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Encuadramiento s.-social-administradores-mc-mutual-sevilla-17-09

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Ponencia Antonio Benavides en el Colegio de Graduados Sociales de Sevilla el día 17/09/2013 sobre el encuadramiento en la seguridad social de los administradores

Ponencia Antonio Benavides en el Colegio de Graduados Sociales de Sevilla el día 17/09/2013 sobre el encuadramiento en la seguridad social de los administradores

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Transcript

  • 1. Antonio Benavides Vico ENCUADRAMIENTO EN SEGURIDAD SOCIAL DE LOS ADMINISTRADORES
  • 2. Problemática
  • 3. Marco legal Laboral Mercantil
  • 4. Marco legal
  • 5. Concepto autónomo Art. 1.2c de la Ley 20/2007, de 11 julio, reguladora del Estatuto del Trabajador Autónomo. Se aplica la Ley: a quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, cuando posean el control efectivo, directo o indirecto de aquélla, en los términos previstos en la disposición adicional vigésima séptima del LGSS
  • 6. Exclusión ET Art. 1.3.c)
  • 7. Art. 1.2 RD 1382/1985
  • 8. Encuadramiento RETA
  • 9. Disposición Adicional Vigésima Séptima de la Ley General de la Seguridad Social. Estarán obligatoriamente incluidos en el RETA quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla.
  • 10. Régimen General Art. 97.2.a) LGSS Se incluyen a los trabajadores por cuenta ajena y los socios trabajadores de sociedades mercantiles capitalistas, aun cuando sean miembros de su órgano de administración, si el desempeño de este cargo no conlleva la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, ni poseen su control en los términos establecidos en el apartado 1 en la disposición adicional vigésimo séptima de la presente Ley
  • 11. Régimen General Art. 97.2.k) LGSS
  • 12. Encuadramiento
  • 13. Variados supuestos
  • 14. Variados supuestos
  • 15. Otros aspectos a considerar Funciones o no de dirección o gerencia Con retribución o no
  • 16. Disposición Adicional Vigésima Séptima de la Ley General de la Seguridad Social. siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, Estarán obligatoriamente incluidos en el RETA quienes
  • 17. Elementos diferenciadores del administrador Control sociedad Funciones de dirección y gerencia
  • 18. Administradores sociedades mercantiles Sin control social Con control social
  • 19. Control social Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco, por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado. Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo. Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad
  • 20. Administrador sin control social No aplicación Disp. Adicional Vigésimo séptima LGSS. Con remuneración con dirección y gerencia en el Régimen General asimilado sin desempleo ni Fogasa. Sin remuneración no procede alta en el Sistema Seguridad Social.
  • 21. Administrador con control social Con funciones dirección y gerencia Sin funciones dirección y gerencia
  • 22. Delimitación actividades administradores Funciones directivas o gerenciales Funciones consultivas o asesoramiento
  • 23. Funciones directivas o gerenciales
  • 24. Funciones consultivas o asesoramiento “Resto” de funciones excluidas de las anteriores, que pueden y deben ser desarrolladas por el órgano de administración social y sólo por él, sin que sea posible su delegación o apoderamiento a un tercero ajeno a dicho órgano Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 20 de diciembre de 1990.
  • 25. Funciones dirección y gerencia Actos delegables órganos sociales administración. Gestión, administración y dirección empresa ( la firma contratos, solicitudes de crédito, representación de la empresa, firma de avales, firma convenios…).
  • 26. Funciones consultivas o asesoramiento Formular el balance y someterlo a la Junta General es competencia que no puede ser delegada fuera del órgano de administración. En tanto que el consejo y deliberación sobre los asuntos generales de la sociedad, así como la fiscalización de los órganos subordinados al órgano de administración, son indeclinables puesto que a través de dicho órgano es la propia sociedad quien actúa.
  • 27. Prueba de no realizar funciones directivas o gerenciales Los apoderamientos generales “Más difícil será acreditar que no se realizan funciones directivas o gerenciales cuando se trate de Administrador Único, Administra-dores Solidarios o Administradores Mancomunados o un Consejo de Administración que no haya efectuado plena delegación de funciones (salvo las legalmente indelegables). A este fin el otorgamiento de apoderamientos generales podrá ser un indicio pero no una prueba indubitada de que el “poderdante” ya no ejerce personalmente dichas funciones, por lo que deberá ser corroborado mediante otro tipo de pruebas que dependerán de las circunstancias de cada caso.”
  • 28. Administrador con control social Sin dirección y gerencia no Disp. Adicional Vigésimo séptima LGSS. Con dirección y gerencia remunerada : RETA Con dirección y gerencia sin remuneración excluido RETA aunque TGSS/INSS entiende el carácter “lucrativo” por dividendos en consultas antiguas sobre jubilación.
  • 29. Encuadramiento Altos Directivos SL.TGSS 04/06/12
  • 30. Gerente para la dirección de una empresa. Consulta TGSS de 22.3.2007 Al realizar las tareas bajo las directrices del empresario, a cambio de una retribución económica , procede su encuadramiento como trabajador por cuenta ajena al amparo del Art. 97.2.a LGSS
  • 31. TGSS 7-7-2005 1 Si el administrador realiza funciones de dirección y gerencia a cambio de retribución sin control social, procede su encuadramiento en el Régimen General como asimilado a trabajador por cuenta ajena. Si se trata de un trabajador por cuenta ajena de la empresa en quien concurre el carácter de administrador social y el resto de las condiciones señaladas anteriormente, el encuadramiento es el mismo que el anterior. 2. Si el cargo de administrador es remunerado, no realiza funciones de dirección y gerencia y no tiene control social, estaría excluido del Sistema de la Seguridad Social. 3. Si el administrador realiza funciones de dirección y gerencia a cambio de remuneración por ello, o por tener además relación laboral, y tiene el control social, procede su inclusión en el R.E.T.A. 4. Si el administrador percibe retribución por el cargo, y posee el control social pero no realiza funciones de dirección y gerencia, estaría excluido del Sistema, sin perjuicio de que deba incluirse en el Régimen que corresponda quien de hecho ejerciere las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, salvo que el administrador o gerente del Consejo de Administración las ejerza por apoderamiento en cuyo caso es él quien ejerce “de iure” tales funciones de control de la sociedad, por lo que se incluiría en el Régimen General.
  • 32. TGSS 7-7-2005 5. Si no percibe retribución por el cargo en modo alguno, no posee el control efectivo directo ni indirecto de la sociedad; pero ejerce funciones de dirección y gerencia, estaría excluido del sistema, pero debe probarse tal situación. 6. Si no percibe retribución por el cargo, no posee el control efectivo de la sociedad y no ejerce funciones de dirección o gerencia., sería un administrador pasivo excluido del Sistema. 7. Si no percibe retribución por el cargo, posee el control efectivo de la sociedad y ejerce funciones de dirección o gerencia, procede su inclusión en el R.E.T.A. ¿¿?? 8. Si no percibe retribución por el cargo, posee el control efectivo de la sociedad y no ejerce funciones de dirección o gerencia, no estaría incluido en el Sistema si prueba que efectivamente no realiza las funciones de dirección y gerencia.
  • 33. Administrador con control societario que no desempeña funciones de dirección y gerencia, sino consultivas y de asesoramiento. Consulta TGSS de 2.3.2007 Para estar incluido en el RETA es “imprescindible” acreditar todos los requisitos Si se prueba efectivamente que no realiza dirección o gerencia , aunque perciba remuneración, no procede su inclusiónen el RETA. Tampoco en el RG.
  • 34. TGSS 74/2005 Para que una actividad pueda ser objeto de inclusión en los citados Regímenes de la Seguridad Social, se requiere que la misma sea remunerada o lucrativa, de ahí que las actividades que se prestan a título gratuito sin recibir compensación económica alguna quedan excluidas del Sistema de la Seguridad Social; así respecto de los supuestos planteados, si el administrador social no es socio y su actividad no está remunerada, dicho administrador por esta actividad no está incluido en Sistema de la Seguridad Social, como tampoco lo está el socio administrador no remunerado con escasa participación social, que impide la consideración de trabajo lucrativo.
  • 35. Encuadramiento de una administradora única, a título gratuito de una SL. Consulta de TGSS de 28.6.2006. Posee el 10,2% del capital social y su esposo el 9,8%. El resto, un 40% de cada hijo con los que no convive. Estará excluida del sistema del Sistema Seguridad Social . El carácter retribuido supone la recepción de una compensación o beneficio económico por el ejercicio del mismo
  • 36. TGSSTGSSTGSSTGSS 24/03/2011 El trabajador debe quedar incluido en el Régimen General exclusivamente por la actividad laboral de alta dirección, dado que las funciones de dirección y gerencia de los órganos de administración de otras empresas del grupo, por las que no percibe remuneración, no generan obligación de alta en ningún régimen de la Seguridad Social. Encuadramiento en el sistema de la Seguridad Social de una persona física que realiza funciones de representación o apoderamiento en diferentes sociedades que conforman un grupo de empresas, vinculado con una de ellas por un contrato de trabajo de alta dirección
  • 37. TGSS 06-10-10 Administradores de sociedades mercantiles, sin control social y que prestan servicios con contratos a tiempo parcial para varias empresas. Situación en Seguridad Social. En estos supuestos, en los que se prestan servicios para varias empresas, resulta de aplicación el artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores y, a efectos de alta y cotización a la Seguridad Social, se encuentran en situación de pluriempleo. Jurisprudencia del Tribunal Supremo.
  • 38. TGSS 03-06-08 Encuadramiento del administrador de una sociedad dedicada al alquiler del patrimonio de los propios socios, sin local social ni personal, y que a efectos fiscales se considera una sociedad de mera tenencia de bienes. Aunque el objeto social descrito en las escrituras de constitución sea más amplio que la mera administración de bienes, si realmente no se lleva a cabo no hay alta en RETA
  • 39. Jubilación del administrador Resolución de la referida Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social de 13 de agosto de 1999 precisa que: “todo lo que suponga gestión, administración y dirección ordinaria de la empresa, debe reputarse actividad incompatible con la pensión de jubilación del RETA”.
  • 40. Jubilación administrador
  • 41. TGSS 02-03-07 Procedencia de encuadramiento en el Sistema de la Seguridad Social de administrador de una sociedad, con control social que no desempeña funciones de dirección y gerencia sino, exclusivamente, consultivas y de asesoramiento, siendo remunerado por dicha actividad y si resulta compatible con la prestación de jubilación del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos que percibe Si el interesado prueba que, efectivamente, no realiza las actividades de dirección y gerencia de la sociedad, en la condición de socio con control social, y administrador con meras funciones consultivas, no procede su inclusión en el R.E.T.A. aunque por las funciones de asesoramiento consultivas derivadas de su condición de miembro del Consejo de Administración perciba una remuneración. Tampoco procede su inclusión en el Régimen General dado que no está previsto en la normativa reguladora del encuadramiento de este Régimen.
  • 42. Familiares Administradores con participación social Control social Convivencia
  • 43. Compatibilidad jubilación y administradores sociales Cuando no se incluyan en los supuestos Disp. Adic. 27ª LGSS (no hay dirección o gerencia, no hay titulo lucrativo, no hay control social) Cuando se incluyen Disp. Adic. 27ª LGSS y no perciban por dicha función más del SMI anual.
  • 44. Compatibilidad ingresos con la jubilación Ley 27/2011 El percibo de la pensión de jubilación será compatible con la realización de trabajos por cuenta propia cuyos ingresos anuales totales no superen el SMI en cómputo anual. Quienes realicen estas actividades económicas no estarán obligados a cotizar por las prestaciones de la Seguridad Social. Las actividades especificadas por las que no se cotice, no generarán nuevos derechos sobre las prestaciones de la Seguridad Social. 11Entrada en vigor el 02-08-11 44
  • 45. DOGSS 14-06-12. Jubilación compatibilidad El límite de ingresos no es un requisito de encuadramiento sino un elemento de valoración. Suficiente dedicación personal y de obtención lucro. Presunción con establecimiento abierto al público Periodo anual (ingresos) Periodo inferior al anual con ingresos inferiores al SMI anual pero superior al mensual procede alta
  • 46. DGITSS 8-11-12 Compatibilidad jubilación administradores Administrador con funciones dirección y gerencia Criterio DOGSS 14-06-12 Administrador con retribución o sin retribución Importe de la cuantía fijada En aquellos casos en que no sea posible conocer el montante de la retribución procederá el alta en el RETA. Cuando la superación o no del SMI no pueda ser considerado, habrá que desechar la consideración del mismo y acudir a otros criterios. 46
  • 47. Compatibilidad RD-Ley 5/2013 El disfrute de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, será compatible con la realización de cualquier trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia del pensionista. El acceso a la pensión deberá haber tenido lugar una vez cumplida la edad que en cada caso resulte de aplicación. El porcentaje aplicable a la respectiva base reguladora a efectos de determinar la cuantía de la pensión causada ha de alcanzar el 100 por 100 (Este año 35 años y 6 meses cotizados) El trabajo compatible podrá realizarse a tiempo completo o a tiempo parcial. 47
  • 48. Cuantía pensión 48
  • 49. Cotización Si bien quedarán sujetos a una cotización especial de solidaridad del 8 por 100, no computable para las prestaciones, que en los regímenes de trabajadores por cuenta ajena se distribuirá entre empresario y trabajador, corriendo a cargo del empresario el 6 por 100 y del trabajador el 2 por 100 Durante la realización del trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia, compatible con la pensión de jubilación, los empresarios y los trabajadores cotizarán a la Seguridad Social únicamente por IT y por contingencias profesionales, según la normativa reguladora del régimen correspondiente. 49
  • 50. Requisitos empresas para poder contratar estos trabajos compatibles Las empresas en las que se compatibilice la prestación de servicios con el disfrute de la pensión de jubilación no deberán haber adoptado decisiones extintivas improcedentes en los seis meses anteriores a dicha compatibilidad. La limitación afectará únicamente a las extinciones producidas con posterioridad al 17-03-13, y para la cobertura de aquellos puestos de trabajo del mismo grupo profesional que los afectados por la extinción 50
  • 51. Requisitos empresas Una vez iniciada la compatibilidad entre pensión y trabajo, la empresa deberá mantener, durante la vigencia del contrato de trabajo del pensionista de jubilación, el nivel de empleo existente en la misma antes su inicio. A este respecto se tomará como referencia el promedio diario de trabajadores de alta en la empresa en el periodo de los 90 días anteriores a la compatibilidad, calculado como el cociente que resulte de dividir entre 90 la suma de los trabajadores que estuvieran en alta en la empresa en los 90 días inmediatamente anteriores a su inicio. No se considerarán incumplidas la obligaciones de mantenimiento del empleo anteriores cuando el contrato de trabajo se extinga por causas objetivas o por despido disciplinario cuando uno u otro sea declarado o reconocido como procedente, ni las extinciones causadas por dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de los trabajadores o por la expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato. 51
  • 52. Compatibilidad Modalidad Tipo trabajo Cotización Límites Efecto pensión Jubilación flexible Por cuenta ajena a tiempo parcial Ordinaria (posible beneficio edad) Jornada 25% al 50% Se reduce mismo porcentaje jornada Ley 27/2011 Cuenta propia No Ingresos - SMI Ninguno RDL 5/2013 Cuenta ajena o propia IT y ATEP Solidaridad 8% No hay límites Reducción 50% 52
  • 53. Encuadramiento socios sociedades profesionales TGSS 20-04-2010 Los socios de las sociedades profesionales colegiados independientemente participación social Alta en el RETA o Mutualidad
  • 54. Sociedades Profesionales. TGSS 19-04-13 Encuadramiento de los socios administradores de una sociedad limitada profesional, cuya actividad única es el ejercicio de la abogacía, y en la que todos ellos tienen la misma participación social, la condición de administradores y todos ejercen la actividad de abogados por cuenta propia. En este supuesto, con independencia de la forma de constitución de la sociedad, de la participación social de los socios y de que ostenten o no el cargo de administradores sociales, deben incluirse en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, siendo de aplicación lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, en el sentido de que pueden optar por quedar incluidos en la Mutualidad de Previsión Social de la Abogacía como alternativa al citado Régimen de Seguridad Social.
  • 55. CON LA SALUD LABORAL, CON LAS PERSONAS. Gracias por su atención www.mc-mutual.com