Your SlideShare is downloading. ×
Het  Europees Hof van Justitie en de Belgische Handelsvestigingenwet (Publius)
Upcoming SlideShare
Loading in...5
×

Thanks for flagging this SlideShare!

Oops! An error has occurred.

×

Introducing the official SlideShare app

Stunning, full-screen experience for iPhone and Android

Text the download link to your phone

Standard text messaging rates apply

Het Europees Hof van Justitie en de Belgische Handelsvestigingenwet (Publius)

519
views

Published on

Published in: Travel, Business

0 Comments
0 Likes
Statistics
Notes
  • Be the first to comment

  • Be the first to like this

No Downloads
Views
Total Views
519
On Slideshare
0
From Embeds
0
Number of Embeds
0
Actions
Shares
0
Downloads
1
Comments
0
Likes
0
Embeds 0
No embeds

Report content
Flagged as inappropriate Flag as inappropriate
Flag as inappropriate

Select your reason for flagging this presentation as inappropriate.

Cancel
No notes for slide

Transcript

  • 1. Dirk Van Heuven
    Sint-Niklaas, 22 maart 2011
    10 BASISREGELS
    BIJ OVERHEIDSCONTRACTEREN
  • 2. / 2
    CONTRACTEREN DOOR EN MET DE OVERHEID
    • De overheid is een bijzondere contractant
    • 3. De overheid dient het algemeen belang
    • 4. De overheid kan niet buiten de eigen bevoegdheden treden
    • 5. De overheid kan in principe vrij kiezen tussen de publiekrechtelijke of privaatrechtelijke weg
    • 6. De mededinging als regel bij het kiezen van een medecontractant
    • 7. De overheid is gehouden tot transparantie en objectiviteit
    • 8. De overheid is onderworpen aan de motiveringsplicht
    • 9. De overheid moet de openbaarheidsreglementering respecteren
    • 10. De domeinleer en de precariteitsregel als beperking op de contractvrijheid van de overheid
    • 11. De ‘acte détachable’ versus het eigenlijke contract
  • / 3
    Vooraf een vervelende vraag …
    WAT IS EEN OVERHEID?
    Woordenboek VanDale
    “personen, lichamen aan wie het gezag is toevertrouwd, m.n. door de wet”
  • 12. / 4
    Vooraf een vervelende vraag …
    WAT IS EEN OVERHEID?
    • W.RvS : “administratieve overheid”
    artikel 14 RvS-wet: geen definitie
    • Decreet Openbaarheid van Bestuur (26/03/2004): “bestuursinstantie”
    (a) rechtspersoon opgericht bij of krachtens GW, wet, decreet, ordonnantie
    (b) natuurlijke /rechtspersoon (of groepering), gecontroleerd door (a)
    (c) natuurlijke / rechtspersoon (of groepering), belast door (a) met taak van algemeen belang / taak van algemeen belang + voor derden bindende beslissingen
    • Wet Formele Motiveringsplicht (29.07.1991): “bestuur”
    administratieve overheid cf. artikel 14 W.RvS
  • 13. / 5
    Vooraf een vervelende vraag …
    WAT IS EEN OVERHEID?
    WAT IS EEN OVERHEID ?
    rechtspraak
    rechtsleer
    E
    N
    /
    O
    F
    Hof van Cassatie 6.09.2002 :
    administratieve overheid = “bevoegdheid om voor derden bindende beslissingen kunnen nemen”
    (doorslaggevend criterium)
    Gevolgd door de Raad van State
    wil van de oprichter
    taken van algemeen belang
    oprichting / erkenning door de overheid
    eenzijdig derden te binden
    publieke rechtsvorm
    administratief toezicht
  • 14. / 6
    Vooraf een vervelende vraag …
    WAT IS EEN OVERHEID?
    • BEGRIP AANBESTEDENDE OVERHEID :
    • 15. Federale overheden, gewesten, gemeenschappen, provincies en gemeenten, OCMW’s, politiezones, POM’s, AGB’s, IGS
    • 16. Restcategorie :
    • 17. rechtspersoonlijkheid
    • 18. opgericht voor het behartigen van doelstellingen van algemeen belang, andere dan van industriële of commerciële aard
    • 19. determinerende overheidsinvloed (bestuursorganen, toezicht, financiering)
      “administratieve overheid” (W.RvS)
  • 20. / 7
    Regel 1.
    DE OVERHEID IS EEN BIJZONDERE CONTRACTANT
    De overheidalsbijzonderecontractant
    Traditionele opdeling:
    • Administratieve contracten (contratsadminsitratifs) = publiek recht
    • 21. Contracten met de overheid (contrats de l’administration) = privaat recht
    Maar:
    • Flandria-arrest
    • 22. Overheid heeft vaak dubbele hoedanigheid
    • 23. Van Garsse + Wauters:
    “Bij ieder overheidscontract moet rekening gehouden worden
    met het publiek recht en het privaat recht”
    De overheid is steeds een bijzondere contractant.
  • 24. / 8
    Regel 2.
    DE OVERHEID DIENT HET ALGEMEEN BELANG
    2. De overheiddient het algemeenbelang
    De overheid handelt steeds in het algemeen belang.
    Algemeen belang = geen eenduidige definitie
    Wat bij miskenning algemeen belang?
    Onderscheid met ‘eigen’ belang van een overheid.
  • 25. / 9
    Regel 2.
    DE OVERHEID DIENT HET ALGEMEEN BELANG
    Wat bij botsing van het algemeen en privaat (contractueel) belang?
    Cass. 29.10.2001 C.08.0390.N
    • Conflict tussen
    • 26. enerzijds privaatrechtelijke, contractuele erfdienstbaarheid tussen gemeente en onderneming over uitweg
    • 27. anderzijds publiekrechtelijke bevoegdheid om in het kader van het algemeen belang de verkeerscirculatie te regelen
    • 28. Herstel in natura of enkel bij equivalent?
    PPS-overeenkomsten
    • Verbintenis over bijvoorbeeld opmaak van een ruimtelijk uitvoeringsplan of het verlenen van een stedenbouwkundige vergunning
    • 29. Resultaatsverbintenis of middelenverbintenis?
  • / 10
    Regel 3.
    DE OVERHEID KAN NIET BUITEN HAAR EIGEN BEVOEGDHEDEN TREDEN
    De overheid kan niet buiten de eigen bevoegdheden treden
    • Respect van het eigen bevoegdheidsdomein
    • 30. Respect van de interne organisatiestructuur
    • 31. Respect van de eigen bevoegdheidsbegrenzing
  • / 11
    Regel 3.
    DE OVERHEID KAN NIET BUITEN HAAR EIGEN BEVOEGDHEDEN TREDEN
    Voorbeeld op gemeentelijk niveau:
    WIE IS BEVOEGD ?
    gemeenteraad
    college van burgem. & schepenen
    art. 57 Gemeentedecreet
    daden beheer RG/OG
    daden beschikking RG/OG (budget / dagelijks bestuur)
    gunningsbeslissing O.O
    volheid van bevoegdheid
    uitz. wet/decreet
    uitz. delegatie van bevoegdheid
    geen delegatie mogelijk :
    O.O. : vaststellen gunnings-procedure en bestek
    daden beschikking RG/OG
    uitz. : budget / dagelijks bestuur
    grenzen gemeenteraad
  • 32. / 12
    Regel 4.
    DE OVERHEID KAN IN PRINCIPE VRIJ KIEZEN TUSSEN DE PUBLIEKRECHTELIJKE OF PRIVAATRECHTELIJKE WEG
    PUBLIEKRECHTELIJKE WEG
    PRIVAATRECHTELIJKE
    WEG
    overheidsopdracht
    aankoop/verkoop
    concessie
    zakelijke rechten

    verhuur/huur


    publiek-private samenwerking
    publiek-publieke samenwerking
  • 33. / 13
    Regel 4.
    DE OVERHEID KAN IN PRINCIPE VRIJ KIEZEN TUSSEN DE PUBLIEKRECHTELIJKE OF PRIVAATRECHTELIJKE WEG
    Vrije keuze voor publiekrechtelijke of privaatrechtelijke technieken door de overheid begrensd door:
    • Europees recht
    • 34. Wet
    • 35. De eigen reglementering
    • 36. Beginselen van behoorlijk bestuur
    • 37. gelijkheidsbeginsel
    • 38. transparantieplicht
    • 39. vertrouwensbeginsel, …
    De overheid moet de gevolgen van de eigen beslissing dragen.
  • 40. / 14
    Regel 4.
    DE OVERHEID KAN IN PRINCIPE VRIJ KIEZEN TUSSEN DE PUBLIEKRECHTELIJKE OF PRIVAATRECHTELIJKE WEG
    De privaatrechtelijke weg
    Ook hier altijd mededinging en transparantie.
  • 45. / 15
    Regel 4.
    DE OVERHEID KAN IN PRINCIPE VRIJ KIEZEN TUSSEN DE PUBLIEKRECHTELIJKE OF PRIVAATRECHTELIJKE WEG
    De privaatrechtelijke weg – 2 speciale voorbeelden
    • Kan de overheid een dading afsluiten?
    • 46. RvS 6 april 2006, nr. 157.351
    • 47. Wat met de eenzijdige verbintenis?
    • 48. Rb. Kortrijk 5 december 2008
    • 49. Eenzijdige wilsuiting versus vertrouwensbeginsel?
    .
  • 50. / 16
    Regel 4.
    DE OVERHEID KAN IN PRINCIPE VRIJ KIEZEN TUSSEN DE PUBLIEKRECHTELIJKE OF PRIVAATRECHTELIJKE WEG
    De publiekrechtelijke weg: de overheidsopdracht is de regel
    Definitie “overheidsopdracht”
    • Schriftelijke
    • 51. Overeenkomst (“wederzijdse verbintenis”)
    • 52. Ten bezwarende titel (“prijs”)
    • 53. Tussen een aanbestedende overheid en een andere persoon, al dan niet met rechtspersoonlijkheid (eventueel ook een overheid) (“personele toep.”)
    • 54. Met betrekking tot werken, leveringen of diensten (“materiële toep.”)
  • / 17
    Regel 4.
    DE OVERHEID KAN IN PRINCIPE VRIJ KIEZEN TUSSEN DE PUBLIEKRECHTELIJKE OF PRIVAATRECHTELIJKE WEG
    De publiekrechtelijke weg
    De overheidsopdrachtenwet is van toepassing op:
    • OVERHEIDSOPDRACHT VAN WERKEN, LEVERINGEN EN DIENSTEN
    • 55. PROMOTIEOPDRACHT VAN WERKEN [LEVERINGEN]
    • 56. CONCESSIE VAN OPENBARE WERKEN
  • / 18
    Regel 4.
    DE OVERHEID KAN IN PRINCIPE VRIJ KIEZEN TUSSEN DE PUBLIEKRECHTELIJKE OF PRIVAATRECHTELIJKE WEG
    De publiekrechtelijke weg
    Bijzonderheden van overheidsopdrachten in de gunningsfase:
    • Diverse gunningswijzen in functie van aard van de gunningscriteria en onderhandelingsmogelijkheden :
    aanbesteding, offerteaanvraag, onderhandelingsprocedure
    Nieuw : concurrentiegerichte dialoog, dynamisch aankoopsysteem, elektronische veiling
    • Verloop : aankondiging, (selectiefase), indiening offertes, opening offertes, beoordeling offertes, (onderhandelingsfase), gunningsbeslissing, kennisgeving
  • / 19
    Regel 4.
    DE OVERHEID KAN IN PRINCIPE VRIJ KIEZEN TUSSEN DE PUBLIEKRECHTELIJKE OF PRIVAATRECHTELIJKE WEG
    De publiekrechtelijke weg
    Bijzonderheden van overheidsopdrachten in de gunningsfase:
    • Strengere regels voor opdrachten met een grotere waarde (zgn. opdrachten boven de Europese bekendmakingdrempels) en onderscheid werken, leveringen en diensten
    • 57. Bepalingen ter bescherming van de overheid :
    • 58. mogelijkheid tot het doorvoeren van een strenge controle naar de bekwaamheid van de uitvoerder
    • 59. grotere mededinging en prijsdruk mogelijk
    • 60. grotere mogelijkheid tot het opleggen van voorwaarden tav contractant
  • / 20
    Regel 4.
    DE OVERHEID KAN IN PRINCIPE VRIJ KIEZEN TUSSEN DE PUBLIEKRECHTELIJKE OF PRIVAATRECHTELIJKE WEG
    De publiekrechtelijke weg
    Bijzonderheden van overheidsopdrachten in de uitvoeringsfase:
    • Bepalingen ter bescherming van de overheid :
    • 61. leiding en toezicht
    • 62. borgstelling
    • 63. onderaanneming
    • 64. berekening uitvoeringstermijn
    • 65. keuringen en proeven, oplevering en waarborgtermijn
  • / 21
    Regel 4.
    DE OVERHEID KAN IN PRINCIPE VRIJ KIEZEN TUSSEN DE PUBLIEKRECHTELIJKE OF PRIVAATRECHTELIJKE WEG
    De publiekrechtelijke weg: de concessie
    • Geen éénduidige definitie, wel een afzonderlijke rechtsfiguur
    • 66. Drie vormen
    • 67. Domeinconcessie
    • 68. Concessie van openbare diensten
    • 69. Concessie van openbare werken
    • 70. Geen wettelijke regeling
    • 71. Algemene beginselen van behoorlijk bestuur bij keuze van concessionaris en uitvoering
    • 72. Traditioneel verbonden met openbaar domein / openbaar belang
  • / 22
    Regel 4.
    DE OVERHEID KAN IN PRINCIPE VRIJ KIEZEN TUSSEN DE PUBLIEKRECHTELIJKE OF PRIVAATRECHTELIJKE WEG
    De publiekrechtelijke weg
    Bijzonderheden van concessie in de gunningsfase:
    • Geen toepassing van overheidsopdrachten (uitz. concessie van openbare werken), maar mededinging
    Bijzonderheden van concessie in de uitvoeringsfase:
    • Nog grotere mogelijkheid tot het opleggen van voorwaarden
    • 73. Ad nutum-opzegbaarheid omwille van algemeen belang
  • / 23
    Regel 4.
    DE OVERHEID KAN IN PRINCIPE VRIJ KIEZEN TUSSEN DE PUBLIEKRECHTELIJKE OF PRIVAATRECHTELIJKE WEG
    De publiekrechtelijke weg: andere rechtsfiguren
    Ook hier altijd
    • mededinging
    • 76. transparantie
  • / 24
    Regel 5.
    DE MEDEDINIGING ALS REGEL BIJ HET KIEZEN VAN EEN MEDECONTRACTANT
    De mededinging als regel bij het toewijzen/sluiten van een overheidscontract
    • Gelijkheidsbeginsel
    • 77. Niet enkel bij overheidsopdrachten en concessies
    • 78. Omzendbrief BB 2010/02 van12 februari 2010
    • 79. Uitzonderingen
  • / 25
    Regel 6.
    DE OVERHEID IS GEHOUDEN TOT
    TRANSPARANTIE EN OBJECTIVITEIT
    Transparantie
    • Bekendmaking
    • 80. Publicatie in Bulletin der Aanbestedingen
    • 81. Publicatie in Publicatieblad van de Europese Unie
    • 82. Doorzichtige procedure
    Objectiviteit
    • Bv. vereiste van schattingsverslag in omzendbrief BB 2010/02
    Cf. Lianakis-arrest van het Hof van Justitie
    • Risico op perverse effecten?
  • / 26
    Regel 7.
    DE OVERHEID IS ONDERWORPEN AAN DE MOTIVERINGSPLICHT
    De overheid is onderworpen aan de motiveringsplicht
    • Formele motivering: wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen
    • 83. Materiële motiveringsplicht (Beginsel van behoorlijk bestuur)
    • 84. Specifieke bepalingen in Overheidsopdrachtenwet
  • / 27
    Regel 8.
    DE OVERHEID MOET DE OPENBAARHEIDSREGLEMENTERING RESPECTEREN
    De overheid moet de openbaarheidsreglementering respecteren
    • Artikel 32 Grondwet , uitgewerkt in
    • 85. federale wet van 11 april 1994 betreffende de openbaarheid van bestuur
    • 86. Vlaams decreet van 26 maart 2004 betreffende de openbaarheid van bestuur
    • 87. Meer rechten betreffende milieu-informatie (> verdrag van Aarhus)
  • / 28
    Regel 8.
    DE OVERHEID MOET DE OPENBAARHEIDSREGLEMENTERING RESPECTEREN
    Federale wet van 11 april 1994 betreffende de openbaarheid van bestuur
    Uitzondering op openbaarheidsregeling indien “het belang van de openbaarheid niet opweegt tegen de bescherming van” :
    “7° het uit de aard van de zaak vertrouwelijk karakter van de ondernemings- en fabricagegevens die aan de overheid zijn meegedeeld.”
    Vlaams decreet van 26 maart 2004 betreffende de openbaarheid van bestuur
    Uitzondering op openbaarheidsregeling indien “het belang van de openbaarheid niet opweegt tegen de bescherming van” :
    “3° het vertrouwelijk karakter van commerciële en industriële informatie, wanneer deze informatie beschermd wordt om een gelegitimeerd economisch belang te vrijwaren, tenzij degene van wie de informatie afkomstig is met de openbaarheid instemt”
    Overheidsopdrachtenwet van 24 december 1993
    Aanbestedende overheid dient vertrouwelijkheid van de offertes te respecteren
    Mogelijkheid om tijdens procedure voor verhaalinstantie vertrouwelijke stukken te hanteren
  • 88. / 29
    Regel 9.
    DE DOMEINLEER EN DE PRECARITEITSLEER ALS BEPERKING OP DE CONTRACTSVRIJHEID VAN DE OVERHEID
    Openbaar domein / privaat domein
    • Domein = goederen van publiekrechtelijke rechtspersonen
    • 89. Openbaar domein : “goed dat door een uitdrukkelijke of impliciete beslissing van de bevoegde overheid wordt bestemd voor het gebruik van allen, zonder onderscheid van persoon”
     “bestemming van het goed voor de openbare dienst”
    • Privaat domein : “de rest”
  • / 30
    Regel 9.
    DE DOMEINLEER EN DE PRECARITEITSLEER ALS BEPERKING OP DE CONTRACTSVRIJHEID VAN DE OVERHEID
    • Belangrijke gevolgen
    • 90. Openbaar domein : niet vervreemdbaar/geen zakelijke en persoonlijke rechten; enkel precaire privatieve rechten
    • 91. Privaat domein : vrijheid tot contracteren
  • / 31
    Regel 9.
    DE DOMEINLEER EN DE PRECARITEITSLEER ALS BEPERKING OP DE CONTRACTSVRIJHEID VAN DE OVERHEID
    • Milderingen :
    • 92. Cass. 25.09.2000 en Cass. 18.05.2007: bepaalde rechten zijn mogelijk “voor zover , enerzijds, de bestemming tot het gebruik van eenieder niet in het gedrang komt en, anderzijds, de wet van de veranderlijkheid van de openbare dienst geëerbiedigd wordt”
    • 93. Artikel 191 Gemeentedecreet + PPS-decreet : zakelijke rechten mogelijk“voor zover die rechten niet kennelijk onverenigbaar zijn met de bestemming van die goederen”
  • / 32
    Regel 9.
    DE DOMEINLEER EN DE PRECARITEITSLEER ALS BEPERKING OP DE CONTRACTSVRIJHEID VAN DE OVERHEID
    • Typevoorbeeld: de concessie
    • 94. Concessie is een administratieve overeenkomst tussen de overheid en een private partij die ad nutumopzegbaar is door de overheid
    • 95. Precariteit is een wezenlijk kenmerk en kan niet worden uitgesloten
    • 96. Uitweg: de drempel om op te zeggen verhogen door de vroegtijdige opzegging te koppelen aan een hoge opzeggingsvergoeding
  • De ‘acte détachable’ versus het eigenlijke contract
    De keuze voor een contractspartner is een afsplitsbare, aanvechtbare rechtshandeling.
    / 33
    Regel 10.
    DE ‘ACTE DÉTACHABLE’ VERSUS HET EIGENLIJKE CONTRACT
  • 97. / 34
    Regel 10.
    DE ‘ACTE DÉTACHABLE’ VERSUS HET EIGENLIJKE CONTRACT
    • RECHTSBESCHERMING N.A.V. KEUZE VAN CONTRACTANT :
    • 98. leer van de zgn. complexe rechtshandeling
    • 99. leer van de zgn. acte détachable: administratieve rechtshandeling en de daaruit voortvloeiende overeenkomst
    • 100. onderscheid uitvoering in natura – schadevergoeding
    • 101. verdeling rechtsmacht burgerlijke rechter – Raad van State :
    • 102. begrip subjectieve rechten versus objectieve rechten
    • 103. begrip administratieve overheid in de zin van artikel 14 Gec.W.RvS
  • / 35
    Regel 10.
    DE ‘ACTE DÉTACHABLE’ VERSUS HET EIGENLIJKE CONTRACT
    De problematiek van de acte détachable inzake rechtsbescherming
    • Traditioneel: De Feyfer-Formanova-doctrine
     weinig kans op uitvoering in natura
    • RvS 15 juni 2000, nr. 87.983
    • 104. Schorsing door RvS vereist een MTHEN
    • 105. Geen MTHEN als het contract tot stand is gekomen, want RvS niet bevoegd
    • 106. De burgerlijke rechter is nog steeds terughoudend om overeenkomst te schorsen resp. te vernietigen op verzoek van een derde
  • / 36
    Regel 10.
    DE ‘ACTE DÉTACHABLE’ VERSUS HET EIGENLIJKE CONTRACT
    De problematiek van de acte détachable inzake rechtsbescherming
    • Gewijzigde Overheidsopdrachtenwet sinds 25 februari 2010:
    Opdrachten boven Europese bekendmakingsdrempels
    • Geen MTHEN te bewijzen en UDN-procedure is automatisch van toepassing
    • 107. Wel een belangenafweging
    • 108. Zelfs als contract is tot stand gekomen zal schorsing van de gunningsbeslissing de uitvoering schorsen indien:
    • 109. schending van wachttermijn
    • 110. schending Europese bekendmakingsregels
  • / 37
    Regel 10.
    DE ‘ACTE DÉTACHABLE’ VERSUS HET EIGENLIJKE CONTRACT
    De problematiek van de acte détachable inzake rechtsbescherming
    • Gewijzigde Overheidsopdrachtenwet sinds 25 februari 2010:
    Opdrachten onder Europese bekendmakingsdrempels
    • Evenmin MTHEN te bewijzen en UDN-procedure is tevens van toepassing
    • 111. Maar wet stelt: contract kan niet meer geschorst worden
    • 112. RvS 18 januari 2011, nr. 210.497
    • 113. schorst gunningsbeslissing, ook al kan het contract niet worden geschorst
    • 114. einde Feyfer-Formanova doctrine?
  • / 38
    referenties
    Dirk Van Heuven
    President Kennedypark 6/24
    8500 Kortrijk
    t 056 74 56 00
    dvanheuven@publius.be
    www.publius.be