Quetsions droit des entreprises en difficultés

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Quetsions droit des entreprises en difficultés

  1. 1. LE CREANCIER DE LA MASSE Question : Le salarié licencié après le jugement d'ouverture de liquidation doit-il être considéré comme créancier de la masse du fait que, entre autres, premièrement, l'article 26 de l'AUPCAUP ait prévu, au nombre des pièces à fournir, la liste et l'état financier des personnes à licencier, deuxièmement, l'article 48 de la loi précitée prévoierait, au nombre des contrôleurs de la liquidation, les représentants des salariés? Réponse : La distinction entre créanciers dans la masse et créanciers de la masse ou contre la masse est fondée sur la date de naissance de la créance (articles 72 et 117). Les créances nées avant le jugement d'ouverture sont des créances dans la masse tandis que les crénces nées régulièrement après le jugement d'ouverture sont des créances de la masse bénéficiant d'un traiememt privilégié. Les créances dans la masse sont soumises à la discipline collective : suspension des poursuites individuelles, arrêt du cours des intérêts, arrêt du cours des inscriptions et obligation de produire conformément aux dispositions des articles 78 et suivants de l'AUPC. C'est dire que les arriérés de salaires et tous les droits acquis par le salarié avant le jugement d'ouverture sont des créances dans la masse en principe soumises à la discipline collective. La circonstance que l'un des contrôleurs est choisi parmi les représentants du personnel n'est pas une dérogation puisque tous les contrôleurs sont des représentants des créanciers dans la masse et non pas des créanciers de la masse.Toutefois, deux remarques s'imposent. D'une part, les salariés bénéficient d'un traitement particulier de faveur. En effet, ils bénéficient d'un privilège général et surtout du super privilège qui est assez avantageux. De même le défaut de production ne peut être opposé aux créanciers privilégiés de salaires jusqu'à l'assemblée concordataire (article 83, alinéa 3). Surtout, l'article 96 prévoit un paiement diligent des créances super privilégiées, même si le mécanisme mis en place ne comporte pas de véritable garantie de paiement si l'entreprise ne dispose pas de liquidités. D'autre part, s'agissant du cas particulier de l'indemnité de licenciement, on peut soutenir qu'elle est une créance de la masse ou contre la masse dans la mesure où la décision de licenciement est prise postérieurement au jugement d'ouverture par les organes compétents. A ce titre, elle bénéficie des garanties de paiement y afférentes, en particulier l'ordre de paiement des articles 166 et 167 de l'AUPC. COMPTABILITE GENERALE Question : Je voudrais savoir quelles sont les différences, en matière de comptes, entre le Plan comptable OHADA, et l'ancien plan OCAM? C'est une question qui vous a été posée, j'en suis sûr, à plusieurs reprises, mais je n'ai pas été au fait de l'actualité des affaires ces dernières années. De plus je voudrais savoir comment ces comptes sont Libellés et utilisés. Y a t'il possibilité d'obtenir un plan comptable OHADA? Merci d'avance pour les éclaircissements Réponse : La question que vous posez relève de la spécialité des comptables. Vous trouverez des éléments de réponse dans le Code vert édité par Juriscope et intitulé "OHADA :Traité et actes uniformes commentés et annotés", 2e édition, 2002. Les pages 553 à 615 commentent les dipositions juridiques de l'Acte uniforme adopté le 24 mars 2000 à Yaoundé et portant organisation et harmonisation des comptabilités des entreprises et donnent d'utiles indications sur le plan OCAM et le SYSCOA et leurs rapports avec le plan comptable de l'OHADA. Ce que l'on peut dire, c'est que la comptabilité va en se perfectionnant
  2. 2. et que, de ce point de vue, le plan OHADA est une amélioration du plan OCAM avec une prise en compte de l'évolution internationale caractérisée par une nette influence anglo-saxonne. En envoyant un mail au "contact@juriscope.org", les coordonnées de l'expert comptable Souleymane SERE vous seront communiquées afin qu'il vous fournisse plus d'informations car c'est lui qui a réalisé les commentaires sous ma supervision. SALAIRES Question : Comment traiter les salaires du personnel des societés d'interim? Réponse : Je suppose que la question est posée dans le cadre des procédures collectives. La réponse ne va pas de soi. Tout dépend de la réglementation nationale régissant les sociétés d'intérim. Il est permis de penser que le salarié l'est au titre de la société d'intérim. Dans ce cas, si celle-ci tombe sous le coup d'une procédure collective, toutes les règles régissant la condition des salariés vont recevoir application. Si, en revanche, c'est la société utilisatrice des services du salarié qui tombe en faillite, il ne devrait pas se poser de problème particulier vis-à-vis du salarié qui n'a pas cette qualité pour l'entreprise utilisatrice. C'est la société d'intérim qui doit produire pour être payée dans le cadre du contrat qui l'unit à l'entreprise en faillite, contrat qui devrait probablement être un contrat d'entreprise. PROCEDURE SECONDAIRE ET DEBITEUR PERSONNE PHYSIQUE Question : D'après l'article 251 "La procédure est une procédure collective secondaire si elle est ouverte dans le territoire d'un Etat-partie où le débiteur [personne physique] n'a pas son principal établissement". Or, à l'inverse des personnes morales, l'article 4 ne prévoit pas pour les personnes physiques d'autre chef de compétence au delà du principal établissement. Alors sur quelle base une procédure collective secondaire pourrait-elle être ouverte à l'égard d'un débiteur personne physique ? Réponse : Votre question est très pertinente. Dans la mesure où l'article 251 prévoit la possibilité d'ouverture d'une procédure secondaire ausi bien pour les personnes physiques que pour les personne morales, l'on doit convenir qu'il y a eu une inadvertance dans la rédaction de l'article 4. Ainsi l'article 4, alinéa 1er in fine, aurait dû être rédigé comme suit : "Si le siège social ou le principal értablissement est à l'étranger, la procédure se déroule devant la juridiction dans le ressort de laquelle se trouvele le principal centre d'exploitation situé sur le territoire national". En attendant la modification de l'article 4 dans ce sens, aucune raison ne poussant à traiter autrement les personnes physiques et les personnes morales, il conviendrait que la CCJA adopte l'interprétation suggérée. LES DROITS INDIVIDUELS DES CREANCIERS. Question : Quel est l'impact d'une procédure collective sur les droits individuels des créanciers, et qu'adviendra-t-il lorsque les créanciers ne sont pas entiérement désintéressés alors que l'actif disponible est épuisé et la procédure clôturée? Réponse : Les droits individuels des créanciers sont bridés par l'ouverture de la procédure collective. Non seulementles intérêts ne courent plus, les inscriptions ne sont plus possibles mais en plus les droits de poursuite individuelle sont
  3. 3. suspendus et chaque créancier est tenu de produire, c'est-à-dire de déclarer sa créance auprès du syndic en y joignant toutes les pièces justificatives. S'ensuit la vérification des créances aboutissant à l'admission ou au rejet des créances concernées. A vrai dire les créanciers sont rarement désintéressés de manière intégrale dans les procédures collectives. En général, les créanciers chirographaires ne reçoivent qu'un dividende dérisoire , voire même aucun dividende. Ceux qui ont produit, ont été vérifiés et admis et ne sont pas intégralement payés reçoivent un titre exécutoire à la clôture de la procédure (articles 171 et 174) mais celui-ci ne sera utile que si le débiteur revient à meilleure fortune, c'es-à-dire acquiert de nouveaux biens sur lesquels les créanciers pourront se payer. Tout cela a fait écrire à un auteur que les procédures collectives sont des procédures de sacrifice, du moins si l'on ne parvient pas à sauver l'entreprise et l'emploi. Mais il n'y a rien de meilleur. L'ETAT DE SOLVABILITE ET LES PROCEDURES COLLECTIVES Question : 1-l'état de solvabilité d'une entreprise a t-il une incidence sur les procedures collectives ? 2-quel est le role de l'information dans la gestion de l'entreprise? 3-quelle est l'incidence des procedures collectives sur les personnes physiques commerçantes étant donné la confusion des patrimoines ici? 4-A part les obligations et les sanctions, l'AUPC n'a t_il pas prevu des droits pour les cautions et les coobligés? Merci de me repondre : kjudith@caramail.com Réponse : 1-L'état de solvabilité d'une entreprise a t-il une incidence sur les procédures collectives ? Bien entendu, l’état de solvabilité est un élément exerçant une grande influence sur les procédures collectives. L’insolvabilité est la situation où le passif total est supérieur à l’actif total. En effet, si l’entreprise est insolvable, cela veut dire nécessairement qu’elle est en état de cessation des paiements et une procédure collective doit être ouverte à son égard à la demande du débiteur, des créanciers ou sur saisine d’office du tribunal. Il est probable que dans une telle situation, elle ne sera pas redressable, si bien que la procédure à ouvrir est celle de la liquidation des biens qui va entraîner la disparition de l’entreprise. Mais le fait que l’entreprise ne soit pas en état d’insolvabilité ne veut pas dire qu’elle est in bonis, c’est-à-dire que sa situation est saine. Il se peut qu’elle soit en état de cessation des paiements, c’est-à-dire que son actif disponible ne permet pas de faire face à son passif exigible, même si l’actif total est supérieur au passif total. La cessation des paiements entraîne l’ouverture d’une procédure collective de redressement judiciaire ou de liquidation des biens à la demande du débiteur, sur assignation des créanciers ou d’office. Le choix de la procédure se fait suivant que le débiteur a présenté ou non dans les délais une proposition de concordat sérieux, c’est-à-dire permettant le redressement de l’entreprise et le paiement substantiel des créanciers. Enfin, le débiteur peut n’être ni insolvable ni en état de cessation des paiements et connaître des difficultés sérieuses. Dans ce cas, il peut lui seul prendre l’initiative de solliciter du tribunal l’ouverture d’une procédure de prévention qui est le règlement préventif. 2-Quel est le rôle de l'information dans la gestion de l'entreprise ? L’information joue un rôle essentiel dans la gestion de l’entreprise : information juridique et fiscale, information économique concernant par exemple l’état du marché… Il revient à l’entreprise de déployer les moyens nécessaires pour avoir l’information juste et utile. 3-Quelle est l'incidence des procédures collectives sur les personnes physiques commerçantes étant donné la confusion des patrimoines ici ? Du fait de la confusion patrimoniale (en fait l’entreprise
  4. 4. individuelle n’a pas de patrimoine distinct de celui de l’entrepreneur), la procédure va appréhender l’ensemble de biens du commerçant personne physique, y compris les biens communs au cas où il serait marié sous le régime de communauté. Dans ce sens, il est conseillé de créer une société, de préférence pluri personnelle, et de respecter les règles régissant l’organisation et le fonctionnement de telles structures. En cas de non-respect de la distinction du patrimoine social de celui de la personne physique, la procédure pourra être étendue à la personne physique. 4-A part les obligations et les sanctions, l'AUPC a-t-il prévu des droits pour les cautions et les coobligés ? Les cautions et les coobligés doivent payer s’ils sont sollicités. Le cautionnement en particulier présente l’intérêt d’obliger la caution à payer lorsque le débiteur principal ne paye pas. Or, l’ouverture de la procédure est le signe patent que le débiteur ne peut pas payer. Les droits des cautions et des coobligés est de produire afin de participer aux paiements à intervenir dans le cadre de la procédure. Les cautions et les coobligés sont donc moins bien traités, et c’est normal, que les créanciers munis de cautions ou de coobligés. Si ces derniers sont solvables, l’ouverture de la procédure n’empêchera pas leur paiement intégral. LE SORT DES CAUTIONS LORS D'UNE PROCEDURE COLLECTIVE Question : Quels est le sort des cautions dans une procédure collective ; les cautions antérieures à l'ouverture de la procédure et ceux intervenues pour l'execution du concordat ? Réponse : Une réponse a déjà été apportée sur les cautions et coobligés. S'agissant des questions posées, on peut dire succinctement ce qui suit : 1°) L'intérêt d'avoir une caution, c'est de pouvoir se faire payer si le débiteur principal ne peut pas payer. Or, par définittion, si on ouvre une procédure collective, c'est que le débiteur est en état de cessation des paiements et ne peut donc pas payer. Le créancier qui a une caution solvable échappe aux conséquences négatives de la procédure (non paiement ou paiement dérisoire). 2°) La caution antérieure à l'ouverture de la procédure doit produire avant ou après paiement. Il est plus protecteur de produire dès l'ouverture de la procédure. La caution postérieure à l'adoption du concordat n'est soumise à aucune règle particulère. Le concordat met fin à la procédure mais une nouvelle procédure pourrait être ouverte ou bien le concordat pourrait être annulé ou résolu. Les conséquences de ses situations sont pratiquement les mêmes (articles 144 et 145 de l'AUPC). JUGE-COMMISSAIRE Question : Quelle est la compétence du juge-commissaire dans le cadre des procédures collectives internationales ? Réponse : Votre question est très pertinente dans la mesure où les articles 247 à 256 de l'AUPC traitant des procédures collectives internationales ne font pratiquement pas état du juge-commissaire et très peu de la juridiction compétente. Tout est apparemment basé sur le syndic ou les syndics. On pourrait en déduire que le juge-commissaire n'a pas de rôle dans les procédures collectives internationales. Mais si tel était le cas pourrait-on encore parler de procédures
  5. 5. collectives, lesquelles sont par définition des procédures judiciares ? C'est pourquoi l'on peut soutenir que, sous réserve des dispositions spécifiques des articles 247 à 256, la juridiction compéttente et le juge-commissaire conservent les mêmes attributions qu'en matière de procédure collective nationale. Cela nous parait être la seule position cohérente mais peut-être faudrait-il attendre que la CCJA se prononce. UN THEME DE RECHERCHE Question : Je voudrais que vous me proposiez un theme de recherche en procedure collectives ou en voies de recouvrement des creances et voies d'exécution Réponse : Je ne peux pas répondre de façon saisfaisante à votre question. D'abord, pour ce qui est des voies d'exécution, il faudrait vous adresser à d'autres collègues spécialistes de la question. Ensuite, concernant les procédures collectives, il y beaucoup de questions intéressantes comme le règlement préventif, les conditions d'ouverture des procédures collectives, les organes des procédures (on pourrait en étudier un seul), le sort des contrats en cours, les inopposabilités de la période suspecte, les créanciers échappant à la procédure, les sanctions (on pourrait en étudier une seule comme le comblement du passif ou l'extension de la procédure), les procédures collectives internationales... Il vous revient d'arrêter un thème sur lequel on pourra échanger. CONVERSION DU REDRESSEMENT JUDICIAIRE EN LIQUIDATION DES BIENS Question : L'acte uniforme sur les procédures collectives d'apurement du passif a en ses articles 39 et suivants déterminé les organes du redressement judiciaire et de la liquidation des biens.Lorsqu'une procédure de redressement judiciaire est convertie en liquidation des biens,la juridiction compétente peut-elle désigner un liquidateur? cette terminologie n'étant pas utilisée par l'acte uniforme,est-ce à dire que la décision de conversion doit seulement s'en tenir à la décision du redressement sur la question? Réponse : Ce qu'il faut savoir, c'est que les organes des procédures collectives OHADA ne changent pas d'appellation en fonction de la procédure ouverte. Toutefois, leur rôle varie fondamentalement. C'est ainsi que le syndic assiste le débiteur dans le redressement judiciaire pour parvenir au vote du concordat tandis que dans la liquidation des biens le syndic supplante totalement le débiteur et est chargé de liquider l'actif du débiteur afin de régler son passif dans le respect des droits de préférence des créanciers. La question qui se pose est de savoir si c'est le syndic du redresement judiciaire qui poursuit la procédure en tant que syndic de la liquidation des biens en cas de conversion. La réponse n'est pas claire.L'article 141 prévoit expressément qu'en cas d'annulation ou de résolution du concordat, le redressement judiciaire est converti en liquidation des biens et la juridiction compétente nomme un syndic. Formellement donc, il doit être à nouveau nommé un syndic, même si rien a priori n'exclut que ce soit le syndic du redressement judiciaire qui soit nommé. LES TITULAIRES DES VOIES DE RECOURS CONTRE UNE DECISION D' OUVERTURE D' UNE PROCEDURE COLLECTIVE. Question : L'acte uniforme sur les procédures collectives d'apurement du passif
  6. 6. OHADA prévoit que la décision d' ouverture d'une procédure collective peut faire l'objet de voies de recours, sans préciser ceux qui peuvent les exercer. Alors,j'aimerai savoir quelles sont les personnes qui ont qualité pour exercer ces voies de recours. Est-ce que les délégués du personnel ont cette qualité? Est-ce qu' un salarié peut agir individuellement? Réponse : Votre question est pertinente. Je ne peux qu'y répondre de façon quelque peu évasive dans la mesure où je suis en voyage et sans documents appropriés. Il faut commencer par se poser la question des personnes habilitées à saisir la juridiction compétente pour l'ouverture d'une procédure collective: ce sont le débiteur (ou ses héritiers),les créanciers possédant une créance certaine, liquide et exigible, voire exigée, et la juridiction compétente elle-même d'office. Dans le principe, on peut penser que seules ces personnes peuvent exercer des voies de recours. Or n'y figurent pas les salariés. Ces derniers peuvent seulement informer la juridiction compétente afin que celle-ci puisse se saisir d'office ou informer le procureur qui à son tour informera la juridiction compétente. On ne voit pas sur quelle base une personne qui ne peut saisir la juridiction en demande ou en défense pourra exercer une voie de recours. Cela explique peut-être pourquoi l'acte uniforme sur les procédures collectives n'a pas estimé utile d'indiquer quelles sont les personnes habilitées à exercer les voies de recours. On pourrait cependant penser à la tierce-opposition destinée à protéger les tiers auxquels la décision fait grief et tel serait le cas des salariés. Au regard cependant du caractère d'ordre public de la matière, une telle extrapolation ne semble pas fondée. VOIES DE RECOURS Question : Quelle est la voie de recour ordinaire contre une décision de mise en liquidation judiciaire? Les dispositions es articles 219 et 221 de l'Acte Uniforme parlent de l'opposition et d'appel sans précisé les conditions alors que l'article 33 du même Acte dit que la décision d la juriduction compétente est susceptible d'appel. Cet article ne fait donc pas cas d'opposition. Est ce à dire que la voie de recours idoine est l'appel et que l'opposition n'est recevable que contre une décision de mise en liquidation judiciaire est été prise par défaut contre le débiteur. Réponse : L'appel et l'opposition sont toutes deux des voies de recours ordinaires. S'agissant du jugement d'ouverture d'une procédure collective, l'opposition est difficilementconcevable. En effet, l'opposition est une voie de rétractation ouverte en faveur de la partie contre laquelle a été rendue une décision par défaut. A titre principal, cela supposerait que l'on rende une décision contre le débiteur à son insu, ce qui est difficilement imaginable. Ce ne peut, bien entendu, être le cas lorsque c'est le débiteur qui saisit la juridiction compétente. Même lorsque c'est la saisine par les créanciers ou la saine d'office, il est prévu qu'il est laissé au débiteur un délai de 30 jours pour faire une proposition de concordat. Ce qui suppose qu'il est informé de la saisine. L'hypothèse n'est envisageable que lorsque le débiteur a fui "en laissant la clé sous le paillasson" mais il serait étonnant qu'il revienne après que l'on est ouvert contre lui une procédure collective. Dans un tel cas, l'opposition du débiteur n'est pas inconcevable mais il devrait prouver qu'il n'est pas en état de cessation des paiements.
  7. 7. JUGE COMMISSAIRE Question : La fonction de juge commissaire est -elle remunéré? Réponse : Votre question est intéressante mais simple : le juge-commssaire n'est pas rémunéré. Je sais que beaucoup de juges-commissaires souhaitent être rémunérés, surtout au regard de ce qui est souvent accordé comme rémunération au syndic mais cela serait contraire à l'indépendance du juge et ne pourrait que contribuer à compliquer le redressement de l'entreprise et le paiement des créanciers. Il est beaucoup plus indiqué de contrôler la rémunération des syndics pour que celle-ci reste dans des proportions compatibles avec l'atteinte des objectifs poursuivis. LIQUIDATION DES BIENS DE LA COMPAGNIE AIR AFRIQUE Question : Plus qu'une question, il s'agit ici de voous soumettre un cas d'école: 1) Les actionnaires de la compagnie multinationale Air Afrique (au premier rang desquels, les Chefs d'Etat et de Gouvernement des pays membres) ont décidé de faire une déclaration de cessation des paiements au Tribunal d'Abidjan, sans proposition de concordat, puisque la décision attendue était la liquidation des biens; 2)Avant le dépôt de la déclaration, les Ministres des transports dans la plupart des Etats, réquisitionnent de manière formelle ou nom, le matériel et le personnel des escales pour assurer la continuité du service d'assistance en escale; 3)La décision de liquidation des biens de la société nomme un Syndic (Cabinet Price Waterhouse Coopers et Edouard MESSOU expert comptable; 4)Les réquisitions de matériel qui sont devenus de fait des confiscations des biens de la société se poursuivent et le Syndic se retrouve privé de toute possibilité de vendre les biens dans le cadre de la procédure ouverte; 5) Certains Etats du reste ouvrent, après la décision du Tribunal de Première instance d'Abidjan, d'autres procédures "principales" ou "secondaires" en fonction des objectifs poursuivis; 6) Mieux, ceux des Etats qui estiment disposer sur leur territoire de biens importants, se livrent au paiement des droits des salariés ressortissants de leurs pays respectifs etc. Dans ce désordre généralisé, créé et entretenu dit-on conformément à l'OHADA, quelle instance peut-on saisir pour tenter de remettre de l'ordre. Car, si les créanciers et surtout ceux du salaire (près de dix (10) mois d'arriérés de salaires et autres droits impayés plus de dix huit mois après l'ouverture de la procédure qui s'est enlisée),c'est la réputation de nos Etats à respecter leurs engagements internationaux qui est en cause. Merci de me répondre soit par l'intermédiaire de mon e-mail ou sur votre site que je viens de découvrir avec plaisir. A bientôt. Réponse : Le cas que vous soulevez est très intéressant mais très compliqué. Je vais tenter de donner quelques indications certainement discutables. D'abord, la Cour commune de justice et d'arbitrage de l'OHADA ne peut être saisie que dans le cadre d'un recours en cassation pour mauvaise application de l'acte uniforme sur les procédures collectives. Mais le délai pour exercer un tel recours est épuisé. Ensuite, les autres recours ou actions doivent être portés devant le tribunal ou la cour d'appel d'Abidjan. Il en est ainsi en particulier des travailleurs dont les droits ne seraient pas réglés dans le cadre de la procédure ouverte. Puis, les Etats ne devraient pas s'approprier les biens de la compagnie puisque c'est leur vente qui doit permettre de désintéresser, au moins en partie, les créanciers, y compris les travailleurs. A tout le moins, ils devraient verser à la procédure la valeur des biens confisqués ou réquisitionnés. Il faut signaler que les procédures collectives internationales soulèvent beaucoup de difficultés dans
  8. 8. le monde et, à l'exception du règlement de l'Union européenne du 29 mai 2000, il n'y a pas d'instrument international en vigeur en la matière. Du reste, on admet la théorie de l'unité et de l'universalité de la faillite qui ne reconnait qu'une seule procédure pour appréhender tous les biens du débiteur dans le monde et régler tous les créanciers et la théorie des procédures plurales et territoriales qui permet l'ouverture de plusieurs procédures. Les articles 247 à 256 de l'acte uniforme de l'OHADA vont dans ce sens, et tout prticulièrement de la première théorie. On ne peut pas mettre toutes les conséquences néfastes du cas d'Air Afrique sur le compte de l'acte uniforme de l'OHADA qui, sur ce point, reprend des solutions considérées comme bonnes dans les conventions internationales signées mais non encore ratifiées par un nombre suffisant d'Etats. Question : COMENT LE CREANCIER OU L HUISSIER DE JUSTICE PEUT INFLUER SUR LA PROCEDURE DE REGLEMENT PREVENTIF ET POUVOIR DEFENDRE SES DROITS Réponse : A partir du moment où la créance figure sur la liste des créances dont le débiteur demande la suspension et que celle-ci est prononcée, le créancier ou l'huissier ne peuvent pas influer sur la procédure. En revanche, il leur est loisible de refuser tout délai et toute remise dans la négociation du concordat de règlement préventif. ECONOMIE Question : Quels sont les rapports entre l' ohada et les paténariats pour un développement durable de l' afrique? Réponse : Il n'y a pas de rapports officiels entre l'OHADA et les partenariats pour un développement durable de l'Afrique. Ce que l'on peut dire, c'est tous visent le développement du continent africain, notamment par l'accroissement des investissements productifs. OUVERTURE DE COMPTES Question : Dispositions légales applicables à l'OHADA relatives aux Ouvertures de Comptes en banque. Réponse : L'OHADA n'a pas pas de dispositions relatives à l'ouverture d'un compte. En revanche, l'UEMOA et la CEMAC en possèdent. Il est même prévu, commme en Europe, le droit au compte pour toute personne mais dans des conditions restrictives. Une des tendances actuelles est la bancarisation qui passe par l'ouverture de comptes. Mais il faut reconnaître qu'il n'a pas encore, même dans ces deux organisations une vértable réglementation du compte. Il n'est pas exclu que l'OHADA intervienne sur ces questions sur lesquelles personne n'a légiféré et que l'on pourrait qualifier de droit privé bancaire, étant précisé que les questions traitées par l'UEMOA et la CEMAC pourraient être qualifiées de droit public bancaire. CLAUSE DE RESERVE DE PROPRIETE Question : Une clause de reserve de propriété conclue pendant la periode suspecte est-elle opposable à la masse des créanciers? Réponse : Les inopposabilités de plein droit prévues à l'article 68 de l'AUPC ne
  9. 9. visent pas les clauses de réserve de propriété remplissant les conditions de validité prévues à l'article 103. Ne sont visées que les sûretés consenties pour des dettes antérieures. De plus, dans un sens strict, les clauses de réserve de propriété ne sont pas des sûretés même si elles constituent une garantie efficace de paiement. En revanche, on pourrait les attaquer sur la base de l'article 69 au titre des inopposabilités facultatatives sans d'ailleurs beaucoup de chance de succès. En effet, la tendance actuelle est à reconnaître une large opposabilité de ces clauses. LA NATURE JURIDIQUE DU CONCORDAT DE REDRESSEMENT Question : quelle est la nature juridique du concordat de redressement ? est ce un contrat ou un acte judiciaire et quelles consequences peut on tirer de la nature réelle de cette institution? Réponse : La nature juridique du concordat de redressement appelle de longs développements que je ne peux pas faire dans ce cadre. L'on considère généralement que le concordat est un acte juridique collectif comme les conventions collectives du droit du travail ou les contrats de société. Ce fondement contractuel interdit à la juridiction d'avoir un rôle actif. Mais le concordat n'est pas un acte à titre gratuit. Il s'agit plutôt d'un acte à titre onéreux dans la mesure où les remises et les délais consentis par les créanciers ne sont pas animés d'une intention libérale mais plutôt par la volonté de recouvrer plus facilement et plus sûrement la fraction non abandonnée. DIRIGEANT ET PROCEDURE COLLECTIVE Question : Quelles sont les sanctions du dirigeant d'une entreprise en procédure collective? Réponse : Le dirigeant d'une entreprise, je suppose une société, peut être frappé par les sanctions suivantes: - condamnation à combler le passif en cas d'insuffisance de l'actif pour le paiement des créanciers; - ouverture d'une procédure collective contre lui; - restrictions à ses droits d'actionnaire ou d'associé; - déchéances de la faillite personnelle; - sanctions pénales de la banqueroute. Vous pourriez consulter l'ouvrage produit sur les procédures collectives. LES PEINES APPLICABLES EN CAS DE BANQUEROUTE Question : Considérant, que le législateur ohada renvoie aux textes nationaux en ce qui concernent les peines de banqueroute;je souhaiterais savoir quels sont les textes de lois et les prévues dans les pays comme le SENEGAL,la COTE D'IVOIRE et le TOGO? Réponse : Il revient à chaque Etat partie au Traité de l'OHADA d'adopter un texte prévoyant les peines applicables aux incriminations contenues dans les actes uniformes. Je me suis laissé dire que le Sénégal avait déjà pris les textes en la matière mais je ne les connais pas. Je pense que la plupart des autres Etats n'ont pas encore légiféré. On se demande si les fondateurs de l'OHADA ont eu raison d'abandonner une question si importante aux Etats. EFFECTIVITE DES SANCTIONS PRONONCEE CONTRE LES DIRIGEANTS EN AFRIQUE Question : Le professeur Sawadogo écrit que bien que des sanctions aient été prévues à l'égard des dirigeants des entreprises en procédure collective,la
  10. 10. pratique africaine montre que le plus souvent elles ne sont pas prises par les juges des Etats-parties?Qu'en penser? inertie ou indulgence de la part des juges africains? Réponse : L'inapplication des sanctions s'explique en grande partie par la nonmaîtrise du droit des procédures collectives par les intervenants et particulièrement par les juges et les syndics. Or ces derniers ont les éléments qui pourraient fonder le succès d'une action en justice tendant à l'application de telle ou telle sanction. Il y a comme vous le dites inertie et indulgence des juges et des syndics, voire dans certains cas une certaine complicité avec le débiteur ou les dirigeants fautifs, destinée à les faire échapper aux sanctions. Il y a aussi le contexte africain peu favorable à l'exercice des actions en justice où le demandeur à l'action apparaît comme un ennemi, comme quelqu'un qui ne veut pas de votre bien. Il est impératif que les sanctions deviennent effectives si l'on veut que le nouveau droit atteigne ces objectifs de redressement des entreprises et de paiement des créanciers. SITUATION DES CREANCIERS CHIROGRAPHAIRES EN CAS DE CLOTURE DE LA PROCEDURE POUR INSUFFISANCE D'ACTIF Question : Les créanciers chirographaires ne sont-ils pas doublement lésés,lorsqu'une procédure est cloturée pour insuffisance d'actif? Sachant qu'ils avaient perdu les droits de poursuites individuels à la constitution de la masse et qu'ils recouvrent ces memes droits alors qu'il n'y aura plus de procédure collective contre le débiteur. Réponse : Les créanciers chirographaires sont lésés par la clôture de la procédure pour insuffisance d'actif mais pas doublement lésés. En effet, à la clôture de la procédure, ils reçoivent un titre exécutoire du montant impayé et ils recouvrent leur droit de poursuite individuelle. Malheureusement, ils ne pourront pas l'exercer utilement qu'une fois le débiteur revenu à meilleure fortune, c'està-dire lorsque le débiteur aura acquis des biens au bout d'un certain temps. CONVERGENCE DU SYSTEME COMPTABLE OHADA AVEC LES NORMES COMPTABLES INTERNATIONALES Question : Je suis professeur de Lycée d'enseignement technique en service au Lycée Technique d'Ombe, dans la partie anglophone du Cameroun. Le Ministère de l'Enseignement Technique et de la Formation Professionnelle de notre pays a entrepris de traduire la liste des comptes et le Droit et Système Comptable Ohada, à l'usage de l'enseignement de la comptabilité dans les établissements publics anglophones et d'autres établissements privés qui désirent offrir cette comptabilité. Pour que le système comptable Ohada ne connaisse pas la même fortune que le defunt Plan Comptable Ocam, il est urgent qu'un effort soit produit par tous les parténaires pour que le matériel didactique puisse être rédigé en Anglais. C'est ce que nous avons l'ambition d'entreprendre. Nous comptons le réaliser avec le soutien de tous les parténaires possibles, dont vous en première ligne. C'est dans cette optique que nous désirons maîtriser les contours du système comptable Ohada. Nous nous rendons compte, peut-être d'une manière confuse, que le système comptable Ohada, dérivé du droit positif français, marque quelques différences par rapport au plan comptable français, et converge vers les normes internationales. Pouvez-vous nous dire quels sont les domaines différence et de convergence avec ces deux cadres comptables du point de vue des principes, des normes d'évaluation, de la pratique comptable et de la
  11. 11. présentation des états financiers? Réponse : J'ai assuré la coordination du commentaire du droit comptable OHADA mais je ne suis pas moi-même de formation comptable. C'est pourquoi je vous suggère de vous adresser à M. l'expert-comptable SERE qui se fera un plaisir de vous répondre. Vous pourrez le joindre au "panaudit@fasonet.bf".* Question : Qu'est ce qu'une procedure collective Réponse : La réponse à votre question figure dans le texte que j'ai préparé et qui se trouve sur le site. En rappel,les procédures collectives sont des procédures judiciaires diligentées à l'égard d'un débiteur, souvent un commerçant, qui est en état de cessation des paiements ou tout au moins connait des difficultés financières sérieuses dans la vue de parvenir au redressement de l'entreprise, au paiement des créanciers et, le cas échéant, à la punition du débiteur. LES CONTRATS Question : Bonjour Professeur,j'aimerais avoir votre point de vue sur mon thème de recherche qui s'intitule:"Contrat et droit OHADA des procédures collectives d'apurement du passif".J'effectue des recherche sur ce thème dans le cadre d'une thèse de doctorat nouveau régime en droit des affaires.J'espère avoir quelques orientations de votre part.Merci d'avance Réponse : Il faudra que vous explicitiez votre thème avant que je ne puisse vous faire part de mon point de vue. En effet, les procédures collectives entretiennnet des rapports multiformes avec le contrat. Elles sont ouvertes parce que des contrats n'ont pas été honorés (cessation des paiements). Elles vont entrainer l'extinction de certains contrats, la poursuite d'autres, la modification de certains (remise en cause des droits de certains créanciers), la naissance de nouveaux contrats, comme des contrats de vente et de location-gérance. Mais tout dépend en grande partie de la question de savoir laquelle des procédures collectives (redressement judiciaire, liquidation de biens) a été ouverte. LES INCRIMINATIONS EN MATIERE DES PROCEDURES COLLECTIVES Question : Qu'elle est le regime juridique des incriminations en matière des procedures collectives. Réponse : Le régime juridiques des incriminations en matière de procédures collectives est le même que celui applicacables aux infractions prévues par les autres actes uniformes, en particulier celui sur le droit des sociétés. En effet, conformément à l'article 5 du Traité, les actes uniformes peuvent contenir des incriminations et dans ce cas les Etats s'engagent à déterminer les sanctions pénales applicables. Que se passe-t-il si un Etat n'a pas pris un texte déterminant les sanctions ? Il sera pratiquement impossible de faire jouer utilement l'incrimination. A la limite, on pourrait conseiller d'invoquer les incriminations anciennes du droit interne. LA TENUE DES LIVRES DE COMMERCES Question : J'ai un exposé à faire sur le sujet Réponse : La tenue des livres de commerce est clairement réglée par l'acte
  12. 12. uniforme relatif au droit commercial général (articles 13 à 17) et par l'Acte uniforme relatif au droit comptable adopté à Yaoundé en 2000. Vous voudrez bien consulter ces dispositions. POUVOIRS DU COMMISSAIRE AUX COMPTES Question : Les pouvoirs du commissaire aux comptes dans le redressement et la liquidation d'une entreprise en difficulté Réponse : A ma connaissance, le commissaire aux comptes n'a pas de pouvoirs particuliers dans le redressement judiciaire ou la liquidation des biens d'une entreprise. On note seulement qu'il a l'obligation de déclencher la procédure d'alerte lorsqu'il a connaissance de tout fait de nature à compromettre la continuité d l'exploitation. Par ailleurs, une fois la procédure ouverte, il peut être amené à fournir des informations au juge-commissaire. Pour le reste, c'est le droit commune tel que prévu par l'Acte uniforme sur les droit des sociétés commerciales et du GIE qui s'applique. DEFINITION Question : Que signifie procédures collectives? Réponse : Les procédures collectives sont des procédures judiciaires ayant pour but, lorsque le commerçant ou toute personne morale de droit privé est dans l'impossibilité de payer ses dettes exigibles, de discipliner ses créanciers afin de parvenir au meilleur règlement du passif et si possible au sauvetage de l'entreprise. Tout cela se passe sous l'égide de la justice qui intervient à travers le tribunal compétent, le juge-commissaire et le syndic qu'il désigne. L'efficacité de ces procédures suppose également que l'on mette en oeuvre les sanction civiles et pénales prévues par les textes. DEFENSE Question : Une association de consommateurs peut-elle poursuivre l'Etat après qu'une société ait été liquidée...et réclamer la totalité de la dette dues par la société liquidée. Réponse : Je ne pense pas qu'une association de consommateur soit habilité à poursuivre l'Etat après qu'une société ait été liquidée. Les procédures collectives, si tel a été le cas, conduisent les créanciers à déclarer leurs créances, à les faire vérifier avant de prétendre à un paiement. Si toute la procédure se déroule dans le respect de la loi, il n'y a plus de contestation possible après la clôture de la procédure. Mais peut-être que vous devez me fournir plus de détails sur l'affaire en cause, son déroulement.. pour que je puisse vous donner une réponse circonstanciée.Par exemple, est-ce que c'est une entreprise publique? DEFENSE SUITE Question : Il s’agit de la « future affaire Salu Humberto Brada ». Cette société annonçait pouvoir rémunérer les dépôts de ses clients à 30% chaque 45 jours. Ces activités ont débuté en octobre 2000 et duré environ 18 mois, drainé 28 milliards de dépôts. En janvier 2002 la Cobac demandait l’arrêt des activités de cette société, qui exerçait dans un domaine où son agrément est requis, le 15 mars 2002, le Ministère des Finances congolais gelait les avoirs de comptes de SHB….dont le montant est insignifiant… La liquidation de SHB a été prononcée fin janvier 2004. Il est évident que les créanciers seront totalement floués. Mon combat est de persuader mon avocat Maître Essou d’intenter une action en
  13. 13. justice contre le Ministère des Finances, sous couvert de sa Direction Général de la monnaie et du Crédit et La Cobac afin de réclamer le paiement des dettes qui seront avalisés par la liquidation. En effet, selon moi, l’existence de ce passif est liée au disfonctionnement de cette administration et de cette institution qui n’auraient jamais dû laisser s’étendre ouvertement les activités de cette société pendant aussi longtemps… voir l’affaire de la Banque d’Angleterre… dans notre cas le syndic, de par la nature de sa composition, ne s’attaquera pas ni à l’Etat ni à la Cobac et se contentera d’utiliser les fonds créditeurs des comptes SHB pour son fonctionnement… pour cette raison je compte utiliser une association de défense que je préside. S’il est facile… de s’attaquer à la Direction de la Monnaie, il semblait plus difficile de s’attaquer à la Cobac compte tenu de ses statuts qui la protègent dans ses prises de décisions… mais ses statuts l’a protège-t-elle des décisions qu’elle ne prend pas à temps. Toutefois « LA MISE EN ŒUVRE DU DROIT COMMUNAUTAIRE DANS LES ETATS MEMBRES DE LA CEMAC » Exposé de Monsieur Pierre KAMTOH – vous pouvez le consulter sur le net semblerait nous apporter une ouverture : « a) compétence de la chambre judiciaire statuant en dernier ressort : La chambre connaît en dernier ressort : - des litiges relatifs à la réparation des dommages causés par les organes et les Institutions de la Communauté ou par les agents de celles-ci dans l’exercice de leurs fonctions. Elle doit, en statuant, sur ces recours en indemnisation tenir compte des principes généraux de droit qui sont communs aux droits des Etats membres (article 20 de la convention) - Elle est juge en appel et en dernier ressort des litiges opposant la Commission Bancaire d’Afrique Centrale (COBAC) aux établissements de crédits assujettis précise l’article 4 alinéa 3 de la convention. Sans préjuger des raffinements des solutions jurisprudentielles, il convient d’ores et déjà d’observer ici que la COBAC dont la décision est contestée en appel devant la Chambre Judiciaire de la Cour n’est pas nécessairement partie à l’instance, stricto sensu, sur demande du recouvrant ou d’office, la Chambre peut si elle souhaite obtenir ses observations l’appeler dans l’instance, en lui communiquant le recours dont elle est saisie » or également selon ce dernier : « Le Droit Communautaire s’intègre automatiquement entant que tel dans l’ordre juridique national, sans réception préalable ni transformation en droit interne (principe d’applicabilité immédiate) ; il peut créer directement des droits ou des obligations au profit ou à la charge des justiciables qui peuvent l’invoquer à l’appui d’un recours devant le juge national (effet direct). » L’enjeu de mon combat peut être certes financier mais aussi éthique il s’agit de réussir à sanctionner des décideurs qui auraient dû apprécier à temps que 30 % chaque 45 jours était un placement totalement irréaliste et sanctionner un escroc sans laisser une population se faire dépouiller de son épargne. et je ne pense pas que l on puisse mettre avec cet eclairage ce sujet dans les procedures collectives... Votre travail est intéressant… et mériterait que l’on puisse créer un site payant pour les divers avocats ou clients de la région « Ohada »… je crois instinctivement que cela pourrait être porteur et rentable… On étudie le projet ensembles, on s’associe… selon les textes de l’Ohada, bien sûr… Réponse : Cher Monsieur, Les éléments que vous avez fournis sur l'affaire Salu Humberto Brada sont intéressants, notamment ceux émanant de Monsieur Kamtoh. Il y a deux voies d'action: la voie nationale pour engager la responsabilité de l'Etat dans lequel le dommage a été causé et subi; la voie communautaire en considérant que les autorités communautaires ont une particulière responsabilité dans le domaine monétaire et financier. Il reste que tout cela va coûter très cher et que les chances de succès sont limitées dans la
  14. 14. mesure où il faut avoir qualité pour agir, où le droit de la responsabilité n'est pas développé dans nos Etats et où l'on peut soutenir que ceux qui se sont laissés tromper ne peuvent invoquer leur propre turpitude en ce sens que les intérêts promis étaient manifestement irréalistes. Une évaluation préalable de la situation s'impose. LA PROCEDURE D'ALERTE Question : J'aimerais savoir : - Qu'est-ce que la procédure d'alerte ? - Quand et comment faut-il la déclencher ? - Quelle est la conséquence d'une telle procédure Réponse : La procédure d'alerte est un moyen offert à certaines personnes pour attirer solennellement l'attention des dirigeants de sociétés lorsque surviennent des difficultés dont la prolongation pourrait compromettre l'existence de celles-ci. Elle consiste pour les personnes qui y ont droit à écrire aux dirigeants pour leur faire part de la difficulté constétée, et précisément de tout fait de nature à compromettre la continuité de l'exploitation. Les dirigeants doivent répondre à la lettre dans un délai d'un mois. Lorsque la réponse est satisfaisante (par exemple, les dirigeants ont déjà conscience de la difficulté et ont pris des mesures efficaces pour y faire face), la procédure s'arrête là. Sinon, elle se poursuit jusque devant l'assemblée des associés ou tout au moins jusqu'à ce que les associés ou les actionnaires aient été informés de la situation. La procédure d'alerte constitue un simple droit pour les associés. Ceux-ci peuvent ne pas y recourir. Pour les commissaires aux comptes, c'est un devoir, c'est-à-dire que leur responsabilité peut être recherchée si les conditions légales étant réunies, ceux-ci ne mettent pas en oeuvre la procédure d'alerte. RESPOSABILITE PENALE DU SYNDIC Question : Dans la mesure où le Juge commissaire joue un role préponderan dans le deroulement des procédures collectives,je nous pose la question de savoir si, en l'absence d(un rapport du juge commissaire mettant en évidence les manquements du syndic ou d'une ordonnance dudit juge ordonnant qu'il soit ouvert une procédure dans ce sens,le Ministère public peut parfaitement, sur la base de la clameur publique, engager des poursuites contre un syndic de liquidation dans les formes ordinaires du droit commun sans qu'il y ait une atteinte au particularisme de la mission du Syndic qui s'infère elle-même de celui du droit des procédures collectives? Le Ministère public en tant qu'il représente la société, n'est il pas concerné par le principe de la suspension des poursuites? Enfin,la mise en mouvement de l'action publique dans ce cas est-elle possible sans que la responsabilité pénale du juge commissaire à titre de complicité soit mise en cause,dans la mesure où ce dernier qui est censé controler les actes du syndic, n'a pas produit un rapport quelconque? Telle est la préoccupation qui est la mienne. Merci du concours de tous. Réponse : Vos questions sont très pertinentes mais le cadre étroit de ces brèves questions-réponses ne permet pas d'y faire suite de façon étayée. 1) Rien ne semble limiter le rôle du Ministère public relativement aux poursuites à exercer dans le cadre des procédures collectives. Au contraire, l'évolution tend à accroitre ce rôle du fait que ces procédures intéressent hautement l'ordre public. Il est même prévu que des poursuites en banqueroute ou pour d'autres infractions dans le cadre de ces procédures pourraient être engagées même s'il
  15. 15. n'y a pas encore eu de jugement d'ouverture de la procédure (art. 236 de l'Acte uniforme sur les procédures collectives). Cela traduit la volonté de faciliter les poursuites pénales qui ne sont pas souvent engagées en Afrique. Le Minitère public n'a pas besoin d'éléments particuliers, sauf que, comme pour toutes les poursuites, il doit étayer sa poursuite s'il veut qu'elle retienne l'attention du juge d'instruction et surtout de la juridiction de jugement. Autrement dit, le fait qu'il y ait poursuite ne signifie aucunement condamnation. Au pénal, il doit démontrer principalement que le syndic a commis l'un des faits punissables de l'article 243. 2) Le Ministère public n'est pas concerné par la suspension des poursuites. D'ailleurs, toute la matière pénale n'est pas concernée. La suspension des poursuites s'applique à titre principal aux créanciers antérieurs au jugement d'ouverture, l'objectif étant d'assurer entre eux l'égalité de traitement qui sied quand une procédure se dit collective. 3)Il n'est pas nécessaire de mettre en cause le juge-commissaire et l'action contre le syndic ne requiert pas au préalable un rapport de celui-ci. Du reste, la pratique montre qu'il n'y a pratiquement aucune chance à engager la responsabilité d'un juge. En revanche, le syndic poursuivi pourra se fonder sur l'accord ou les directives du syndic pour tenter de se justifier et d'échapper à la condamnation. LE VRAI ROLE DU DROIT DES PROCEDURES COLLECTIVES Question : Si les trois fonctions assignées au droit des procédures collectives c'est à dire le paiement des créances,la sanction des dirigeants defaillants et le sauvetage de l'entreprise ne sont pas souvent remplies,vous ne coyez pas qu'il y a imprecision du rôle du droit des procedures collectives? Réponse : Votre question est très pertinente et très préoccupante. Dans une première approche, on peut se demander, puisque les buts visés ne sont pas atteints, à quoi servent les procédures collectives, à qui elles profitent. Il devient tentant de répondre qu'elles profitent aux syndics et aux organes qui sont en contact avec lui. C'est ce que semblent croire les travailleurs de certaines entreprises qui prennent des syndics en otage. Dans uns seconde approche, on peut se demander ce qu'il faut faire pour que les procédures collectives réalisent tout ou partie de leurs objectifs. Cette approche est meilleure d'autant que l'on ne voit pas comment se passer du droit des procédures collectives. Mais pour qu'elle soit effective, il faudra en particulier que les différents organes, en particulier les organes judidiciares, exercent leur rôle avec abnégation, efficacité et une grande moralité. JURISPRUDENCE Question : Voulez vous m'indiquer les decisions rendues sur la question de manière generale c'est à dire au niveau des juridictions nationales des Etats parties? Réponse : Je suppose que vous parlez de la matière des procédures collectives. Comme indiqué précédemment, il y a beaucoup de décisions rendues par les juridictions nationales en la matière en raison du nombre important d'entreprises en difficulté. La plupart ne font pas l'objet d'un recours devant la CCJA. Dans tous les, le site OHADA.com est celui qui contient le maximum d'éléments juriprudentiels. Vous pouvez aussi consulter les textes publiés dans le cadre de ces échanges qui se sont efforcés de se référer aux décisions les plus
  16. 16. intéressantes. Enfin, ce que l'on appelle le Code vert de Juriscope est également utile. LE COMMISSAIRE AU COMPTE Question : A part le commissaire au compte, qui à pour obligation de déclencher une procédure d'alerte si besoin il y a ? Réponse : Le commissaire aux comptes, lorsqu'il existe dans une société (toutes les sociétés n'en sont pas forcément dotées) a l'obligation légale de déclencher la procédure d'alerte lorsque les conditions légales sont réunies. En dehors de lui, personne n'a l'obligation de déclencher la procédure d'alerte. En effet, les associés ou les actionnaires peuvent mettre en oeuvre la procédure d'alerte mais c'est pour eux une simple faculté qu'il peuvent ne pas utiliser. LA PERIODE SUSPECTE Question : La période suspecte Réponse : La période suspecte est celle qui va du jour de la cessation des paiements effective au jour du jugement d'ouverture. Elle peut être plus ou moins longue mais avec l'Acte uniforme sur les procédures collectives, elle ne saurait dépasser 18 mois. Elle peut être insignifiante, voire nulle, ce qui veut dire que le jour du jugement d'ouverture sera considéré comme le jour du début de la cessation des paiements. L'un des principaux intérêts de la cessation des paiements réside dans les inopposabilités, de droit ou facultatives, de la période suspecte, qui appellent des développements que vous trouverez dans le texte que j'ai publié sur le site. LE PRINCIPE DE L'EGALITE DES CREANCIERS EN DROIT DES PROCEDURES COLLECTIVES Question : La question que je voudrais poser est celle de savoir est- ce qu'il y a une égalité absolue entre les différents créanciers du débiteur en matiére de procédure collective. Et aussi est ce que les créanciers chirographaires et ceux munis de sûretés sont traités de la même façon à tous les niveaux de la procédure. Réponse : Il n'y a pas d'égalité absolue entre les créanciers. Il est vrai que les choses se sont améliorées dans les législations récentes comme l'Acte uniforme portant organisation des procédures collectives. En effet, la règle de suspension des poursuites, celle de l'arrêt du cours des intérêts et l'obligation de produire s'appliquent à tous. Il reste qu'en cas de paiement, ceux qui ont des sûretés passent avant ceux qui n'en ont pas. C'est ce qui a fait écrire à un auteur que les créanciers munis de sûretés sont comme des blindés dans le combat des dividendes par rapport aux fantassins représentés par les créanciers chirographaires. LES INCRIMINATIONS EN MATIERES DES PROCEDURES COLLECTIVES Question : Qu'elle est en droit national l'interêt des incriminations en matières des procedures collectives? Réponse : Les incriminations et la répression en matière de procédures collectives poursuivent deux objectifs classiques: dissuader de commettre les
  17. 17. faits incriminés, punir pour les actes posés, ce qui revient à rétribuer le délinquant mais à dissuader ceux qui serainet tentés de poser de tels actes. En plus, l'application des peines conduit au prononcé de la faillite personnelle qui entraine l'élimination du délinquant du monde des affaires pendant un certain temps (3 à 10 ans). Tout cela participe de l'assainissement du monde des affaires et des enteprises et contribue à l'atteinte des objectifs poursuivis par les procédures collectives. PARALLELISME DES FORMES DANS LE DECLENCHEMENT DE LA PROCEDURE D'ALERTE PAR LE COMMISSAIRE AUX COMPTES DANS LA SOCIETE ANONYME Question : Durant la procédure d'alerte déclenchée par le commissaire aux comptes dans une SA ,à quels moments précisement la lettre recommandée avec demande d' accusé de réception est-elle obligatoire? Réponse : Tous les échanges au cours de la procédure d'alerte entre le commissiaire aux comptes et les dirigeants sociaux se font par lettre recommandée avec accusé ou avis de réception. Il n'y a donc pas lieu de chercher à quel moment la lettre recommandée doit être utilisée. PREVENTION ET REDRESSEMENT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTE Question : Existe t'il des textes réglémentant les procédures de préventions des entreprises en difficulté comme c'est le cas du droit des sociétés françaises(loi du 01 mars 1984) Réponse : Il y a des testes qui réglementent les entreprises en difficulté: - c'est en premier lieu l'Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif qui prévoit trois procédures: le èglement préventif pour les entreprises qui ne sont pas encore en état de cessation des paiements et l erdressement judiciaire et la liquidation des biens pour celles qui le sont; - l'Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales (articles 150 à 158) en ce qu'il organise la procédure d'alerte lorque survient un fait de nature à compromettre la continuité de l'exploitation. LIQUIDATION DE BIENS Question : Nonobstant une procédure pénale, un créancier peut il demander la liquidation de biens de son débiteur? Dans le cas d'espèce, aprés la réalisation d'un nantissement non renouvelé, le debiteur a pursuivi son créancier pour disposition de biens 'dautrui. Parallèlement à cette procédure correctionnelle le créancier a initié une procédure en liquidation de biens Réponse : L'acte uniforme de l'OHADA portant organisation des procédures de concours n'établit pas de rapport entre les procédures collectives et une procédure pénale. Un créancier peut donc demander l'ouverture d'une procédure collective contre son débiteur sous le coup d'une procédure pénale, laquelle pourrait d'ailleurs constituer un éclairage sur les fautes du débiteur si l'infraction commise est en relation avec les affaires. LIQUIDATION DE BIENS Question : Une assignation en liquidation de biens peut elle prospérer pour un créancier préalablement poursuivi pénalement par son débiteur pour disposition de biens d'autrui?
  18. 18. Réponse : La liquidation des biens est ouverte si le débiteur commerçant personne physique ou personne morale de droit privé est en état de cessation des paiements et ne propose pas dans les 30 jours de la saine de la juridiction compétente une proposition de concordat sérieux. La poursuite pénale engagée préalablement ne constitue pas un obstacle à cela. LE REDRESSEMENT JUDICIAIRE Question : En quoi et comment concrétement le redressement judiciaire est une solution pour les entreprises en difficultés? Réponse : Le redressement judiciaire constitue une solution de sauvetage pour le entreprises en difficulté en ce qu'il entraîne une suspension des poursuites des crénciers, l'arrêt du cours des intérêts des créances, l'obligation pour les cranciers de produire leurs créances, faute de quoi celles-ci sont éteintes et surtout la proposition par le débieur d'un concordat au vote des créanciers, concordat par lequel il propose des mesures de redressement de l'entreprise et un échéancier de paiement des créanciers avec éventuellement des abandons partiels de créances. LA LIQUIDATION JUDICIAIRE: APUREMENT DU PASSIF Question : 1- Dans l'odre de paiement des créanciers, le syndic occupe quel rang? 2-Si l'actif réalisé s'élève à 100.000.000 fcfa combien peut pércevoir le syndic? 3-L'associer gérant rémunéré fait il parti des super privilégiés? 3-Peut il prétendre obténir paiement de ses droits conventionnels et arriérés de salaires s'il a été révoqué lorsque la société a été mise en réglément préventif? Réponse : Vos question sont rop nombreuses et je n'ai pas le temps d'aller dans les détails. 1) Le rang du syndic est le premier ou parmi les premiers parce que ses honoraires sont considérés comme des frais de justice. 2) La somme qu'il peut recevoir dépend de la tarification arretée par le juge-commssaire ou le tribunal. Le montant arreté passe avant les autres créances. Bien entendu, ce ne serait pas logique que les honoraires absorbent tout l'actif. A ce moment, il n'y aurait aucun intéret à ouvrir la précédure. 3) La rémunération de l'associé gérant ne fait pas partie des créances super privilégiées. Sa rémunération est quel que peu consiédérée comme une part des bénéfices. Mais cela peut en etre le cas si la législation applicable assimile entièrement une telle rémunération aux salaires. 4) Il peut obtenir paiement des droits évoqués si ceux-ci sont incontestables. Mais attention : la procédure ne doit pas aboutir à transférer tous les fonds de la société au gérant qui a peut-etre contribué à sa faillite. Question : Quelle est la place du creancier privilegie dans une procedure collective? Réponse : La question est un peu vague parce que l'on distingue les créanciers munis de privilèges généraux de ceux munis de privilèges spéciaux. Dans un certain sens, tous les créanciers qui bénéficient d'une sûreté quelconque sont dits privilégiés. Pour s'en tenir aux créanciers munis de privilèges généraux, il faut dire qu'ils sont soumis à la suspension des poursuites, à l'arrêt du cours des intérêts et d'inscrption des sûretés et surtout à l'obligation de produire. Ils sont payés suivant le rang prévu par les articles 166 et 167 de l'Acte uniforme portant
  19. 19. organisation des procédures collectives ou bien selon les délais retenus dans le concordat en cas de redressement judiciaire. Touefois, en cas de liquidation des biens, si au bout de trois mois, le syndic n'a pas entrepris la réalistion des biens du débiteur, le Trésor public, l'Administration de la douane et celle de la Sécurité sociale peuvent eux-mêmes diligenter la vente. LE SURSIS A EXECUTION CONTRE LE JUGEMENT DE DESIGNATION D'UN SYNDIC Question : Un syndic liquidateur dont la désignation a fait l'objet d'un sursis à exécution de la Cour d'Appel, peut il continuer, à poser valablement des actes pour le compte de la liquidation? Réponse : L'hypothèse que vous abordez n'est pas clairement prévue par l'acte uniforme portant organisation des procédures collectives. L'article 42 prévoit que la juridiction compétente peut prononcer la révocation du syndic, soit d'office, soit sur les réclamations du débiteur, des cranciers ou des contrôleurs. Le jugecmmissaire doit statuer dans les 8 jours. Sa décison ou sa non-décision en cas de silence après le délai est porté devant la juridiction compétente. D'ailleurs l'article 216 indique que ne sont suceptibles ni d'opposition ni d'appel les décisions relatives à la nomination ou à la révocation des syndics. Dans ces conditions, on se demande s'il peut avoir un sursis à exécution. Dans l'esprit des textes, si le syndic n'est pas à la hauteur ,il faut simplement le révoquer et le remplacer. NOMBRE D'ADMINISTRATEUR ET POUVOIR DE REPRESENTATION Question : 1°Pourquoi en cas de fusion l'OHADA limite le nombre des membres du CA a 20 pour les sociétés côtés en bourse et à 24 pour les non cotés en bourse alors même d'ordinaire, il fixe à 12 au plus pour une SA sans fusion et non côté en bourse et 15 au plus pour les côtés en bourse? 2°L'administrateur d'une SA peut-il être représenté par un tiers au cours d'une session de Conseil d'Administration? Réponse : Ces questions relèvent de l'équipe sur le droit des sociétés. Les règles prévues par l'Acte unifrorme de l'OHADA relatif au droit des sociétés commerciales et du GIE pour le nombre d'administrateurs en cas de fusion sont dérogatoires au droit commun. Il s'agit de favoriser les fusions. L'on craint en effet que la réduction du nombre d'administrateurs n'amènent les diregeant à s'opposer à une fusion qui pourtant pourrait se révéler bénéfique pour les sociétés concernées. Un administrateur ne peut se faire représenter que par un autre administrateur (art. 456 AUDSC). Il s'agit certainement de préserver la confidentialité des délibérations du Conseil. EFFECTIVITE DES SANCTIONS CONTRE LES DIRIGEANTS DE PERSONNES MORALES Question : Les sanctions civiles prévues contre les dirigeants de personnes morales,en loccurance le comblement du passif,l'extension de la procédure et la sanction de la faillite personnelle,sont-elles éffectives dans les Etats menbres et plus particulièrement au BURKINA FASO? Peut-on disposer de jurisprudence relative à ces questions? Peut-on avoir des éléments de critique doctrinale sur cette question?
  20. 20. Réponse : Je n'aurais pas besoin de vous répondre longuement. Grossomodo, toutes les sanctions civiles et pénales, patrimoniales et extrapatrimoniales sont ineffectives, ce qui joue négativement sur l'efficacité des procédures collectives. Pour le reste, vous pourrez avoir quelques maigres références dans mon ouvrage sur les procédures collectives. FAILLITE PERSONNELLE ET ASSOCIES DE SOCIETE DE FAIT Question : La faillite personnelle peut-elle etre appliquée aux associés d'une société de fait en cas de procédure collective? Réponse : La société de fait ne peut elle-même être frappée par la procédure collective faute de personnalité juridique. En revanche, ses associés peuvent être poursuivis personnnelllement comme commerçants à titre individuel ou un peu comme les associés d'une société en nom collectif. SUSPENSION DES POURSUITES INDIVIDUELLES Question : Le jugement d'ouverture de reglement preventif opère -il main levée des saisies conservatoires anterieurement pratiquées? Réponse : Le jugement de règlement préventif suspend toutes les demandes et les voies d'exécution engagées antérieurement au jugement, à condition que les créances concernénes aient été visées dans la requête du débiteur et que la procédure engagée n'ait pas encore abouti. A titre d'exemple, une saise-vente a abouti lorsque le bien est effectivement vendu et a ainsi quitté le patrimoine du débiteur au profit de celui de l'acquéreur. LE CAUTIONNEMENT Question : Le cautionnement des époux communs en biens; quelle démarche utilisée pour en aboutir ? Réponse : Cette question relève d'un autre responsable. On peut néanmoins dire que le cautionnement des époux communs en biens est possible dans la mesure où la loi ne l'a pas interdit et même en l'absence de cautionnement entre époux, le créancier d'un époux peut saisir les biens communs pour se payer. DIFFICULTES D'APPLICATION DES PROCEDURES COLLECTIVES Question : J'aimerais cher professeur,vous entendre là-dessus pour examiner l'ampleur de la tache et surtout en nous interrogeant sur les problemes auxquels sont confrontés des entreprises comme Air Afrique pour ne citer qu'elle.Merci d'avance. Réponse : Les difficultés d'application du droit des procédures collectives sont légion. Je pense avoir déjà répondu de manière assez générale à une telle question. Pour y répondre de façon détaillée, cela conduit à faire une revue de l'ensemble de ce droit, ce qui est impossible dans ce cadre. J'indiquerai seulement que les procédures collectives font assurément partie des matières du droit les moins bien maîtrisées par le juge. LES CREANCIERS DANS LE REGLEMENT PREVENTIF Question : Peut on parler de superprivilège et de privilège général dans le règlement péventif ?
  21. 21. Réponse : On peut parler de privilège et de superprivilège dans le règlement préventif mais pas pour en tirer de grandes conséquences juridiques. En effet, dans la phase de suspension, celle-ci s'applique à tous les créanciers sans distinction figurant dans la requête du débiteur avec cependant une faveur pour les créanciers de salaires (art. 9, al. 3 in fine). Une fois le concordat homologué, celui-ci s'applique à tous les créanciers. Ceux-ci ne seront payés que dans les délais prévus au concordat. Or celui-ci peut être adopté sans l'accord de certains, voire de beaucoup de créanciers. A ce sujet, l'article 18, alinéa 2, dispose que les créanciers munis de sûretés réelles ne perdent pas leurs garanties mais ne peuvent les réaliser qu'en cas d'annulation ou de résolution du concordat préventif auquel ils ont consenti ou qui leur a été imposé. Cela limite assurément l'intérêt des sûretés de façon générale dans cette procédure. ACTION Question : JE VOUDRAIS CONNAITRE L'ACTION PAULIENNE ET L'ACTION OBLIQUE Réponse : Votre question n'entre pas dans les prévisions de ce programme. Néanmoins, je peux vous dire que l'action oblique est exercée par le créancier en cas d'inaction de celui-ci pour préserver ses droits et sans avantage particulier pour le créancier qui l'exerce tandis que l'action paulienne est une action en inopposabilité pour les actes frauduleux du débiteur, qui permet le retour de certains biens du débiteur dans son patrimoine afin que le seul créancier agissant puisse exercer ses droits la-dessus. JUGES ET CORRUPTION Question : Quelles sont les mesures à envisager pour que le monde des affaires qui a besoin de juges compétents soit également débarassé de toute idée de corruption? Réponse : Votre question est trop générale pour l'optique spécialisée qui a été adoptée. Je vous dirai, sans défendre la justice dont je critique les déviations, que pour avoir une justice non corrompue, il faut avoir une société globale non corrompue. Autrement dit, l'approche sectorielle est inefficace. MISSION DE VULGARISATION Question : Quels sont,à ce jour,les efforts de l'OHADA quant à la diffusion et la vulgarisation du droit harmonisé nécessaires à une meilleure connaissance de son contenu par les entrepreneurs et les professionnels du droit.Que pourrait-on envisager en plus? Réponse : Certes, il est inconstestable que le droit OHADA n'est pas connu de tous, en particulier des opérateurs économiques. Il faut cependant reconnaître qu'il est bien mieux connu que le droit UEMOA, CEDEAO,CEMAC, etc. C'est dire qu'un travail de qualité a été accompli et qu'il suffirait de poursuivre dans la même direction en intensifiant si possible les actions. Question : Bonjour,je voudrais savoir quelle est la distinction entre le règlement préventif;le redressement judiciaire;et la liquidation des biens. Réponse : Il faut commencer par dire que les trois procédures évoquées s'appliquent toutes aux personnes physiques ayant la qualité de commerçant et
  22. 22. aux personnes morales de droit privé, y compris les entreprises publiques revêtant une forme de droit privé. La distinction fondamentale tient dans la cessation des paiements: le règlement préventif (RP)intervient avant la cessation des paiements et constitue à ce titre l'une des pièces maîtresses de la prévention des difficultés des entreprises ; le redressement judiciaire (RJ) et la liquidation des biens (LB) ne s'ouvrent qu'en cas de cessation des paiements. Le redressement judiciaire vise le sauvetage de l'entreprise par le vote d'un concoradt tandis que la liquidation des biens vise le paiement des créanciers qui passe par la liquidation de l’entreprise entraînant la disparition de celle-ci LES ENTREPRISES PUBLIQUES ET LES PROCEDURES COLLECTIVES Question : Au Congo,les entreprises publiques font l'objet de liquidations,en application de la loi n°020/89 du 9 novembre 1989 portant liquidation des entreprises d'Etat,dérogatoire au droit commun. Dans quelle mesure l'Acte Uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif est-il applicable aux entreprises publiques ? Réponse : A mon sens, et dans le respect des termes de l'Acte uniforme sur les procédures collectives, les entreprises publiques qui revêtent une forme de personne morale de droit privé (société d'Etat ou société nationale, société d'économie mixte, participation majoritaire de l'Etat) sont soumises aux procédures collectives. Ne sont donc exclus que les établissements publics à caractère industriel et commercial, catégorie qui a disparu dans les faits par suit e de transformation ou de liquidation. Il est cependant possible à mon sens pour l'Etat de liquider lui-même ses entreprises sauf que dans ce cas il doit payer intégralement les créanciers et non pas se contenter, comme c'est souvent le cas avec les procédures collectives, d'un paiement partiel proportionnel. LES EFFETS DE LA SUSPENSION DES POURSUITES Question : Bonjour, j'aimerais avoir des indications sur: -le paiement anormal en droit des procédures collectives- après la suspension ds poursuites et durant la période suspecte, -le sort des sûretés détenues par les créanciers aprés la cessation des paiements du débiteur, -les effets de l'hypothèque déclarée inopposable à la masse. Merci d'avance Réponse : Les questions que vous posez ne sont pas toutes claires. Par exemple, quand vous parlez de paiement anormal après la suspension des poursuites et durant la période suspecte, cela ne va pas ensemble. La période suspecte est une période ayant précédé le jugement d'ouverture mais durant laquelle le débiteur était déjà en cessation des paiements mais n'a pas fait sa déclaration. Les actes anormaux (liéralités, paiements de dettes non échues ou de dettes échues par des procédés anormaux, octroi de suretés pour des dettes antérieures) accomplis pendant cette période peuvent etre déclarés inopposables à la demande du syndic. Quant à la suspension des poursuites, elle découle automatiquement du prononcé du jugement d'ouverture. A compter de ce jugement, tous les actes sont passés soit par le syndic seul soit par le syndic et le débiteur. Ceux qui sont passés par le débiteur seul sont inipposables. Cela veut qu'ils sont totalement ignorés dans le cadre de la procédure. LES INTERETS EN PRESENCE
  23. 23. Question : Quels sont les mécanismes de sauvegarde de l'intérêt de la collectivité dans les procédures collectives? Réponse : Pluieurs intérêts sont en jeu dans les procédures collectives: celui du débiteur qui souhaite en général que son entreprise soit sauvée; celui des créanciers qui souhaitent être payés de manière subtantielle et rapide, que ce soit en liquidant l'entreprise ou en la redressant; l'intérêt de la collectivté et des salariés qui va dans le sens du maintien de l'entreprise, si du moins cela est raisonnablement envisageable. On sait que sur le plan économique et social, le maintien del'entreprise présente beaucoup d'intérêt. La disparition des entreprises est de nature à renforcer la pauvreté. Qui défend l'intérêt général? I y a le ministère public, le tribunal lui-même, le juge-commissaire, les salariés, surtout en tant que créanciers, le syndic qui ne doit pas poursuivre son intérêt personnel sinon il risque les sanctions des délits assimilés aux banqueroutes. Mais est-ce que ces différents organes jouent bien leur rôle en Afrique ? On peut en douter. DROIT DE L'INSOLVABILTE ET PROCEDURES COLLECTIVES Question : J'aimerai savoir quelle est la difference entre le droit de l'insolvabilite et le droi des procedures collectives, d'autant plus la commission des Nations pour le droit commercial international traite du droit des procedures collectives (comme nous l'avons appris dans nos universites) sous le titre droit de l'insolvabilite Réponse : Pour vous répondre très succinctement, on peut dire que droit de l'insovabilité est synonyme de droit des procédures collectives ou des entreprises en difficulté. C'est dans ce sens que l'on peut relever le règlement du Conseil de l’Union européenne n° 1346-2000 du 29 mai 2000, relatif aux procédures d’insolvabilité et qui est entré en vigueur le 31 mai 2000. Insolvabilité en anglais se dit insolvency. En français, l'insovabilité au sens du droit commercial est un stade où le débiteur est en cessation des paiements mais en plus a un actif total inférieur au passif total, si bien que quel que soit le délai qu'on lui donne, il ne pourra pas payer toutes ses dettes. LES CREANCIERS Question : Les obligations des créanciers dans les procédures collectives. Réponse : Dans les procédures collectives, de nombreuses obligations pèsent sur les créanciers. La principale est qu'ils doivent produire leurs créances, c'està-dire les déclarer au syndic et apporter toutes les preuves y afférentes et cela dans le délai de 30 jours suivant la publication du jugement d'ouverture. Pour le reste, ils doivent se reposer sur le syndic et le juge-commissaire et sur les contrôleurs s'il en a été nommés, en espérant que la procédure leur donnera un paiement substantiel.

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