las decisiones judiciales
últimamente proferidas estuvieron acorde con la legalidad que cobijaba en su
momento dicho procedimiento contractual y que atañen específicamente al
cargo que nos ocupa.
10
Artículo 26, numerales 1º y 5 de la Ley 80 de 1993.

11
La decisión del señor Gobernador de seguir adelante con el proceso
licitatorio no fue inconsulta, arbitraria y/o caprichosa, habida cuenta de que
contaba con el soporte jurídico necesario no sólo condensado en el Estatuto
Contractual, sino en conceptos de juristas ‒(el abogado y amigo Luis Ángel
Esguerra Marciales11
, aunado al criterio de la asesora jurídica, hoy
disciplinada)‒‒, que le señalaban que se debía respetar y cumplir las
obligaciones pactadas en los referidos convenios interadministrativos por
parte de las dos entidades que armónicamente decidieron unir esfuerzos
para el logro de objetivos comunes, en pro del bienestar da la comunidad.
Posición que a la postre fue acogida por el juez natural, en este caso, el
Tribunal Administrativo del Atlántico, que en decisión de primera instancia
anuló el mentado oficio emanado de INVÍAS que dio por terminado en forma
unilateral el convenio interadministrativo 649 de 2013 y aunque sólo tenemos
noticia de tal instancia, para efectos disciplinarios, es trascendente dicha
posición, que comparte esta Colegiatura, en términos del análisis de la
responsabilidad del señor Gobernador, en el entendido que el entonces
director del INVIAS no estaba habilitado por el estatuto contractual para
proceder en tal sentido, por encontrarse regulado contractualmente por un
convenio interadministrativo, donde no tiene cabida la aplicación de dicha
cláusula excepcional. Incluso en el evento de que en segunda instancia se
revocará la decisión del Tribunal Contencioso mencionado, lo que interesa
para esta sede disciplinaria es tener la certeza, que arrojó el presente
proceso, en cuanto al actuar del señor Gobernador, que siempre estuvo
cobijado por el principio de responsabilidad de la contratación estatal,
aparejado a su análisis racional, lógico y objetivo frente al proceso de
licitación pública que se encontraba en curso; a tono igualmente con el
principio rector contenido en el artículo 13 de la Ley 734 de 2002 (principio
que establece un régimen de responsabilidad netamente subjetivo). En
efecto, el señor Gobernador actuó con la certeza de que el convenio 649 de
2013 no podía terminarse de manera unilateral, por ende, contaba con dicho
respaldo jurídico, que incluía por supuesto la respectiva interventoría para la
obra, a cargo del INVIAS; además, con el convencimiento racional de que los
dineros previamente reservados para la ejecución de la obra siempre
estuvieron dispuestos para la misma.
Por ello, no se comparte la posición del fallador de primera instancia, cuando
concluyó que el señor Gobernador puso en riesgo el erario del
Departamento, por no haber agotado otras instancias de solución. El campo
de acción del disciplinado, como responsable de la actividad contractual y de
los procesos de selección en el Departamento del Magdalena no puede ser
cuestionado con fundamento en una tesis impuesta por el operador
disciplinario, que aunque probable, no tiene la virtualidad para sustentar el
reproche aquí elevado, en tanto, el actuar desplegado por el disciplinado fue
11
Quien con los mismos argumentos impetró recurso de apelación contra la decisión del INVIAS de
dar por terminado el convenio interadministrativo.

12
objetivo, racional y responsable, más cuando estaba en juego el futuro de un
proyecto de connotación nacional y social, cuya ejecución, que se
encontraba a cargo del ente territorial, se tornaba imperiosa para alcanzar los
fines perseguidos, entre otros, servir a la comunidad, promover la
prosperidad general y satisfacer las necesidades de la población.
Para la Sala Disciplinaria es preciso referirse a la decisión proferida por la
Corte Constitucional, el 4 de julio de 2014, en sede de revisión de tutela (T-
442 de 201412
), que se conoció en forma posterior al fallo aquí cuestionado y
que nos permite corroborar nuestra conclusión, esto es, que el disciplinado
actuó dentro del marco de la legalidad, en cumplimiento de sus deberes
funcionales, desprovisto de ánimo dañino y con la diligencia y cuidado que le
era exigible en su condición de primer mandatario del ente territorial y por
ende responsable de la dirección y manejo de toda la actividad contractual.
En efecto, en varios de sus apartes el fallo referido dejó claro que con las
pruebas que dicha instancia judicial recaudó en el trámite de la revisión
aludida fue evidente que la obra no estuvo desprovista de los dineros
inicialmente dispuestos para tal fin, que fue uno de los ejes fácticos centrales
de la imputación. Así se lee:
El Departamento del Magdalena y el Consorcio Ribera Este, alegan perjuicios
que se derivan del compromiso presupuestal de la Nación para con el proyecto,
lo que se manifiesta en el expediente (T-4-228-250), al respecto la Corte
encuentra que: no obstante la manifestación unilateral de dar por
terminado el Convenio Interadministrativo No. 649 de 2013, los recursos
siempre estuvieron a disposición de la Gobernación del Magdalena, lo que
se desprende del informe presentado por el Departamento de Planeación
Nacional a esta Corporación
13
. El sistema de Monitoreo, Seguimiento, Control
y Evaluación del Sistema de Regalías, SMSCE, en virtud de que dichos
recursos fueron aprobados por el OCAD Regional Caribe y el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, por solicitud de la Gobernación del Magdalena
como entidad ejecutora, efectuó tres giros a la cuenta registrada para el manejo
de dichos dineros, los cuales sumaron $115.486’000.000, previo cumplimiento
de los requisitos del artículo 1º. del Decreto 2462 y el Acuerdo 06 de 2012,
sumas que fueron transferidas los días 25 de enero de 2013 y 15 de agosto de
2013. Esta última transferencia fue realizada con posterioridad a la
terminación del convenio. Solo hasta el 12 de septiembre de 2013, ante las
acciones de tutela presentadas y las distintas observaciones efectuadas por
parte de la Procuraduría General de la Nación y el INVÍAS, se instó a la
Gobernación del Magdalena para que se abstuviera de realizar nuevas
solicitudes de giros de recursos. Petición efectuada por el Departamento
Nacional de Planeación.
12
Donde fueron acumulados los expedientes T-4.228.250 (acción impetrada por el Consorcio Ribera
Este en contra de INVÍAS, coadyuvada por el Departamento del Magdalena) y T-4-1-30.835 (acción
impetrada por el Instituto Nacional de Vías ─INVIAS─ en contra de la Gobernación del Magdalena).
13
Corroborado por los documentos que obran en los folios 204 y 205, del cuaderno original 4, donde el
Ministerio de Hacienda informó, para este proceso, dicha disponibilidad, conforme lo hizo ver el
defensor al momento de sustentar el recurso de apelación, en forma verbal.

13
La Gobernación del Magdalena reportó el pago de un anticipo el 2 de enero de
2014 por valor de $64.801’526.813.00 al Consorcio ganador de la licitación,
equivalente al 15% del pago anticipado del contrato No. 617.
Significa lo anterior que los dineros siempre estuvieron a disposición de la
Gobernación a pesar del acto administrativo de terminación unilateral del
convenio interadministrativo y solo hasta la intervención del juez
constitucional y mediante procedimiento preventivo del SMSCE, se recomendó
no efectuar solicitudes de giro ante el peligro del uso inadecuado, ineficaz o
ineficiente de los recursos provenientes del Sistema Nacional de Regalías.
Se evidencia además que los requisitos para el giro de los recursos de la
vigencia fiscal de 2012, aprobados por la OCAD, de conformidad con lo
dispuesto en los Decretos 2642 de 2012 y el Acuerdo 06 de 2012 son…
(Resaltado y subrayado de la Sala Disciplinaria).
Aunque como lo afirmó la primera instancia, el señor Gobernador hubiera
podido optar por dar aplicación a lo consagrado en el inciso segundo del
numeral 1º del artículo 3.1.3. del Decreto 734 de 201214
y suspender la
audiencia de adjudicación, en su juicio racional así no lo consideró y por el
contrario, decidió continuar con el proceso licitatorio, posición que
independientemente de lo que decida finalmente la jurisdicción contencioso
administrativa, no va en contravía de la norma en cita, precisamente por la
potestad que le daba de optar por la suspensión o no, racional y
jurídicamente hablando. Por tanto, sería inaceptable dar por probado un
reproche como el que nos encontramos estudiando, con fundamento en la
posición jurídica que tenga un operador disciplinario, cuando existe otra
igualmente plausible y que como en este caso, fue la acogida por el
disciplinado, so pena de vulnerar incluso la autonomía con que cuenta los
entes territoriales y más cuando la doctrina disciplinaria con bastante
aceptación en el ejercicio práctico, se ha encargado de despojar al derecho
disciplinario de la malsana concepción de ser un instrumento ciego de
obediencia a la norma, como bien lo refirió uno de los profesionales de la
defensa de los aquí disciplinados. La posición jurídica asumida por el
disciplinado, contrario a lo afirmado en el fallo que se revisa, no incide en la
culpabilidad, sino directamente en la adecuación típica del comportamiento,
teniendo como fundamento precisamente el reproche mismo, esto es, su
formulación, que es el eje central para derivar o no responsabilidad en
cabeza del señor Gobernador y del cual no podemos apartarnos, so pena de
desconocer el derecho de defensa de dicho servidor público.
Para reforzar nuestra conclusión frente a este primer cargo, respecto de la
racionalidad con que actuó el señor Gobernador, la Sala Disciplinaria
también se vale, por compartirla, de la posición de uno de los jueces de
instancia, en sede de tutela, quien consideró que el derecho fundamental a la
14
«En caso de presentarse pronunciamientos que a juicio de la entidad requieran de análisis y cuya
solución podría incidir en el sentido de la decisión a adoptar, la audiencia, podrá ser suspendida por el
término necesario para la verificación de los asuntos debatidos y la comprobación de lo alegado».

14
locomoción (supuestamente desconocido) no se vio afectado por cuanto el
beneficio derivado de la actuación administrativa contractual se obtiene con
la construcción de la obra en los plazos convenidos, no con la extensión
indefinida en el tiempo debido a los trámites legales del proceso15
.
La Sala Disciplinaria con estas breves consideraciones, que consideramos
suficientes, concluye que el presente cargo no cobró sustento y por tanto,
acogiendo el respectivo planteamiento defensivo, se revocará y, en su lugar,
se dispone la absolución del señor gobernador del Departamento del
Magdalena Luis Miguel Cotes Habeych, con la precisión que por economía
procesal, no se abordan los restantes argumentos expuestos en la
sustentación del recurso de apelación y en el traslado surtido en esta
instancia.
2. Situación del disciplinado Rodolfo Enrique Sosa Gómez, gobernador
encargado del Departamento del Magdalena, identificado con la cédula de
ciudadanía 85.468.225, cuyo cargo titular es secretario de despacho código
020, grado 06 de la planta de cargos del despacho del Gobernador, quien se
desempeñó varias veces en el cargo de Gobernador encargado16
:
, fue
3.3.1. PRIMER CARGO
… en su condición de secretario delegatario con funciones de gobernador del
Departamento del Magdalena expidió la Resolución 545 del 11 de junio de
2013, por medio de la cual ordenó la apertura de la licitación pública No.LP-DM-
07-2012, sin que se hubiesen publicado en el SECOP y de forma completa, el
proyecto de pliego de condiciones ─de manera previa─, y el pliego de
condiciones definitivo, es decir, con sus anexos, requerimientos técnicos y/o
apéndices. En ese orden de ideas participó en la etapa precontractual, al
parecer, con desconocimiento de los principios de transparencia y
responsabilidad que regulan la contratación estatal.
Como normas presuntamente infringidas se señalaron las siguientes: Artículo
209 de la Constitución Política; Artículo 24, numeral 8º, artículo 26,
numerales 2º y 5º de la Ley 80 de 1993; artículo 8º de la Ley 1150 de 2007;
artículos 2.2.3., 2.2.5., 2.2.6 del Decreto 734 de 2012; artículo 3º., numeral
9º. de la Ley 1437 de 2011; artículo 34, numerales 1º y 2 de la Ley 734 de
2002.
15
Decisión del 19 de septiembre de 2013 de la Sala de Decisión Civil del Tribunal Superior de Bogotá
que revocó la sentencia de primera instancia del Juzgado 34 Civil del Circuito de Bogotá y negó por
improcedente la protección constitucional y decretó el levantamiento de la medida provisional que
había sido dispuesta por el a quo (suspensión del contrato).
16
Como aparece en la certificación vista en los folios 285 a 367 del cuaderno dos.
17
cuatro).

15
La falta se calificó gravísima, al tenor de lo normado por el artículo 48,
numeral 31 de la Ley 734 de 2002, por haber participado en la etapa
precontractual con desconocimiento de los principios de transparencia y
responsabilidad y se imputó a título de CULPA GRAVÍSIMA por desatención
elemental.
Fallo impugnado:
El a quo al momento de valorar el segundo cargo elevado al señor
Gobernador Cotes Habeych18
analizó en forma conjunta la situación fáctica y
jurídica, en relación con la publicación de la totalidad del proyecto del pliego
de condiciones y el pliego de condiciones definitivo de la licitación pública LP-
DM-07-2012, donde consideró que la primera parte del cargo no cobró
sustento (valga repetir, la publicación del proyecto del pliego), no así la
segunda parte (publicación del pliego definitivo), frente a la que consideró lo
siguiente:
El principio de publicidad es de rango constitucional (artículo 209) y su
desarrollo legal en materia contractual se encuentra en el artículo 8º de la
Ley 1150 de 2007, en concordancia con el Decreto 734 de 201219
, artículos
2.1.1. y 2.2.1. y numeral 2º del artículo 2.2.5., para el proyecto de pliegos y
artículos 2.2.2., 2.2.3 y 2.2.5., numeral 7º y 2.2.6. para el pliego definitivo.
A diferencia de la publicación del proyecto de pliego de condiciones, la
publicación del pliego de condiciones definitivo en el SECOP es ineludible, no
existe facultad alguna para las entidades públicas que deje al arbitrio o
potestad de ellas la decisión de publicarlo electrónicamente en forma
completa, con todos los anexos.
Desde el 18 de diciembre de 2012 se advirtió en el aviso de convocatoria que
los estudios previos de oportunidad y conveniencia y documentos previos
con sus anexos podían ser consultados, entre otros sitios, en el SECOP; el
26 de abril de 2013 se publicó otro aviso en el cual se hizo referencia a la
consulta del pliego de condiciones y los documentos previos y definitivos que
estarían disponibles desde la fecha de apertura del proceso en el SECOP; el
30 de mayo de 2013 se publicó el segundo aviso reiterando la forma de
consultar los documentos de pliegos de condiciones y los documentos
previos y definitivos, los cuales se podrían hacer en el SECOP.
El 11 de junio de 2013, el señor Rodolfo Enrique Sosa Gómez suscribió oficio
de «respuesta consolidada observaciones al proyecto de pliego de
condiciones licitación pública No. 007 de 2012» donde señaló que tenía los
documentos escaneados para «facilitar el acceso de los interesados a través
del SECOP». Ese mismo día emitió la Resolución 545 «por medio de la cual
18
Del que fue absuelto, como ya lo referimos.
19
Vigente para la época de los hechos

16
se ordenó la apertura de la licitación» y ordenó las publicaciones; en el texto
de los avisos al momento de referirse a la publicación del pliego de
condiciones se utilizó la expresión «y/o» para señalar que bien podía o no
hacerse en su totalidad en el portal único de contratación, mientras que en el
acto de apertura el departamento del Magdalena, precisó «y», es decir, no
dejó facultativa la publicación electrónica, ni física, sino que en definitiva
impuso el deber de hacerlo a través de ambos mecanismos electrónico y
físico. Por tanto, para la funcionaria a quo, no existe razón que justifique que
el Departamento del Magdalena no haya publicado en su totalidad el pliego
de condiciones el día en que se ordenó la apertura y peor aún que haya
tardado tanto tiempo (desde el 13 de junio de 2013 hasta el 2 de julio de
2013).
El fallo consideró que el principio de publicidad en nuestro Estado social de
derecho tiene como finalidad permitir a las personas interesadas o vinculadas
en un procedimiento administrativo enterarse sin ningún tipo de dilación de
las actuaciones desplegadas por las autoridades públicas, en aras de
materializar el derecho de contradicción; en punto a la contratación estatal
este principio tiene dos fines, el primero, permitir a los potenciales
proponentes que tengan acceso en igualdad de condiciones a los
documentos e información del proceso de selección y el segundo, busca que
todos los posibles proponentes conozcan con un tiempo prudente las
condiciones del negocio a celebrar, así como la necesidad que pretende
satisfacer la entidad para estructurar las propuestas.
En los folios 123 y 124 de la referida providencia, se hizo un cuadro donde
aparece con fechas la clase y los documentos publicados desde el 13 de
junio al 2 de julio de 2013, pese a que el acto de apertura se publicó el 11 de
junio de 2013, lo que demuestra que no se publicaron en su totalidad los
documentos mínimos que conforman el pliego de condiciones definitivo, sino
que se hizo en forma paulatina, situación que entorpeció la función pública,
toda vez que en diferentes oportunidades los interesados presentaron
observaciones y solicitudes respecto a la publicación de los documentos
previos, estudios y diseños técnicos, lo cual generó que los potenciales
proponentes no pudieran organizar y formular en tiempo sus propuestas, ya
que la complejidad de la obra requería del acceso oportuno por parte de los
interesados en todos y cada uno de los documentos previos, anexos técnicos
y formatos.
El a quo trajo a colación el manual de contratación del departamento del
Magdalena contenido en el Decreto 373 del 29 de junio de 2012, para hacer
ver que en complemento de las normas del nivel nacional descritas,
reglamentó en cabeza del gobernador del Departamento la obligación de
publicar la totalidad de los pliegos de condiciones cuando se adelante un
proceso de licitación pública. Idéntica obligación se consignó en el acto de

17
apertura suscrito por el mismo disciplinado (numerales tercero y cuarto de la
Resolución 546 del 11 de junio de 2013).
La Delegada con fundamento en lo informado por la Agencia Nacional de
Contratación Pública, Colombia Compra Eficiente, en cuanto a que la
persona autorizada por el departamento del Magdalena para realizar las
publicaciones en el SECOP es la doctora Leisdy Medina Pavajeau, como
colaboradora de quien como el disciplinado tenía el deber de realizar la
referida publicación, reconoció en el actuar de este disciplinado una culpa
grave, por lo que conforme a lo reglado por el numeral 9º. del artículo 43 de
la Ley 734 de 2002, la falta se consideró como GRAVE.
Recurso de apelación:
Como ya lo referimos, el defensor del disciplinado, en tiempo y verbalmente
interpuso recurso apelación, el cual en términos generales se condensó en el
escrito de alegatos que se presentó en la Sala Disciplinaria, por ello, nos
referiremos a este último, donde al igual que en el recurso impetrado se pidió
la absolución del disciplinado por considerar atípica la conducta, como el
hecho de que no fue cometida por él, a lo que se sumó la ausencia de ilicitud
en el comportamiento reprochado.
Dividió su alegato en distintos títulos, así:
1. «El despacho de la doctora ALBÁN DURÁN erró en la calificación
jurídica de los hechos constitutivos de infracción disciplinaria frente a
mi cliente, al no ser posible imputarle la falta gravísima del numeral 31
del artículo 48 del Código Disciplinario Único, teniendo en cuenta que él
no tomó parte en la publicación de los pliegos de condiciones
definitivos y sus anexos en el SECOP, ni tampoco le era exigible
hacerlo»: El defensor argumentó que aunque su cliente tenía el deber de
verificar que previo a la apertura del proceso de selección se hubieren
cumplido los requisitos y exigencias legales, ello no quiere decir que cuando
no se produce la publicación en el SECOP, se haya desconocido el principio
de publicidad en la contratación estatal, máxime cuando se hace una
publicación en forma sucedánea en las dependencias de la Gobernación del
Magdalena en medio físico y con la totalidad de los anexos que hacían parte
integral de ese acto, ordenándola en el mismo de apertura de la licitación.
De acuerdo con el artículo 2.2.5. del Decreto 734 de 2012 debe publicarse en
el SECOP el pliego de condiciones definitivo, con los anexos, apéndices,
especificaciones técnicas y demás formatos. El parágrafo segundo establece
que “la publicación electrónica de los actos y documentos a que se refiere el
presente artículo deberá hacerse en la fecha de expedición, o, a más
tardar dentro de los tres días hábiles siguientes” (el defensor subrayó).
Afirmó que tratándose de la publicidad tanto del proyecto como del pliego

18
definitivo se obliga a publicar ambos documentos de conformidad con esta
disposición. Pero aunque establece un plazo de 10 días de antelación frente
al acto de apertura del proceso de selección para la publicación del proyecto
del pliego de condiciones nada dice sobre el plazo que debe publicarse el
pliego de condiciones definitivo. En el numeral 4 del artículo 2.2.2. del mismo
Decreto se señala que el acto administrativo que ordena la apertura del
proceso de selección que se desarrolle a través de licitación pública señalará
el lugar físico o electrónico en que se puede consultar y retirar el pliego de
condiciones y los estudios y documentos previos.
Afirmó: «… la operadora jurídica ‘a quo’ determinó cuáles eran las fechas en
que se habían publicado los documentos anexos a los pliegos de condiciones
definitivos, pero no hizo la contabilización del término de los 3 días, contados
a partir de la fecha de expedición del pliego de condiciones definitivo, para
saber si, como lo menciona la norma, el documento se había publicado o no
en tiempo. Simplemente se tomó la fecha de la publicación del acto de
apertura de la licitación ─11 de junio de 2013─, y se asumió por antonomasia
que con el acto debe ordenarse también la publicación del pliego de
condiciones definitivos (sic), cuando lo que ordenaba el reglamento entonces
vigente era que se indicara allí el lugar físico en que se podrían consultar y
retirar el pliego de condiciones y los estudios y documentos previos. Lo
mismo, se supuso que la publicación del pliego de condiciones definitivo en
el SECOP es un requisito previo a la expedición del auto de apertura de una
licitación pública, cuando ninguna de las normas reglamentarias, ni siquiera
implícitamente, está imponiendo dicho deber funcional a las entidades
contratantes».
Agregó que de la página 1 del respectivo pliego no se determina su fecha,
porque «tuvo como fecha de expedición ‘junio de 2013’. Cómo han de
contarse, entonces, los 3 días de que habla el parágrafo 2º. del artículo 2.2.5
del Decreto 734 de 2012, si no es posible determinar el día exacto en que se
elaboraron?. Lo cierto es que fecha de expedición si tienen; lo único, es que
la fecha de expedición se desconoce». Sin embargo dijo que según el mismo
fallo finalmente fueron publicados entre los días 11 de junio y 2 de julio de
2013, aunque dicha discusión es insustancial porque ni con la expedición de
la Resolución 545 de 11 de junio de 2013, existía la obligación de disponer la
publicación del pliego de condiciones definitivo, ni tampoco era un requisito
previo sine qua non efectuar la publicación electrónica para su validez como
acto administrativo de carácter general. Mencionó el artículo 65 del CPACA
para hacer ver la publicación y la obligatoriedad de los actos administrativos
de carácter general. Pero afirmó que por lo voluminoso era incluso imposible
publicarlo dentro de los 3 días siguientes a la expedición del sólo pliego
definitivo, como se constata en una dirección de correo electrónico que
suministró para el efecto.

19
Mencionó que la responsabilidad disciplinaria frente a la falta de publicación
en el SECOP de la información expuesta en el artículo 2.2.5 del Decreto 734
de 2012 les corresponde a los funcionarios de las unidades asesoras y
ejecutoras de la entidad a quienes, en virtud de la ley y el reglamento, se les
haya atribuido ese deber funcional. Aunado al principio de confianza y a los
postulados de la buena fe que se deben analizar frente a la situación de su
defendido como jefe de una entidad contratante, máxime que el deber de
publicar los pliegos definitivos está en cabeza de la entidad y no de un
funcionario en particular. Además en las entidades públicas existe una
facultad reglamentaria de distribuir y asignar las funciones en materia
contractual, en virtud de la desconcentración o delegación de funciones, y las
de vigilancia y control, acorde con el manual de contratación y el artículo
8.1.11 del Decreto 734 de 2012.
Se refirió a la ilicitud sustancial para aseverar que es un elemento de la
responsabilidad disciplinaria, por tanto, le está prohibido al operador
disciplinario equipararla con la infracción de los principios de la función
administrativa y devolverla nuevamente al campo del incumplimiento de
deberes, de la extralimitación de funciones o del abuso del cargo que
implícitamente envuelven el desconocimiento de tales principios.
Argumentó que en el fallo existe una calificación jurídica errónea de los
hechos constitutivos de la supuesta infracción, por tanto se encuentra afecto
de falsa motivación, por cuanto se le endilgó participar en la etapa
precontractual y en el fallo se le reprochó no haber vigilado que en el SECOP
se hubiera publicado en forma completa el pliego de condiciones definitivo.
Su defendido no tomó parte en los actos conducentes a la publicación de
tales documentos, ya que dicho deber correspondía a los funcionarios de la
respectiva unidad ejecutora de la Gobernación del Magdalena, en este caso,
a la señora Medina Pavajeau, como bien se reconoció en el fallo impugnado.
Por tanto, no puede ser considerado como autor de la falta endilgada,
tampoco tenía capacidad de dominio del acto que la citada doctora debía
realizar.
Hizo mención a la sentencia del 26 de marzo de 2014 de la Sección Segunda
del Consejo de Estado, en punto al proceso de subsunción típica de la
conducta que debe cumplir con el mayor rigor fáctico y jurídico para
determinar si el comportamiento investigado, según las pruebas, cumple con
el verbo rector, los ingredientes subjetivos y normativos y demás elementos
de la descripción de la falta. Agregó: «A pesar de que el señor SOSA
GÓMEZ efectivamente ha participado en la expedición del acto de apertura
de la licitación pública No. LP-DM-07-2012 y en la expedición del oficio
‘Respuestas a las observaciones al proyecto de pliego de condiciones de la
Licitación Pública No. LP-DM-07-2012’, estos hechos no se corresponden
con el supuesto descrito en el numeral 31 del artículo 48 del Código
Disciplinario, en el sentido de haber desconocido el principio de publicidad en

20
la contratación estatal al no vigilar que se publicara el pliego de condiciones
definitivo de forma completa en el SECOP una vez profirió dicha decisión
administrativa. No sólo se probó que ese deber no se le había atribuido ni
legal ni reglamentariamente al Gobernador del Departamento, y que éste ya
había sido endilgado a otra funcionaria…».
2. «La conducta desplegada por el señor SOSA GÓMEZ está
desprovista de toda ilicitud sustancial, puesto que la afectación que se
presentó en relación con las solicitudes de los oferentes de que se
publicaran los anexos y requerimientos técnicos del pliego de
condiciones definitivos en el SECOP, y de que, si fuera posible, se
ampliara el término para la presentación de las ofertas, no rebasa los
límites de la normalidad de todo proceso de licitación pública de la
construcción de un tramo de una carretera de la envergadura de la Vía
de La Prosperidad»: Es irrazonable exigir que el disciplinado verifique la
publicación de los referidos actos en el SECOP con antelación a la
expedición del acto de apertura, sólo porque había expedido algunos actos
dentro del proceso licitatorio en calidad de Gobernador encargado y porque
se presume su conocimiento formal de los deberes que en materia
contractual son propios del gobernador del Magdalena. Además dicho deber
no es absoluto y puede cumplirse al margen de la existencia de ilicitud
sustancial, como cuando se satisface el requisito de publicidad por medio
distinto al electrónico y no existe inconformidad por parte de oferente alguno,
ya que no se probó, más allá de la duda razonable, que tal situación haya
creado de forma irrazonable a los proponentes un escenario de falta de
información que les haya impedido proponer o que haya ocasionado un
desbarajuste en el cronograma.
Agregó que la determinación de la incidencia en la garantía de la función
pública de la conducta constitutiva de falta disciplinaria ha de pasar por la
comprobación efectiva de la existencia de resultados negativos en las
funciones y fines del Estado, no basta con afirmaciones abstractas o
genéricas.
De acuerdo con las máximas de la experiencia, en toda licitación pública y en
especial las que tratan sobre concesiones de infraestructura vial, es normal
que los contratistas efectúen observaciones a los pliegos de condiciones y
que en la entidad se presenten vicisitudes en el suministro de la información
necesaria para participar. Lo que sería reprochable es que tengan origen en
pretermisiones absolutas de requisitos legales esenciales, cosa que no
sucedió porque los documentos sí fueron finalmente publicados en su
totalidad.
Ninguna de las propuestas que resultaron elegibles fueron rechazadas por
incumplimiento de las condiciones habilitantes, lo que sí puede ser
cuestionable es la actuación arbitraria del INVIAS.

21
3. «El señor SOSA GÓMEZ tampoco pudo haber actuado con el rasero
de culpa grave que el fallo de primera instancia de 31 (sic), porque
constituye un estándar de comportamiento imposible de cumplir para
un funcionario encargado de las funciones de su superior jerárquico, en
concreto, y para cualquier funcionario del nivel directivo, en general»: El
hecho de haber sido responsable de la dirección y manejo de la actividad
contractual, en su calidad de encargado, no le obligaba a guardar una
«celosísima vigilancia micro-gerencial» respecto del cumplimiento de los
deberes de los funcionarios de las unidades gestoras o ejecutoras de la
contratación, ello implicaría que se estaría evaluando subjetivamente su
comportamiento bajo estándares de diligencia que desbordan la culpa leve,
incluso levísima y que son físicamente improbables de cumplir.
El defensor alegó que su cliente no solo no es abogado y carecía de un
conocimiento real de los deberes funcionales anejos a la dirección y manejo
de la actividad contractual, sino que el hecho de haber sido encargado no le
imponía una mayor responsabilidad, como lo pretende la Delegada.
El hecho de dirigir o coordinar una actividad no hace responsable, a quien
realiza la labor, de la ejecución de cada una de las etapas que corresponden
a esa actividad, máxime cuando existe una persona encargada de realizarla.
«Lo anterior sin duda, implicaría que quien dirija o coordine una actividad
tendría que hacer un doble y hasta triple trabajo: no solo cumplir con sus
propios deberes funcionales, sino vigilar que cada funcionario que sea su
inferior jerárquico o funcional ejecute los suyos, sólo porque la ley se los
impone todos de manera genérica a las entidades; y en caso de que estos no
lo ejecuten, responder por no haberlos ejecutado».
El a quo en el fallo se empecinó en inobservar el numeral 25 del artículo 34
de la Ley 734 de 2002, ya que hubo problemas en algunos momentos para
subir la información completa, por tanto, la doctora Medina Pavajeau le
asistía el deber de poner en conocimiento del señor Sosa Gómez esa
situación y proponer los correctivos necesarios.
Decisión de la Sala Disciplinaria:
Acorde con el marco funcional de esta instancia, que está supeditada, de
manera general, a los aspectos que fueron objeto de disenso, tenemos que
dilucidar dos problemas jurídicos: 1. La publicación del pliego de condiciones
definitivo, en forma completa, se debe realizar previo a la apertura del
respectivo proceso licitatorio?; 2. Acorde con el reproche específico
formulado, el disciplinado Sosa Gómez, como director y responsable de la
actividad contractual y de los procesos de selección en la Gobernación del
Magdalena (en encargo), debe responder disciplinariamente, por no haberse
realizado dicha publicación?.

22
Para resolverlos, debemos adentrarnos en la regulación que para dicho
momento regía el respectivo trámite. Así tenemos:
El Decreto 734 de 2012, por el cual se reglamentó el estatuto general de
contratación pública, vigente para la época de los hechos20
, dispuso:
Artículo 2.2.5. Publicidad del procedimiento en el Secop. La entidad
contratante será responsable de garantizar la publicidad de todos los
procedimientos y actos asociados a los procesos de contratación, salvo los
asuntos expresamente sometidos a reserva.
La publicidad a que se refiere este artículo se hará en el Sistema Electrónico
para la Contratación Pública (Secop) cuyo sitio web será indicado por su
administrador. Con base en lo anterior, se publicarán, entre otros, los siguientes
documentos e información, según corresponda a cada modalidad de selección:
(…)
7. El pliego de condiciones definitivo.
Parágrafo 1°. La falta de publicación en el Secop de la información señalada en
el presente artículo constituirá la vulneración de los deberes funcionales de los
responsables, la que se apreciará por las autoridades competentes de
conformidad con lo previsto en el Código Disciplinario Único.
En todo caso la entidad será responsable de que la información publicada en el
Secop sea coherente y fidedigna con la que reposa en el proceso contractual so
pena de las responsabilidades a que hubiere lugar.
Parágrafo 2°. La publicación electrónica de los actos y documentos a que se
refiere el presente artículo deberá hacerse en la fecha de su expedición, o, a
más tardar dentro de los tres (3) días hábiles siguientes. El plazo general de su
permanencia se extenderá hasta tres (3) años después de la fecha de
liquidación del contrato o del acta de terminación según el caso, o de la
ejecutoria del acto de declaratoria de desierta según corresponda.
Artículo 2.2.6. Publicidad del proyecto de pliego de condiciones y del
pliego de condiciones definitivo. La entidad estatal publicará el proyecto de
pliego de condiciones y el pliego de condiciones definitivo de conformidad con el
artículo anterior. Esta publicación aplica para las modalidades de selección de
licitación pública, concurso de méritos y selección abreviada.
El proyecto de pliego de condiciones se publicará cuando menos con diez (10)
días hábiles de antelación a la fecha del acto que ordena su apertura, en el
caso de la licitación y concurso de méritos con Propuesta Técnica Detallada
(PTD), y con una antelación no inferior a cinco (5) días hábiles a la misma
fecha, en la selección abreviada y concurso de méritos con Propuesta Técnica
Simplificada (PTS). La publicación del proyecto de pliego de condiciones no
genera obligación para la entidad de dar apertura al proceso de selección.
Las observaciones al proyecto de pliego de condiciones deben ser presentadas
dentro de los términos previstos en el inciso anterior, según sea el caso. El
pliego de condiciones definitivo podrá incluir los temas planteados en las
20
Hoy derogado por el artículo 163 del Decreto 1510 de 2013.

23
observaciones, siempre que se estimen relevantes. En todo caso, la aceptación
o rechazo de tales observaciones se hará de manera motivada, para lo cual la
entidad agrupará aquellas de naturaleza común.
Es claro entonces que el pliego de condiciones definitivo se debe publicar en
el SECOP, cuando medie un proceso de licitación pública, en la fecha de su
elaboración o a más tardar dentro de los tres días hábiles siguientes, como
bien lo señaló el defensor, término que para el caso presente no lo podemos
contabilizar en forma cierta porque acorde, igualmente con el argumento del
citado profesional, la fecha de elaboración no aparece en el documento
contentivo del pliego de condiciones, porque allí solo se lee «junio de
2013»21
. La norma no especificó, como sí lo hizo para el proyecto de pliego
de condiciones, el término que tiene la entidad estatal para proceder a su
publicación, tomando como referencia el acto de apertura. Nótese que para
el proyecto de pliego la regla es clara en ordenar que la publicación se haga
con 10 días de antelación al respectivo acto y no podría ser de otra forma si
tenemos en cuenta que durante este lapso se pueden presentar
observaciones, las que finalmente deben estar presentes en el pliego de
condiciones definitivo, en caso de considerarse relevantes.
En concordancia, con los anteriores postulados, el artículo 2.2.2. del Decreto
734 de 2012, consagró en su momento:
Artículo 2.2.2. Acto administrativo de apertura del proceso de selección.
La entidad, contratante, mediante acto administrativo de carácter general,
ordenará de manera motivada la apertura del proceso de selección que se
desarrolle a través de licitación…
El acto administrativo de que trata el presente artículo señalará:
1. El objeto de la contratación a realizar.
2. La modalidad de selección que corresponda a la contratación.
3. El cronograma del proceso, con indicación expresa de las fechas y lugares en
que se llevarán a cabo las audiencias que correspondan.
4. El lugar físico o electrónico en que se puede consultar y retirar el pliego
de condiciones y los estudios y documentos previos.
5. La convocatoria para las veedurías ciudadanas.
6. El certificado de disponibilidad presupuestal, en concordancia con las normas
orgánicas correspondientes.
7. Los demás asuntos que se consideren pertinentes de acuerdo con cada una
de las modalidades de selección. (Lo resaltado es de la Sala
Disciplinaria).
Se suma, lo ordenado por el artículo 2.2.3. del mismo Decreto que reguló lo
mínimo que debe contener el pliego de condiciones:
Contenido mínimo del pliego de condiciones. Sin perjuicio de las condiciones
especiales que correspondan a los casos de licitación, selección abreviada y
concurso de méritos, y de los requisitos exigidos en el numeral 5º del artículo 24
21
Folio 9, anexo 4.

24
de la Ley 80 de 1993, el pliego de condiciones deberá detallar claramente los
requerimientos para la presentación de la propuesta. El pliego contendrá,
cuando menos:
1. La descripción técnica detallada y completa del objeto a contratar, la ficha
técnica del bien o servicio de características técnicas uniformes y de común
utilización, o los requerimientos técnicos, según sea el caso.
2. Los fundamentos del proceso de selección, su modalidad, términos,
procedimientos, y las demás reglas objetivas que gobiernan la presentación de
las ofertas así como la evaluación y ponderación de las mismas, y la
adjudicación del contrato.
3. Las razones y causas que generarían el rechazo de las propuestas o la
declaratoria de desierto del proceso.
4. Las condiciones de celebración del contrato, presupuesto, forma de pago,
garantías, y demás asuntos relativos al mismo.
La información a que se refiere el numeral 1 del presente artículo, se presentará
siempre en documento separable del pliego de condiciones, como anexo
técnico, el cual será público, salvo expresa reserva.
Al pliego se anexará el proyecto de minuta del contrato a celebrarse y los
demás documentos que sean necesarios.
Es decir, si el pliego de condiciones debe contener las exigencias descritas,
donde se encuentran las características técnicas, que deben condensarse en
documento separable y, si en el acto respectivo de apertura se debe indicar
el lugar físico o electrónico donde se pueda consultar con sus respectivos
anexos, resulta lógico entender que su publicación en el SECOP, en forma
completa, no puede sobrepasar la fecha del acto de apertura.
No obstante, en el cronograma dado en el acto de apertura de la licitación
LP-DM-07-2012, el aquí disciplinado señaló que la publicación del pliego
definitivo se realizaría el mismo día, esto es, el 11 de junio de 2013. Así pues
que, aunque no podemos realizar el cómputo para dicha publicación, acorde
con lo ordenado en la Ley, no es un asunto de cargo, bástenos con dejar
claro que se hizo el mismo día en que se abrió el proceso. Lo que sí tenemos
que dilucidar, acorde con el reproche formulado a este disciplinado, es si
dicha publicación se hizo en forma completa, acorde con la norma en cita. Si
bien es cierto la redacción del cargo no fue muy afortunada al señalar que ha
debido publicarse antes del acto de apertura, también lo es, que no sólo con
la reseña fáctica, sino con el concepto de violación se entendió claramente
que la falencia se centró en el hecho de realizarla paulatinamente hasta el 2
de julio de 2013 y no en forma completa como lo exige la norma referida.
Surge también, con claridad meridiana, que no cumplir con la respectiva
publicación del pliego de condiciones definitivo acarrea responsabilidad
disciplinaria para quien tiene el deber funcional de realizarlo, derivado de la
filosofía que informa dicha publicación, cual es el de garantizar la libre
concurrencia y participación de los interesados, en forma efectiva, pilar
fundamental y fin esencial en el Estado de Derecho, en aplicación del
principio de publicidad en la contratación estatal. Para complementar los
argumentos certeros plasmados en el fallo impugnado sobre el alcance y

25
filosofía de este procedimiento contractual, hacemos nuestras las
consideraciones de la sentencia de la Corte Constitucional C-016 de 2013,
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, donde se dijo lo siguiente:
5. El principio de publicidad y el derecho a la información de los
administrados en materia de contratación administrativa, frente a los
medios electrónicos de información en la Administración
La fórmula política que el constituyente colombiano incorporó en el artículo 1 de
la Carta, reconoce el elemento democrático. Congruente con esta decisión del
constituyente es el fin contenido en el artículo 2 de la Carta, el cual implica un
deber constitucional de las autoridades, consistente en ‘facilitar la participación
de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política,
administrativa y cultural de la nación’.
(…)
Uno de los ámbitos capitales de la actuación administrativa es el de la
contratación estatal, ella implica, entre otros aspectos significativos, la
disposición de recursos públicos, la gestión de la Administración y por esa
misma vía, la realización efectiva de los derechos. Tan trascendentes asuntos
no pueden estar ocultos a los ciudadanos. Es deber del poder público
materializar el principio de transparencia en el entorno de la contratación
administrativa.
La Sala, al pronunciarse sobre las facultades conferidas al Gobierno Nacional
para establecer los mecanismos e instrumentos a través de los cuales las
entidades cumplirían con las obligaciones de publicidad del proceso contractual,
en el marco de contratación pública electrónica dijo:
“(…)la Corte considera que un sistema automatizado de información sobre la
contratación estatal debe, para mostrarse ajustado a los postulados
constitucionales, contar con instancias tecnológicas que aseguren, entre otros
objetivos, (i) la imparcialidad y la transparencia en el manejo y publicación de la
información, en especial las decisiones adoptadas por la administración; (ii) la
participación oportuna y suficiente de los interesados en el proceso contractual,
al igual que los organismos de control; y (iii) el conocimiento oportuno de la
información atinente en la contratación estatal, a fin de garantizar los derechos
constitucionales a la defensa, el debido proceso y el acceso a los documentos
públicos, al igual que la preservación del principio de seguridad jurídica(…)”
[
En consecuencia, para el Tribunal Constitucional una valoración de los medios
elegidos por el legislador en este ámbito, debe ajustarse a las prescripciones
específicas anotadas en la jurisprudencia transcrita. Tal estimación de manera
específica ya ha sido hecha por la Corte cuando en el fallo citado consideraba:
“(…)Para cumplir esta finalidad, el legislador prevé la creación del Sistema
Electrónico de Contratación Pública – Secop, cuyo desarrollo se adscribe en
cabeza del Gobierno Nacional, de acuerdo con los parámetros previstos en la
misma norma, los cuales versan sobre (i) la aptitud del Secop para realizar
procesos de contratación pública, tanto licitatorios como de selección abreviada;
(ii) la unificación en el Secop para la publicación de reportes de las entidades y
la consulta de los mismos por los ciudadanos; (iii) la obligación que la
información oficial sobre el gasto público fruto de la contratación administrativa
sea publicada en el Secop; y (iv) la integración al Secop de otros sistemas de

26
información relacionados con la contratación estatal, entre ellos el Registro
Único Empresarial de las Cámaras de Comercio, al igual que la articulación con
el Sistema de Información para la Vigilancia del Control Estatal – SICE,
administrado por la Contraloría General de la República(…)”.
Y concluía: “(…) el diseño legislativo del Secop prevé instancias para el
cumplimiento de las finalidades constitucionales arriba anotadas (...)”.
(…)
Específicamente, sobre el SECOP…, manifestó la Corte:
“(…) Para la Corte, la publicación de los contratos estatales en el SECOP
cumple cabalmente con las exigencias constitucionales de publicidad
administrativa. En efecto, permite la presentación de la totalidad del contenido
aludido, en un medio al que puede tener acceso al público en general,
facilitando a los ciudadanos el conocimiento de las actuaciones de la
administración y de los particulares en los procesos de contratación estatal y
facilitando su participación en las decisiones que les afectan. Y, de conteras,
suple algunas de las limitaciones de las que adolecía el Diario Único de
Contratación, en términos de cobertura geográfica, de cantidad de ejemplares y
de posibilidad de acceso por parte de la ciudadanía” (Sentencia C- 711 de 2012
M.P. González Cuervo).
Como lo referimos, en la Resolución 545 de 11 de junio de 2013, por medio
de la cual el disciplinado Sosa Gómez, secretario delegatario con funciones
de gobernador, ordenó la apertura del proceso de selección LP-DM-07-2012
cuyo objeto es «el MEJORAMIENTO DE LA VÍA PALERMO SITIONUEVO-
REMOLINO-GUAIMARO, EN EL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA»22
,
en el artículo tercero, se reguló el cronograma de actividades. En cuanto a la
publicación y consulta del pliego definitivo se plasmó que se efectuará el
mismo 11 de junio de 2013 en la dirección «www.contratos.gov.co» y a
renglón seguido se anotó: «Secretaría Privada».
En el artículo cuarto de este acto dispuso: «Los términos que fijan las
condiciones mínimas del presente proceso, los estudios y documentos
previos iniciales y ajustados. Y todos los documentos que acompañan la
convocatoria pública están disponibles para su consulta en el Portal Único de
Contratación www.contratos.gov.co y para su consulta física y retiro, en la
Secretaría Privada del Despacho ubicada en el piso 3 del Palacio Tayrona.
El pliego de condiciones, numeral 1.12. estableció23
: «Consulta del pliego
de condiciones. La consulta del pliego de condiciones podrá hacerse
durante el plazo del presente proceso en el Departamento, en la
Gobernación del Magdalena-tercer piso carrera 1c no. 15-16 Palacio
Tayrona, o a través del SECOP (Sistema Electrónico para la Contratación
Pública) o página o sistema electrónico que haga sus veces». En el numeral
1.13. estipuló: «Cuarto de información de referencia. Los interesados en la
22
Folios 2 a 7, anexo 4.
23
Folio 12, anexo 4

27
LICITACIÓN PÚBLICA pueden obtener documentación e información
relacionada con el Proyecto en el Cuarto de información de Referencia que
estará ubicado en la Secretaría Privada de la Gobernación del Magdalena-
tercer piso carrera 1c no. 15-16 palacio Tayrona Santa Marta- Magdalena. El
Cuarto de información de referencia se encontrará abierto dentro del plazo de
la licitación pública, en días hábiles, en el horario de 8:00 A.M. a 12:00 M y
de 2:00 P.M. a 4:00 P.M. y podrán obtener fotocopia de los documentos
contenidos en este sitio, previo trámite y pago para su expedición…».
En el punto 1.14. «Cronología del proceso», determinó que la publicación y
consulta del pliego definitivo se realizaría el 11 de junio de 2013 en la
dirección www.contratos.gov.co/ y a renglón seguido se anotó «Secretaría
Privada».
En el Segundo Aviso de convocatoria, en cumplimiento del artículo 30,
numeral 3º. de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 224 del Decreto
019 de 2012, respecto de la «CONSULTA DEL PLIEGO DE CONDICIONES
Y LOS DOCUMENTOS PREVIOS Y DEFINITIVOS» se anotó que están
disponibles desde la fecha de apertura del proceso y pueden consultarse en
la página Web del portal único de contratación y de la entidad, dirección
www.magdalena.gov.co. También pueden ser consultados en la secretaría
privada del Departamento, tercer piso carera 1c no. 15-16 palacio Tayrona
y/o en el Secop: www.contratos.gov.co.24
Tenemos entonces que la publicación del pliego de condiciones definitivo se
ordenó realizar concomitantemente con el acto de apertura de la licitación,
tanto en el SECOP, como en la página de la gobernación del Magdalena,
pero además se dispuso que en la misma Secretaría Privada, en un lugar
descrito como «cuarto de información de referencia» se podía obtener
documentación e información.
Recordemos que el reproche se edificó sobre la base de que este
disciplinado ordenó la apertura de la licitación pública No. LP-DM-07-2012,
sin que se hubiese publicado en el SECOP el pliego de condiciones
definitivo, en forma completa, es decir, con sus anexos, requerimientos
técnicos y/o apéndices. Se demostró y sobre ello no hay discusión que
evidentemente la publicación del pliego definitivo en el SECOP se hizo el
mismo día del acto de apertura, pero no se publicaron los anexos técnicos en
forma completa, pues dicha publicación se hizo paulatinamente desde el
mismo 13 de junio hasta el 4 de julio de 2013, conforme se reseñó
claramente en los folios 123 a 125, del fallo impugnado. Frente a esta
falencia, el señor Gobernador titular, en el trámite mismo del proceso
licitatorio, le informó a este ente de control sobre las etapas surtidas; en
punto al pliego de condiciones definitivo aclaró que el 11 de junio de 2013 se
publicó en el SECOP y en él se ajustaron los aspectos recomendados por la
24
Folios 298 y 299, anexo 4

28
Procuraduría en las observaciones planteadas, y de acuerdo a las
respuestas dadas a los interesados durante el período de observaciones.
Agregó: «Publicación documentos y anexos: Se publicaron en el SECOP
todos los documentos técnicos, planos y demás que fueron reproducidos y
scaneados (sic) del medio físico que reposaba en la entidad, para su
publicación, dada la densidad de la información se tomó esta tarea varios
días».25
Sin pretender desconocer el procedimiento reglado en el Estatuto de
Contratación Estatal, a tono con el Estatuto de Contratación Departamental,
para el caso presente, exclusivamente, tenemos que concluir, acorde con la
postura defensiva, que el principio de publicidad de la contratación estatal no
fue desconocido por el señor Gobernador encargado, en tanto, toda la
documentación contentiva de los anexos técnicos siempre estuvo a
disposición de los posibles oferentes en medio físico, incluso desde el mismo
momento de la publicación del proyecto de pliego; se suma, las
circunstancias especiales que rodearon el trámite del proceso licitatorio,
quizás por la importancia estratégica del proyecto y por el acompañamiento
preventivo de la Procuraduría General de la Nación, que hizo que los
responsables de la actividad contractual se vieran compelidos a ejercer un
mayor despliegue informativo, aunado al volumen de documentos que se
debían escanear, circunstancias reales que evidencian a esta colegiatura que
el análisis de este comportamiento no sobrepasa el campo de la tipicidad,
teniendo en cuenta que la falta disciplinaria fue imputada como gravísima,
por el desconocimiento del principio de publicidad, en la etapa precontractual,
según la descripción del numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.
Se resuelve así el segundo problema jurídico planteado.
Finalmente esta instancia no ve la necesidad de decretar la prueba solicitada
por la defensa, a pesar de que lo que pretende demostrar ya fue probado en
el proceso disciplinario, incluso se tuvo en cuenta por el a quo para manejar
el elemento subjetivo, esto es, el hecho de encontrarse asignada, en el ente
territorial, en cabeza de la señora Leisdy Medina Pavajeau, la función de
administrar el SECOP, para la época de los hechos. Frente a esta
circunstancia, que aunque no sería del caso referir ante la decisión tomada,
es preciso anotar que el análisis de la misma incide en el grado de
culpabilidad, como lo manejó el a quo; incluso, no hubiese sido desatinado
ahondar en el deber que le asistía a la responsable de dicha labor, como lo
pidió el defensor, pero jamás para desconocer el deber funcional asignado,
incluso en el Reglamento de Contratación de la Gobernación, al represente
legal del ente territorial, de garantizar y efectuar la debida publicación de los
pliegos de condiciones definitivos, como responsable de la dirección y
manejo de la actividad contractual, en respeto precisamente del principio de
publicidad en la contratación estatal.
25
Folio 276, anexo 6. Comunicación del 24 de julio de 2013, dirigida a la Procuraduría General de la
Nación por el señor gobernador Luis Miguel Cotes Haybech.

29
Para no desatender otro de los argumentos expuestos en forma verbal, es
preciso igualmente mencionar que el artículo 163 de la Ley 734 de 2002
reguló expresamente los requisitos que debe contener la decisión de cargos,
uno de ellos, el del numeral 6º: «la exposición fundada de los criterios tenidos
en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta, de conformidad
con lo señalado en el artículo 43 de este código». Para el momento de la
citación a audiencia no fue preciso acudir a éstos, por cuanto la falta se
calificó provisionalmente como gravísima. Otros son los requisitos regulados
para variar la imputación de manera excepcional (por error en la calificación
jurídica o por prueba sobreviniente), que sólo puede ocurrir concluida la
etapa probatoria y hasta antes del fallo de primera o única instancia26
.
Ahora bien, el criterio descrito contenido en el numeral 9º del artículo 43, al
establecer que «la realización típica de una falta objetivamente gravísima
cometida con culpa grave, será considerada falta grave», lo tuvo a bien
señalar el legislativo, con fundamento en su facultad de configuración y fue el
que aplicó la funcionaria de primera instancia al momento de calificar
definitivamente la falta, en acatamiento de lo dispuesto por el artículo 170,
numeral 5º. de la Ley 734 de 2002. De este criterio también se ha podido
valer para el momento de elevarse el reproche, pero no lo hizo, por la sencilla
razón de que el material probatorio recaudado la llevaron al convencimiento
de que estaban dados los presupuestos para calificar la falta, en forma
provisional, como gravísima27
, a título de culpa gravísima por desatención
elemental.
Es decir, en la presente actuación no hubo necesidad de variar el pliego de
cargos, por cuanto para el momento de finiquitarse la etapa probatoria y
hasta antes del fallo de primera instancia, la funcionaria de conocimiento no
determinó que existiera un error en la calificación jurídica del reproche,
tampoco surgió una prueba sobreviniente. Así las cosas, no se puede hablar
de atipicidad, porque se repite, las normas en cita, simplemente regulan de
manera específica requisitos especiales para las decisiones proferidas en las
distintas etapas preclusivas del proceso disciplinario, incluido el
procedimiento verbal, como fue el ritual de esta actuación, que son
secuencialmente lógicas, precisamente para garantizar un debido proceso;
específicamente, el numeral 9 del artículo 43 de la Ley 734 de 2002,
consagró un criterio para calificar las faltas graves o leves, que bien puede
tener aplicación al momento de formularse el reproche (provisionalmente) o
al proferirse el fallo definitivo. Por ende, sin ahondar en estos conceptos, por
no considerarse necesario, esta colegiatura concluye que no son de recibo
los argumentos expuestos en tal sentido, en la última sesión de la audiencia,
como sustento del recurso de apelación, por parte de la defensa técnica.
26
Artículo 165, inciso final, de la Ley 734 de 2002.
27
Que son taxativas, según la enumeración del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. En este caso se
adecuó al numeral 31.

30
No obstante la anterior precisión, como corolario de lo antes expuesto, la
Sala Disciplinaria concluye que el reproche formulado no cobró sustento, por
tanto, se dispondrá la absolución de este disciplinado, dejando claro que por
economía procesal, no es menester abordar los restantes argumentos
expuestos al momento de interponerse el recurso de apelación,
complementados y concretados en los alegatos presentados en esta
instancia, en forma escrita.
3. Situación de la disciplinada Claudia Janeth Orjuela Roa, identificada
con la cédula de ciudadanía número 51.895.265, contratista con funciones
públicas derivada del contrato 128 de 15 de marzo de 2013, adicionado por 3
meses mediante documento de 23 de septiembre de 2013, suscritos con el
Gobernador del departamento del Magdalena.
, fue
3.5.1. CARGO ÚNICO
La señora CLAUDIA JANETH ORJUELA ROA, en cumplimiento de las
funciones públicas derivadas del contrato No. 128 del 15 de marzo de 2013,
suscribió estudios previos y participó en la elaboración del pliego de condiciones
de la licitación pública LP-DM-07-2012, documento en el que al parecer se
establecieron reglas para la calificación de las ofertas y otorgamiento de puntaje
que en los factores económico y de calidad no eran objetivas, claras ni
completas, situación que pudo afectar la selección objetiva y más favorable para
el departamento, pues en ellos, en cuanto a la evaluación del factor económico,
se estableció que las propuestas hábiles menores al 95% del presupuesto
oficial serían consideradas como no calificables, regla que pudo incitar ─o al
menos inducir─ a los proponentes a no presentar ofertas más económicas que
pudieran representar un ahorro para la entidad; y a su turno, para el
otorgamiento de puntaje a la oferta económica, se estipuló una fórmula para
calcular la media geométrica que en su aplicación aparentemente beneficiaba la
oferta más costosa, mientras que en lo relacionado con el factor de calidad, se
consagró la posibilidad de evaluar otros elementos no identificados, lo que pudo
haber infringido la objetividad exigida para las convocatorias públicas de
contratación.
Así mismo, intervino en el trámite y expedición del «documento de aclaración y
precisión a los pliegos de condiciones, sus anexos, y formularios licitación
pública No. LP-DM-07-2012 ─mejoramiento de la vía Palermo-Sitionuevo-
Remolino- Guaímaro en el departamento del Magdalena», escrito que signado
el 11 de julio de 2013 y publicado en el SECOP el 12 de julio de 2013 ─un día
antes de la fecha del cierre─, aparentemente modificó el pliego de condiciones
de forma extemporánea y sin adenda, desatendiendo supuestamente lo
establecido en el inciso 2º. del numeral 5º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 y
el artículo 2.2.4. del Decreto 734 de 2012.
28
cuatro).

31
Por consiguiente, con dichas actuaciones y en ejercicio de funciones públicas,
al parecer, intervino en el trámite de contrato estatal sin la observancia de los
requisitos legales esenciales, pues participó en la etapa precontractual del
referido proceso de selección, con aparente desconocimiento de los principios
de transparencia, economía, responsabilidad y el deber de selección objetiva
que regulan la contratación estatal, es decir, sin la aparente observancia y
cumplimiento de los requisitos legales esenciales requeridos para tramitar
contrato estatal.
Se señalaron como normas infringidas las siguientes: Artículo 55, numeral 1º.
de la Ley 734 de 2002 (realizar una conducta tipificada objetivamente en la
ley como delito sancionable a título de dolo, por razón o con ocasión de las
funciones); artículo 410 del Código Penal (Ley 599 de 2000): Contrato sin
cumplimiento de requisitos legales.
Se anotó en este auto que las disposiciones legales aparentemente
inobservadas y los requisitos que de ellas se derivan se encuentran
establecidas y desarrolladas en el artículo 24, numerales 5º y 8º, artículo 24,
numeral 2º, artículo 25, numeral 1º. y artículo 30, numeral 5º, inciso 2º. de la
Ley 80 de 1993; artículo 5 de la Ley 1150 de 2007; artículo 2.2.10, parágrafo
1º. y 2.2.4. del Decreto 734 de 2012.
La falta se calificó como gravísima, conforme al numeral 1º. del artículo 55 de
la Ley 734 de 2002 y se imputó a título de dolo.
Fallo impugnado:
En la respectiva sesión de la audiencia, en las consideraciones generales, la
falladora partió por señalar el marco funcional de la oficina jurídica del
Departamento, integrada por 9 funcionarios, entre ellos, el jefe, 5
profesionales universitarios, 2 técnicos operativos y 1 secretario ejecutivo,
para concluir que dichas funciones le fueron deferidas por el señor
Gobernador a esta disciplinada desde el 4 de diciembre de 2012, al momento
de suscribir los contratos de prestación de servicios 670 del 4 de diciembre
de 2012 y 128 del 15 de marzo de 2013, adicionado el 23 de septiembre del
mismo año.
Replicando la imputación realizada, el a quo anotó que esta particular
participó activamente en el proceso licitatorio: Suscribió los estudios previos
de 18 de diciembre de 2012, los estudios previos ajustados de 11 de junio de
2013, el acta de visita de obra de 18 de junio de 2013, el acta de audiencia
de análisis para la tipificación, estimación y asignación de riesgos de 19 de
junio de 2013, el acta de audiencia de adjudicación de 12 de agosto de 2013,
el documento de ajuste de estudios previos de 10 de julio de 2013 y como
miembro el comité evaluador firmó el informe de evaluación de 26 de julio de
2013. Además proyectó y elaboró la resolución 545 de 11 de junio de 2013
(acto administrativo de apertura), la adenda número 3 de 9 de julio de 2013,
el documento de aclaración y precisión a los pliegos de condiciones de 11 de

32
julio de 2013, los escritos de 8, 10, 11 y 12 de julio de 2013 a través de los
cuales se dio respuesta a las observaciones presentadas por los interesados,
la Resolución 768 de 12 de agosto de 2013 (acto administrativo de
adjudicación) y el contrato 04 de 2013.
El fallo evidenció un recorrido jurisprudencial para resaltar la evolución en tal
sentido proveniente de la Corte Constitucional en el tema de los particulares
sujetos de la acción disciplinaria, resaltando el caso específico de los
contratistas: sentencias C-280 de 1996, C-286 de 1996, C-563 de 1998, C-
181 de 2002, C-037 de 2003, para concluir que la disciplinada por su vínculo
contractual realizó funciones administrativas, por tanto, acorde con el artículo
53 de la Ley 734 de 2002, es sujeto de esta acción, en su condición de
particular, habida cuenta que el Estatuto de Contratación Pública está dirigido
a las entidades públicas y servidores públicos, es una actividad de naturaleza
pública y dirigida a la consecución de los fines del Estado, en este caso, de
una entidad territorial. Agregó que la preparación, elaboración, diseño y
trámite contractual es ─en principio─ una actividad propiamente pública. La
disciplinada lideró el proceso de licitación, por disposición del señor
Gobernador; ante la Procuraduría General de la Nación actuó en el ámbito
preventivo; se reunió con el abogado amigo del señor Luis Miguel Cotes al
momento de la terminación del convenio específico 649 de 2013 y cumplió
con todas las funciones contempladas en el Manual de Funciones y en el
Manual de Contratación frente al diseño y elaboración de los procesos de
contratación del ente territorial.
La labor de esta asesora no fue solamente proyectar las respuestas a las
observaciones, caso en el cual sí sería una cuestión de mero apoyo; o
prestar una asesoría en aspectos técnicos que desconocía la Gobernación o
sobre los cuales no tenía experticia; por el contrario, diseñó, estructuró,
elaboró y fijó las reglas de juego de la licitación LP-DM-07-2012, expidiendo
incluso documentos (estudios previos y evaluación de ofertas) ya que fue
contratada para ello.
Pasando al reproche propiamente dicho, el a quo precisó que tal como se
analizó para los cargos 3 y 4 del señor gobernador «… no tenía asidero el
reproche del despacho frente al tema de la calidad, y que respecto a las
cláusulas y reglas de evaluación de la oferta económica y del valor total
de la oferta resultaron ser no objetivas para esta Delegada29
… sobre la
calidad se concluyó que los elementos de calificación estaban todos
establecidos con su respectivo puntaje y la forma como se evaluarían,
situación por la que no resulta imprecisa o subjetiva la cláusula en principio
cuestionada, pues al momento de la valoración y asignación de puntaje no se
acudieron a otros elementos como dejaba entrever la debatida disposición».
29
La Sala Disciplinaria resaltó y subrayó estas líneas para dejar claro que esta parte del cargo, valga
repetir, lo que atañe al factor de CALIDAD no cobró sustento, por tanto, se desecha para cualquier
análisis.

33
La Delegada entonces dejó claro que el pliego de condiciones de la licitación
LP-DM-07-2012 sí vulneró el principio de transparencia y el deber de
selección objetiva exigidos por el literal b) del numeral 5º del artículo 24 de la
Ley 80 de 1993 y el artículo 5º de la Ley 1150 de 2007 porque se fijaron
límites para la presentación de las ofertas, pues por una parte «estableció un
porcentaje sobre el cual se consideraba a priori que no era viable que se
presentaran ofertas con precios razonables ─lo que significa que de entrada
se presumía que fueran artificialmente bajas trasladando la carga de la
prueba al proponente y no por solicitud de la Gobernación─, sino que
presentaran ofertas costosas sin que ello representara un valor agregado a la
entidad o a la obra, evitando así el ahorro ─ o llámese uso racional de los
recursos─, afectando también la dinámica del mercado en presentar ofertas
más económicas, y que fueran calificadas en igualdad de condiciones».
La Delegada dejó igualmente claro que, respecto a la modificación del pliego
de condiciones la conducta no era típica, remitiéndose a lo que en tal sentido
se analizó en el cargo cuarto que no prosperó para el señor gobernador Luis
Miguel Cotes Habeych30
.
Respecto de la tipicidad de la primera parte del cargo, la Delegada consideró
que la conducta fue realizada por la disciplinada, por razón de su función, en
el trámite de un contrato, en el proceso licitatorio para la contratación de la
«vía de la prosperidad» en el Departamento del Magdalena, por la
inobservancia de requisitos legales esenciales, en tanto se transgredió el
principio de transparencia y el deber de selección objetiva exigidos por el
literal b) del numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 5º de
la Ley 1150 de 2007, por cuanto se fijaron reglas que no fueron objetivas,
encontrándose plenamente configurada la descripción típica consagrada en
el artículo 55, numeral 1º. de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el
artículo 410 del Código Penal.
La falta se calificó definitivamente como gravísima, pero el elemento
subjetivo se varió, en la modalidad de CULPA GRAVE.
Recurso de apelación:
El defensor oportunamente en la audiencia de fallo presentó y sustentó el
recurso de apelación, con una posición muy similar a la presentada en los
alegatos en esta instancia, por ello, a continuación esbozamos los
argumentos de disenso, con base en los cuales solicitó revocar la decisión
impugnada. Dividió su postura en los siguientes capítulos:
1. «El Despacho de la doctora ALBÁN DURÁN erró en la calificación
jurídica de los hechos constitutivos de infracción disciplinaria frente a
30
Así pues que sólo quedó vigente la primera parte del cargo, exceptuando el reproche relacionado con
el factor de calidad.

El Gobernador del Mahgdalena es absuelto.

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