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Un buen curso para dominar el aprendizaje de lo Publico

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Derecho Administrativo Colombiano Derecho Administrativo Colombiano Document Transcript

  • CORPORACIÓN UNIVERSITARIA AUTÓNOMA DEL CAUCAFACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICASQUINTO SEMESTREDERECHO ADMINISTRATIVO CAMPO DE FORMACIÓN: GENERAL I UNIVERSITARIA PROFESORINTENSIDAD HORARIA: TRES Vigencia: Segundo semestre ÁLVARO FERNÁNDEZ G. HORAS SEMANALES de 2011JUSTIFICACIÒNEl Derecho Administrativo ha sido entendido como un derecho distinto al que rige laconducta y relaciones de los particulares. Este dirime los conflictos que se presentenentre un particular y una entidad estatal, o los que se susciten entre dos organismosdel Estado. La construcción de un derecho “nuevo”, en este caso el derechoadministrativo, partió del supuesto de que no es técnico regular situacionesdiferentes por normas iguales1. Por ello, el derecho administrativo no se puederegular por las mismas normas del derecho penal, laboral o del civil. Por tal motivo,decimos que es un derecho autónomo, que tiene su propia legislación y principios.Esta asignatura es relevante para el estudio de la política y las relacionesinternacionales, como quiera que las personas interesadas en ejercer un cargopolítico, deban conocer cómo está estructurado el Estado, cuáles son lascompetencias de las entidades estatales y sobre todo, de qué manera se rigen lasrelaciones entre los particulares y el Estado. El derecho administrativo choca con laarbitrariedad y busca el cumplimiento de los principios de igualdad, moralidad,eficacia, imparcialidad etc, los cuales, deben ser tenidos en cuenta por las personasque vayan a dedicarse a la política y a ejercer cargos públicos.No le será ajeno el tratamiento de asuntos de carácter constitucional, administrativo ylaboral y a más de sus condiciones humanas tendrá conceptos claros acerca de ellosy su correcta aplicación de tal manera que su participación será activa y productiva.Por lo anterior, es indispensable otorgar a los futuros abogados, conocimientosadecuados sobre dicha organización y funcionamiento, para que sean facilitadorescomo operadores dentro de la Administración estatal, pero también fuera de ella ointeractuando con ella.OBJETIVOSObjetivo general:Este módulo tiene por objeto introducir al participante a definir conceptos deimportancia real dentro de los contenidos del derecho administrativo como son, la1GARCÍA HERREROS, Orlando, Lecciones de derecho administrativo, edit. Fondo de Publicacionesde la Universidad Sergio Arboleda, Bogotá, marzo de 1997. pág 2. 1
  • definición de Estado y sus componentes, así mismo, establecer sus elementosfundamentales y el significado del Estado Social de Derecho, con su respectivaorganización, manejar y aplicar el concepto de derecho administrativo, deadministración pública, acto administrativo, vía gubernativa y su agotamiento y lasformas en que se manifiesta la administración pública.Objetivos específicos:Al finalizar el curso, el participante estará en capacidad de:* Definir el concepto y alcance del concepto de Estado y poder explicar suamplitud conceptual.* Concretar la participación del estudiante en la sociedad, de tal manera quetenga la estructura suficiente que le posibilite insertarse en el proyecto político quebusca al ejercer su profesión.* Hacer parte del proyecto inclusivo y participativo en la estructura del poderpúblico en Colombia.* Actuar como operador jurídico del Derecho Administrativo en Colombia con lasherramientas jurídicas, históricas y científicas que permitan crear en nuestro país unacultura de conocimiento y respeto por las instituciones.* Actuar de acuerdo con la formación académica que tiene como propósito laformación de abogados que tomen conciencia de la importancia y ampliatrascendencia de la actividad estatal, que les permita participar en la construcción delproyecto político expresado en la Constitución Política.* Identificar qué es el derecho administrativo y cuál es la importancia de éste,así como reconocer las diversas formas de expresión de la Administración, talescomo hechos, actos y operaciones administrativas, así como las vías de hecho.ASPECTOS METODOLÓGICOSEl módulo se desarrolla en la modalidad presencial, la cual consiste en un dos (2)reuniones semanales de tres (3) horas en total.Los estudiantes recibirán un material de estudio, en el que encontrarán el contenidodel módulo en sus diversos aspectos: objetivos generales y específicos, contenido ybibliografía.Durante el período no presencial los estudiantes prepararán con responsabilidad yautodisciplina los temas indicados en el material de estudio y rendirán los informescorrespondientes (si es necesario).Para lo anterior se tendrá en cuenta:1. Exposición y explicación verbal del profesor de los diferentes temas.2. Trabajo de investigación sobre temas específicos.3. Lecturas obligatorias.4. Como mínimo tres (3) pruebas o parciales sobre los temas estudiados. La primeraprueba parcial a modo de prueba ECAES o ICFES, la segunda, pregunta abierta y latercera será verbal. Cada prueba es acumulativa. 2
  • CONTENIDOPARTE I. CONCEPTO, ORIGEN Y PRINCIPIOS DEL DERECHOADMINISTRATIVOLa Administración.Clases de Administración.El concepto de Derecho Administrativo.Objeto del Derecho Administrativo.Desarrollo histórico.Criterios de distinción.Relación del Derecho Administrativo con otras áreas del Derecho.Fuentes y contenido del Derecho Administrativo.Principios que rigen la Administración.PARTE II. LA TEORÍA DEL ESTADO Y EL DERECHO ADMINISTRATIVOConcepto de Estado.Elementos del Estado.La personalidad del Estado.Relación entre las personas jurídicas nacionales y locales.Factores para determinar las competencias.La centralización.La descentralización.La desconcentración.La delegación.Distribución de competencias entre la Nación y las Entidades Territoriales.Actividad reglada y actividad discrecional.PARTE III. LAS MANIFESTACIONES DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVALos actos administrativos.Los hechos administrativos.Las omisiones administrativas.Las operaciones administrativas.Vías de hecho.Los contratos estatales.PARTE IV. LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVASIniciación y trámite.El derecho de petición en sus diferentes modalidades.Trámite de la actuación administrativa.Decisiones en vía administrativa.El silencio administrativoPublicitación de los actos administrativos.PARTE V. EL ACTO ADMINISTRATIVODefinición.Elementos.Criterios de clasificación.Características.PARTE VI. LA VÍA GUBERNATIVA 3
  • Concepto.Características.Los recursos administrativos.El agotamiento de la vía gubernativa.PARTE VII. LA REVOCATORIA DIRECTAConcepto.CausalesTrámite.Revocatoria de actos de carácter particular y concretoProcedimiento para la revocatoria de actos de carácter particular y concretoPARTE VIII. LA VÍA JURISDICCIONALLa acción de nulidad.La acción de nulidad y restablecimiento del derecho.La acción de reparación directa.La acción de controversias contractuales.PARTE IX. ANULACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOSConcepto.Clases.Vía de excepción.BIBLIOGRAFIA 1. Constitución Política de Colombia 1991, Ed. Leyer, 2010. 2. García Herreros Orlando “Lecciones de Derecho Administrativo”, editorial, Universidad Sergio Arboleda.1997. 3. Ibáñez Najar Jorge Enrique “Las funciones públicas y la estructura del Estado para cumplirlas”, editorial Justicia y Desarrollo Sostenibles. 2009. 4. LEMOS BUSTAMENTE, Jesús María, “Manual de Introducción al derecho”, Popayán, 1999. 5. NARANJO MESA, Vladimiro. “Teoría Constitucional e instituciones políticas”. PRIMERA PARTE: TEORIA DEL ESTADO. Novena edición, Bogotá, Ed. Temis, 2003. 6. PENAGOS GUSTAVO. El acto Administrativo. Tomos I y II. 8 Edición 2008. Ediciones Doctrina y Ley Ltda. Colombia. 7. PERROW, Charles, “Sociología de las Organizaciones”, Ed. Prentice Hall, 1997. 8. RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo. “Derecho administrativo general y colombiano”.Duodécima edición, Ed. TEMIS, 2008, Bogotá. 9. RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo. “Nueva Estructura del Poder Público en Colombia”. Octava Edición, Ed. TEMIS, 2008, Bogotá. 10. SAA VELASCO, Ernesto. “Derecho Constitucional Colombiano”, Ed. Doctrina y Ley, Tercera edición, Bogotá 1992. 11. SANTOFIMO G. JAIME ORLANDO. Tratado de Derecho Administrativo. Tomos I y II. Universidad Externado de Colombia. 12. VIDAL PERDOMO, Jaime. “Derecho Administrativo”, Ed. Legis, Décima Tercera Edición. 2009. 13. Sentencias Corte Constitucional y Consejo de Estado. 4
  • INTRODUCCIÓN GENERAL1. CONSTITUCIÓN POLÍTICA.A pesar del gran contenido histórico que encierra el origen de las constituciones,podemos decir brevemente que éstas se crearon para limitar el abuso del poder porparte de los mandatarios y así transitar por el camino de un orden jurídico con unasespeciales características que derivaran en la garantía de los derechos de laspersonas.En la actualidad impera la idea de que la Constitución es el sistema jurídico deinstituciones políticas, como una forma de decir que aquella es el componentenormativo del orden institucional, que contiene por lo menos algunos elementosestructurales como son: el ideológico, el orgánico, el material y el social.La Constitución Política es por ello, la norma privilegiada que se ocupa delordenamiento jurídico y político del Estado. Obedece no solo al hecho de contenerlos principios fundamentales que lo constituyen y de los cuales derivan su validez lasdemás normas, sino también la circunstancia de proyectar la ideología y filosofíapolítica, social y económica que finalmente dirige y orienta las relaciones internas delos gobernantes y gobernados como integrantes activos de la comunidad estatal. LaConstitución es norma de normas y por lo tanto todas las otras normas delordenamiento jurídico deben sujetarse a ella.2. Principios fundantes2El carácter de Estado social de derecho que identifica al ordenamiento jurídico ennuestro país tiene una clara expresión en la prevalencia de los derechosfundamentales. Estos derechos persiguen la inmediata realización de las tareassociales y posibilitan la vida digna de las gentes. Es así como la dignidad humana yla solidaridad se constituyen como tales.Por eso ha dicho la Corte Constitucional que las situaciones lesivas de la dignidadhumana son contrarias al orden constitucional por ser contrarias al orden de justiciaque lo inspira. Es por ello, que son el bastión del Estado social de derecho y sumisión es asegurar el cumplimiento de los derechos, garantías y deberes socialestanto de las autoridades como de los asociados. Así mismo, la defensa de los valoressupremos posibilita la prosperidad general y la justicia social.La dignidad humana como principio, es entendida como el trato especial que tienetoda persona3 por el hecho de ser tal, y así se convierte en la facultad que tiene todapersona de exigir de los demás un trato acorde con su condición humana.De esta manera este principio se convierte en un derecho fundamental de eficacia yaplicación directa. Su fundamento según la filosofía de Kant, es el ser humano comofin en sí mismo: "Obra de tal modo que uses la humanidad, tanto en tu persona comoen la persona de cualquier otro, siempre como un fin al mismo tiempo, y nuncasolamente como un medio"4. En suma, en virtud de la dignidad humana se justifica laconsagración de los derechos humanos como elemento esencial de la ConstituciónPolítica (artículo 1°) y como factor de consenso entre los Estados, a través de las2Sentencia de tutela de la Corte Constitucional T-505 de 1992. Magistrado ponente: Dr. Eduardo CifuentesMuñoz.3Sentencia de tutela de la Corte Constitucional T-572 de 1999. Magistrado ponente: Dr. Fabio Morón Díaz.4 KANT, Enmanuel, “Fundamentación de la Metafísica de las costumbres” y otros escritos, Ed. Porrúa S.A.,México 1990, pág. 44. 5
  • cláusulas de los tratados públicos sobre la materia (artículo 93).3. Derechos fundamentales.3.1. El derecho natural y los derechos humanos.Por derecho natural se ha entendido el derecho que pertenece a los hombresderivado de su condición humana, es decir, aquel derecho que es inherente, quepertenece por completo al ser humano. Actualmente el derecho natural haencontrado refugio en la denominada "teoría de los derechos humanos" 5, conforme ala cual el hombre, por el hecho de serlo, tiene ciertos derechos que deben serlereconocidos no solo por los demás hombres, sino también por las autoridades, entodas las condiciones.Este desarrollo histórico ha hecho que el contenido del derecho natural en que sebasan los derechos humanos sea tan variado y con conceptos tan opuestos, que sehan identificado con conceptos como: la igualdad y la desigualdad de los sereshumanos, la propiedad privada y la colectiva, la libertad religiosa y la imposición deuna religión, la monogamia y la poligamia, etc., y ha pasado por establecer una seriede principios de carácter general que pueden ser usados en cualquier sentido como:"hacer el bien y no mirar a quien", "no hagas a otro lo que no quieres que te hagan","no hagas daño a nadie", etc. A pesar de ello, la teoría se los derechos humanos enrelación con el derecho natural se ha mantenido por la enorme carga emotiva quegenera, y le ha servido a unos para mantenerse en el poder y a otros pararechazarlo.Históricamente, podemos distinguir tres (3) vertientes, clasificadas por la doctrina6:1- Derechos individuales o de primera generación.Fueron expuestos en la declaración universal de los derechos del hombre y delciudadano en 1789. Su objetivo esencial fue el reconocimiento de aquellos derechosinherentes a la persona humana frente al abuso del poder público, por eso sonllamados también libertades públicas. Ejemplos de ellos son: el derecho a la vida, ala igualdad, a la libertad, a la propiedad privada, a la honra, a la inviolabilidad deldomicilio, al debido proceso, a la presunción de inocencia, a la libertad de expresión,a la libertad de enseñanza, de cultos, de movimiento, de conciencia, al derecho depetición, etc. Un sector de la doctrina, les ha dado la categoría de derechosfundamentales.2- Derechos asistenciales o de segunda generación.Son aquellos de hondo contenido social, consagrados durante el periodocomprendido entre la revolución bolchevique (1917) y finales de la primera e iniciosde la segunda guerra mundial. Son los llamados derechos sociales (económicos yculturales) y se manifiestan como la expresión de la solidaridad humana y buscan notanto la igualdad ante la ley sino la igualdad real y efectiva ante la vida, es decir, laigualdad material.Contrario a los de primera generación, no son simples posibilidades de acción5LEMOS BUSTAMENTE, Jesús María, “Manual de Introducción al derecho”, Popayán, 1999.6Sentencia de tutela de la Corte Constitucional T-008 de 1992. Magistrado Ponente: Dr. Fabio Morón Díaz. YNARANJO MESA, Vladimiro. “Teoría Constitucional e Instituciones Políticas”. Séptima edición. 6
  • individual, sino que además imponen al Estado una carga o una obligación enrelación con el individuo, colocan al Estado como deudor y al individuo comoacreedor o beneficiario.Como ejemplos tenemos: derecho al trabajo, a la libertad sindical, a la huelga, a lafunción social de la propiedad, a la asistencia y la seguridad social, a la educación, arecibir empleo y aún los derechos políticos, entre otros. En sentencia de tutela T-308de 19937, de la Corte Constitucional, se dijo que al igual que otros derechos decontenido social, económico o cultural, el derecho a una vivienda digna no otorga a lapersona un derecho subjetivo de exigir del Estado de manera directa una prestacióndeterminada.Por ello se explica que los derechos constitucionales de desarrollo progresivo oprogramático como el anotado, condicionan su efectividad a la previa obtención delas condiciones materiales que los hacen posibles; luego, es acertado afirmar que enprincipio los derechos de segunda generación no son susceptibles de proteccióninmediata por vía de tutela.3- Derechos de la humanidad o de tercera generación.Comprende todos aquellos derechos de carácter colectivo que se han venidoreconociendo a partir de 1948 (aprobación de la Carta de las Naciones Unidas),buscan la promoción de la dignidad humana, son derechos inherentes a lascolectividades, como las minorías étnicas o políticas, o los grupos religiosos. Seconocen también como derechos solidarios. Como ejemplos de ellos tenemos:derecho a la paz, al medio ambiente, al entorno, al desarrollo económico y social y alespacio público.Las tres clases de derechos integran hoy los llamados derechos fundamentales delas personas que nuestro derecho reconoce (Corte Constitucional, sentencia T-008de 19928). Aparecen en el título II de la Constitución, "de los derechos, garantías ylos deberes", su capítulo primero denominado "De los derechos fundamentales",artículos 11 a 41, se refieren básicamente a los derechos de primera generación. Elcapítulo segundo se titula "De los derechos sociales, económicos y culturales",artículos 42 a 71, y el capítulo tercero denominado "De los derechos colectivos y delambiente", artículos 78 a 82. De esta manera, el constituyente de 1991, tuvo encuenta las tres generaciones de derechos y su consagración.CONFLICTO Y ESTADO.Para poder explicar el significado del Estado como concepción evolutiva en lasociedad, diremos en primer término, que el conflicto es la génesis o el comienzo detodo cuanto nos rodea. Eso porque en su idea más antigua y primitiva, el hombrenace con plena libertad, vive y hace lo que quiere y puede, hasta que otro hombre (omujer), se lo impide. Este impedimento significa un rompimiento del equilibrio, que setraduce en la generación de conflictos.De esta manera un hombre compite con otro, principalmente por los bienes o elpoder. Recordemos que los bienes siempre han sido escasos y que en veces, lo queyo quiero o tengo, otro también lo quiere o tiene en mejores o peores condiciones. Elhombre se vuelve egoísta, incompatible, competidor, desconfiado, ávido de gloria o7 Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.8 Magistrado Ponente: Dr. Fabio Morón Díaz. 7
  • de reputación. Esta situación hace que se quieran corregir estas situaciones, de talmanera que no se tenga que recurrir a la violencia generalizada y por el contrario sellegue a soluciones a manera de pacto social. Si antes la Ley del talión (ojo por ojo ydiente por diente) era la aplicada, ya no se podía recurrir a tal medida.La designación de una institución (que casi siempre era constituida por el más viejoen la comunidad), que dirigiera los destinos e impartiera la justicia en la comunidadera la fórmula más recomendada y aceptada. Allí nace el Estado, primero,encarnando personas y luego instituciones. Este Estado es el capaz y legítimorepresentante de todas las fuerzas de la sociedad y es el aceptado.Concluimos entonces que el Estado nace como necesidad de los hombres degobernarse y brindarse la mínima convivencia y paz que se necesita para vivir ensociedad. Es una respuesta racional al caos y la anarquía. Indudablemente, en estaconcepción de Estado, los intereses de la sociedad, tienen que coincidir con losintereses institucionales.El desarrollo de estas concepciones de Estado, pasa por diferentes etapas, desde unEstado absolutista o monárquico, en el cual el poder recaía sobre una sola persona,hasta lo que conocemos como la separación de los poderes (el poder se divide paraevitar los excesos) y por último llega a nosotros la concepción de Estado bienestar,en el cual la realización de los ideales sociales en la garantía de los derechos deprimera, segunda y tercera generación, son posibilitados por ese mismo Estado.2.2. Estado social de derecho.La declaración de que Colombia es una Estado Social9 significa que el Estado debevelar por el bienestar de los asociados; es decir, que en vez de asumir una actitudpasiva en torno a lo que sucede en la sociedad -tal como ocurría en el llamadoEstado gendarme, esto es, que el Estado solo vigilaba la conducta de las personas,pero no actuaba de manera eficaz con respecto de los problemas sociales- debeentrar en acción para contrarrestar las desigualdades sociales existentes y paraofrecerle a todos las oportunidades para desarrollar sus aptitudes y para superar losapremios materiales. Se trata de establecer que el Estado tiene la obligación deasegurarle a los asociados unas condiciones materiales mínimas de existencia, loque implica que debe intervenir con decisión en la sociedad para cumplir eseobjetivo.Este Estado social de derecho10 hace relación a la forma de organización políticaque tiene como uno de sus objetivos combatir las penurias económicas o sociales ylas desventajas de diversos sectores, grupos o personas de la población,prestándoles asistencia y protección. De allí, se deducen varios mandatos yobligaciones constitucionales: primariamente, el Congreso tiene la tarea de adoptarlas medidas legislativas necesarias para construir un orden político, económico ysocial justo.Secundariamente, el Estado y la sociedad en su conjunto, de conformidad con losprincipios de dignidad humana y de la solidaridad, deben contribuir a garantizar atoda persona el mínimo vital para la existencia humana. El Estado deberá actuarefectivamente para mantener o mejorar el nivel de vida, el cual incluye laalimentación, la vivienda, la educación, la seguridad social y otros cuyo objetivo es9Sentencia de la Corte Constitucional C-599 de 1999. Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.10Sentencia de tutela de la Corte Constitucional T-426 de 1992. Magistrado Ponente: Dr. Eduardo CifuentesMuñoz. 8
  • desenvolverse en una sociedad.(Artículo 1° de la Constitución Política: "Colombia es un Estado social de derecho,organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de susentidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respetode la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integrany en la prevalencia del interés general").El Estado social de derecho implica además11 que el poder político tiene como nortela vida social del ser humano, señala un esquema normativo que delimitacompetencias y racionaliza la autoridad. Es necesario que tenga un contenidoespecial: el hombre como fin u objetivo del Estado. Por demás, el Estado debebrindar la efectividad de los derechos humanos y proteger la vida, la honra, bienes,creencias y libertades de sus servidores.Para entender este concepto de organización del Estado, sus funciones y la labor desus servidores, es necesario desarrollar el concepto de burocracia.La Burocracia.La palabra "burocracia" viene del francés "bureau", que significa escritorio, y delgriego "cratos" que significa gobierno. Entonces un burócrata esalguien que gobiernadetrás de un escritorio. Es similar a la palabra democracia. "Demo" viene del griego(pueblo), es decir, democracia es gobierno por el pueblo.Es una estructura administrativa y de personal de una organización en las entidadesempresariales, laborales, religiosas, docentes y oficiales.El enfoque de Max Weber12 en la tendencia de racionalización lo llevó a tenerrelación con el funcionamiento y expansión de empresas de gran potencial en elsector público y privado en las sociedades modernas. Weber pensó, que lacoordinación burocrática de la acción humana es la marca distintiva de estructurassociales modernas. Para estudiar estas organizaciones, históricamente y en lasociedad contemporánea, desarrolló una burocracia del tipo ideal con seis puntosprincipales que hacen que una organización burocrática evolucione:¨ Jerarquía¨ Impersonalidad¨ Reglas escritas de conducta¨ La promoción basada en logros¨ División especializada de labor¨ EficaciaWeber, orienta la burocracia a organizaciones diseñadas según los principiosracionales para lograr sus metas eficazmente. El funcionamiento de lasorganizaciones está guiado por reglas impersonales, como por ejemplo los deberes,responsabilidades, procedimientos regularizados y conducta o el sentido depertenencia de los trabajadores. Debemos tener en cuenta que esta jerarquizaciónde cargos, implica un sistema de sobre y sub- ordinación, donde los funcionariossuperiores, controlan a los inferiores.11 SAA VELASCO, Ernesto. “Derecho Constitucional Colombiano”, Ed. Doctrina y Ley, Tercera edición, Bogotá1992.12 PERROW, Charles. “Sociología de las Organizaciones”, Ed. Prentice Hall, 1997. 9
  • Para la organización del Estado, a pesar que debemos tener en cuenta que el poderes uno solo, se ha dividido tradicionalmente en tres ramas para su ejercicio(burocrático) y control. A esto llamamos "ley de los pesos y los contrapesos", que noes otra cosa que la eficacia del control y ejercicio de un poder sobre otro, todos secontrolan entre sí. Así mismo, en nuestro país hay una distribución flexible del poder,ya que no solo las tres ramas del poder público ostentan poder, sino que hay otrosórganos autónomos e independientes que integran este poder y están dispuestospara el cumplimiento de los fines y cometidos estatales (artículos 113 a 121 de laConstitución Política).Rama legislativa.Compuesta por el Congreso de la República: Cámara de Representantes y Senadode la República (Artículos 171 y 176 de la Constitución Política). Además dice elartículo 114: "Corresponde al Congreso de la República reformar la Constitución,hacer las leyes y ejercer control político sobre el gobierno y la administración").Su funcionamiento es político, público, simultáneo y deliberante (se hacen debatespúblicos). Su calidad es por elección ciudadana que representa la soberanía popularde su ejercicio.Rama judicial.Tiene como función la administración de justicia (Artículo 116 de la ConstituciónPolítica). Compuesta por cinco jurisdicciones a saber: Constitucional, ordinaria,contencioso administrativa, especial de paz y la especial de los pueblos indígenas(ver el artículo 246 Constitución Política). Esta rama está compuesta por muchosórganos: Consejo Superior de la Judicatura, Corte Constitucional, Corte Suprema deJusticia, Consejo de Estado, Fiscalía General de la Nación, los Tribunales, los juecesy la justicia penal militar.Rama Ejecutiva.Así como hay una rama que hace las "leyes" y otra que hace control sobre laactuación de las personas en el cumplimiento de las mismas, hay una ramaencargada de ejecutar los cometidos y fines estatales como su principal función.Es la encargada de prestar los servicios públicos, de garantizar la seguridad, deservir como cohesionador de los intereses particulares y públicos, de representar aljefe de Estado, jefe de gobierno y suprema autoridad administrativa. A esta ramapertenece el Presidente de la República, que junto con sus ministros de despacho, ylos directores de departamentos administrativos, conforman el Gobierno Nacional.Además, la rama ejecutiva se ha establecido no solo a nivel nacional sino a niveldepartamental, distrital y municipal. Está conformada por diferentes dignatarios,personalidades, instituciones y organismos para el ejercicio de actividades yfunciones administrativas o la prestación de los servicios públicos del Estadocolombiano.PARTE I. CONCEPTO, ORIGEN Y PRINCIPIOS DEL DERECHOADMINISTRATIVO 10
  • El derecho administrativo, es una rama del derecho público que tiene por objeto elconocimiento y regulación judicial de los organismos, sujetos, servidores yfinalidades de la administración pública y de sus relaciones con los asociados y lacomunidad.De la anterior definición, podemos extraer varios elementos o aspectos: 1. Es el derecho de la administración pública 2. Es un subsistema normativo 3. Es una rama del derecho público 4. Se refiere a relaciones con los asociados y la comunidad1. Es el derecho de la administración pública: en este sentido no solo estudialos órganos típicamente administrativos (los de la rama ejecutiva), sino también lasfunciones ejercidas por cualquier órgano o función del Estado y los particulares.Desde el punto de vista funcional, no solo el ejecutivo ejerce funcionesadministrativas, por lo que hay algunos eventos en que las otras ramas, órganos oentidades ejercen la función administrativa. Por ejemplo: el Juez concede permisos asus subalternos; el presidente del Senado de la República hace contratos para elsuministro de la gasolina de los vehículos del congreso; los particulares tambiénejercen algunas funciones al colaborar con la administración pública, como cuando elCurador urbano otorga permisos para construcción.Como consecuencia, el derecho administrativo aborda irremediablemente lasdiferentes situaciones o relaciones entre los asociados, los ciudadanos y lacomunidad en general, para la satisfacción de las necesidades del hombre y de lasociedad. En este sentido, todos los órganos, entidades y ramas del poder público enColombia, ejercen la función administrativa (que es el objeto del derechoadministrativo).De esta manera el concepto de administración pública se refiere y recoge en granparte de los principales órganos y actividades del Estado, especialmente del poderejecutivo.Por este aspecto funcional, el derecho administrativo puede estar definido comoaquella parte del derecho público que regula la organización y funcionamiento delpoder ejecutivo y sus relaciones con los administrados, así como la funciónadministrativa de los diversos poderes y sujetos públicos o privados que desarrollanfunción administrativa, en relación directa con la noción de Estado Social deDerecho.2. Es un subsistema normativo:tiene características propias que permitendistinguirlo de las otras ramas del derecho, pues tiene sus propias reglas ycontenidos que dan lugar a sostener la autonomía frente a otras ramas. Tiene reglas,principios, normas, jurisprudencia y doctrina propia y específica. Se debe tener encuenta que en el derecho administrativo –como regla general-, no se plantean reglasde igualdad frente al Estado, sino de subordinación, sin que ello signifique que losasociados no tienen garantías frente al Estado.3. Es una rama del derecho público: hace parte del derecho público, comotambién hacen parte el constitucional y el derecho internacional público, por lo queno se le puede dar un enfoque civilista, aunque hay algunos aspectos del derechoadministrativo que regula la ley civil o comercial. Por ejemplo, en servicios públicos. 11
  • Hay que aceptar, que existe permanente interacción con otras ramas del derecho, enespecial con el derecho privado, que igualmente regula aspectos de la administraciónpública, a lo que la doctrina ha llamado la “huída del derecho público”, donde lasrelaciones o gran parte de ellas se rige por normas de derecho privado.4. Se refiere a relaciones con los asociados y la comunidad: el derechoadministrativo no es solo regulador de la administración pública, sino que también seproyecta en el ámbito de lo social, como cometido y fin del Estado, concretamenterespecto de los asociados y la comunidad como un todo objeto de atención por partede ese Estado.Ya desde la misma Constitución Política en sus artículos 1 y 2, se puede verclaramente este aspecto, y podemos concluir que las relaciones entre laadministración pública, los asociados y la comunidad, no están hechas sobre elexceso o abuso del poder público, sino que infiere un claro mandato de cadaciudadano para que el gobernante actúe de tal manera, que se cumplan lasaspiraciones de cada uno, individualmente considerado y en comunidad.De esta manera –como se advirtió antes-, la actuación de la administración debeestar en relación directa con los postulados constitucionales y en la realización de losderechos fundamentales de las personas. Es de aclarar, que cada persona tienederechos, pero también tiene obligaciones y deberes (artículo 95 C.P.).Por todo lo dicho hasta aquí, podemos definir la administración pública, como lacapacidad o atribución que cumplen órganos, entidades, ramas del poder público oparticulares, en miras a organizar, dirigir o planear recursos con el fin de lograr losobjetivos y cometidos estatales. La administración pública ejerce la funciónadministrativa. Tiene como objetivo el soporte de las relaciones políticas.Hay dos conceptos que tienden a confundirse, pero que es necesario aclarar. Setrata de Función Pública y Función Administrativa.Función Pública es la actividad querealiza el Estado, es decir lo que está a su cargo, el Estado cumplirá con esto demanera directa o de manera indirecta, por medio de la Administración pública.Respecto a función administrativa se ha definido de la siguiente manera por lajurisprudencia: “De allí que, como es sabido y lo ha puesto de presente la Corporación, “la función administrativa es una de las funciones del poder público, o sea, una clase de función pública, de modo que el género es función pública y una de sus especies es la función administrativa, en la medida en que ésta se inscribe en la función ejecutiva, de suerte que su primera característica es la de ser inherente al poder del Estado, igual que lo son las demás funciones públicas clásicas: la legislativa y la jurisdiccional, correspondientes a las tres ramas en lo que constituye la tradicional división tripartita del poder público, según lo consagra el artículo 113 la Constitución Política”.13Se concluye que la función pública es el género y la función administrativa unaespecie de la anterior. En el curso de derecho administrativo colombiano, seestudiará más detalladamente el concepto de función pública y se hará referencia ala manera en que los servidores públicos y funcionarios cumplen con la labor13CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Consejeroponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA, 1º de noviembre de 2007, Radicación número: 25000-23-24-000-2000-00772-01 Actor: ACEITES Y GRASAS VEGETALES S.A. – ACEGRASAS S.A. Demandado:MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL Y OTRO Referencia: RECURSO ORDINARIO DESUPLICA. 12
  • asignada por la ley, el modo de ingresar al servicio público, de mantenerse en él y deretirarse (este es otro sentido del término de función pública).Criterios de distinción determinantes como objeto del derecho administrativo.Se estudia en este aparte, si la administración pública como objeto del derechoadministrativo, se predica de cualquiera de las funciones del poder público oexclusivamente de la rama ejecutiva, para lo cual se han planteado dos respuestas: 1- Criterio orgánicou subjetivo: tiene su origen en la división formal del poder público (John Locke, Descartes, Hobbes, Rousseau, Montesquieu), considerando que la administración pública es tan solo aquella que desarrolla la rama ejecutiva del poder público en cuanto depositaria directa de la función administrativa, ya que por su parte la rama legislativa ejerce la función de legislar o hacer las leyes y la rama judicial ejerce la función judicial al aplicar la normas a casos concretos, resuelve los conflictos en casos específicos según las normas jurídicas. Este criterio implica la existencia de un órgano o sujeto exclusivamente habilitado para el derecho de la función administrativa con unas formalidades especiales para su cumplimiento, cual es el poder ejecutivo, diferenciándolo del ejercicio de las funciones específicas el órgano legislativo, cual es el de regular la libertad a través de reglas y de las funciones específicas del poder policial, cual es el de aplicar estas reglas para dirimir los problemas concretos. En este sentido, el objeto del derecho administrativo se identifica con el órgano al cual le corresponde realizar la administración de lo público, conforme a las reglas establecidas y, por lo tanto considerando que las otras dos ramas del poder no desarrollan actividad administrativa ninguna. Y se concluye de ésta teoría: a) solo los organismos del poder ejecutivo del Estado ejercen función administrativa y; b) solo donde existe el poder ejecutivo hay derecho administrativo. 2- Criterio sustancial o funcional u objetivo: tiene su origen en el reparto de las funciones y responsabilidades entre los distintos órganos y entidades del poder público. Aquí ya no se determina su estudio por el sujeto que realiza la función, sino, visto desde la perspectiva de la función que específicamente desarrolla en cada caso cada órgano del poder público o del particular que cumple las funciones administrativas. El derecho colombiano, ha adoptado este criterio funcional. La constitución política establece un régimen de principios aplicables al reconocimiento de funciones administrativas a órganos públicos y privados en su artículo 210 que establece: “Las entidades del orden nacional descentralizadas por servicios sólo pueden ser creadas por ley o por autorización de ésta, con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa. Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley”. Se demuestra entonces, que los particulares también pueden ejercer la función administrativa. 13
  • Fuentes y contenido del Derecho Administrativo.De suyo es, que cualquier actividad de la administración, cualquier forma en que semanifieste (actos administrativos, hechos administrativos –se incluyen las omisionesadministrativas-, operaciones administrativas, contratos estatales o vías de hecho),debe tener una limitación a la arbitrariedad y debe obedecer al buen servicio y la finen sí mismo que es el hombre y la sociedad.De esta manera, se consagran a nivel constitucional principios de la actuaciónadministrativa. El artículo 209 establece: “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley”.En el mismo sentido, la actividad de la administración debe estar controlada y esecontrol lo establece la norma jurídica, porque, el poder que no se controla, tiende aser arbitrario. De esta manera el mismo artículo 6 de la C.P., define hasta dóndepuede actuar ese servidor, funcionario o particular que está investido de funcionespúblicas, así: “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones ”.En consecuencia, el sistema normativo y el grupo normativo son esencialmentegarantes de la legalidad con la validez de la actuación de la administración. Estagarantía de legalidad es la sujeción permanente y necesaria de toda actuación públicaa una norma ya establecida, de manera que toda actuación o decisión de lasautoridades tenga su respaldo, origen y fundamento en una norma jurídica.De esta manera, se ha consagrado para esta función, la limitante en susdiversos niveles: 1) Constitución Política: Que es norma de normas en virtud del artículo 4 de la misma. Se valida a sí misma y es regla de reconocimiento. Es el punto de comparación en la actividad administrativa. Es el punto de apoyo del sistema jurídico colombiano, del cual se desprende en riguroso orden y sujeción a los diversos niveles de creación de normas, en el cual la norma inferior debe acatar a la superior y en el caso de ruptura de esta cadena, genera vicios de validez de las actuaciones de la administración. En un Estado Social de Derecho, el punto de partida del principio de jerarquía se ubica en la norma constitucional. 2) Artículo 93 C.P., -Bloque de constitucionalidad-: Este bloque de constitucionalidad es un parámetro de control de la actuación administrativa en la medida en que debe tenerse en cuenta los mandatos de la constitución y los que aún sin estar consagrados en ella sirvan de parámetro de comparación en la actividad de la administración. 14
  • El artículo 93 establece: “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. El Estado Colombiano puede reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en los términos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y, consecuentemente, ratificar este tratado de conformidad con el procedimiento establecido en esta Constitución. La admisión de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma con respecto a las garantías contenidas en la Constitución tendrá efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia reguladaen él”. De donde se infiere claramente, que los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso que traten sobre derechos humanos están al mismo nivel de la constitución y son vinculantes para el operador jurídico, en especial, para la administración pública. Los tratados y convenios internacionales, los suscribe el presidente de la República, de acuerdo a las facultades concedidas en el artículo 189 C.P., en la que actúa como Jefe de Estado. Posterior a la suscripción del tratado, el Congreso de la República lo aprueba o ratifica, mediante una ley, es decir, el contenido del tratado o convenio se inserta en una ley y desde ese momento, se ha dicho que tiene fuerza vinculante –es la posición mayoritaria de la jurisprudencia y la doctrina-. No obstante, en algunas sentencias de la Corte Constitucional, se ha dicho que, no necesariamente con la ratificación tienen fuerza vinculante, por ejemplo, Sentencia T-568 de 199914 Para el tema del bloque de constitucionalidad, revisar también los artículos 9, 53 inciso 4, 102 inciso 2, 94 y 214 numeral 2 de la C.P. El llamado bloque de constitucionalidad, es una creación del derecho francés, traído a Colombia por la Corte Constitucional que fue poco a poco precisando el concepto para entender que existen dos sentidos del mismo. El primero se trata en estricto sentido de la conformación de aquellos principios y normas de valorconstitucional que se reducen al texto de la Constitución propiamente dicho y a lostratados internacionales que consagren derechos humanos cuya limitación seencuentre prohibida durante los estados de excepción 15 (C.P., Artículo 93).14Referencia: Expediente 206.360. Magistrado Ponente: Dr. CARLOS GAVIRIA DÍAZ. Santafé de Bogotá, D.C.,diez (10) de agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999).15Sentencia C-191-98 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz. Posición reiterada en Sentencia C-582-99 MP: AlejandroMartínez Caballero: Es por ello que la jurisprudencia ha señalado que es posible distinguir dos sentidos delconcepto de bloque de constitucionalidad. El primero: stricto sensu, conformado por aquellos principios y normasque han sido normativamente integrados a la Constitución por diversas vías y por mandato expreso de la Carta,por lo que entonces tienen rango constitucional, como los tratados de derecho humanitario (C.P. arts. 93 y 103).De otro lado, la noción lato sensu del bloque de constitucionalidad se refiere a aquellas disposiciones que “tienenun rango normativo superior a las leyes ordinarias”, aunque a veces no tengan rango constitucional, como lasleyes estatutarias y orgánicas, pero que sirven como referente necesario para la creación legal y para el controlconstitucional. Posición reiterada en C-774-01 MP: Rodrigo Escobar Gil.La Corte Constitucional ha establecido que la revisión de constitucionalidad de los asuntossometidos a sucompetencia, debe realizarse no sólo frente al texto formal de la Carta, sinotambién a partir de su comparacióncon otras disposiciones, las cuales de acuerdo con laConstitución tienen jerarquía constitucional (bloque de 15
  • El segundo es el sentido amplio, el cual está compuesto por todas aquellasnormas, de diversa jerarquía, que sirven como parámetro para efectuar elcontrol de constitucionalidad, es decir, la Constitución, los tratadosinternacionales de que trata el artículo 93 de la Carta, las leyes orgánicas yen algunas ocasiones las leyes estatutarias. La Corte restringe el concepto de bloque de constitucionalidad para entenderque no todos los tratados y convenios internacionales ratificados porColombia hacen parte del bloque de constitucionalidad sino que, salvo remisiónexpresa de normas superiores16, sólo constituyen parámetros de controlconstitucional aquellos tratados y convenios internacionales que reconocenderechos humanos y que prohíben su limitación en estados de excepción17. 3) La ley: en Colombia, los jueces y operadores jurídicos tienen especial respeto por los mandatos de la ley (la expedida por el Congreso de la República), y olvidan el bloque de constitucionalidad y la fuerza vinculante de las demás fuentes del derecho (constitución política, principios generales del derecho, reglas generales del derecho, analogía, costumbre, jurisprudencia, doctrina, etc.). Sin embargo se debe aclarar que en el evento en que la autoridad, órgano o entidad no acate la norma preestablecida, donde no se cumplan esos presupuestos, no hay derecho, sino, arbitrariedad; la decisión que se tome será inválida, ilegítima, ilegal.Principios que rigen la Administración. 1- Principio del Estado Social de Derecho: La C.P. adopta una forma específica de Estado en su artículo 1: “ARTICULO 1o. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”. Este concepto se constituye en el punto de partida y determinante no solo en el aspecto formal sino en el aspecto material en la función administrativa. Es un referente jurídico obligado en dicha función.constitucionalidad stricto sensu haceparte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, los tratadosinternacionales que reconocenderechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción. (C-358 de 1997), lostratados limítrofes (C 191 de 1998) y los convenios 87 y 88 de la O.I.T ( T- 568 de 1999), entreotros....–), o a partir de otras normas que aunque no tienen rango constitucional, representanparámetros paraanalizar la validez constitucional de las disposiciones sometidas a su control(bloque de constitucionalidad latusensu).El conjunto de normas que hacen parte del bloque de constitucionalidad latu sensu, formanparámetrospara determinar el valor constitucional de las disposiciones sometidas a control, «…conforme a esta acepción, elbloque de constitucionalidad estaría conformado no sólo por el articulado dela constitución sino, entre otros, porlos tratados internacionales de que trata el artículo 93 de la Carta,por las leyes orgánicas y, en algunasocasiones, por las leyes estatutarias...Sentencia C - 358 de 1997.Sobre ley estatutaria y bloque deconstitucionalidad: C - 708 de 1999.16Sentencia C-358 de 1997 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz.17Sentencia C-582-99 MP: Alejandro Martínez Caballero. 16
  • La declaración de que Colombia es una Estado Social18 significa que el Estado debe velar por el bienestar de los asociados; es decir, que en vez de asumir una actitud pasiva en torno a lo que sucede en la sociedad -tal como ocurría en el llamado Estado gendarme, esto es, que el Estado solo vigilaba la conducta de las personas, pero no actuaba de manera eficaz con respecto de los problemas sociales- debe entrar en acción para contrarrestar las desigualdades sociales existentes y para ofrecerle a todos las oportunidades para desarrollar sus aptitudes y para superar los apremios materiales. Se trata de establecer que el Estado tiene la obligación de asegurarle a los asociados unas condiciones materiales mínimas de existencia, lo que implica que debe intervenir con decisión en la sociedad para cumplir ese objetivo. Este Estado social de derecho19 hace relación a la forma de organización política que tiene como uno de sus objetivos combatir las penurias económicas o sociales y las desventajas de diversos sectores, grupos o personas de la población, prestándoles asistencia y protección. De allí, se deducen varios mandatos y obligaciones constitucionales: primariamente, el Congreso tiene la tarea de adoptar las medidas legislativas necesarias para construir un orden político, económico y social justo. Secundariamente, el Estado y la sociedad en su conjunto, de conformidad con los principios de dignidad humana y de la solidaridad, deben contribuir a garantizar a toda persona el mínimo vital para la existencia humana. El Estado deberá actuar efectivamente para mantener o mejorar el nivel de vida, el cual incluye la alimentación, la vivienda, la educación, la seguridad social y otros cuyo objetivo es desenvolverse en una sociedad. El Estado social de derecho implica además20 que el poder político tiene como norte la vida social del ser humano, señala un esquema normativo que delimita competencias y racionaliza la autoridad. Es necesario que tenga un contenido especial: el hombre como fin u objetivo del Estado. Por demás, el Estado debe brindar la efectividad de los derechos humanos y proteger la vida, la honra, bienes, creencias y libertades de sus servidores. 2- Principio de legalidad: es una de las consecuencias del Estado Social de Derecho, se traduce en el denominado “principio de legalidad”, que supone en todo momento y lugar, la sujeción de la administración pública a la totalidad del orden jurídico de conformidad con lo mencionado sobre fuentes del derecho. Este principio supone el respeto y acatamiento al denominado bloque de constitucionalidad y también al denominado bloque de legalidad e indica dos aspectos: 1. Para los gobernantes: porque en ejercicio de las funciones de la administración, todas sus actuaciones deben perseguir el bien común y general de la sociedad, en cumplimiento de los fines establecidos en la C.P., de conformidad con el artículo 2. Ya vimos como el artículo 6 C.P., indica que los servidores públicos (quienes representan a la administración pública), pueden hacer solo aquello que les esté permitido.18Sentencia de la Corte Constitucional C-599 de 1999. Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.19Sentencia de tutela de la Corte Constitucional T-426 de 1992. Magistrado Ponente: Dr. Eduardo CifuentesMuñoz.20 SAA VELASCO, Ernesto. “Derecho Constitucional Colombiano”, Ed. Doctrina y Ley, Tercera edición, Bogotá1992. 17
  • Adicionalmente, los artículos 121 y 122 de la C.P., obligan a quienes ejercen las funciones públicas, a sujetarse de manera rigurosa a los preceptos descritos en líneas precedentes sobre fuentes. De esa manera, establecen dichos artículos: “ARTÍCULO 121. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley. CAPÍTULO II. DE LA FUNCIÓN PÚBLICA ARTÍCULO 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público. Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la Comisión de Delitos que afecten el patrimonio del Estado. Tampoco quien haya dado lugar, como servidor público, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia judicial ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño”. 2. Para los gobernados: porque pueden hacer todo aquello que no les esté prohibido, en clara manifestación de la libertad, donde predomina la autonomía. Ya aclaramos que la persona también tiene deberes, que están consagrados en el artículo 95 C.P.3- Principio de prevalencia del interés general: el fundamento del poder, no debe obedecer a razones y motivos particulares, sino al interés general, es decir, a presupuestos que sean expresión de la voluntad general que por tal razón se consideran prevalentes, frente a los intereses específicos de cada uno de sus integrantes. Ver el preámbulo de la C.P. y sus artículos 1, 2, 123 y 209.4- Principio de la responsabilidad: es correlativo al ejercicio del poder. Ya manifestamos que el poder es uno solo, pero para su ejercicio se ha dividido en varias ramas y lo detentan además de éstas, otros órganos, entidades o particulares investidos con la facultad normativa. El artículo 6 C.P., es el que nos establece la responsabilidad de los servidores públicos, tomada no solo desde el punto de vista del sujeto o servidor público, sino, desde el punto de vista orgánico, porque este sujeto representa al órgano o entidad y, en este sentido, ambos tienen responsabilidad, como quiera que si actúan u omiten hacerlo, deben responder en caso de causar perjuicio El artículo 124 C.P., establece que: 18
  • “ARTICULO 124. La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva”. De esta manera, el servidor público puede tener responsabilidad disciplinaria, penal, civil, fiscal o patrimonial. Dicha responsabilidad se encuentra determinada en varias normas en el sistema jurídico colombiano. En el caso de la responsabilidad patrimonial del Estado, la cláusula o principio general de responsabilidad, se encuentra determinado en el artículo 90 de la C.P., de la siguiente manera: “ARTICULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. Ya tenemos claro, que ésta responsabilidad no solo se predica de la rama ejecutiva del poder público, sino de las otras ramas y órganos o entidades del Estado y aún de los particulares, en el evento en que la actividad o función de la cual están investidos, cause un daño o perjuicio, que la persona (pública o privada), no está en el deber jurídico de soportar.5- Principio de prevalencia y respeto de los derechos fundamentales: esto es importante, ya que en el avance de las sociedades y los modelos de Estado, se ha hecho más imperioso y determinante la garantía de los derechos fundamentales, que refieren a la evolución de los derechos humanos. Éstos derechos, son una limitante al ejercicio del poder, en la medida en que, toda actividad de la administración debe respetarlos. Recordemos que no solo los derechos establecidos como de primera generación, son derechos fundamentales.6- Principio de la división del poder: retomamos lo dicho anteriormente y afirmamos que en Colombia, esta división es flexible, por cuanto no solo están determinadas las ramas del poder público propiamente dichas, sino, que el cometido y fines estatales, se han establecido otros órganos autónomos e independientes que colaboran armónicamente en esos cometidos. Así lo establece el artículo 113 C.P.: “ARTICULO 113. Son Ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial. Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines”. En este sentido, unos órganos o ramas controlan a los otros, de tal manera que, el ejercicio del poder no se vuelva arbitrario.7- Principio del control de la actividad pública: es manifestación de la teoría de los pesos y los contrapesos, según la cual, un poder u órgano controla al otro. Es un sistema de protección para evitar el desbordamiento en el ejercicio de las funciones públicas y sirve de estabilidad para el mismo sistema jurídico. 19
  • Por ejemplo, la Procuraduría ejerce el poder o facultad disciplinaria a la mayoría de los servidores públicos o los particulares en los casos previstos en la ley; la Contraloría ejerce el control fiscal –de los dineros públicos- a éstas mismas personas; la Fiscalía ejerce la potestad investigativa en los delitos cometidos por los servidores públicos o los particulares. En otras formas, el Congreso controla al ejecutivo, las altas Cortes controlan a los altos dignatarios de las otras ramas, etc., en un sistema de control, en el que ninguna autoridad o servidor público, tiene la posibilidad de actuar bajo su propio destino, sin reglas o límites.PARTE II. LA TEORÍA DEL ESTADO Y EL DERECHO ADMINISTRATIVOConcepto de Estado. El Estado es la organización jurídica y política de la sociedaden un territorio determinado.Comúnmente aceptada entre los juristas se encuentra ladefinición de Mortati: El Estado es "un ordenamiento jurídico para los fines generalesque ejerce el poder soberano en un territorio determinado, al que están subordinadosnecesariamente los sujetos que pertenecen a él".21Como conclusión, podemos decir que el Estado es la expresión del poder social o laexpresión del poder dominante en una determinada sociedad que aglutina lospoderes de los distintos grupos sociales y los expresa de manera que él actúa comovocero de todos ellos, canalizando las fuerzas económicas, sociales y políticas.Damos por entendido que en toda sociedad hay un conjunto complejo y variable deestructuras e ideas, un sistema de relaciones y representaciones colectivas, que elEstado pretende recoger y expresar.Elementos del Estado.Tradicionalmente se han señalado tres (3): territorio o elemento físico, población oelemento humano y poder político y soberanía.Territorio o elemento físico.Es el espacio físico sobre el que ejerce su poder elEstado (ver el artículo 101 de la Constitución Política). Está integrado no solo por elsuelo o territorio continental, sino por el subsuelo, el mar territorial, el espacio aéreo,el espectro electromagnético, la plataforma submarina y además la órbitageoestacionaria (para el caso de Colombia, ya que no todos los países la tienen).El territorio es tan vital para un Estado, que no se concibe un Estado sin él. Si noexiste en la práctica, debe existir por lo menos un lugar geográficamente ubicableque le sirva de referencia.Población o elemento humano.Es el grupo humano sometido al derecho. Estácompuesto por nacionales y extranjeros, pues en el artículo 4° de la ConstituciónPolítica, se establece que "Es deber de los nacionales y extranjeros en Colombiaacatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades".Dentro de la definición de población, encontramos los términos nacionalidad yciudadanía.La nacionalidad es una cualidad sociológica - jurídica especial impuestapor el Estado que es fuente de derechos y deberes recíprocos entre el Estado y laspersonas. Es un vínculo jurídico y político que se relaciona con el lugar donde se21 Citado por NORBERTO BOBBIO, en: “Estado, Gobierno y Sociedad”. México: Fondo de Cultura Económica.1989, pág. 128. 20
  • nace, representa sentimientos de pertenencia a un grupo humano con el que se vive.Tiene como elementos componentes la raza, la lengua, la religión, las tradicionescomunes, el deseo de permanecer unidos y la identidad de un porvenir común.Por su parte la ciudadanía es una consecuencia de la nacionalidad que faculta a laspersonas para participar políticamente en el Estado y para ejercer el sufragio, es unacapacidad de goce y de ejercicio de los derechos políticos (elegir y ser elegido), tienecomo fundamento la democracia política. Todo ciudadano es nacional, pero no todonacional es ciudadano porque se requiere haber alcanzado cierta edad (ver losartículos 98 y 99 de la Constitución Política).La clase de nacionalidad influye en la extensión de la ciudadanía, los colombianospor nacimiento gozan de plena ciudadanía, mientras que los colombianos poradopción no pueden ocupar ciertos cargos públicos. No obstante, un colombianopuede tener doble nacionalidad (ver los artículos 96 y 97 de la Constitución Política).La ciudadanía puede suspenderse. Esto sucede cuando a causa de una acción quese considere delictiva, se limita el ejercicio de los derechos políticos; por ejemplo, laspersonas condenadas por sentencia judicial a pena de presidio (se recupera lafacultad, por solicitud de rehabilitación una vez cumplida la pena, artículo 98 de laConstitución Política), también está restringida la ciudadanía por razón del ejerciciode ciertos cargos (artículo 219 de la Constitución Política: "La Fuerza Pública no esdeliberante...( ) ...Los miembros de la Fuerza Pública no podrán ejercer la función delsufragio mientras permanezcan en servicio activo, ni intervenir en actividades odebates de partidos o movimientos políticos").Además, la ciudadanía puede perderse, por ejemplo cuando se renuncia a lanacionalidad o a título de sanción en los juicios por responsabilidad política (artículos98, 174 y 175 de la Constitución Política).Poder político y soberanía.Implica el ejercicio de la autoridad, es la facultad demandar y ser obedecido. En relación con el Estado es la facultad de darse suspropias autoridades, de señalarle sus funciones y de determinar las normasconforme a las cuáles deberán gobernarse tanto ellos como los asociados. Lasoberanía implica autonomía, es decir, no sujeción a otra autoridad e indivisibilidad,es decir, que no puede compartirse el ejercicio del poder ni ejercerse en formainterrumpida, sino que debe ser permanente.Sin embargo, en la actualidad se relativizan estos conceptos, porque se dice que lospaíses hacen parte de la comunidad internacional, que limita el ejercicio del poder,por motivos de derechos humanos, políticos, militares y económicos; por eso, hoyhay una negación del concepto de soberanía.Principios atenuantes del Estado unitario, simple o centralista: Lacentralización, La descentralización, La desconcentración y la delegación.Para estudiar el tema de los principios atenuantes, debemos hacer referenciaobligada a las formas de Estado, es decir, cómo están dispuestos los elementosdescritos anteriormente. 1. Estado unitario 2. Estado federal 21
  • 1. Estado unitario: se parte de la unidad de Estado y la existencia legítima de autoridades únicas, encargadas de tomar decisiones de carácter constitucional, legislativo, judicial y administrativo. Existe un solo poder constituyente, un solo poder legislativo y un solo poder judicial. La organización en el nivel territorial se presenta con una simple división de carácter administrativo para la gestión de asuntos nacionales, en las diferentes partes del territorio con el fin de acercar el Estado a la población. No obstante, estas entidades territoriales están sujetas a la constitución y a la ley.Aquí se presenta el fenómeno de la descentralización territorial. Esta forma supone un solo centro de poder tanto interna como externamente, se concentran las cuatro funciones fundamentales: la constituyente, la legislativa, la ejecutiva y la judicial. Posee un solo centro de impulsión política y gubernamental, que se traduce en la unidad de mando supremo en cabeza del gobierno nacional, una unidad de la legislación en cabeza del Congreso, es decir, que deben ser acatadas por todos en todo el territorio nacional. Igualmente hay unidad en la jurisdicción, puesto que las decisiones se toman en nombre de la República de Colombia. Tiene además instituciones fuertes, soberanas y delimitadas jerárquicamente. Se concentra en una sola persona que es el presidente de la República, las funciones o facultades de Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa. Finalmente, hay un solo parlamento, una sola constitución. Las funciones administrativas se pueden descentralizar. 2. Estado federal: se parte de la existencia de diferentes poderes de decisión y de autoridades propias, encargadas de sus asuntos, los cuales, en determinado momento de su evolución histórica deciden federarse, es decir, unirse para formar una unidad de que los asocie. En esta federación, los estados, estarán sujetos únicamente a la constitución. Aquí no se presenta el fenómeno de la descentralización territorial. En cuanto a las relaciones internacionales, se caracteriza por ser una sola entidad jurídica, no obstante, el nivel interno está conformado por una serie de entidades territoriales que ejercen poderes públicos de manera autónoma, pudiendo ejercitar las funciones constitucionales, legislativas, ejecutivas y judiciales. La función jurisdiccional en algunos eventos está reservada a la federación y otras al Estado. Está compuesto por Estados federados y desde el punto de vista internacional son uno solo. Existe una constitución nacional, que es la expresión de una función supraconstitucional, pero a su vez existen constituciones en cada Estado federado. Cada uno de éstos, tiene su gobierno, su parlamento, su organización judicial al igual que la federación.Conceptos de Descentralización, desconcentración y delegación de funciones.Es importante tratar este punto en relación con la ejecución de las funciones yactuaciones administrativas y la prestación de los servicios públicos, ya queColombia es un Estado unitario, lo que significa que el poder cuenta con un solotitular obedeciendo una misma autoridad y teniendo un solo centro de impulsiónpolítica y gubernamental. Esta concentración de poder debe ser aminorada oatenuada. La fórmula es la descentralización, que no es otra cosa que la 22
  • independencia de los asuntos regionales dada por mandato de la ley 22.Descentralización.Es el otorgamiento, transferencia o traspaso de atribuciones, funciones23 oresponsabilidades públicas por parte del Estado o del poder central a las autoridadesregionales, departamentales, provinciales, distritales o municipales o a losparticulares para que las ejerzan autónoma e independientemente, por sí mismas, yque se puede presentar en las áreas política, administrativa o fiscal, aunque no esabsoluta ni excluyente, lo que quiere decir, que tiene un control y un límite, cual es laley. Revisar la ley 489 de 1998.La descentralización tiene como fundamento la modernización del Estado, pues eramuy común que tanto las órdenes como la prestación de los servicios públicos y elcumplimiento de las funciones fuera lento, engorroso y paquidérmico, lesionando losintereses de la comunidad en general, cuestión que hizo crisis no solo a nivel socialsino, político y económico. Este fenómeno traslada las responsabilidades de todo tipoa las regiones, las cuales procurarán prestar los servicios y así mismo organizar lasentidades o instituciones prestadoras, su régimen, autoridades, administración,gestión y capital, quitando la carga y el poder a un solo centro de impulsión como loera el Estado centralista.Dentro del fenómeno, encontramos la descentralización política, la fiscal y laadministrativa. De la primera, podemos decir que se presenta cuando el traspasoincluye funciones como la legislativa, la electoral y la de control. De la fiscal,hablamos de la autonomía en la procura de los recursos propios así como de susgastos. En la tercera especie, o descentralización administrativa, cual es la másimportante para este estudio, refiere al traspaso de las funciones o atribuciones apersonas diferentes del Estado o a los particulares con independencia del podercentral.No podemos olvidar por ello, que de cualquier modo se tienen que cumplir losprincipios mencionados en el artículo 209 de la Constitución Política, referidos a laigualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.La descentralización administrativa a su vez, supone tres clases:1) Descentralización regional, territorial o geográfica.2) Descentralización especializada, funcional o por servicios y,3) Descentralización por colaboración privada o de particulares.Descentralización regional, territorial o geográfica.Dota a las entidades regionales, de un elemento eficaz para la prestación de losservicios, pues comporta la autogestión, es decir, el propio manejo de los asuntosdentro de su territorio en la prestación de los servicios públicos, porque se entiendeque entre más cerca se esté de quienes prestan estos servicios, más idónea será laprestación y la satisfacción de las necesidades en las regiones. En nuestro país semanifiesta por medio de los departamentos, distritos y municipios (diferentes de losesquemas asociativos territoriales de que trata la ley 1454 de 2011, “por la cual se22 SAA VELASCO, Ernesto. “Derecho Constitucional Colombiano”, Ed. Doctrina y Ley, Tercera edición, Bogotá1992, pág. 281.23 AYALA CALDAS, Jorge Enrique. “Aplicación del derecho administrativo en Colombia”. Ed. Doctrina y Ley,Bogotá, 2002. 23
  • dictan normas orgánicas sobre ordenamiento territorial y se modifican otrasdisposiciones”).Características: 1* Responde a necesidades o especialidades locales o territoriales.2* Tienen personería jurídica. 3* Gozan de autogestión financiera. 4* Autogestiónadministrativa. 5* Gobernado por autoridades propias (elegidos por votaciónpopular). 6* Sometidas al control de tutela, administrativo o gubernamental.Descentralización especializada, funcional o por servicios.Es el traspaso de las funciones o atribuciones administrativas, pero de carácterespecializado, así está concebido en el artículo 210 de la Constitución Política, yademás son de creación legal (por mandato de la ley). Los ejemplos de estadescentralización por servicios son: los establecimientos públicos, las empresasindustriales y comerciales del Estado (E.I.C.E), las superintendencias y las unidadesadministrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado(E.S.E), las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, los institutoscientíficos y tecnológicos, las sociedades públicas, las sociedades de economíamixta y las otras de creación legal.Características: 1* Creación legal o con su autorización. 2* Tienen personeríajurídica. 3* Gozan de autogestión financiera. 4* Autonomía administrativa. 5*Patrimonio propio. 6* Gobernado por autoridades propias. 7* Sometidas al control detutela, administrativo o gubernamental. 8* Un área geográfica de actuación, quecomo regla general es diferente al del nivel administrativo al que pertenece. 9*Reconocimiento institucional, por su creación legal o con su autorización. 10*Creación por la corporación pública del respectivo nivel administrativo (congreso,asamblea o concejo). 11* Tienen objeto específico, concreto y limitado, señalado enel acto de creación.Descentralización por colaboración privada o de particulares.Es una forma moderna de descentralización consistente en que personasparticulares, privadas, naturales o jurídicas, prestan funciones administrativas eninterés general o prestan un servicio público24 Como ejemplo de ellas tenemos a lasCámaras de Comercio, las Notarías, la Federación Nacional de Cafeteros, losTribunales de Ética Médica, las Curadurías Urbanas, y las Cajas de CompensaciónFamiliar.Desconcentración."Es la radicación de competencias y funciones en dependencias ubicadas fuera de lasede principal del organismo o entidad administrativa" 25. En este fenómeno, no sepierde la monopolización de las actividades centrales y las decisiones se toman ennombre de la entidad central. Es la parte intermedia entre la centralización y ladescentralización y su objeto principal es la descongestión de los despachos oficialesy la excesiva concentración de poder. Por ejemplo, el Instituto de Seguros Socialestiene dependencias departamentales, pero las decisiones comprometen laresponsabilidad de la entidad y están sujetas al control del nivel nacional.24 RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo. “Derecho administrativo general y colombiano”.Duodécima edición, Ed.TEMIS, 2000, Bogotá.25Texto de la ley 489 de 1998, artículo 8. 24
  • Delegación de funciones."Es el transferir el ejercicio de funciones a los colaboradores o a otras autoridadescon funciones afines"26, lo que significa es que el funcionario que delega (delegante)traslada a otra autoridad (delegado) funciones para que las ejerza en nombre de él.Las responsabilidades también se trasladan, pero igualmente se puede revocar,reformar las decisiones o reasumirlas, así como también la responsabilidad. La ley esla que faculta para delegar, es decir, que solo se puede delegar lo que expresamenteesté señalado.A pesar de que la responsabilidad se traspasa con la delegación, el delegante, nopierde el deber de control y vigilancia sobre las actividades o funciones delegadas,de tal manera que responde sobre las actuaciones del delegatario, como quiera quesu actuar se hizo con dolo o culpa grave. Revisar los artículos 9 a 14 de la ley 489 de1998.Controles a la actividad administrativa en el caso del Estado Unitario y susatenuantesYa se indicó que toda actividad del Estado debe ser controlada. Igualmente se hizoénfasis en que la norma establece el tipo de controles. Por ello, existen controlesdiversos bien se trate de la actividad centralizada o descentralizada, ya que el Estadomonopoliza las actividades públicas. Con respecto de la actividad centralizada, existeun control llamado jerárquico y en el caso de la actividad descentralizada existe uncontrol de tutela.Control jerárquicoEs aquel que ejerce la autoridad superior sobre las autoridades o funcionariosinferiores, con fundamento en su rango o autoridad. Como ya se habló de burocracia,se entiende que el Estado aplica la burocracia como sistema de administración depersonal y recursos, y que esta se basa en la jerarquía, por ello, se entiende estecontrol, ya que los organismos jerarquizados tienen precisamente esta posibilidad, enla medida en que la autoridad superior ejerce control sobre la inferior de acuerdo aunas reglas predeterminadas.Este control también se predica de las entidades sin importar si son o nodescentralizadas, puesto que al interior de cada una hay posiciones jerarquizadas ypor lo tanto control de arriba hacia abajo. Este control puede ser de personal o deactos27.Control de tutela administrativa o gubernamental.A pesar de que existen estas figuras como atenuante de la centralización, nosignifica que no exista control sobre las entidades u órganos descentralizados, con elfin de garantizar la legalidad de la actuación y la consecución de los fines esencialesde la administración, como ya se dijo en líneas anteriores. La descentralización noimplica independencia total por parte de las entidades u órganos descentralizados.Es aquel que ejerce el poder central sobre las entidades y autoridadesdescentralizadas.26Texto de la ley 489 de 1998, artículo 9.27RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo. “Estructura del Poder Público en Colombia”. Decimoterceraedición, Ed. TEMIS, 2011, Bogotá 25
  • Es por ello, que las entidades u órganos descentralizados, aún cuando gozan deautonomía administrativa y financiera, están sujetos al control político y a la supremadirección del órgano de la administración al cual están adscritos o vinculados (art. 68ley 489 de 1998). Por ejemplo, de los delegados en la Junta Directiva o ConsejoDirectivo de la entidad u órgano descentralizado hace parte el poder central (art. 73ley 489 de 1998), de esta manera, el ministro o director del departamentoadministrativo hace parte de la Junta o Consejo.Los gerentes, directores opresidentes de la entidad descentralizada, son, por regla general de librenombramiento y remoción de la respectiva autoridad administrativa según el nivel aque pertenezcan (ver art. 189 num. 13, art. 305 num. 5 y art. 315 num. 3 C.P.).Adicionalmente, las entidades u órganos descentralizados están sujetos a laorientación, control y evaluación general de las actuaciones de los organismos yentidades administrativascorresponde al Presidente de la República y en surespectivo nivel a los ministros, directores de departamento administrativo,superintendentes, gobernadores, alcaldes y representantes legales de las entidadesdescentralizadas y sociedades de economía mixta de cualquier nivel administrativo.A nivel territorial, el control de tutela es la posibilidad que tiene el departamento sobreel municipio de vigilar la legalidad de los actos del concejo y del alcalde, ejerciendorevisión sobre los mismos, para que en el evento de encontrarlos ilegales oinconstitucionales, solicite la declaratoria de nulidad ante la jurisdicción de locontencioso administrativo.En suma, el control de tutela es el ejercido por las entidades del sector central sobrelas descentralizadas, con el fin de que estas últimas encausen su actividad dentro delderrotero que exigen las metas y objetivos del poder ejecutivo. Usualmente comportael doble aspecto de la legalidad y la oportunidad de la actuación administrativa. Losmecanismos mediante los cuales se ejerce son variados y se definen por la ley o lascorporaciones públicas en los actos de creación u organización de las entidades.Actividad reglada y actividad discrecional.En este aparte nos referimos a la legalidad reglada y a la legalidad discrecional, en lamedida en que todas las actividades de la administración, deben ceñirse a lasnormas en que se apoyan, es decir, al ordenamiento jurídico, teniendo en cuenta lasfuentes comentadas en apartes anteriores.Se refiere al análisis de las potestades de la administración, en relación con la mayoro menor amplitud para sujetarse a la legalidad formal, o darle prevalencia a lasatisfacción plena de los intereses estatales a través de elementos amplificadores delos criterios de acatamiento a la legalidad. a) Actividad reglada de la administración: se presenta cuando estamos frente a la aplicación estricta de una atribución legal a la existencia de competencia clara y específica, debiendo el órgano o entidad o particular que ejerza funciones públicas o administrativas, actuar en la forma enunciada en dichas disposiciones sin lugar a posibilidades de romper los marcos que haya preceptuado para su ejecución. El ejercicio de esta potestad implica un proceso estrictamente racional y de mandato del deber legal, entre los supuestos determinados en la ley acomodados a la realidad. Por ejemplo: la vinculación, promoción y retiro de los servidores públicos por medio de la carrera administrativa (regulada en la ley 909 de 2004). 26
  • En consecuencia, esta actividad está sometida a la legalidad extrema o estricta en la cual, el margen de operatividad de la administración está dictaminada por la norma. Se debe cumplir la norma. Esta es la regla general de las actuaciones de la administración, de conformidad con el principio de legalidad.b) Actividad discrecional de la administración: como excepción a lo mencionado anteriormente, la administración tiene un margen de facultad, prudencia o relativa libertad para tomar las decisiones. La doctrina clásica, en este tema, suponía que esta facultad discrecional de la administración era la manifestación de la libertad absoluta. Era entendida como el no acatamiento a la ley. Incluso, en algún momento, estos actos discrecionales no fueron objeto del control de la jurisdicción, en la medida en que se equiparaba a los actos políticos. Esta concepción se basaba en que, si la ley no establece límites, control o forma de actuar, la administración puede hacer lo que su libertad implique. Contra esta idea, o mejor, adecuando la teoría a los cometidos y fines estatales, obedeciendo al principio de legalidad, la posición mencionada fue variando, en la medida que, hoy, se sostiene que la atribución o facultad discrecional, solo es posible ejercerla mediante la autorización legal, que habilita a la administración a actuar de una u otra manera. En ese sentido, la actividad discrecional, también está sometida al orden jurídico. El Consejo de Estado (como órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo), ha determinado en sus sentencias, que la discrecionalidad en tanto potestad abierta, se caracteriza por esa cobertura de actuación o margen de mayor o menor amplitud para realizar los objetivos trazados por el legislador, que en algunos casos podría consistir en: - El análisis de la oportunidad para decidir, facultando a la administración para obrar o abstenerse de hacerlo, dependiendo de las circunstancias. - La norma podrá otorgar opción para escoger alternadamente entre varias formas de decisión. - La ley podrá fijar los presupuestos de hecho que autorice para poner en ejercicio la atribución de que se trata, otorgando a la autoridad, potestad para tomar la decisión que más convenga. Se concluye que, la discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad, de manera que el ejercicio de la competencia discrecional debe someterse igualmente al bloque de legalidad y a la finalidad específica que busca la ley al otorgar esta competencia, de tal manera que se cumplan los fines y cometidos estatales para la satisfacción de las necesidades de la comunidad y, que de cualquier manera, la decisión administrativa sea razonable y adecuada. Es por ello, que el artículo 36 del C.C.A., ha erigido una limitante al ejercicio de la potestad, cual es, el principio de racionalidad, que es la proporción de la decisión. Así lo enuncia: “Decisiones discrecionales ARTÍCULO 36.En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa ”. 27
  • Presunción de legalidadYa analizamos el principio de legalidad desde el punto de vista de la autoridad, quees el sometimiento de la misma, al orden jurídico. Desde esa óptica, este principio delegalidad implica la validez de las decisiones de la administración.Debemos advertir, que las decisiones pueden ser válidas, pero que, esa validez noes suficiente para que los particulares se sometan a esa voluntad de laadministración, sino que, el particular debe conocer esa decisión por medio de loscanales que la ley autoriza (comunicación, publicitación, notificación o ejecución).Solo así, la decisión entra al mundo de la eficacia.Precisamente, esa eficacia es la base de la presunción de legalidad, pues esuna prolongación de la legalidad del acto. El acto es eficaz hasta que no se hagael examen de constitucionalidad o legalidad mediante las acciones que consagra laley, que solo pueden ser declaradas por el juez constitucional o administrativo.La legalidad se presume en el momento en que el acto se hace ejecutorio, por talvirtud se considera que la manifestación voluntaria de la administración -en principio-, está conforme a derecho y se acepta, que reúne todas y cada una de lascondiciones para presumir que es regular y prefecta, mientras no se demuestre locontrario.La presunción se desprende del hecho supuesto, que la administración ha cumplidointegralmente con la legalidad preestablecida para la expedición del actoadministrativo, lo que hace desprender a nivel administrativo, importantesconsecuencias, entre las más importantes, la de ejecutoriedad y cumplimiento delacto administrativo, es decir, que la presunción de legalidad da lugar a que el actoadministrativo se haga efectivo hasta tanto no haya pronunciamiento judicial que lodeclare inválido.La presunción de legalidad no es absoluta, y por tanto, admite prueba en contrario,es por naturaleza revisable, no es una presunción de derecho, sino legal, que admiteser desvirtuada por los trámites legales, es decir, nos referimos a la validez del acto.Esta presunción, se apoya igualmente, en que los actos administrativos son elresultado del ejercicio de las facultades legales y persigue el interés general, por loque en razón de ello, merecen estabilidad y seguridad jurídica. Eso puededesvirtuarse, si se demuestra que en realidad no concurrieron los elementosseñalados para la decisión. Por ejemplo: el caso de Agro Ingreso Seguro, en el cualel Ministerio otorgó subsidios para tecnificación agrícola. La finalidad delotorgamiento de estos subsidios no obedeció al interés general sino, particular, en lamedida en que ese otorgamiento se hizo para que posteriormente se aportara a unacampaña o precandidatura presidencial.Cuando hablamos de presunción de legalidad, nos referimos igualmente a lafacultad que la ley le otorga al acto administrativo (general o particular),específicamente de obligatoriedad, imperatividad y oponibilidad. Conserva estascaracterísticas, hasta que no sea invalidado por la jurisdicción.Principio del debido procesoEstá establecido en el artículo 29 de la C.P., así: 28
  • “ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.Es el bloque en que se apoyan las actuaciones de la administración. Es el másamplio sistema de garantías, que procura a través de la realización del derechomaterial, la obtención de decisiones justas, que en conclusión es una realización delderecho material.Se entienden en este sentido los siguientes elementos del debido proceso:1* Ser oído antes de la decisión.2* Participar efectivamente en el proceso, desde su inicio hasta su terminación.3* Ofrecer y producir pruebas.4* Obtener decisión.5* Notificaciones oportunas conforme a la ley.6* Acceso a la información y documentación sobre la actuación.7* Controvertir los elementos probatorios antes de la decisión.8* Posibilidad de intentar mecanismos impugnatorios a las decisionesadministrativas.Que se entiende no son los únicos y que estos elementos no son taxativos, en lamedida en que la decisión de la administración es un proceso racional y coherentecon el objeto y fin de la misma, en miras a satisfacer las necesidades públicas yconforme a los fines y cometidos estatales.En este sentido, las decisiones y procedimientos deben ser coherentes con lasnecesidades de la comunidad sin lesionar los derechos considerados de carácterindividual, proporcionando garantías para la protección de los derechosfundamentales en procura de una decisión justa y acomodada a derecho.En el aspecto procedimental, existen diversas normas expedidas antes y después dela Constitución Política, que respaldan este debido proceso, dependiendo de laactuación específica de la administración y de los particulares.El debido proceso implica por ello: 1. Legalidad y preexistencia de los procedimientos. 2. Determinación del juez o funcionario competente (juez natural). 3. Legalidad del juicio o la actuación administrativa. 4. Presunción de inocencia. 5. Derecho de defensa sustancia y técnica en todas las instancias. 6. Derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas. 29
  • 7. Derecho a pedir que se practiquen las pruebas. 8. Derecho de contradicción o controversia. 9. Derecho de impugnación.La Corte Constitucional se ha pronunciado de varias oportunidades acerca delalcance de este concepto, en relación con las actuaciones administrativas, así: “Se observa que el debido proceso se mueve dentro del contexto de garantizar la correcta producción de los actos administrativos, y por ello extiende su cobertura a todo el ejercicio que debe desarrollar la administración pública, en la realización de sus objetivos y fines estatales, es decir, cobija a todas sus manifestaciones en cuanto a la formación y ejecución de los actos, a las peticiones que realicen los particulares, a los procesos que por motivo y con ocasión de sus funciones cada entidad administrativa debe desarrollar y desde luego, garantiza la defensa ciudadana al señalarle los medios de impugnación previstos respecto de las providencias administrativas, cuando crea el particular, que a través de ellas se hayan afectado sus intereses. El debido proceso tiene reglas de legitimación, representación, notificaciones, términos para pruebas, competencias, recursos e instancias garantías establecidas en beneficio del administrado, etapas que deben cumplirse dentro del procedimiento administrativo señalado. Se concluye que estos actos deben formarse mediante procedimientos previstos en la ley, que la observancia de la forma es la regla general, no sólo como garantía para evitar la arbitrariedad, sino para el logro de una organización administrativa racional y ordenada en todo su ejercicio, el cumplimiento estricto para asegurar la vigencia de los fines estatales, y para constituir pruebas de los actos respectivos, que permitan examinarlos respecto de su formación, esencia, eficacia y validez de los mismos”28. El interés jurídico relacionado con la necesidad de someter los actos del poder público a normas previamente establecidas, es consustancial al Estado de Derecho y, naturalmente, a toda organización política que se caracterice por la vigencia de un sistema democrático, en el cual los ciudadanos y las demás personas tienen derecho a conocer y a controvertir las decisiones adoptadas por las autoridades públicas. 4.3. El debido proceso administrativo “comprende una serie de garantías con las cuales se busca sujetar a reglas mínimas sustantivas y procedimentales, el desarrollo de las actuaciones adelantadas por las autoridades en el ámbito judicial o administrativo, con el fin de proteger los derechos e intereses de las personas vinculadas, pues es claro que el debido proceso constituye un límite material al posible ejercicio abusivo de las autoridades estatales”29. Así mismo, es desarrollo del principio de legalidad, según el cual toda competencia ejercida por las autoridades públicas debe estar previamente señalada en la ley, como también las funciones que les corresponden y el trámite a seguir antes de la adopción de determinadas decisiones. Igualmente, el principio de legalidad impone a las autoridades el deber de comunicar adecuadamente sus actos y el de dar trámite a los recursos administrativos previstos en el ordenamiento jurídico. Siendo desarrollo del principio de legalidad, el debido proceso administrativo representa un límite jurídico al ejercicio del poder político, en la medida en que las autoridades públicas únicamente podrán actuar dentro de los ámbitos establecidos por el sistema normativo, favoreciendo28 Sentencia T-442 de 1992.29 Sentencia C-383 de 2000. 30
  • de esta manera a las personas que acuden ante quienes han sido investidos de atribuciones públicas30. Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional ha dicho lo siguiente: "La Constitución Política de 1991, a más de consagrar en forma expresa el derecho al debido proceso en las actuaciones judiciales, lo consagra para las actuaciones administrativas, con lo cual se produce una innovación que eleva a la categoría de Derecho Fundamental, un derecho de los asociados que, tradicionalmente, tenía rango legal, y no hacía parte del concepto original propio del derecho al debido proceso. En efecto, se distinguía entre una y otra realidad jurídica, en tanto ese derecho buscaba, en sus primeros tiempos asegurar la libertad física, y, sólo gradualmente se extendió a procesos de naturaleza no criminal, a las demás formas propias de cada juicio, según el texto constitucional anterior; ahora, sigue aumentando su espectro este derecho, que comprende como el que más la necesidad de consultar el principio de legalidad en las actuaciones públicas judiciales y en adelante las administrativas, ampliando su ámbito garantizador. (..) En realidad, lo que debe entenderse por proceso administrativo para los efectos del artículo 29 de la Constitución Política, es un conjunto complejo de circunstancias de la administración que le impone la ley para su ordenado funcionamiento, para la seguridad jurídica de los administrados y para la validez de sus propias actuaciones, ya que su inobservancia puede producir sanciones legales de distinto género. Se trata del cumplimiento de la secuencia de los actos de la autoridad administrativa, relacionados entre si de manera directa o indirecta, y que tienden a un fin, todo de acuerdo con disposición que de ellos realice la ley”31. 4.4. La aplicación del derecho fundamental al debido proceso en toda clase de actuaciones judiciales y administrativas constituye un desarrollo del fundamento filosófico del Estado de derecho32. Por virtud de ello, toda autoridad tiene sus competencias definidas dentro del ordenamiento jurídico y debe ejercer sus funciones con sujeción al principio de legalidad, a fin de que los derechos e intereses de los administrados cuenten con la garantía de defensa necesaria ante eventuales actuaciones abusivas, realizadas por fuera de los mandatos constitucionales, legales o reglamentarios vigentes. Así pues, conforme a lo reseñado, los actos y actuaciones de las autoridades administrativas deben ajustarse no sólo al ordenamiento jurídico legal sino a los preceptos constitucionales. Se pretende garantizar el correcto ejercicio de la administración pública a través de la expedición de actos administrativos que no resulten arbitrarios y, por contera, contrarios a los principios del Estado de derecho. De la aplicación del principio del debido proceso se desprende que los administrados y en situaciones particulares los mismos servidores públicos, tienen derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y, en fin, a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio. La Corte ha indicado33 que la cobertura del debido proceso administrativo se extiende a todo el ejercicio que debe desarrollar la administración30 Sentencia T-1341 de 2001.31 Sentencia T-550 de 199232 Sentencias T-120 de 1993, T-1739 de 2000 y T-165 de 2001.33 Sentencias T-442 de 1992, T-020 de 1998, T-386 de 1998, T-009 de 2000 y T-1013 de 1999. 31
  • pública en la realización de sus objetivos y fines estatales, lo que implica que cobija todas las manifestaciones en cuanto a la formación y ejecución de los actos, a las peticiones que presenten los particulares y a los procesos que adelante la administración con el fin de garantizar la defensa de los ciudadanos”.FORMAS DE ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA O FORMAS EN QUE SEMANIFIESTA LA ADMINISTRACIÓNSon varias las formas en que la administración se puede manifestar a través dediferentes mecanismos.Aunque la doctrina no ha sido unánime y la ley establece solo algunas formas yotras son de tradición jurisprudencial o doctrinal o no son figuras autónomas,podemos enumerar las siguientes, para su estudio y clasificación: 1) Actos administrativos. 2) Hechos administrativos. 3) Operaciones administrativas. 4) Vías de hecho administrativas. 5) Omisiones administrativas. 6) Contratos estatales.Cada una de estas formas, refiere a diferente manifestación y cada una tiene suspropias características. En lo común, puede afirmarse que todas producen efectosjurídicos. 1) ACTOS ADMINISTRATIVOS.Es la decisión o manifestación unilateral de la voluntad de la (autoridad), en ejerciciode la función administrativa que produce efectos jurídicos generales o particulares.El acto administrativo es la “piedra angular del Derecho Administrativo”, en tanto esel instrumento privilegiado de toda acción administrativa, y el medio que tiene todaautoridad para expresar su voluntad y garantizar su ejecución en todos los niveles.Es el apoyo necesario de todo control jurisdiccional de la administración pública.Mediante la evaluación de la legalidad el juez de la administración cumple su oficio yse asegura que esta se ciñó a la ley.De las anteriores definiciones podemos obtener los siguientes elementos: a) Decisión o manifestación: porque comporta un hecho positivo de la administración. Si no hay decisión o manifestación, no puede hablarse de acto administrativo. Puede darse de oficio (regla general por parte de la administración), es decir, sin la intervención del administrado o particular, sinestimulación del particular. Así mismo puede realizarse en cumplimiento de deberes legales, y en uso del derecho de petición (por parte del gobernado o administrado). Puede darse igualmente a petición de parte: el particular puede incitar su producción. Se hace notar aquí, que esta decisión obedece al cumplimiento de las funciones administrativas, que, apareja para ella, el cumplimiento en tres 32
  • áreas fundamentales: la prestación de los servicios públicos, la policía administrativa y la actividad de fomento o desarrollo sostenible.b) Unilateralidad: se entiende que la decisión es exclusiva de la administración y es diferente a los contratos, en los cuales también hay voluntad, pero esa voluntad es bilateral o plurilateral. Tiene como fuente única la autoridad administrativa que lo expide, aunque en ocasiones, en la expedición del acto participan varias autoridades, entidades o particulares, en la formación de la voluntad.c) Voluntad:En este sentido, nos referimos a la voluntad del órgano o entidad que expide el acto, no de la voluntad de los sujetos que representan al órgano o entidad, porque esta voluntad subjetiva puede diferir de la orgánica. Ello es así, porque ya hemos referido que las actuaciones en cumplimiento de la función administrativa deben perseguir el interés general y la satisfacción de las necesidades del hombre y la comunidad. Esa voluntad está restringida por la competencia, pues ya analizamos el artículo 6 C.P., en el cual se establece que los servidores públicos solo pueden hacer aquello que la ley faculta o autoriza. No sobra recordar que la competencia no es igual a la capacidad, pero que de cualquier manera, están en relación necesaria. En el proceso de formación de la voluntad de la administración, tendiente a expedir el acto administrativo, hay una etapa interna y una externa. La fase interna, refiere a la de formación de la voluntad administrativa, en la que el administrado no conoce esa voluntad, no produce efectos o no es oponible. Solo produce efectos con respecto de la administración. En la fase externa, se exterioriza la decisión y es oponible a los destinatarios.d) Efectos jurídicos:los actos administrativoscrean, modifican o extinguen derechos. Puede ser que el acto sea general o particular, es decir, de contenido general (dirigido a ciertas personas en la comunidad, por ejemplo: Decreto del orden municipal sobre el Pico y Placa), o de orden particular (dirigido a cierta (s) persona (s) en particular, por ejemplo: el reconocimiento de una pensión por parte de una entidad estatal). El efecto jurídico, quiere decir que el acto administrativo tiene consecuencias, resultados, alcances, trascendencia en el mundo jurídico.e) Ejercicio de la función administrativa: de tal manera que si la autoridad no está cumpliendo una función administrativa, su voluntad no queda materializada en un acto administrativo, ni tiene las características del acto administrativo, siendo que en dicho caso de no cumplir función administrativa, se esté en cumplimiento de una función pública, pero no, de una función administrativa. La función pública es el género y puede cumplirse por las ramas del poder público o los órganos y entidades autónomas y de control, mientras que la función administrativa es la especie, es decir, una forma de la anterior, más específica. 33
  • Como regla general, a las entidades, órganos o particulares que expiden actos administrativos, los llamamos autoridad, sin negar, que pueden manifestarse mediante otras formas.Existen muchas clasificaciones de actos administrativos, de acuerdo al órgano quelos expide, a los efectos que genera, a las autoridades que intervienen, a la facultadcon la que se cuenta, etc. (investigación sobre diversas clasificaciones de los actosadministrativos).Características de los actos administrativos.Son cualidades de los actos administrativos: 1- Presunción de legalidad: ya se habló sobre este, en aparte anterior sobre los principios. 2- Ejecutividad: tiene que ver con su fuerza normativa y permite cumplir y hacer cumplir la voluntad contenida en el acto administrativo, con todos los medios autorizados por el ordenamiento jurídico, incluida la fuerza. 3- Ejecutoriedad: la decisión de la administración debe hacerse eficaz, debe ejecutarse. Ello, tiene que ver con la firmeza, equivale a la cosa juzgada administrativa, aunque no es lo mismo. El acto administrativo es obligatorio sin necesidad de requisitos adicionales, se considera suficientemente consolidado, efectivo y en firme y, por consiguiente con carácter ejecutivo. Lo ejecutivo es lo obligatorio y lo ejecutoriado lo que se encuentra en firme. La conjunción entre la ejecutividad y la ejecutoriedad es la eficacia del acto administrativo. 4- Estabilidad: le permite al acto administrativo hacer aplicable al resto del ordenamiento jurídico. No se expide para ser variado o cambiado, ya que la voluntad de la administración tiene vocación de permanencia, no obstante, la misma administración puede revocar sus decisiones. 5- Impugnabilidad: se relaciona con la facultad de controvertir la decisión contenida en el acto administrativo, por vía administrativa (a través de los recursos propuestos ante la misma entidad, órgano o particular que cumpla funciones administrativas), o por vía de acción (a través de las diferentes acciones legales consagradas para ello, por ejemplo: en ejercicio de la acción de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho). Se aclara que no todas las decisiones de la administración pueden controvertirse. Así, los actos de carácter general no son impugnables. 6- Revocabilidad: indica la atribución de la administración para modificar su decisión. Esta, destruye la irreformabilidad del acto. Puede ser provocada, a través de la impugnación o de oficio o voluntad unilateral de la administración. 7- Irretroactividad: el efecto de los actos administrativos es hacia futuro, pues de lo contrario se pondrían en entredicho los derechos adquiridos y los derechos consolidados de las personas.Elementos del acto administrativo 34
  • Son los supuestos de existencia, de la esencia y de la validez del actoadministrativo. Debemos tener en cuenta que el acto administrativo se dicta engeneral para facilitar la vida en comunidad de acuerdo con los postulados del ordenpolítico establecido, para ejercer el poder público y, en concreto, para mantener elorden público, facilitar la prestación de los servicios públicos y aplicar la ley.1/ Elementosde existencia y validez del acto administrativo a. Sujeto (¿quíen?): Generalmente intervienen tres sujetos: la administración como sujeto activo; el administrado o gobernado como sujeto pasivo y; el Ministerio Público, en virtud del art. 277 num. 7 C.P. y art. 75 C.C.A. El sujeto que lo produce siempre es una “autoridad” en ejercicio de función administrativa.La administración es sujeto activo por ser quien expide el acto y dirige la voluntad de formación del acto administrativo y es quien finalmente toma la decisión. Es la persona depositaria de la competencia para tomar la decisión del acto administrativo. Puede ser un servidor público o un particular. En cualquier caso, deberá establecerse expresamente la facultad que lo habilita para ejercer esa competencia, ante lo cual, se lógico pensar que puede ser de derecho público (Municipio, Establecimiento Público, etc.), o de derecho privado (Empresa de Servicios Públicos). Deben concurrir factores como la competencia y la voluntad. Debemos aclarar igualmente, que en la función administrativa, la competencia no equivale a la capacidad, pues la capacidad es el género, mientras que la competencia es la medida de la capacidad o la especie. La competencia es normativa. Debe ser expresa y previa. Está delimitada por: el grado jerárquico de la autoridad administrativa, la materia o naturaleza del asunto, el territorio o ámbito espacial donde se aplica la decisión y el tiempo o vigencia temporal de la habilitación de esa competencia. Por ejemplo: el alcalde es la primera autoridad del Municipio y por ello en sus decisiones regula los servicios públicos en el Municipio donde tiene competencia.Esas decisiones no tienen recurso de apelación, ya que el alcalde no tiene superior jerárquico. La competencia, igualmente determina las obligaciones de la administración, de conformidad con los art. 6, 121 y 122 C.P. En ocasiones, éstas competencias pueden ser objeto de controversia positiva o negativa entre las autoridades. Es positiva, en el evento en que varias autoridades reclaman la competencia para sí y, negativa, en sentido contrario, en el evento en que cada autoridad niega la competencia (art. 33 C.C.A.). El sujeto pasivo, será sobre el que recae la decisión de la administración, sobre quien se determinan los efectos de la decisión. De esta manera, el sujeto pasivo ve alterada su relación jurídica con la administración, sus derechos e intereses. b. Que tenga un objeto (¿qué?): consiste en todo aquello sobre lo que incide la voluntad administrativa, es decir, el mundo jurídico por modificarse o alterarse. Es su contenido y se relaciona con el título o encabezado del acto. La decisión siempre produce efectos jurídicos: ya se hizo referencia anteriormente, que los actos administrativoscrean, modifican o extinguen derechos. c. Que tenga una causa o motivo (¿porqué?): es el móvil determinante de la realización del acto administrativo, que no siempre se exterioriza en él. Es la 35
  • que da lugar al pronunciamiento de la decisión, la que orienta y sustenta la decisión. Son las circunstancias de hecho y de derecho.Cuando la facultad es reglada, debe expresarse o exteriorizarse en el acto la causa o motivo, mientras que con respecto a la facultad discrecional, el Consejo de Estado ha dicho que no es necesario expresar la causa o el motivo, mientras que la Corte Constitucional ha manifestado lo contrario. d. Que tenga una forma externa: como manifestación de la voluntad de la autoridad, debe percibirse, de lo contrario –ya se anotó-, no sería acto administrativo. Puede ser escrito (regla general), o verbal (excepción). El acto se debe dar a conocer a su destinatario. e. Que persiga un fin (¿para qué?): pues se presume que el acto se expidió en interés general y para la satisfacción de las necesidades de la comunidad. Es todo aquello que debe perseguir el acto administrativo. Es el aspecto teleológico. Son las metas a cumplirse con el acto administrativo. f. Formalidades (¿cómo?): es el conjunto de requisitos que han de observarse para dictar válidamente el acto administrativo, y pueden darse antes, al momento y después del mismo. Tienen que ver con el debido proceso y con la facultad o atribución legal para expedirlo.Surgimiento del acto administrativoLa doctrina no se ha puesto de acuerdo acerca del surgimiento del actoadministrativo, ya que ha habido dos posiciones contrarias. A) Teoría del elemento esencial: sostiene la necesidad de la exteriorización de la decisión a través de los medios de publicitación como presupuesto de la existencia del acto administrativo. Manifiesta que es un elemento esencial del acto y en este sentido, cualquier irregularidad que se pueda generar, afecta la validez o legalidad del mismo, por expedición irregular. Se considera que el acto administrativo nace a la vida jurídica una vez se hubiere agotado la comunicación, publicitación, notificación o ejecución, de tal manera que una decisión que no obedezca a ello, no sería un acto administrativo. La jurisprudencia colombiana –en veces-, se ha inclinado por esta posición, lo que en la práctica ha dado lugar a acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, por vicios de forma. B) Teoría de la eficacia o la oponibilidad: esta tesis parte de la negación de la anterior, pues considera que el acto administrativo nace a la vida jurídica una vez que la administración ha adoptado la decisión que ha de producir efectos jurídicos, por lo que las acciones o procedimiento para hacerlas conocer, no son otra cosa que instrumentos para la eficacia del acto administrativo y no de la validez del mismo. El acto administrativo existe una vez se haya tomado la decisión, respetando los elementos esenciales de legalidad, así permanezca al interior de la entidad u órgano sin ser publicitado. 36
  • La jurisprudencia actual del Consejo de Estado se inclina por esta tesis, es decir, que reconocen la existencia del acto administrativo de manera anticipada, sin tener en cuenta los artículos 43, 44 y 48 del C.C.A.Procedimiento administrativo según el C.C.A.El C.C.A. estableció en su primera parte, el procedimiento administrativo que demanera general es aplicable a todo proceso de formación de un acto administrativo,sin importar cual sea su origen (petición, de oficio o por cumplimiento de un deberlegal).Se dan tres etapas: 1) De las formalidades y ritualidades: es conocido como el momento de la actuación administrativa. La administración agota el procedimiento de su decisión debiendo respetar el debido proceso. 2) De publicitación: en esta se hace saber a los afectados sus decisiones y se conoce como procedimiento de la publicación o notificación del acto administrativo, que le abre paso a la ejecución, en el evento en que no procedan los recursos o que procediendo no se interpusieron. 3) De vía gubernativa: comprende los procedimientos a seguir en aquellos casos en los que los afectados con la decisión administrativa, impugnan ante la misma autoridad sus decisiones, a través de los recursos legales, con el fin de que ella misma, aclare, modifique o revoque la decisión contenida en el acto administrativo. Se admiten recursos de reposición y de apelación, aclarando que no contra todos los actos administrativos proceden estos recursos en la vía gubernativa.Por ejemplo: los actos administrativos de carácter general no se notifican, se comunican, por lo tanto, no admiten recursos. La exteriorización es la posibilidad que el afectado conozca la decisión contenida en el acto administrativo. Para ejecutar el acto, es necesario que se agote la vía gubernativa. En el derecho colombiano existe infinidad de procedimientos para agotar ante la administración, no obstante ello, de no haber alguno específico para determinada actuación, se acudirá a la primera parte del C.C.A., es decir, este es supletorio en caso de no haber procedimiento especial (art. 1 inc. 2 C.C.A.).2) HECHOS ADMINISTRATIVOS.Son aquellos fenómenos, situaciones o aconteceres con entidad propia,independientes de la voluntad de la administración y que comporta efectos jurídicospara ella, esto es, cualquier acontecer de un agente del Estado, en interrelación confenómenos físicos, en donde no interviene la voluntad de la administración, pero quela vincula en la medida que dicha actuación, trasciende a los particulares.Es un acontecimiento proveniente de la actividad administrativa, que produce unefecto dañoso para el derecho de una persona. Este hecho se concibe por acción u 37
  • omisión. Si no hay efecto jurídico dañoso, no hay hecho administrativo, ya que notrasciende jurídicamente ningún efecto.En los hechos administrativos no es la voluntad de la administración el determinante.El querer de la administración no actúa directamente, pero no obstante, es elejercicio de la actividad administrativa el ámbito en el cual se producen dichoshechos administrativos, así sean el resultado de la intervención voluntaria de lamisma.Por ejemplo: un soldado del ejército, le propina varios impactos de bala a su novia -con su arma de dotación oficial-, en medio de una discusión personal. El Estado notiene el propósito de causar daño a la novia, pero se le vincula jurídicamente por elperjuicio.El hecho debe haberse producido con ocasión de la actividad estatal, es decir, que siel soldado no realiza la acción en función administrativa, es una actuación particularde éste.3) OPERACIONES ADMINISTRATIVAS.Constituye el aspecto dinámico y práctico en la materialización de lo dispuesto en laley o en el acto administrativo. Tradicionalmente se ha considerado como operaciónadministrativa aquel fenómeno jurídicoque consiste en un conjunto de actuacionesadministrativas tendientes a la ejecución de la decisión legal o administrativa, esdecir, el traslado real y eficiente de la decisión administrativa al mundo de la eficacia,por tanto, no se trata de un fenómeno predicable de la legalidad o la validez del actoadministrativo, sino, por el contrario, de la actividad posterior y complementaria quebusca la eficacia del mismo acto administrativo.Se trata de una sucesión progresiva de acciones tendientes a la materialización dela voluntad contenida en el acto o ley. Sugiere la gestión proyectada en el tiempocon un fin determinado.Debemos recordar, que en el acto administrativo –según lo estudiado-,nos referimosal momento de la toma de la decisión por parte de la administración, que no tieneefectos en el mundo de la eficacia, mientras que la operación es la materializaciónde la decisión contenida en el acto administrativo, es decir, precisamente se analizala eficacia de la decisión.En la operación administrativa, como acción tendiente a materializar el acto, influyede algún modo la voluntad de la administración, sin que por ello, se confunda conacto administrativo, ya que mientras en el acto administrativo la voluntad es previa yconcomitante a la legalidad aplicable a su formación, en la operación administrativa,la voluntad es posterior a la existencia del acto y tendiente de manera exclusiva aestructurar mecanismos coherentes con la materialización de las decisionescontenidas en el acto administrativo. Lo anterior significa, trasladar la decisión almundo de la eficacia, para lo cual la administración podrá acudir a diferentesmecanismos dependiendo del tipo de decisión que se deba materializar.Recordemos por lo dicho en el apartado anterior, que el hecho administrativo, noestá precedido de la voluntad, mientras que la operación sí.La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido frecuentemente, que laoperación administrativa es, en general un proceso de ejecución de la ley o de unacto administrativo. Así, mientras la ley organiza el derecho, la administración la 38
  • aplica y la operación administrativa la ejecuta. La operación administrativa resultaser por consiguiente, la culminación de la actividad estatal, encaminada a larealización plena del derecho, en consecuencia, la operación administrativa serásiempre posterior al acto o ley.Hay dos hipótesis, acerca de la operación administrativa, en el sentido de indicar siel acto que la precede es escrito o no, algunos hablan de expreso o tácito. En laprimera hipótesis, si el acto es escrito o expreso, una vez que el acto administrativose ha perfeccionado, queda amparado por la presunción de legalidad que engendrapara la administración, el privilegio de la ejecución oficiosa, lo cual implica utilizartodos los medios idóneos para darle cumplimiento a lo decidido. Por ejemplo:mediante un acto administrativo (decreto municipal del alcalde), se ordena elrestablecimiento del espacio público y se ordena la evacuación de los vendedoresambulantes del sector histórico de Popayán. La operación consiste en obtener apoyode la fuerza pública para lograr el cometido y que se cumpla la voluntad de laadministración municipal, tendiente a evacuar el espacio público.Si las personas contra las cuales va dirigida esta acción acatan lo decidido en el actoadministrativo, la operación administrativa podrá ser calificada de normal u ordinaria(regla general). En caso de haber renuencia a la orden o decisión, la operaciónpuede tornarse en compulsiva o coactiva, en cuyo caso la administración podrá usarmedios compulsivos de ejecución y realizar actos materiales indispensables paraejecutar la decisión.En la segunda hipótesis, si el acto no es escrito, en la práctica los dos fenómenos(acto y operación), se producen de manera simultánea, es decir, se tornan demanera concurrente, coetánea la decisión y la ejecución. Se trata de eventos en loscuales el ejercicio del poder público supone que la decisión sea inmediata con ladecisión administrativa.Así, hay eventos en los cuales la constitución y la ley confieren al órgano ejecutivociertos poderes jurídicos para actuar en situaciones especiales, que imponen enalgunos casos la posibilidad de acudir a procedimientos rápidos y expeditos dedecisión y ejecución. Pero los actos materiales de ejecución no son más queconsecuencia forzosa y necesaria de la decisión verbal que los precede.Estas son situaciones típicas de los procedimientos del ejército o la policíaadministrativa, en donde se requieren decisiones de aplicación inmediata, pararemediar o evitar perturbaciones al órden público, seguridad, tranquilidad,salubridad, defensa nacional o a la circulación de personas o cosas (art. 1 C.C.A.).En el tema de control jurisdiccional, la operación administrativa se cuestiona a travésde la acción de reparación directa (persigue la indemnización de perjuicios). Ver art.86 C.C.A.4) VÍAS DE HECHO ADMINISTRATIVA.Se trata de una institución de origen pretoriano (jurisprudencial), producto de losdesarrollos legales y jurisprudenciales franceses, pero que su aplicación en nuestromedio reviste particularidades y cambios sustanciales.En principio, el Tribunal de Conflictos francés, calificaba como vía de hecho lasdecisiones de la administración, producto de un desconocimiento total delordenamiento jurídico. Eran actos manifiestamente insusceptibles de vincularse a laadecuación de un texto legal o reglamentario; irregularidades groseras tanto en su 39
  • formación como en su ejecución, que atentaban contra el derecho fundamental depropiedad y contra las libertades esenciales. Posteriormente el Consejo de Estadofrancés la definió como la manifestación manifiestamente insusceptible de servinculada al ejercicio del poder perteneciente a la administración, es decir, actos uoperaciones totalmente apartados del bloque de competencias, atribuciones yfunciones de la administración.En consecuencia, el concepto de vía de hecho administrativa se ubica por suscaracteres en el ámbito de desconocimiento casi que absoluto al bloque de lalegalidad, producido por irregular, grosera, torticera, manifiesta y flagrante actuaciónde la administración, que violenta los derechos, libertades y garantías, al expedir unacto administrativo o en sus operaciones de cumplimiento, es decir, tanto en laformación como en la ejecución. Se puede dar porque la administración no teníapoder para proferir el acto o desarrollar la actividad material de ejecución o porqueteniendo ese poder, utiliza procedimientos exagerados o desbordados.La figura de la vía de hecho no es autónoma. En el decreto 01 de 1984 (C.C.A.original), se concedía la figura de la vía de hecho en los arts. 83 y 86, para lo cual sehabían planteado dos hipótesis: 1) Cuando la administración obraba en ejercicio deun pretendido derecho que no tenía, caso en el cual debía entenderse que elderecho ejercitado no existía, faltaba absolutamente, porque de lo contrario, seestaría tipificando un claro exceso de poder cuestionable como acto administrativo; y2) Cuando en el ejercicio de un derecho que realmente se tenía, se actuaba conausencia total de procedimiento legal.No obstante con la reforma introducida por el decreto 2304 de 1989, que modificóestos artículos, sacó esta vía de hecho, no la mencionó en la reforma, de tal maneraque se dijo, que se había retirado del ordenamiento jurídico. Es por ello, que lassituaciones fácticas que constituían las vías de hecho, debían entenderse integradasa otras acciones de la administración, más coherentes con su naturaleza. Así, porejemplo: se considera operación administrativa, si la vía de hecho se configura en laactuación tendiente a darle eficacia al acto. Por el contrario, se considera actoadministrativo, y refieren a la validez del mismo, si el grosero desconocimiento delordenamiento jurídico y la violación de los derechos fundamentales, se producendurante la etapa de formación del acto administrativo.En cuanto a la responsabilidad de la administración frente al administrado por la víade hecho, se decía en la jurisprudencia nacional (Corte Constitucional), que aquellasería responsable solo con la demostración de la grosera ilegalidad provocada por laadministración, siempre y cuando el afectado demostrara que existía una evidenterelación de causalidad entre la vía de hecho y el daño causado.Hoy se pueden demandar esas irregularidades mediante la acción de nulidad (art. 84C.C.A.) y reparación directa (art. 86 C.C.A.), dependiendo de si la irregularidad se daen la formación o en la ejecución del acto.La Corte Constitucional ha recuperado la figura de la vía de hecho en nuestroordenamiento jurídico, calificando como tales todas aquellas actuaciones de lasautoridades, que desconocen arbitrariamente el orden jurídico, contradiciendo oviolando de manera ostensible los procedimientos y el debido proceso ensituaciones que prácticamente rayan con la arbitrariedad.5) OMISIONES ADMINISTRATIVAS. 40
  • Se trata de las conductas omisivas de la administración. Son las abstenciones de lamisma, que la vinculan jurídicamente. Debe tenerse en cuenta que las omisionesson abstenciones en el cumplimiento de los deberes legales de la administración,que está instituida para la satisfacción de las necesidades de la comunidad y enprocura del interés general, de conformidad con los artículos 6 y 121 C.P.En el derecho colombiano, la naturaleza de la omisión depende del mayor o menorgrado en que la voluntad administrativa pueda influir en su estructuración; demanera que si la omisión es producida con la intervención voluntaria del órganoadministrativo, el tratamiento que se le da es el de un acto administrativo. Por elcontrario si la omisión es producida sin la intervención voluntaria de modo directo einmediato del órgano, el tratamiento que se da es de un hecho administrativo.Algunos han considerado –ya se anotó-, que esta no es una figura autónoma, sinoque está comprendida entre los hechos administrativos, de tal manera que novinculan la voluntad de la administración en la actividad omisiva; de esta manera,deberá tomarse como un hecho administrativo.6) CONTRATOS ESTATALES.Un contrato estatal es la relación jurídica negocial entre el Estado y los particularesque colaboran con la administración, en la realización de los fines estatales. Sediferencia de los actos administrativos por cuanto no es una decisión unilateral de lavoluntad, sino que concurren varias voluntades, donde el Estado tiene unasprerrogativas que rompen con el principio de igualdad pregonado de las partes, yaque la ley otorga que el Estado pacte o haga uso de las cláusulas excepcionales oexhorbitantes.Estos negocios jurídicos producen o extinguen derechos y obligaciones en los quepor lo menos una parte es estatal. Están regulados en la ley 80 de 1993, en la cualestablece quienes son los sujetos y los tipos o formas de contrato que se puedensuscribir.En el caso que la voluntad de la administración esté manifestada entre entidadespúblicas (bilateral, plurilateral), se llamarán contratos o conveniosinteradministrativos, regulados por la ley 489 de 1998, “Por la cual se dictan normassobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, seexpiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de lasatribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la ConstituciónPolítica y se dictan otras disposiciones”. En los artículos 95 y ss de dicha norma seestablecen (revisar los artículos pertinentes). Igualmente, se regulan ciertos aspectosen la ley 1150 de 2007, “por medio de la cual se introducen medidas para laeficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposicionesgenerales sobre la contratación con Recursos Públicos”, arts. 2 y 7 (revisar). Eigualmente en la ley 1474 de 2011, “Por la cual se dictan normas orientadas afortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos decorrupción y la efectividad del control de la gestión pública”, (revisar el art 92).INICIACIÓN Y TRÁMITE DE LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVASEl art. 4 del C.C.A actual, establece las diferentes formas de dar inicio a lasactuaciones administrativas. Indica que éstas pueden iniciarse por quienes ejercitenel derecho de petición, ya sea por interés general o particular, por quienes obren en 41
  • cumplimiento de una obligación o deber legal o de oficio por parte de lasautoridades.Establece el art 4 del C.C.A.: “Las actuaciones administrativas podrán iniciarse: 1. Por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés general. 2. Por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés particular. 3. Por quienes obren en cumplimiento de una obligación o deber legal. 4. Por las autoridades, oficiosamente”.a) Iniciación y trámite de la actuación administrativa en ejercicio del derecho depetición: es un derecho fundamental de orden constitucional (artículo 23), queposibilita el accedo de las personas a las autoridades públicas y a los particulares yen aquellos eventos que establezca el orden jurídico, los obliga a responderprontamente lo requerido por los solicitantes. Depende únicamente de la voluntaddel particular o solicitante.Este derecho básico ha sido desarrollado por el legislador, no solo en las normasgenerales del decreto 01 de 1984, sino en los procedimientos especiales.Este derecho ha sido considerado por la Corte Constitucional como indispensablepara el logro de los fines del Estado y la garantía de los principios, derechos ydeberes consagrados en la Constitución Política y asegura la participación de todosen las actuaciones que los afectan.b) Iniciación y trámite de la actuación administrativa por quien obre en cumplimientode una obligación o deber legal: la persona actúa cumpliendo un mandato legal quele impone el deber de presentar una solicitud, una declaración tributaria o de otraclase o una liquidación privada o en realizar cualquier otro acto para iniciar laactuación administrativa.El escrito con que se ha de realizar esta clase de actuación es de obligatoriorecibimiento por parte de la autoridad, lo que no impide que en el caso que seadvierta las faltas u omisiones que tengan los documentos, en el propósito que secorrijan los errores.En los casos en que las autoridades sean renuentes a recibir la documentaciónpresentada por el interesado, se debe remitir al Ministerio Público y realizar anteeste, los actos necesarios para cumplir con el deber legal.En esta forma de iniciación de la actuación administrativa, es el ordenamientojurídico el que establece las oportunidades precisas para dar inicio a esta actuación,contrario al derecho de petición que se puede ejercer en cualquier momento uoportunidad.El artículo 27 del C.C.A. establece la reglamentación para el ejercicio de estamodalidad de iniciación de la actuación administrativa, al establecer en el inciso 3,que a esta modalidad, son aplicables distintas disposiciones del C.C.A. La doctrinaconsidera que la remisión a las normas del C.C.A., no deben limitarse como losestablece este artículo, sino que se ha de aplicar todos aquellos que garanticen eldebido proceso.Indica el art. 27: “DE LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS INICIADAS 42
  • EN CUMPLIMIENTO DE UN DEBER LEGAL Deber de colaboración de las autoridades Cuando una norma imponga a una persona el deber de presentar una solicitud, una declaración tributaria o de otra clase o una liquidación privada, o el de realizar cualquier otro acto para iniciar una actuación administrativa, las autoridades no podrán impedirlo ni negarse a recibir el escrito con el que se pretenda cumplir el deber. Ello no obsta para que se adviertan al interesado las faltas en que incurre, o las que aparentemente tiene su escrito. El interesado realizará ante el correspondiente funcionario del ministerio público los actos necesarios para cumplir su deber, cuando las autoridades no los admitan, y el funcionario ordenará iniciar el trámite legal, e impondrá las sanciones disciplinarias pertinentes. En estas actuaciones se aplicará lo dispuesto en los dos últimos incisos del artículo 5º, y en los artículos 11, 12, 13, 14 y 15”.c) Iniciación y trámite de la actuación administrativa de oficio por la administración:se trata de la voluntad unilateral de la administración sin que obre en ella el quererde los administrados, sin que éstos inciten su iniciación. Depende de una serie desituaciones o motivos externos e internos que llevan al convencimiento de esta, quese hace necesaria una decisión de su competencia, para resolver algún conflicto,solucionar alguna necesidad, sancionar alguna infracción o adoptar cualquier otramedida con efectos jurídicos.En este evento, la voluntad del administrado no es decisiva para el inicio de unaactuación administrativa, aunque sí puede ser tenida con antecedente para el iniciode la misma. Conforme al C.C.A., las actuaciones iniciadas de oficio deben respetarla totalidad de las reglas establecidas en el C.C.A., tendientes al respeto de losderechos de los administrados (art. 28 C.C.A.).Artículo 28 del C.C.A: “Deber de comunicar Cuando de la actuación administrativa iniciada de oficio se desprenda que hay particulares que pueden resultar afectados en forma directa, a éstos se les comunicará la existencia de la actuación y el objeto de la misma. En estas actuaciones se aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en los artículos 14, 34 y 35”.Trámite del derecho de peticiónLas peticiones escritas deberán contener los requisitos del artículo 5 del C.C.A. Eltérmino que tiene la administración para responder una petición, bien sea de interésparticular o general (verbal o escrita), es de 15 días hábiles según el art. 6 delC.C.A., en concordancia con el art. 121 del C.P.C. y el art. 62 del Código deRégimen Político y Municipal (ley 4 de 1913).Indican estas normas: “DEL DERECHO DE PETICIÓN EN INTERÉS GENERAL peticiones escritas y verbales ARTÍCULO 5. Toda persona podrá hacer peticiones respetuosas a las autoridades, verbalmente o por escrito, a través de cualquier medio. Las escritas deberán contener, por lo menos: 1. La designación de la autoridad a la que se dirigen. 43
  • 2. Los nombres y apellidos completos del solicitante y de su representante o apoderado, si es el caso, con indicación del documento de identidad y de la dirección. 3. El objeto de la petición. 4. Las razones en que se apoya. 5. La relación de documentos que se acompañan. 6. La firma del peticionario, cuando fuere el caso. Si quien presenta una petición verbal afirma no saber o no poder escribir y pide constancia de haberla presentado, el funcionario la expedirá en forma sucinta. Las autoridades podrán exigir, en forma general, que ciertas peticiones se presenten por escrito. Para algunos de estos casos podrán elaborar formularios para que los diligencien los interesados, en todo lo que les sea aplicable, y añadan las informaciones o aclaraciones pertinentes. A la petición escrita se podrá acompañar una copia que, autenticada por el funcionario respectivo, con anotación de la fecha de su presentación y del número y clase de los documentos anexos, tendrá el mismo valor legal del original y se devolverá al interesado. Esta autenticación no causará derecho alguno a cargo del peticionario”. Término para resolver ARTÍCULO 6. Las peticiones se resolverán o contestarán dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de su recibo. Cuando no fuere posible resolver o contestar la petición en dicho plazo, se deberá informar así al interesado, expresando los motivos de la demora y señalando a la vez la fecha en que se resolverá o dará respuesta. Cuando la petición haya sido verbal, la decisión podrá tomarse y comunicarse en la misma forma al interesado. En los demás casos será escrita.Artículo 121 del C.P.C.: “Términos de días, meses y años. En los términos de días no se tomarán en cuenta los de vacancia judicial, ni aquéllos en que por cualquier circunstancia permanezca cerrado el despacho. Los términos de meses y de años se contarán conforme al calendario”.Artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal (ley 4 de 1913): “En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil”.Al final del término consagrado en el C.C.A., la administración debe responder yresolver las respectivas peticiones, este término de todos modos no es absoluto,pues en los eventos en que no fuere posible resolver la petición en el lapso de 15días, la administración puede prolongarlo hasta por el término absolutamentenecesario.Esta ampliación del plazo implica una cierta discrecionalidad justificada para resolverlas peticiones, no obstante, la administración debe resolver dentro de los tres mesesque establece el art. 40 del C.C.A., pues de lo contrario se produce una decisiónficta o presunta por el silencio de la administración. 44
  • El art. 7 del C.C.A. consagra una sanción en el evento en que se incumpla con estedeber de resolver las peticiones, considerando que este actuar del servidor públicoes constitutivo de mala conducta.Adopción de la decisión en vía administrativaCumplidos los términos ya expresados y habiendo dado oportunidad a losinteresados y a los terceros para hacer valer sus derechos y expresar sus opiniones,solicitar y practicar pruebas y respetar las garantías procesales, las autoridadesprocederán a decidir, resolviendo la actuación administrativa.El acto así producido, deberá ser debidamente motivado, con base en el análisis delas pruebas y con fundamento en las reglas jurídicas, resolviendo siempre enderecho el asunto sometido a consideración de la administración si se trata dedecisiones regladas y consideraciones estrictamente jurídicas en los casos dedecisiones discrecionales.La decisión es el acto administrativo propiamente dicho, así esta decisión no sepublicite. En este momento es que se pueden diferenciar los efectos de la validez yde la eficacia. La decisión es válida, si para su producción se ha cumplido con lasreglas del derecho, pero es eficaz cuando se logra su exteriorización a través de losprocedimientos de notificación, comunicación o publicación.Decisiones fictas o presuntas en la vía administrativa o silencio administrativoNo toda decisión de la administración es de carácter expreso, pues el legislador haprevisto algunas hipótesis en las cuales, como mecanismo de sanción a laadministración que no ha respondido a las peticiones, el presumir el surgimiento deun acto administrativo, fenómeno que es exclusivo de las actuacionesadministrativas tendientes a la producción de actos individuales, subjetivos opersonales, más no de actos generales o abstractos e impersonales donde siempredebe existir una manifestación expresa del órgano estatal para que exista un actoadministrativo como tal. Al fenómeno sancionatorio se ha llamado por la doctrinacomo decisiones fictas o presuntas.El legislador ha previsto en el C.C.A. esta excepción que da lugar al silencioadministrativo en la etapa de formación del acto. Ello es así, ya que el acto puedesurgir en dos eventos: primero, en aquellos eventos en los cuales se ha presentadouna petición y la administración no la resuelve y responde en el término de tresmeses y, en el segundo caso, cuando se han presentado los recursos contra el actoy la administración no los resuelve y responde en el término de dos meses.El silencio administrativo está regulado en el art. 40 del C.C.A. que establece queeste se forma después de 3 meses contados a partir de la petición, sin que esta sehaya respondido.Establece el art. 40 del C.C.A.: “CAPÍTULO IX SILENCIO ADMINISTRATIVO ARTÍCULO 40. Silencio negativo. Transcurrido un plazo de tres meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que ésta es negativa. La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades ni las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el 45
  • interesado haya hecho uso de los recursos de la vía gubernativa con fundamento en él, contra el acto presunto”.Así mismo, el art. 60 indica que en el caso de interponer recurso contra una decisiónsin que esta se haya notificado la decisión expresa, después de 2 meses seentenderá negativa, así: “Silencio administrativo ARTÍCULO60. Transcurrido un plazo de dos (2) meses contado a partir de la interposición de los recursos de reposición o apelación sin que se haya notificado decisión expresa sobre ellos, se entenderá que la decisión es negativa. El plazo mencionado se interrumpirá mientras dure la práctica de pruebas. La ocurrencia del silencio administrativo negativo previsto en el inciso 1º no exime a la autoridad de responsabilidad; ni le impide resolver mientras no se haya acudido ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo”.Se concluye que es el transcurso del tiempo definido por el legislador yconsiderando como máximo plazo de vencido, hace presumir la existencia de unaacto administrativo que resuelve en determinado sentido la actuación inicial; el actoenunciado del silencio es ficticio y constituye una presunción de origen legal con elpropósito de poner fin a una actuación administrativa, garantizando de esta maneraal interesado la posibilidad de impugnar esta decisión en el propósito de hacer valersus derechos, constituye una ficción por cuanto el legislador le da vida a un acto queno tiene existencia.La norma, en consecuencia, circunscribe el surgimiento del silencio a la falta denotificación de una decisión que resuelva la petición y no a la existencia delpronunciamiento por parte de la administración. No obstante ello, la administraciónno está relevada de dar respuesta expresa al peticionario y de su consecuentenotificación.La prueba de la decisión ficta, por obvias razones corresponde hacerla al interesado,teniendo en cuanta que los actos administrativos fictos no se notifican, razón por lacual, el llamado a demostrarlo es el mismo particular que presenta la decisión con laprueba del documento que contiene la petición en donde debe constar el recibidopor parte de la entidad, la nota de presentación personal y la afirmación de que hanpasado tres meses, sin que la administración haya notificado la decisión queresuelva la petición. La administración tendrá la carga de demostrar lo contrario, enconsecuencia, la persona afectada por el silencio de la administración, puede optar:1) Por esperar que la administración resuelva y notifique la decisión sobre la peticiónhecha o, 2) Después de haberse configurado la decisión ficta, interponer losrecursos procedentes contra el acto ficto o presunto o, 3) Tutelar el derecho depetición a través de la acción de tutela.Se debe aclarar que los recursos contra el acto ficto o presunto pueden interponerseen cualquier tiempo, según lo establecido en el artículo 51 del C.C.A., haciendo unaexcepción a la regla general, según la cual, los recursos pueden interponerse dentrode los cinco días siguientes a la notificación del acto administrativo.Así establece este artículo: “Oportunidad y presentación ARTÍCULO51. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. 46
  • Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene su recibo y tramitación e imponga las sanciones correspondientes. El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición. Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. Los recursos de reposición y de queja no son obligatorios”.Silencio negativoEs la regla general en nuestro ordenamiento jurídico y significa que frente a lapetición o recurso, se presume que el transcurso del tiempo hace surgir una decisiónnegativa con respecto de la petición. Ya se hizo referencia a los artículos 40 y 51 delC.C.A.Silencio positivoConstituye la excepción a la regla anterior, pues solo en los casos expresosconsagrados en diferentes normas en el ordenamiento jurídico (tema deinvestigación). Este silencio está consagrado de manera general en el art. 41, así: “Silencio positivo. ARTÍCULO 41. Solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones especiales, el silencio de la administración equivale a decisión positiva. Se entiende que los términos para decidir comienzan a contarse a partir del día en que se inició la actuación. El acto positivo presunto podrá ser objeto de revocatoria directa en las condiciones que señalan los artículos 71, 73 y 74”.Implica que cuando de manera expresa el legislador así lo establece, la decisión dela petición se resuelve de manera positiva, es decir, a favor de peticionario. Este esel caso de las licencias de construcción, ambientales, servicios públicos,estratificación, impuestos y otros.Para efectos de hacer exigible el silencio positivo, se requiere acompañar la copia dela petición, en donde conste la nota de presentación personal, conforme lo establecela parte final del art. 5 del C.C.A., la cual deberá protocolizarse en la Notaría, juntocon la declaración juramentada de no haber sido notificada una decisión dentro deltérmino previsto en la ley, según el art. 42 del C.C.A. “Procedimiento para invocar el silencio administrativo ARTÍCULO42. La persona que se hallare en las condiciones previstas en las disposiciones legales que establecen el beneficio del silencio administrativo positivo, protocolizará la constancia o copia de que trata el artículo 5º, junto con su declaración jurada de no haberle sido notificada una decisión dentro del término previsto. La escritura y sus copias producirá (sic) todos los efectos legales de la decisión favorable que se pidió, y es deber de todas las personas y autoridades reconocerla así. 47
  • Para efectos de la protocolización de los documentos de que trata este artículo se entenderá que ellos carecen de valor económico”.Para el caso del silencio administrativo negativo no se debe protocolizar, puesto queesta ficción de la ley no me otorga un derecho.Para el caso de la protocolización –en el silencio positivo-, la escritura y sus copiasproducirán todos los efectos de la decisión positiva o favorable que se pidió y esdeber de todas las personas y autoridades reconocerla. Cuando se desconoce elprocedimiento del artículo 42 necesario para la oponibilidad en la decisión fictapositiva, las autoridades pueden revocar la decisión directamente, en caso deconfigurarse cualquiera de las causales del artículo 69 del C.C.A. Tal caso, loestablece el art. 73, es decir, sin necesidad de consentimiento expreso y escrito delpeticionario a quien por virtud de la ley, se le ha otorgado un derecho.Revocar, es la posibilidad que tiene la administración de dejar sin efecto unadecisión ficta o expresa, En el caso de las decisiones fictas en las cuales se haconcedido un derecho al particular o peticionario, las causales para que proceda lamisma están expresas en el art. 69, que establece: “DE LA REVOCACIÓN DIRECTA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Causales de revocación ARTÍCULO69.Los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos: 1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley. 2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él. 3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona”.Se concluye que, en el caso de haberse configurado el silencio administrativopositivo, la administración puede revocar este, solo por las causales establecidas enel artículo 69. No obstante, fuera del caso anotado, la administración puede revocarsus propias decisiones expresas, de oficio o a solicitud de parte. En el caso en quefuere de oficio, si el acto expreso (particular y concreto) ha creado un derecho a unapersona, solo con el consentimiento expreso y escrito de esta, puede revocarse elacto que creó el derecho, de lo contrario, la administración deberá demandar supropio acto, en acción de lesividad.Así lo establece el artículo 73 del C.C.A.: “Revocación de actos de carácter particular y concreto. Cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular. Pero habrá lugar a la revocación de esos actos, cuando resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales. Además, siempre podrán revocarse parcialmente los actos administrativos en cuanto sea necesario para corregir simples errores aritméticos, o de hecho que no incidan en el sentido de la decisión”.Por su parte, el artículo 74 establece el procedimiento para dicha revocatoria: Procedimiento para la revocación de actos de carácter particular y concreto. Para proceder a la revocación de actos de carácter particular y concreto se adelantará la 48
  • actuación administrativa en la forma prevista en los artículos 28 y concordantes de este código. En el acto de revocatoria de los actos presuntos obtenidos por el silencio administrativo positivo se ordenará la cancelación de las escrituras que autoriza el artículo 42 y se ordenará iniciar las acciones penales o disciplinarias correspondientes. El beneficiario del silencio que hubiese obrado de buena fe, podrá pedir reparación del daño ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo si el acto presunto se revoca”.Igualmente, se debe tener en cuenta que solo se configura silencio administrativopositivo con respecto de las peticiones, recursos o reclamos que encarnen unadecisión particular y concreta, no con respecto de las peticiones o reclamos queencarnen una decisión general y abstracta.PUBLICIDAD DE LAS DECISIONES ADMINISTRATIVASPublicidad de los actos administrativos generalesDe conformidad con el art. 119 literal c de la ley 489 de 1998 y el art. 95 del decreto2150 de 1995, los actos administrativos de contenido general se publican en el diariooficial. Como regla general, de esta manera gozan de publicidad y exigibilidad. En elcaso que la actuación administrativa hayainiciación por el ejercicio del derecho depetición en interés general, no se requiere publicación de esta forma, sino que solohay que comunicar.Indica el art. 119 anotado: “PUBLICACION EN EL DIARIO OFICIAL. A partir de la vigencia de la presente ley, todos los siguientes actos deberán publicarse en el Diario Oficial: a) Los actos legislativos y proyectos de reforma constitucional aprobados en primera vuelta; b) Las leyes y los proyectos de ley objetados por el Gobierno; c) Los decretos con fuerza de ley, los decretos y resoluciones ejecutivas expedidas por el Gobierno Nacional y los demás actos administrativos de carácter general, expedidos por todos los órganos, dependencias, entidades u organismos del orden nacional de las distintas Ramas del Poder Público y de los demás órganos de carácter nacional que integran la estructura del Estado. PARAGRAFO. Únicamente con la publicación que de los actos administrativos de carácter general se haga en el Diario Oficial, se cumple con el requisito de publicidad para efectos de su vigencia y oponibilidad”.Contra los actos administrativos de contenido general no proceden los recursos, detal manera que ha de entenderse que estos solo se comunican o publican. Así loestablece el art. 43 inciso tercero del C.C.A.: “PUBLICACIONES, COMUNICACIONES Y NOTIFICACIONES ARTÍCULO 43. Deber y forma de publicación. Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios para los particulares mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial, o en el diario, gaceta o boletín que las autoridades destinen a ese objeto, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expide el acto. Los municipios en donde no haya órgano oficial de publicidad podrán divulgar estos actos mediante la fijación de avisos, la distribución de volantes, la inserción en otros medios, o por bando. 49
  • Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa iniciada con una petición de interés general se comunicarán por cualquier medio hábil ”.En relación con los actos administrativos generales, implica que la administración nopueda hacer eficaz este acto sin su debida publicación, es decir, le está vedada laposibilidad de hacer que el acto surta efectos a partir de la fecha de expedición,pues con ello, el acto nace a la vida jurídica, pero es con la publicación que se haceeficaz y oponible a terceros.Publicidad de los actos administrativos individualesLa forma de publicitación de los actos administrativos individuales es la notificación,mecanismo de relación directa y carácter específico entre la administración y eladministrado, respecto del cual el acto debe producir efectos jurídicos que refleja laprotección que los asociados deben tener frente al Estado. De esta forma ha degarantizarse el ejercicio del derecho de contradicción y defensa frente a la decisiónde la administración, tornándose la notificación en garantía de los derechos de losasociados frente al Estado.Cuando se decide positiva o negativamente lo pedido, se considera actoadministrativo. En caso de que la decisión no se haga conocer al destinatario, lajurisprudencia ha indicado que si se causan perjuicios con esta actuación, debedemandarse en acción de reparación directa.Los mecanismos de notificación varían según los procedimientos legalesestablecidos. La norma general la constituye el C.C.A., que establece las siguientescaracterísticas:Los actos administrativos de carácter individual y concreto que pongan término a unaactuación administrativa se notifican de manera personal al interesado o a surepresentante o apoderado según el art. 44 inciso primero del C.C.A. (conc. Art 95del decreto 2150 de 1995), que establece: “Deber y forma de notificación personal ARTÍCULO44. Las demás decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, o a su representante o apoderado. Si la actuación se inició por petición verbal, la notificación personal podrá hacerse de la misma manera. Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, para hacer la notificación personal se le enviará por correo certificado una citación a la dirección que aquél haya anotado al intervenir por primera vez en la actuación, o en la nueva que figure en comunicación hecha especialmente para tal propósito. La constancia del envío se anexará al expediente. El envío se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto. No obstante lo dispuesto en este artículo, los actos de inscripción realizados por las entidades encargadas de llevar los registros públicos se entenderán notificados el día en que se efectúe la correspondiente anotación. Al hacer la notificación personal se entregará al notificado copia íntegra, auténtica y gratuita de la decisión, si ésta es escrita. En la misma forma se harán las demás notificaciones previstas en la parte primera de este código”. 50
  • La notificación personal se hará por el medio más eficaz para informar al interesadode lo resuelto por la autoridad. Si la administración no encuentra el medio másapropiado se deberá citar al interesado a través de correo certificado dejandoconstancia del envío, lo cual se anexará al expediente, de conformidad con el art.45.Esta citación deberá ser enviada dentro de los cinco días siguientes a la expedicióndel acto administrativo. Si el notificado compareciere a la notificación, firmará lamisma, pudiendo en el acto o dentro de los cinco días siguientes, interponer losrecursos que proceden en la vía gubernativa. El funcionario que corresponda,entregará gratuitamente copia íntegra y auténtica de la decisión.El art. 47 del C.C.A., establece que en el texto de la notificación, deberá indicarse alinteresado los recursos que legalmente procedan contra la decisión, las autoridadesante quien debe interponerse y los plazos o término para hacerlo.Notificación por edicto: es un mecanismo de excepción a la notificación de los actosadministrativos individuales, que solo procede ante la imposibilidad de realizar lanotificación personal. Las autoridades solo pueden acudir a este mecanismo cuandohayan agotado todos los medios posibles que establece el art. 44 del C.C.A., demanera que si resultaren infructuosas las medidas tendientes a realizar lanotificación personal, y si han transcurrido cinco días del envío de la citación, elfuncionario competente, notificará el acto administrativo individual, mediante lafijación de un edicto, con la inserción de la parte resolutiva del acto, de conformidadcon el art. 45 del C.C.A. A partir de la desfijación del edicto, empezarán a contarselos términos para la interposición de recursos.Notificación a terceros interesados: en relación con los actos administrativosindividuales, si las autoridades encuentran que las decisiones que ponen término auna actuación administrativa afectarán directa e inmediatamente a terceros que nohayan intervenido en la actuación, ordenarán publicar la parte resolutiva por una vezen el diario oficial o en cualquier medio que destine la administración para el efecto oen un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quienexpidió la decisión, de conformidad con el art. 46 del C.C.A. En este evento ya se hatomado la decisión, a contrario de lo establecido en el art. 14, ya que en este caso,todavía se está en la etapa de la formación del acto y se le hace saber al tercero quepudiera estar interesado de la solicitud. Por ejemplo: en el caso del reconocimientode una sustitución pensional, se publica un edicto para que los eventualesinteresados con derecho a la parte pensional se hagan parte a hacer valer susderechos.De esta forma establecen el art. 46: “Publicidad ARTÍCULO46.Cuando, a juicio de las autoridades, las decisiones afecten en forma directa e inmediata a terceros que no hayan intervenido en la actuación, ordenarán publicar la parte resolutiva, por una vez, en el Diario Oficial, o en el medio oficialmente destinado para estos efectos, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expidió las decisiones”.Notificación por conducta concluyente: mientras no se cumplan los requisitos deexteriorización del acto administrativo, no puede producir efectos, excepción hechadel art. 48 del C.C.A., que establece: “Falta o irregularidad de las notificaciones 51
  • ARTÍCULO 48. Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada, dándose por suficientemente enterada, convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales. Tampoco producirán efectos legales las decisiones mientras no se hagan las publicaciones respectivas en el caso del artículo 46 ”.Esta notificación es posible por la acción de la persona interesada al realizardeterminadas actuaciones de carácter positivo, que permite concluir que conoce ladecisión. Para que proceda esta notificación ficta, se requiere: 1) Que el particularconvenga en la decisión; 2) Que el afectado utilice en tiempo los recursos legales o;3) Que actúe en el procedimiento a través de otros medios impugnatorios contra ladecisión (acción de tutela, demanda contra el acto, etc.).No obstante lo anteriormente dicho sobre la publicidad de los actos de carácterparticular y concreto, en veces, las decisiones no se notifican, sino que secomunican. Por ejemplo: en el caso en que la entidad pública decida suprimir uncargo de la planta de personal. Allí, la decisión sobre la supresión se tomó y a pesarque afecta los derechos particulares y concretos del trabajador, no es posible ejercerlos recursos contra esa decisión. El acto administrativo de supresión del cargo secomunica al afectado sin que este pueda controvertir la decisión, sin que puedaoponerse –como regla general-, a través de los recursos de reposición, apelación oqueja. No obstante, puede solicitar la revocatoria de la decisión, sin que esta peticiónimplique el hacer parte de los recursos.Preguntar en clase.Se concluye que si la decisión no se publicita como lo establece la norma, noproduce efectos. La irregularidad, puede darse porque no se publicitó como loestablece la norma, porque no se informó cuales recursos procedían contra el acto,porque no se dio oportunidad de interponer los recursos o cualquiera otra.Impugnación por vía administrativaEl proceso de publicidad para los actos administrativos de carácter individual, nosignifica en todos los casos la terminación de las actuaciones administrativas, puesen ejercicio del derecho de contradicción, los sujetos pasivos de la decisiónadministrativa pueden prorrogar el procedimiento administrativo con el exclusivopropósito de discutir ante la misma administración el respectivo acto con el fin deque este sea aclarado, modificado o revocado. Este procedimiento es el que sedenomina vía gubernativa.En otros términos, si durante la primera parte de la actuación administrativa de laformación del acto, se cumplen todas los presupuestos legales, notificada la misma,se le posibilita al administrado del acto controvertir la decisión de manera directa yobtener una resolución o respuesta, este fenómeno es conocido como la víagubernativa, que se estructura a partir de la interposición de los recursosestablecidos en el C.C.A. o en procedimientos especiales.El afectado tiene dosopciones: 1. No controvertir la decisión en vía administrativa, en cuyo caso el acto sehace ejecutable y ejecutorio, luego de vencido el término para interponer losrecursos (adquiere firmeza) o, 2. Interponer los recursos en la vía gubernativa, lo queda lugar a que el acto administrativo no se haga ejecutorio y ejecutable, hasta tantono se resuelvan los recursos interpuestos.Se deja claridad en que los actos de carácter discrecional no admiten recursos, porlo tanto, se comunican y procede su ejecución. 52
  • LA VÍA GUBERNATIVAActos objeto de la vía gubernativaSe define como el procedimiento o trámite que se realiza ante la mismaadministración, para controvertir las decisiones contenidas en el acto. Se hace através de la interposición legal y oportuna de los recursos. Se controvierte lalegalidad del acto en sede administrativa. El propósito es que se revoque, modifique,aclare o complemente la decisión, unas veces, de manera parcial y otras de maneratotal.La controversia que se plantea en sede gubernativa, es una controversia delegalidad del acto, en consecuencia, el acto administrativo se debe discutir tanto enla vía administrativa, como en la vía judicial, alegando las causales de nulidadestablecidas en el art. 84 del C.C.A., lo que da lugar a que la administración reviselos argumentos jurídicos de inconstitucionalidad o ilegalidad que plantea el sujetopasivo de la decisión, en consecuencia, se trata de poner en juego el control de lalegalidad en sede administrativa.Establece el art. 84 del C.C.A.: “Acción de nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro”.La vía gubernativa se ha concebido como un privilegio de las decisiones previas ydel acto administrativo de carácter individual y concreto.La vía gubernativa procede contra las decisiones plenas y contra los actosadministrativos creadores de situaciones jurídicas individuales y concretas. Es decir,no habrá recursos contra las decisiones de carácter general.No procede igualmente contra los actos de carácter preparatorio o de trámite, ya quetienen por objeto impulsar la actuación administrativa, no definen nada. Tampocoprocede contra los actos de ejecución que solamente pretenden darle cumplimientoa una decisión.Así lo consagra el art. 49 del C.C.A.: “No habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa.”Recursos en la vía gubernativaDe conformidad con el art. 50 del C.C.A., los recursos procedentes en la víagubernativa, proceden los recursos de reposición, apelación y de queja.Así se establece: “Recursos en la vía gubernativa 53
  • ARTÍCULO50. Por regla general, contra los actos que pongan fin a las actuaciones administrativas procederán los siguientes recursos: 1. El de reposición, ante el mismo funcionario que tomó la decisión, para que la aclare, modifique o revoque. 2. El de apelación, para ante el inmediato superior administrativo, con el mismo propósito. No habrá apelación de las decisiones de los ministros, jefes de departamento administrativo, superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas o de las unidades administrativas especiales que tengan personería jurídica. 3. El de queja, cuando se rechace el de apelación. El recurso de queja es facultativo y podrá interponerse directamente ante el superior del funcionario que dictó la decisión, mediante escrito al que deberá acompañarse copia de la providencia que haya negado el recurso. De este recurso se podrá hacer uso dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la decisión. Recibido el escrito, el superior ordenará inmediatamente la remisión del expediente, y decidirá lo que sea del caso. Son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla”.Recurso de reposiciónEs la vía procesal a través de la cual se interviene directamente ante el funcionarioque tomó la decisión con el fin de que la aclare, modifique, revoque o complemente.Aclarar es explicar o despejar puntos dudosos. Modificar es sustituir en alguna parte.Revocar es dejar sin efecto algo o todo, reemplazar por otra decisión. Complementares adicionar en algo la decisión. Puede ser verbal o escrito. Verbal, cuando se haceen diligencia o audiencia. Escrita, en los demás casos.Este recurso se debe ejercitar en la misma diligencia de notificación o dentro de loscinco días siguientes a la notificación. En caso de que la notificación se haga poredicto, deberá presentarse dentro de los cinco días siguientes a la desfijación deledicto.En caso que el servidor público se niegue a recibir el recurso, se podrá hacer uso delo establecido en el art. 27 anotado.El recurso de reposición no es obligatorio para agotar la vía gubernativa y acudir a lajurisdicción a cuestionar el acto. El de apelación sí es obligatorio.No obstante, si se interpone este recurso, el servidor público está en la obligación deresolverlo y al sujeto pasivo a lo resuelto por este. Desde el punto de vista delprincipio de la congruencia, debe existir relación entre lo solicitado en el recurso y loresuelto.Este recurso es la regla general, es decir, procede en la mayoría de las veces, así nose indique sobre su procedencia y oportunidad para su presentación. No obstante,algunas normas establecen que no procede ni siquiera este recurso, como es elcaso de la facultad de libre nombramiento y remoción, ya que es una facultad 54
  • discrecional de conformidad con el art. 41 parágrafo 2 inciso último de la ley 909 de2004.Recurso de apelaciónEs la unidad procesal que se interpone directamente o en subsidio del de reposiciónante el funcionario quien profirió la decisión, para que se surta ante su inmediatosuperior con el fin de que la aclare, modifique, revoque o complemente la decisión oacto administrativo.Se guardan las mismas reglas y términos establecidos para el recurso de reposición.Este recurso no procede en el caso de que el servidor que expidió la decisión notenga jerárquico superior, caso en el cual no es necesario acudir a la vía gubernativapara poder acceder a la jurisdicción. Así lo establece el art. 50 que ya se transcribió.Si el recurso de apelación es procedente, debe interponerse para acudir a la víajurisdiccional, es decir, debe agotarse la vía gubernativa.Recurso de quejaProcede en el evento en que se rechace el recurso de apelación, siendo porconsiguiente facultativo interponerlo y se hace directamente ante el inmediatosuperior del servidor que negó la apelación.Se concluye que los recursos contra los actos fictos o presuntos, puedeninterponerse en cualquier tiempo, mientras no haya decisión expresa notificada.Como regla general procede el recurso de reposición contra los actosadministrativos, excepto, expresamente se indique que no procede. Contra los actosde trámite, preparatorios o de ejecución, no proceden los recursos. Contra los actosdiscrecionales tampoco proceden los recursos.Decisiones en la vía gubernativaYa se anotó, que cumplidos los términos, procedimientos y habiendo dadooportunidad a los interesados y a los terceros para hacer valer sus derechos yexpresar sus opiniones, solicitar y practicar pruebas y respetar las garantíasprocesales, las autoridades procederán a decidir, resolviendo la actuaciónadministrativa, debidamente motivado, con base en el análisis de las pruebas y confundamento en las reglas jurídicas, resolviendo siempre en derecho el asuntosometido a consideración de la administración.Lo anterior se reafirma, ya que estamos al frente a una nueva decisión administrativaque no se aparta formalmente de las producidas durante la etapa de la formación delacto, razón por la cual el acto que decide el recurso debe abordar todas lascuestiones que se hayan planteado y las que aparezcan con motivo del recurso,aunque no se hayan propuesto antes.El acto se notificará de la misma manera que aquel que decidió la petición inicial, delo contrario, no producirá efecto jurídico, de conformidad con los arts. 56, 57 y 58 delC.C.A.Impugnación jurisdiccional de las decisiones producidas en vía gubernativaDesde el punto de vista del control jurisdiccional que es el que sigue en estrictoorden para controvertir las decisiones adoptadas en la vía gubernativa, se presentael fenómeno de la aparición de hasta tres actos administrativos. 55
  • El problema es, frente a cuál de ellos se han de ejercer las acciones pertinentes, silas segundas decisiones no acceden a las pretensiones del impugnante. Deberá eldemandante demandar tanto el acto principal como los producidos durante la víagubernativa.Ahora bien, si la inconformidad es tan solo contra las segundas decisiones, seríaprocedente demandar solo éstas últimas, en este sentido el art. 138 del C.C.A.,indica que si el acto definitivo fue objeto de los recursos en la vía gubernativatambién deberá demandarse las decisiones que lo modifican, complementan,aclaran o confirmen, pero si fue revocado, solo procede demandar la última decisión.Silencio administrativo ficto o presunto en la vía gubernativaEs la ficción de la ley, que se asigna en tanto los recursos interpuestos no sonresueltos en el término legal. En este caso se configura el silencio administrativo conlas mismas características del silencio administrativo que se estudió anteriormente.El término para que se configure es, como regla general, es de dos meses deconformidad con el artículo 60 del C.C.A. De cualquier manera, varía de acuerdo a lanorma especial que lo establezca. Recordemos que se configura el silencio, en elevento en que la decisión no se notifique al sujeto pasivo del recurso, ya que ladecisión puede haber nacido, pero no se ha notificado.El art. 60 del C.C.A. indica: “Silencio administrativo Transcurrido un plazo de dos (2) meses contado a partir de la interposición de los recursos de reposición o apelación sin que se haya notificado decisión expresa sobre ellos, se entenderá que la decisión es negativa. El plazo mencionado se interrumpirá mientras dure la práctica de pruebas. La ocurrencia del silencio administrativo negativo previsto en el inciso 1º no exime a la autoridad de responsabilidad; ni le impide resolver mientras no se haya acudido ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo”.El término de dos meses, tiene por expreso mandato legal, un periodo deinterrupción mientras dure la práctica de pruebas, tal como lo establece el incisosegundo del art. 60 arriba anotado. Debe tenerse en cuenta también el art 58.El último inciso del artículo transcrito, indica que la administración –aún sin habercontestado en el término legal-, no pierde competencia para contestar o decidirsobre el recurso, mientras no se haya acudido a la jurisdicción. Es decir, en estecaso, la administración pierde competencia para pronunciarse.Agotamiento de la vía gubernativaConstituye un principio indispensable para el ejercicio de las acciones individualesante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La vía gubernativa es unrequisito para acceder a la vía judicial, tal como lo establece el art. 135 del C.C.A: “Posibilidad de demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo contra actos particulares 56
  • La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo. El silencio negativo, en relación con la primera petición también agota la vía gubernativa. Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos”.La vía gubernativa implica entonces, transitar obligatoriamente por los senderos dela discusión directa de la decisión de la administración, es decir, debe cuestionarsela decisión primero ante la administración y después en vía judicial.El legislador establece además otras hipótesis, en las cuales se considera agotadala vía gubernativa, sin que necesariamente se interponga el recurso de apelación,como ya se indicó.Establece el art. 63 que el agotamiento se produce en los casos previstos en losnumerales 1 y 2 del art. 62, esto es, en el evento en que contra el acto no procedarecurso alguno o, en el evento en que los recursos interpuestos se hayan decidido.Agrega igualmente una hipótesis, según la cual el acto administrativo queda en firmepor no haberse interpuesto los recursos de reposición o de queja, que no sonobligatorios.En el primer y tercer caso, técnicamente no se transita por la vía gubernativa ya quenunca se generó la posibilidad de controvertir la decisión o no se hizo, ya que no eraobligatorio. En estos casos, se asimila que se hizo paso por la vía gubernativa. En elsegundo caso, no hay duda que sí nos encontramos de manera inequívoca frente ala vía gubernativa, ya que se cuestionó la decisión ante la misma administración.Así están consagrados los artículos 63 y 62: “Agotamiento de la vía gubernativa ARTÍCULO63. El agotamiento de la vía gubernativa acontecerá en los casos previstos en los numerales 1º y 2º del artículo anterior, y cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o de queja. Firmeza de los actos administrativos ARTÍCULO62.Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso. 2. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido. 3. Cuando no se interpongan recursos, o cuando se renuncie expresamente a ellos. 4. Cuando haya lugar a la perención, o cuando se acepten los desistimientos”.Concluimos que la regla general es, que se transita y existe verdadera víagubernativa, en el evento en que se cuestionó la decisión ante la mismaadministración, y esta decidió los cuestionamientos o recursos, bien sea de maneraexpresa o bien sea por la configuración del silencio administrativo negativo opositivo.Clases de revocatoria 57
  • Encontramos en el derecho colombiano, que la revocatoria directa no tiene unanaturaleza jurídica definida, pues del análisis de las disposiciones que regulan estamateria, encontramos dos modalidades diferentes: 1. La Revocación como recurso 2. La Revocación como mecanismo de la administraciónRevocación como recursoEs un mecanismo de utilización directa por parte del sujeto pasivo de la decisión,que supone la interposición de los recursos ante la autoridad que la produjo –comoregla general- o frente a su inmediato superior –como excepción-.Aquí nos encontramos al frente de los recursos mencionados en líneas anteriores,es decir, reposición, apelación y queja, de que trata el art. 50 y según la oportunidady presentación de que trata el art. 51.Ahora bien, so obstante la norma consagrar estos mecanismos, puede suceder queel sujeto pasivo no hubiere interpuesto los recursos anotados, caso en el cual elmismo sujeto pasivo tiene la facultad de solicitar la revocatoria directa de la decisión,ante la misma administración, de conformidad con el art. 69 del C.C.A.Es un medio supletivo del que se puede hacer uso, como quiera que estamos alfrente de las causales del art. 69, es decir, si a)En el evento en que la decisión deque trata el acto administrativo esté en contra de la Constitución o la ley (en sentidogeneral); b) En el evento en queno esté de acuerdo con el interés público o social, oatenten contra él y; c) En el evento en que se cause perjuicio injustificado.No sobra decir, que esta modalidad es excepcional y restrictiva, pues la reglageneral, es la interposición de los recursos cuando ello fuere procedente y en lostérminos que establece la ley. Adicionalmente, de suyo es, que si contra el actoadministrativo no procede los recursos, el sujeto pasivo también puede pedir surevocatoria, en tanto, de igual manera pueden encontrarse las causales de que tratael art. 69.Esta solicitud de revocatoria puede solicitarse en cualquier tiempo, con la únicalimitación, de que los términos no pueden revivirse. Esta revocatoria, bien sea que laadministración lo haga o la niegue, no revive los términos procesales en vía judicial oadministrativa. Incluso, anteriormente anotamos que la administración no pierde lacompetencia mientras no se haya interpuesto la demanda ante la jurisdiccióncontencioso administrativa, caso en el cual se aplica la misma lógica, es decir,mientras no se haya admitido la demanda, la administración puede revocar ladecisión de la cual se solicitó su revocatoria a través de los recursos o a través de lasolicitud de revocación por no haberse interpuesto o porque contra el acto noprocedía ninguno.Así establecen los artículos 69 a 74 sobre el tema: DE LA REVOCACIÓN DIRECTA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Causales de revocación ARTÍCULO69.Los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos: 1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley. 2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él. 58
  • 3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona. Improcedencia ARTÍCULO70. Improcedencia. No podrá pedirse la revocación directa de los actos administrativos respecto de los cuales el peticionario haya ejercitado los recursos de la vía gubernativa. Oportunidad ARTÍCULO71. Oportunidad. La revocación podrá cumplirse en cualquier tiempo, inclusive en relación con actos en firme o aun cuando se haya acudido a los tribunales contencioso administrativos, siempre que en este último caso no se haya dictado auto admisorio de la demanda. Efectos ARTÍCULO72.Efectos. Ni la petición de revocación de un acto, ni la decisión que sobre ella recaiga revivirán los términos legales para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas, ni darán lugar a la aplicación del silencio administrativo. Revocación de actos de carácter particular y concreto ARTÍCULO73.Revocación de actos de carácter particular y concreto. Cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular. Pero habrá lugar a la revocación de esos actos, cuando resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales. Además, siempre podrán revocarse parcialmente los actos administrativos en cuanto sea necesario para corregir simples errores aritméticos, o de hecho que no incidan en el sentido de la decisión. Procedimiento para la revocación de actos de carácter particular y concreto ARTÍCULO74.Procedimiento para la revocación de actos de carácter particular y concreto. Para proceder a la revocación de actos de carácter particular y concreto se adelantará la actuación administrativa en la forma prevista en los artículos 28 y concordantes de este código. En el acto de revocatoria de los actos presuntos obtenidos por el silencio administrativo positivo se ordenará la cancelación de las escrituras que autoriza el artículo 42 y se ordenará iniciar las acciones penales o disciplinarias correspondientes. El beneficiario del silencio que hubiese obrado de buena fe, podrá pedir reparación del daño ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo si el acto presunto se revoca”.Según estas normas, es procedente concluir que contra la nueva decisión de laadministración (por solicitud de revocatoria), no proceden los recursos, puesto quese generaría una cadena innumerable de posibilidades de recursos, lo que va encontra de la ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo. Del mismo modo, sepensaría en que el sujeto pasivo se quiere hacer beneficiario de su desidia, culpa odolo, al tratar de revivir la posibilidad de acudir a la vía administrativa. Haycontroversia con respecto de este tema, pues para algunos doctrinantes, si en ladecisión de revocatoria se deciden temas nuevos, es deber dar oportunidad decuestionar igualmente esta decisión (preguntar en clase).Revocación como mecanismo de la administración –de oficio- 59
  • Procede en cualquier momento de manera oficiosa por parte del sujeto pasivo, esdecir, del servidor quien expidió el acto o su inmediato superior, en el evento en quese encuentren las causales de que trata el art. 69.Se trata de un mecanismo unilateral de la administración, otorgado por el legisladorcon el fin de revisar sus propias actuaciones, para dejar sin efecto una decisión demanera parcial o total. Aquí se genera una actuación administrativa, de tal maneraque debe tenerse en cuenta lo que establece el art. 74, lo que indica, que se hace unjuicio de legalidad, constitucionalidad o conveniencia, oportunidad y necesidad de ladecisión que se analiza para su revocación.La revocatoria, bien sea por solicitud del sujeto activo en ejercicio de los recursos opor solicitud excepcional de la revocatoria o de oficio, significa la pérdida de vigenciade un acto administrativo en razón a su declaratoria. Según la jurisprudencia delConsejo de Estado, se justifica la revocación, por atender a los criterios de que tratael art. 69 y sacar el acto administrativo del mundo jurídico, que no debe continuarvigente y que produce efectos contrarios al ordenamiento jurídico, al interés públicode manera injustificada.Es deber aclarar, que si se trata de una revocatoria de oficio, no se entiende lalimitación de que trata el art. 72, puesto que es una decisión unilateral y causa unefecto jurídico diferente del anterior, es decir, con respecto del acto inicial revocado.En el caso de la revocatoria de los actos de carácter general y concreto, se debetener en cuenta lo establecido en el art. 73, ya que se establece una excepción a laposibilidad de revocar en cualquier tiempo, cual es, que en tanto se haya creado underecho al sujeto pasivo, no podrá ser revocado sin el consentimiento escrito yexpreso del sujeto pasivo, en garantía de la noción de derechos adquiridos, deconformidad con el art 58 de la Constitución Política.PÉRDIDA DE FUERZA EJECUTORIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOSBajo este nombre el C.C.A. recoge lo que la doctrina denomina como fenómeno deextinción de los efectos de los actos administrativos, eventos que se constituyen enalteraciones a la normal eficacia del acto administrativo. El ordenamiento positivocolombiano reafirma en su art. 66 del C.C.A., que la regla general aplicable a todoacto administrativo que se encuentre en firme, es la de su tránsito al mundo de laeficacia, regla general que admite excepciones, limitándose en consecuencia laposibilidad de hacerlo eficaz.Se trata de un acto administrativo que está ejecutándose y produciendo plenosefectos, y que por alguna causa deja de ser ejecutado. La regla general es que todoacto administrativo que esté en firme debe ejecutarse.Estas limitaciones o rompimiento de la eficacia del acto, se pueden reunir en dosgrandes grupos, así: 1. Conformado por las causales que se limitan a suspender los efectos jurídicos del acto, en el contexto de la eficacia o, 2. Estructurado en las causales que implican una pérdida total de la fuerza ejecutoria del acto. 1. Conformado por las causales que se limitan a suspender los efectos jurídicos del acto, en el contexto de la eficacia: se caracteriza porque en la práctica no existe extinción de los efectos del acto, sino, una suspensión de 60
  • los efectos del mismo, sea por vía judicial (como en el caso de la suspensión provisional), o por vía administrativa, en los eventos de inejecución, inactividad u omisión por parte de la administración, al no realizar las actuaciones que le correspondan para ejecutar el acto administrativo. Debe recordarse, que la suspensión no afecta la validez del acto.La primera hipótesis está contemplada en el numeral 1 del art. 66 del C.C.A. y en losarts. 152 y 159 de la misma normatividad. La segunda, contemplada en el numeral 3del art. 66 anotado.Así establecen las mencionadas normas: “ARTÍCULO 66. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo *pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos: 1. Por suspensión provisional. 2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho. 3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la administración no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos. Ver el Concepto del Consejo de Estado 1861 de 2007 4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto. 5. Cuando pierdan su vigencia. DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL Procedencia de la suspensión ARTÍCULO152. El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor. Obligación de los gobernadores, alcaldes, intendentes y comisarios. ARTÍCULO159. Los gobernadores y alcaldes deberán dar estricto cumplimiento a los artículo 1º, 2º y 3º de la Ley 45 de 1931, respecto de los proyectos de ordenanzas y acuerdos municipales que reproduzcan disposiciones anuladas o suspendidas. Para declarar infundadas las objeciones de los gobernadores y alcaldes, en los mencionados casos, se requerirá en las Asambleas Departamentales y Concejos Municipales la mayoría prevista en los citados artículos. Los intendentes y comisarios también deberán objetar los proyectos de Acuerdo Intendencial y Comisarial que reproduzcan actos anulados o suspendidos y las objeciones sólo se podrán declarar infundadas con la misma mayoría indicada”.Se concluye que lo contemplado en el numeral 1 del art. 66, es procedente en lademanda ante la jurisdicción contencioso administrativa (vía jurisdiccional), en elcaso que el demandante solicite como medida provisional la suspensión del acto queacusa para que se declare su nulidad, lo cual procede en los casos del art. 152. Enel numeral 3 del art. 66, se trata de la omisión de la autoridad de no ejecutar ladecisión contenida en el acto administrativo (vía administrativa) al cabo de cincoaños. 61
  • 2. Estructurado en las causales que implican una pérdida total de la fuerza ejecutoria del acto: constituye la plena pérdida de la fuerza ejecutoria del acto administrativo y está constituida por: a) Nulidad; b) Decaimiento del acto administrativo; c) Cumplimiento de la condición resolutoria y; d) Pérdida de vigencia del acto administrativo.a) Nulidad (art 66 inciso 1 concordado con los arts. 84 y 85): esta norma nos indica que una de las razones para que un acto administrativo pierda su fuerza ejecutoria es el pronunciamiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al declarar que el acto viola alguno de los presupuestos de la legalidad y en consecuencia, no puede seguir surtiendo efectos en el mundo jurídico, es decir, el juez anula el acto. En el derecho colombiano, no ha sido pacífica la doctrina ni la jurisprudencia en cuanto a establecer los efectos de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo. La teoría clásica indica que dicha declaratoria tiene efectos ex – tunc, es decir, desaparece desde que el acto nació a la vida jurídica (desde siempre), puesto que antes, estaba amparado por la presunción de legalidad. No obstante, algunos han cuestionado esta interpretación, puesto que el acto pudo haber consolidado situaciones jurídicas que merecen protección, por lo tanto, indican que la declaratoria es hacia futuro o ex – nunc. Pero, de cualquier manera, en el momento en que el juez declare la nulidad del acto administrativo, desde allí, quebrada la presunción de legalidad que protege el acto, se producen los efectos particulares, porque solo hasta dicha declaratoria el acto era obligatorio y podía ejecutarse. No obstante, nótese que la declaratoria de nulidad de un acto (ex - tunc), es diferente de la declaratoria de inexequibilidad o inconsitucionalidad, puesto que esta última es hacia futuro o ex – nunc (desde ahora). Así mismo, debe tenerse en cuenta que en el evento en que el juez declare la nulidad, lo hará total o parcial sobre el acto, pero no admite las declaratorias de absoluta y relativa, como si lo consagran otros ordenamientos jurídicos y para otras declaratorias. Por ejemplo: si se trata de declarar la nulidad relativa o absoluta de un contrato estatal por virtud de las causales del Código Civil o del estatuto contractual (ley 80 de 1993). De acuerdo con la doctrina reinante, la nulidad es una sanción al incumplimiento de los requisitos señalados para la perfección del acto administrativo. La teoría tradicional ha caracterizado la nulidad como una natural privación de los efectos jurídicos del acto, una sanción nacida de la omisión o incumplimiento de los requisitos o elementos indispensables para la realización del acto administrativo, razón por la cual se puede afirmar que la nulidad se genera en el ámbito de la formación del acto, es decir, en anormalidades de los elementos y debe concurrir para la validez del acto. La nulidad debe ampararse en cualquiera de las causales del art. 84 del C.C.A., que establece: “Acción de nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho 62
  • de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro”. b) Decaimiento del acto administrativo: en el numeral 2 del art. 66, se habla de esta figura, que es el fenómeno jurídico de pérdida de eficacia o fuerza ejecutoria del acto administrativo.No indica lo anterior, que el acto administrativo deje de ser válido, sino que pierde su fuerza al perder el fundamento que le dio nacimiento. c) Cumplimiento de la condición resolutoria: en este caso, el acto se somete a una condición, según la cual, de cumplirse la misma, no puede ejecutarse el acto. Por ejemplo: el otorgamiento de una pensión de invalidez, a una persona que tenga una pérdida de la capacidad laboral superior a 50% condicionada a este o superior porcentaje. Como quiera que esta capacidad laboral es revisable por la entidad que otorgó la pensión, en caso de que la calificación baje a menos del 50%, la entidad revocará la pensión al beneficiario sin su consentimiento, pues la norma establece el beneficio únicamente para quienes tengan una calificación superior al 50%. d) Pérdida de vigencia del acto administrativo: El acto administrativo se profiere para que perdure o produzca efectos durante un tiempo y ese tiempo puede ser determinado. En caso de que llegue a su periodo para el cual fue expedido, automáticamente perderá sus efectos sin necesidad de declaratoria judicial.Por ejemplo, al otorgarse un beneficio de no pago de impuestos para las personas (naturales o jurídicas) que creen empresas por la tragedia del Rio Páez, es decir, durante un determinado término. Produce efectos hasta que el acto haya indicado.La pérdida de fuerza ejecutoria de un acto administrativo encarna diferentes efectos,ya que en líneas anteriores, se indicó que una cosa era el principio de legalidad yotra muy diferente, la presunción de legalidad. En el caso de la pérdida de fuerzaejecutoria del acto administrativo, nos referimos a la presunción de legalidad delacto, que no está establecida como causal de nulidad en el ordenamiento jurídicocolombiano.De este modo, si han concurrido las causales 2 y 3 del art. 66 anotado, se debenalegar como recurso en vía administrativa o como excepción en vía judicial. No sepuede plantear la invalidez o nulidad del acto (por pérdida de fuerza ejecutoria) endemanda de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho.Si la administración ejecuta un acto sobre el cual haya pérdida de fuerza ejecutoriapor las causales estudiadas y no reconoce que sobre él operó dicha pérdida, encaso que se hayan edificado perjuicios, debe demandarse como una operaciónadministrativa, es decir, en acción de reparación directa y no en acción de nulidad ode nulidad y restablecimiento del derecho. 63