• Save
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
Upcoming SlideShare
Loading in...5
×
 

על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין

on

  • 533 views

לימודי תואר ראשון במשפטים http://www.ono.ac.il/llb

לימודי תואר ראשון במשפטים http://www.ono.ac.il/llb
לימודי תואר בשני במשפטים http://www.ono.ac.il/llm

Statistics

Views

Total Views
533
Views on SlideShare
533
Embed Views
0

Actions

Likes
0
Downloads
0
Comments
0

0 Embeds 0

No embeds

Accessibility

Categories

Upload Details

Uploaded via as Adobe PDF

Usage Rights

© All Rights Reserved

Report content

Flagged as inappropriate Flag as inappropriate
Flag as inappropriate

Select your reason for flagging this presentation as inappropriate.

Cancel
  • Full Name Full Name Comment goes here.
    Are you sure you want to
    Your message goes here
    Processing…
Post Comment
Edit your comment

על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין Document Transcript

  • ‫קרית המשפט ט‬ ‫©‬ ‫) תשע " א ( 362– 323‬ ‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של‬ ‫משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט‬ ‫מאת‬ ‫*‬ ‫אמל גבארין*‬ ‫על משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט‬ ‫של אחריותם של אתריגאינטרנט לתוכן מזיק‬ ‫אמל בארין‬ ‫מבוא והצגת השאלה‬ ‫א.‬ ‫1 . הקדמה והצגת השאלה‬ ‫2 . הפתרונות השונים על פי הגישה הערכית‬ ‫3 . מדוע ההיזקקות לניתוח הכלכלי למשפט?‬ ‫4 . התשתית התיאורטית ומפת הדרכים של המאמר‬ ‫שוק תוכן משתמשים: מבנה וכשלים‬ ‫ב.‬ ‫1 . הערך החברתי של הפעילות בתוכן משתמשים‬ ‫2 . על קיומו של כשל החצנה בשוק תוכן המשתמשים‬ ‫על הסדרה עצמית כמכניזם לתיקון כשל ההחצנה‬ ‫ג.‬ ‫1 . על הסדרה עצמית לפעילות בתוכן משתמשים והיחס בינה ובין הסדרה ציבורית‬ ‫2 . היעדר הנכונות של האתרים להפעיל מנגנון של הסדרה עצמית: מישור אמפירי‬ ‫3 . היעדר הנכונות של האתרים לנקוט הסדרה עצמית: המישור העיוני‬ ‫4 . על הצורך בהסדרה ציבורית: מתווה להסדרה אופטימלית‬ ‫משטר של אחריות מוחלטת: ניתוח כלכלי‬ ‫ד.‬ ‫1 . אחריות מוחלטת: מהות ותכלית‬ ‫2 . כיצד האתרים צפויים להתנהג במשטר של אחריות מוחלטת‬ ‫3 . השפעתו של משטר אחריות מוחלטת על התועלת המצרפית‬ ‫משטר הודעה והסרה: ניתוח כלכלי‬ ‫ה.‬ ‫1 . אחריות בהודעה ובהסרה , אימתי ?‬ ‫2 . כיצד האתרים צפויים לנהוג במשטר של הודעה והסרה?‬‫מרצה בכיר, הפקולטה למשפטים, הקריה האקדמית אונו. תודתי לאריאל פורת, גדעון‬ ‫*‬‫פרחמובסקי ואריאל פורת על הערות מועילות. כמו כן, תודתי למערכת קרית המשפט על עבודת‬ ‫העריכה".‬‫362‬
  • ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫אמל ג בארין‬ ‫3 . תוחלת הנזק במשטר של הודעה והסרה‬ ‫ו. משטר של רשלנות‬ ‫1 . הטלת אחריות על האתרים לתוכן מזיק של משתמשים במשטר של רשלנות, אימתי ?‬ ‫2 . כיצד האתרים צפויים לנהוג במשטר של רשלנות ?‬ ‫ז. המשטר המועדף – רשלנות‬ ‫1 . משטר של רשלנות יעיל ממשטר הודעה והסרה‬ ‫2 . משטר של רשלנות יעיל ממשטר של אחריות מוחלטת‬ ‫3 . משטר הרשלנות הוא ההסדר ש הצדדים היו מגיעים אליו בעולם בלא עלויות עסקה‬ ‫4 . כיצד אפשר לשפר את היעילות של משטר רשלנות?‬ ‫ח. סיכום ומסקנות‬ ‫א. מבוא והצגת השאלה‬ ‫1. הקדמה והצגת השאלה‬‫רשת האינטרנט עברה כמה מהפכות מאז החלה את צעדיה הראשונים בשנות השישים‬‫של המאה הקודמת כרשת מחשבים ששירתה את משרד ההגנה האמריקאי.1 המהפכה‬‫הראשונה, הידועה כמהפכת הווב 0.1, החלה כשהפכה הרשת לרשת המונית ונגישה‬‫לכלל האוכלוסייה. בשלב זה התבססו האתרים בעיקר על תוכן מערכתי, קרי: תוכן‬‫שחובר על ידי הגוף שניהל את האתר עצמו. בשנים האחרונות מצויים אנו בעיצומה‬‫של מהפכת הווב 0.2 )0.2 ‪ ,(Web‬שמאפיינה העיקרי הוא המעורבות ההולכת וגדלה‬‫של המשתמשים )הגולשים( ביצירת תכנים באתרים.2 אתרים רבים בעידן הווב 0.2‬‫מעמידים לרשות כלל המשתמשים פלטפורמות שונות, כגון פורומים, קבוצות דיון,‬‫צטים, טוקבקים )‪ ,(talk-backs‬רשתות חברתיות ועוד, שבאמצעותם יכולים‬‫המשתמשים להזין לאתרי האינטרנט תוכן שחובר על ידם.3 בעידן זה הפכו האתרים‬‫על המהפכות שעברה רשת האינטרנט מאז היווסדה בכל הנוגע לתוכני אתרים ראו ‪Anthony‬‬ ‫1‬‫‪M. Ciolli, Chilling Effects: The Communications Decency Act and the Online‬‬ ‫)8002( 971–561 ,731 .‪.Marketplace of Ideas, 63 U. MIAMI L. REV‬‬‫המונח 0.2 ‪ web‬הוטבע על ידי טים אוריילי בכנס שהתקיים בשנת 4002. ראו ,‪Tim OReilly‬‬ ‫2‬‫‪ Web 2.0 compact definition: Trying again‬מופיע בכתובת /‪radar.oreilly.com/archives‬‬ ‫.‪.2006/12/web_20_compact.html‬‬‫להסבר על הפלטפורמות השונות וההבדלים ביניהם וכן בכל הקשור למבנה השיח וצורתו ראו‬ ‫3‬ ‫462‬
  • ‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬‫ממבוססי תוכן מערכתי למבוססי תוכן משתמשים.4 כל משתמש יכול להיכנס לאתר‬‫ולהזין את התוכן שהוא חפץ בו. לרוב הזנת התוכן איננה דורשת הליך של רישום‬‫מוקדם. המשתמש איננו נדרש להזדהות בשמו האמיתי. הוא יוכל להשתמש בשם‬‫בדוי, ולעתים אף בלא שם כלל. האתרים בדרך כלל אינם מבצעים שום בדיקה, סינון‬‫ועריכה. מהרגע שהתוכן הועלה לאתר, הוא נגיש לכל אדם באמצעות מחשב וגישה‬‫לאינטרנט, ומכל מקום בעולם. במובן זה, תהליך הזנתו של תוכן המשתמשים הוא‬‫תהליך פשוט, מיידי, אנונימי ונגיש לכל אדם.5 הצדדים המעורבים בתהליך זה הם‬ ‫6‬ ‫האתרים, המשתמשים מחברי התוכן והמשתמשים צרכני התוכן.‬‫קרין ברזילי-נהון וגד ברזילי "חופש הביטוי המעשי והמדומיין באינטרנט: על בטלותה והולדתה‬‫המחודשת של הצנזורה" שקט, מדברים! התרבות המשפטית של חופש הביטוי בישראל )מיכאל‬ ‫בירנהק עורך, 6002(.‬‫4 די לעיין ברשימת האתרים הנצפים ביותר בישראל )רשימה זו מבוססת על סקר ‪ ,TIM‬של מכון‬‫‪ /TNS‬טלסקר לחודש פברואר 9002(, כדי להיווכח שחלק הארישלהם מעמידים לרשות‬ ‫המשתמשים פלטפורמה, כזו או אחרת להזנת תוכן משתמשים. להלן הרשימה:‬ ‫שם אתר‬ ‫רשתות חברתיות‬ ‫אתרי הכרויות‬ ‫תוכן גולשים‬ ‫תוכן מערכת‬ ‫כולל % הגולשים‬‫אתרי ויקי‬ ‫טוקבקים‬ ‫פורומים‬ ‫בלוגים‬ ‫‪‬‬ ‫גוגל )%2.09(‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫וואלה )%4.86(‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪(63.1%) Ynet‬‬ ‫קבוצות‬ ‫‪‬‬ ‫‪(47.6%) YouTube‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫נענע 01 )%2.83(‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫פייסבוק )%0.83(‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪(27.9%) Nrg‬‬ ‫‪‬‬ ‫לוח יד2 )%8.42(‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫זאפ )%3.42(‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪(23.6%) MSN‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪(22.8%) Mako‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫תפוז )%7.02(‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫מקושרים )%5.01(‬‫5 על המאפיינים של הפרסומים באינטרנט ראו יובל קרניאל "אנונימיות ולשון הרע באינטרנט בין‬‫חופש ביטוי להפקרות" עיתונות דוט. קום – העיתונות המקוונת בישראל 58 )תהילה שוורץ-‬‫אלטשולר עורכת, 7002(. על המאפיינים של הפרסומים באינטרנט לעומת העיתונות המסורתית‬‫ראו מיכאל בירנהק "אתיקה עיתונאית ברשת – על הסדרה פרטית, חופש העיתונות, כוח‬ ‫ותחרות" פתו"ח גיליון 5, 371 )3002(.‬‫6 בפועל ישנם עוד גורמים המעורבים בפעילות זו. הגורמים הללו מכונים "ספקי שירותי‬‫562‬
  • ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫אמל ג בארין‬‫רבות נכתב על אודות חשיבותה של רשת האינטרנט לחופש הביטוי.7 אך נראה, כי‬‫הפעילות המתרחשת בתוכן משתמשים היא ביטוי אמיתי לחופש הביטוי הן של מחברי‬‫התוכן להשמיע את דבריהם הן של צרכני התוכן לראות ושמוע את מה שיש לאחרים‬‫להגיד.8 לראשונה מאז האגורה היוונית נוצרה כיכר עיר שהכילה את כלל הציבור‬‫הרחב ובכך א פשרה חופש ביטוי אמיתי ושווה לכולם.9 ברם, וכפי שמוכיחה המציאות‬ ‫ִ‬‫בשנים האחרונות, מאפייניו של התהליך ובעיקר האנונימיות שלו, הפכו את האתר‬‫לכלי זמין להזנת תוכן מזיק ול"סגירת חשבונות" בין אנשים. כל משתמש יכול לגשת‬ ‫01‬ ‫לאתר, להזין תוכן המזיק לפלוני ולהופכו, בהינף מקלדת, מושא ללעג.‬‫הפעילות בתוכן משתמשים והסיכונים הכרוכים בה מעוררים שאלות משפטיות‬‫רבות.11 אחת השאלות המרכזיות שקיבלה תשומת לב מיוחדת בשנים האחרונות ואשר‬‫נעסוק בה בחיבור זה היא, האם יש להטיל על האתר – או ליתר דיוק: על האישיות‬‫המשפטית שבבעלותה האתר – אחריות לתוכן מזיק שחובר בידי המשתמשים‬‫באתר?21 אם התשובה על כך חיובית עולה השאלה, מהם אופיה ומהותה של אחריות‬‫אינטרנט", הכוללים ספקי שירותי הגישה לאינטרנטו ספקי שירותי אחסון וספקי שירותי אירוח,‬‫שעמהם נמנים האתרים. הרחבה על הספקים השונים ראו ס 7 להצעת חוק מסחר אלקטרוני,‬‫התשס"ח- 8002, ה"ח 223 )להלן: הצעת חוק מסחר אלקטרוני(, המגדיר "ספק שירותי‬ ‫אינטרנט" כמי שמספק אחד מאלה: שירות אחסון זמני, שירות אירוח או שירות גישה.‬‫לדיון בהשפעת רשת האינטרנט על חופש הביטוי ראו יצחק זמיר "חופש הביטוי באינטרנט-‬ ‫7‬ ‫דברי פתיחה" משפט וממשל ו 353 )1002(.‬‫ראו בש"א )שלום י- ם( 50/5994 פלונית )קטינה( נ בזק בינלאומי בע"מ, תק-של 6002)1(‬ ‫8‬‫08411 )6002( )להלן: פרשת פלונית(: "מבחינה טכנית-טכנולוגית, יכול כל אדם באמצעות‬‫השימוש באינטרנט לממש את חופש הביטוי שלו באופן מלא ואבסולוטי. לחופש ביטוי זה שתי‬‫פנים: החופש הנתון לאדם להשמיע את דעתו בציבור ולהשפיע, והחופש להיחשף למידע אשר‬‫אדם מעונין להיחשף אליו. בכך באה לידי הרחבה גם זכות הציבור לדעת, שהרי כל אדם מן‬ ‫הציבור יכול להיחשף למידע שמעניין אותו" )שם, בעמ38411, בפס 5(.‬ ‫ראו קרניאל, לעיל ה"ש 5, בעמ 88.‬ ‫9‬‫דברים דומים ראו בבר"ע )מחוזי חי( 60/058 מור נ ידיעות אינטרנט מערכות אתר ‪– Ynet‬‬ ‫01‬‫מערכת פורומים, תק- מח 7002)2( 7381, 3581 )7002( )להלן: פרשת מור(: "האנונימיות‬‫שבשבחה הבלגנו, מאפשרת לכותב עלום השם להשתלח, לפגוע ולהשמיץ מתוך ידיעה שבחסות‬ ‫האנונימיות הוא לא יידרש ליתן את הדין או לשאת באחריות לתוכן הדברים".‬‫כך, לדוגמה, עולה השאלה, האם יש להחיל את הדין שמסדיר אחריות לתוכן מזיק )כגון חוק‬ ‫11‬‫איסור לשון הרע, התשכ"ה- 5691, ס"ח 042 )להלן: חוק איסור לשון הרע(; חוק הגנת הפרטיות,‬‫התשמ"א- 1891, ס"ח 821 )להלן: חוק הגנת הפרטיות( גם על תכנים המתפרסמים באינטרנט.‬‫לעיסוק בשאלה זו ראו קרניאל, לעיל ה"ש 5, בעמ 09. שאלה נוספת שעולה היא, אימתי אפשר‬ ‫לחשוף את זהותו האמיתית של מחבר התוכן האנונימי? ראו להלן דיון בה"ש 84.‬‫וזאת יש להדגיש: מדובר בשאלה ממוקדת, הטומנת בחובה שלוש הנחות מוצא עיקריות:‬ ‫21‬‫ראשית, התוכן המדובר הוא תוכן משתמשים – קרי: תוכן שחובר בידי המשתמשים עצמם –‬ ‫662‬
  • ‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬‫זו? האם מדובר באחריות מוחלטת, באחריות המבוססת על רשלנות, או שמא‬ ‫31‬ ‫באחריות המבוססת על ידיעה בדבר קיומו של התוכן המזיק?‬‫ודוק: המענה לשאלות אלו, כמו כל הכרעה משפטית, חייב להתבסס על תפיסת‬‫עולם באשר למשפט ולתפקידו בחברה. מבחינה עקרונית אפשר להצביע על שתי‬‫גישות עיקריות: הגישה האחת היא הגישה הערכית, שלפיה ההכרעה המשפטית‬‫וקביעת הפתרון הראוי צריכות להיעשות על סמך איזון בין הערכים והאינטרסים‬‫הרלוונטיים. הגישה האחרת היא הגישה הכלכלית למשפט, שלפיה בחירת הפתרון‬‫הראוי צריכה להיות מבוססת על שיקולים של יעילות מצרפית – השאת הרווחה‬‫המצרפית. במאמר זה בחרתי להתמקד בגישה הכלכלית למשפט. בחירה בגישה‬‫הכלכלית כתיאוריה נורמטיבית לדיון בשאלות שבהן עוסק מאמר זה לא נבעה‬‫מהעדפה נורמטיבית, אלא בשל יכולתה לתרום לעיצוב הפתרון הראוי. בחלק הבא‬‫אעסוק בקוצר ידה של הגישה הערכית לספק לנו אמת מידה מדויקת לעיצוב הפתרון‬ ‫הראוי ואציג כיצד הגישה הכלכלית מסייעת במלאכה זו.‬ ‫2. הפתרונות השונים על פי הגישה הערכית‬‫כאמור, על פי הגישה הערכית, קביעת אופיו ותוכנו של משטר האחריות שיש להחיל‬‫על האתרים לתוכן מזיק של משתמשים צריכה להיעשות על סמך איזון בין השיקולים‬‫והערכים הרלוונטיים. לענייננו, אפשר להצביע על שתי קבוצות של אינטרסים שיש‬‫לאזן ביניהם: בקבוצה הראשונה מצויים חופש הפעולה של האתרים, אשר ממנו‬‫נגזרים חופש העיסוק וחופש הביטוי שלהם בצד חופש הביטוי של כלל המשתמשים‬‫באתרים אלו .41 בקבוצה השנייה מצויים האינטרסים השונים של הנפגעים‬‫להבדיל מתוכן מערכתי, אשר מחובר על ידי הגוף המנהל או מפעיל את אתר האינטרנט או מי‬‫מטעמו. שנית, התוכן הוא תוכן מזיק במובן זה, שחיבורו מקים אחריות בנזיקין מכוח הוראות‬‫הדין הקיים. לדוגמה: תוכן הפוגע בשמו הטוב של האדם יכול להקים אחריות מכוח חוק איסור‬‫לשון הרע, חיבור הפוגע בזכותו של האדם לפרטיות יכול להקים אחריות מכוח חוק הגנת‬‫הפרטיות, ותוכן שהוא בגדר מצג שוא יכול להקים אחריות מכוח עוולת הרשלנות לפי ס 53‬‫לפקודת הנזיקין ]נוסח חדש[, נ"ח התשכ"ח 662 )להלן: פקודת הנזיקין(. שלישית, המשתמשים‬‫מחברי התוכן הם אנונימיים ומבחינה טכנית ו/או משפטית אי-אפשר לחשוף את זהותם‬‫האמיתית. כפועל יוצא מכך, אין בידי הנפגע להגיש תביעה משפטית כנגד מחבר התוכן ולהיפרע‬ ‫ממנו בגין נזקיו, והוא בוחר לתבוע את האתר שבמסגרתו התוכן התפרסם.‬‫יודגש, כי הסוגיה שבה עוסק המאמר מצומצמת מהסוגיה אשר בה עוסקת הצעת חוק מסחר‬ ‫31‬ ‫אלקטרוני. ראו להלן ה"ש 22.‬‫בהינתן נקודת המוצא שמדובר בתוכן מזיק )המקים עוולה על פי הדין הקיים(, אזי אין צורך‬ ‫41‬‫להתחשב בפגיעה בחופש הביטוי של מחבר התוכן מאחר שפגיעה זו נלקחה בחשבון כאשר‬ ‫המחוקק קבע כי המדובר בתוכן מזיק.‬‫762‬
  • ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫אמל ג בארין‬‫הפוטנציאליים מהתוכן, בכלל, והזכות לשם טוב )במקרה שהתוכן עולה לכדי לשון‬‫הרע( או פגיעה בפרטיות )אם התוכן עולה כדי פגיעה בפרטיות(, בפרט. המאבק בין‬‫שתי קבוצות האינטרסים בא לידי ביטוי בנוסחה הבאה: הטלת אחריות על האתרים‬‫בגין תוכן מזיק של משתמשים מטילה חובה כזו או אחרת על האתרים לנהוג בכל מה‬‫שנוגע לתוכן זה. משמעות הטלת האחריות היא הגבלת חירותם של האתרים )חירות‬‫הקניין וחירות העיסוק( לנהל את עסקיהם כראות עיניהם ופגיעה בחופש הביטוי של‬‫כלל המשתמשים. מנגד, הענקת פטור לאתרים בגין תוכן מזיק של משתמשים,‬‫שתאפשר לאתרים אלו לנהוג כרצונם, עלולה לפגוע בשמם הטוב ו/או בזכות‬ ‫לפרטיות של חלק מהמשתמשים.‬‫ודוק: הקביעה מהי נקודת האיזון הראויה אשר תקבע את אופיו של משטר‬‫האחריות היא הכרעה סובייקטיבית במהותה ויכולה להשתנות משיטת משפט אחת‬‫לרעותה. שוני זה נובע מהשוני במשקל שכל אחת משיטות המשפט מייחסת‬‫לאינטרסים ולערכים הרלוונטיים. אין תימה אפוא, שבשיטות המשפט השונות, אשר‬‫בהן עלתה שאלת האחריות של האתרים לתוכן מזיק של משתמשים, התקבלו הסדרים‬‫51‬ ‫שונים ומגוונים. דיון מפורט בכל אחד מההסדרים השונים חורג ממסגרת מאמר זה.‬‫בחלק זה אצביע באופן כללי על ההסדרים הנהוגים בשיטות המשפט השונות. בקצה‬‫האחד ניצבת שיטת המשפט האמריקאית, המעניקה חסינות כמעט מלאה לאתרים‬‫בגין תוכן מזיק של משתמשים.61 אפשר להסביר חסינות זו על רקע משקל-היתר‬‫ששיטה זו מעניקה לחופש הביטוי. בקצה השני ניצבת שיטת המשפט בסינגפור,‬‫המטילה אחריות מוחלטת על האתרים לתוכן מזיק של משתמשים.71 הסדר זה הוא‬‫לדיון נרחב על המצב המשפטי במדינות שונות ראו ‪Scott Sterling, International Law of‬‬ ‫51‬‫‪Mystery: Holding Internet Service Providers Liable for Defamation and the Need for‬‬‫‪a Comprehensive International Solution, 21 LOS ANGELES ENTERTAINMENT LAW‬‬‫)1002( 723 ,‪ ;REVIEW‬רחל אלקלעי, "אחריותו האזרחית של ספק שירותי האינטרנט להעברת‬ ‫מידע מזיק", המשפט ו 151 )1002(.‬‫הסדר זה קבוע בס 032 ל-6991 ,‪ .(CDA) Decency Communications Act‬על ההיסטוריה‬ ‫61‬‫שקדמה לחקיקת סעיף זה ראו בעמ 16 לדו"ח "הוועדה לבדיקת הבעיות המשפטיות במסחר‬‫אלקטרוני", 181334-986‪www.justice.gov.il/NR/rdonlyres/989CB3C8-BFEC-49C6-A‬‬‫‪ .BED312/0/electroniccommerce.pdf‬חוק זה מקנה פטור בגין תוכן מזיק העולה לכדי עוולה.‬‫לגבי תוכן מזיק המפר קניין רוחני נקבע הסדר מיוחד בחוק ‪Digital Millenium Copyright‬‬ ‫8991 ‪) Act‬להלן: חוק ‪.(DMCA‬‬‫ראו )6991( ‪ ,Michael Holland, Libel on the Intrenet: An International Problem‬מופיע‬ ‫71‬‫בכתובת /‪www.law.buffalo.edu/Academics/courses/629/computer_law_policy_articles‬‬‫‪ .CompLawPapers/holland.htm‬בהתאם לדין בסינגפור, על ספקי שירותי אינטרנט להירשם‬‫מבעוד מועד ברשת השידור הסינגפורית והם נושאים באחריות לתוכן המועלה לאתר האינטרנט‬ ‫שבבעלותם.‬ ‫862‬
  • ‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬‫חלק מגישה כוללת של מדינה זו להסדיר בצורה פרטנית ומחמירה את האספקטים‬‫השונים שרשת האינטרנט מעוררת לשם הרחקת תוכן מזיק, גם במחיר של פגיעה‬‫קשה בחופש הביטוי. בתווך קיימות שיטות משפט המציעות הסדרים מאוזנים יותר‬‫ומתנים הטלת האחריות על האתרים, או הענקת הפטור מאחריות, בתנאים מסוימים‬‫שעל האתר לעמוד בהם. לדוגמה: באנגליה אתר אינטרנט פטור מאחריות בגין תוכן‬‫משתמשים העולה לכדי לשון הרע, בהתקיים התנאים הבאים: )1( הוא אינו המחבר,‬‫העורך או המוציא לאור של הפרסום; )2( הוא נקט אמצעי זהירות סבירים בכל הנוגע‬‫לפרסום; )3( הוא לא ידע, ולא היתה לו סיבה לסבור, כי מעשיו גרמו או תרמו לפרסום‬‫לשון הרע .81 עיון מדוקדק בתנאים אלו מעלה, כי משטר האחריות המונח ביסוד‬‫ההסדר האנגלי הוא משטר המבוסס על רשלנות, שלפיו תוטל אחריות על האתר‬‫כאשר "הוא ידע או יכול היה לדעת שמדובר בתוכן שעולה כדי לשון הרע".91 באיחוד‬‫האירופי תוטל על האתר אחריות לתוכן מזיק של משתמשים רק אם הוא ידע בפועל‬ ‫02‬ ‫על קיומו של התוכן המזיק ולא פעל להסרתו.‬‫בישראל טרם נחקק חוק מיוחד המסדיר את שאלת אחריותם של האתרים לתוכן‬‫משתמשים. על שולחנה של הכנסת הונחו שתי הצעות החוק בעניין זה: הצעת החוק‬‫הראשונה היא הצעת חוק מסחר אלקטרוני, התשס"ח-8002.12 הצעה זו נועדה להסדיר‬‫היבטים שונים הנוגעים למסחר אלקטרוני, ובכלל זה סוגיית האחריות האזרחית של‬‫ספקי שירותי האינטרנט בשל מתן אותם שירותים. הסעיף הרלוונטי לענייננו הוא‬‫סעיף 01, שכותרתו "סייג לאחריות בשל מתן שירות אירוח".22 כבר עתה נקדים ונציין,‬‫ס 1 ל-6991 ,‪ .Defamation Act‬ליישומו של חוק זה על ספקי שירותי אינטרנט ראו את פסק‬ ‫81‬‫הדין )‪ .Godfrey v. Demon Internet Ltd. [1999] E.W.J. No. 1226 (Q.B.D‬יש לציין, כי‬‫בשנת 4002 הותקנו תקנות מסחר אלקטרוני, המחילות את הדירקטיבה האירופית למסחר‬‫אלקטרוני ראו דירקטיבה מס13/0002 ‪ ,EC‬מ-0002.6.8 )להלן: הדירקטיבה(. בדירקטיבה זו‬‫נקבע הסדר שונה לגבי אחריותם של ספקי שירותי אינטרנט לתוכן מזיק ועל כן מתעוררת‬ ‫השאלה בדבר היחס שבין שני ההסדרים הללו.‬ ‫הסדר דומה לזה מצוי באוסטרליה. ראו ‪ ,Sterling‬לעיל ה"ש 51, בעמ 243–443.‬ ‫91‬‫על פי הדירקטיבה, לעיל ה"ש 81, ספקי שירותי האינטרנט לא יוכלו ליהנות מהגנה בבואם‬ ‫02‬‫להפעיל סמכויות סינון ועריכה לגבי המידע אשר הועבר אליהם במסגרת השירותים שסיפקו,‬‫כאשר ידעו בפועל על אי-חוקיותם של הפרסומים ואף על פי כן לא מחקו או לא חסמו את‬ ‫פרסומם.‬ ‫לעיל ה"ש 6.‬ ‫12‬‫הסוגיה המוסדרת בסעיף זה רחבה מהסוגיה שבה עוסק המאמר בשני מישורים: האחד, הסעיף‬ ‫22‬‫המסדיר את אחריותם של ספקי שירות אירוח ולא רק של אתרי אינטרנט )ראו ס 7 להצעת חוק‬‫מסחר אלקטרוני, המגדיר שירות אירוח כשירות שמהותו אחד מאלה: אחסון קבוע ברשת‬‫המחשב של ספק השירות, של מידע שנמסר לו לשם העלאתו לרשת תקשורת אלקטרונית;‬‫הצגה באתר האינטרנט של ספק השירות, של כל מידע שנמסר לו לשם העלאתו לרשת תקשורת‬‫962‬
  • ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫אמל ג בארין‬‫כי כפי שהתברר במהלך הדיונים בהצעת החוק, ניסוח הצעת החוק, בכלל, וסעיף 01,‬‫בפרט, אינו בהיר דיו והוא מעורר שאלות רבות שנותרו פתוחות. בהמשך נידרש לסעיף‬‫זה ולפרשנותו.32 נקדים מסקנה לניתוח ונאמר, כי מסעיף זה עולהשעל האתר תוטל‬‫אחריות לתוכן מזיק של משתמשים רק אם הוגשה תלונה לאתר בנוגע לתוכן מזיק‬‫שהועלה בו, וזה לא פעל להסרתו על פי מנגנון המכונה "הודעה והסרה". הצעת החוק‬‫42‬ ‫השנייה היא הצעת חוק פרטית, שהונחה על שולחן הכנסת על ידי ח"כ ישראל חסון.‬‫סעיף 1 להצעת החוק מציע לתקן את סעיף 11)ג( לחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה–‬‫5691, הדן במונח "אמצעי תקשורת", ולכלול במסגרתו גם "...אתר אינטרנט שמספר‬‫הכניסות החודשי אליו הוא לפחות 05 אלף כניסות בממוצע ליום".52 הפועל היוצא של‬‫תיקון זה הוא שעל אתר, אשר מספר הכניסות החודשי אליו הוא לפחות 05 אלף‬ ‫62‬ ‫בממוצע ליום, תוטל אחריות מוחלטת לתוכן משתמשים העולה לכדי לשון הרע.‬‫אלקטרונית; מתן אפשרות לאת ר באופן אלקטרוני מידע המצוי ברשת תקשורת אלקטרונית(.‬ ‫ֵ‬‫האתרים משתייכים לספקים הנותנים שירות מהסוג השני. במאמר זה לא דנתי באחריותם של‬‫ספקי שירותי אירוח הנותנים שירות אחסון, מכיוון שסוגיה זו רלוונטית בעיקר לתוכן מזיק‬‫העולה לכדי הפרת זכות קניין רוחני – סוגיה שלא אדון בה, כפי שיובהר להלן. כמו כן לא דנתי‬‫באחריות ספקים הנותנים שירות איתור מידע )מנועי חיפוש(, מאחר שנראה לי לכאורה )בלא‬‫מחקר מעמיק(, כי ספקים אלו מצריכים דיון מיוחד החורג ממסגרת המאמר. המישור השני, ס‬‫01, המסדיר את אחריות האתרים לתוכן שהפצתו היא בגדר עוולה בנזיקין או הפרה של זכות‬‫קניין רוחני. במאמר אעסוק רק באחריות לתוכן מזיק, קרי: תוכן שהפצתו היא בגדר עוולה ולא‬‫הפרה של זכות קניין רוחני. הטעם לכך הוא שלדעתי, אין להחיל הסדר אחריות דומה לשני סוגי‬ ‫התכנים, למצער מנקודת המבט של הניתוח הכלכלי למשפט. ראו להלן ה"ש 18.‬ ‫לפירוט נרחב על הסעיף והמשמעויות שלו ראו דיון להלן סעיפים 1–2 בפרק ה.‬ ‫32‬‫הצעת חוק לאחריותן המשפטית של הנהלות אתרי האינטרנט על דברי הגולשים המגיבים‬ ‫42‬‫באתריהן )תיקוני חקיקה(, התשס"ח- 7002 )ה"ח פרטית ]פ/71/1713[(, אשר הוגשה על ידי‬ ‫ח"כ ישראל חסון ב-70.21.71 )להלן: הצעת החוק של ישראל חסון(.‬‫מעבר לקשיים המהותיים שהצעת החוק של ישראל חסון מעוררת, קיימים קשיים גם ביישומה‬ ‫52‬‫ובהפעלתה. ההסדר המשפטי העולה מהצעה זו הוא הסדר מונחה-טכנולוגיה שקשה מאוד‬‫לבודקו. כך, לדוגמה, מה ייחשב כניסה לאתר? כיצד אפשר לקבוע כמה כניסות בוצעו בממוצע‬ ‫ליום? ועוד כיוצ"ב שאלות שלא התבררו דיין גם במהלך הדיונים על הצעת החוק.‬‫ס 11 לחוק איסור לשון הרע מטיל על ממלאי תפקידים באמצעי תקשורת אחריות מוחלטת‬ ‫62‬‫לפרסום שנעשה באמצעי התקשורת, המוגדרים כעיתון, כרדיו וכטלוויזיה. הצעת החוק של‬‫ישראל חסון באה להוסיף על הגדרה זו גם אתר אינטרנט, ובכך מטילה גם על ממלאי תפקידים‬‫באתרי האינטרנט אחריות מוחלטת לפרסום לשון הרע שנעשה באתר. זאת ועוד: ס 2 להצעת‬‫החוק מציע לתקן גם את ס 03 לחוק הגנת הפרטיות, בכך שיוסף סעיף, אשר ידון ב"אחריות‬‫בשל פרסום באתר אינטרנט", ובכך תוטל אחריות אזרחית מוחלטת על האתר בגין תוכן‬ ‫משתמשים העולה לכדי פגיעה בפרטיות.‬ ‫072‬
  • ‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬‫זאת ועוד: בשנים האחרונות נידונו בבתי משפט השלום והמחוזי מקרים ספורים,‬‫שבהם נתבקש בית המשפט להטיל אחריות על האתרים בשל נזק שנגרם על ידי תוכן‬‫72‬ ‫משתמשים. ברוב המקרים הללו נטען, כי התוכן המזיק עולה לכדי לשון הרע .‬‫בהיעדר חקיקה מיוחדת, בתי המשפט נדרשו לבחון את אחריותם של האתרים‬‫הנתבעים על פי שני מקורות אפשריים בדין הקיים. המקור הראשון הוא חוק איסור‬‫לשון הרע, המטיל אחריות בגין לשון הרע על שלושה סוגים של גורמים – המפרסם,‬‫העורך והמפיץ.82 מעיון בפסקי הדין השונים עולה, כי מתגבשת הדעה, המוצדקת‬‫לטעמי, שאתר אינו יכול להיחשב לאף אחד מהגורמים הללו ועל כן אין להטיל עליו‬‫אחריות מכוח חוק איסור לשון הרע.92 המקור השני להטלת האחריות הוא עוולת‬‫הרשלנות. כידוע, עוולה זו היא עוולת סל, המקנה שיקול דעת רחב לבית המשפט‬‫לעצב את משטר האחריות המתאים לנסיבות המקרה .03 כאן נחלקו הדעות בין‬‫הפוסקים השונים, כאשר אפשר לחלקן לשתי גישות מרכזיות שלכאורה אינן עולות‬‫בקנה אחד. גישה אחת מצאה את ביטויה בפרשת בורוכוב,13 ולאחר מכן – בפרשת‬‫סודרי.23 על פי גישה זו, ראוי להטיל אחריות על האתרים בגין פרסום פוגע שחובר‬‫בידי אחר, רק אם וכאשר 1( הצד הנפגע מתלונן על כך בפני האתר ודורש במפורש את‬‫הסרת הפרסום הפוגע; 2( ורק אם הפרסום הפוגע אכן פוגע ואסור לכאורה; 3( ורק‬‫33‬ ‫כאשר יש לספק יכולת למנוע זאת באופן סביר. גישה זו נוטה בפועל לכיוון האתרים.‬‫הגישה האחרת מצאה את ביטויה בפרשת בושמיץ.43 לפי גישה זו, אין לקבוע מסמרות‬‫פסקי הדין העיקריים הם ת"א )שלום כ"ס( 00/0387 בורוכוב נ פורן, תק-של 2002)2( 6121‬ ‫72‬‫)2002( )להלן: פרשת בורוכוב(; ת"א )שלום ת"א( 30/29673 סודרי נ שטלריד, תק- של‬‫5002)3( 9261 )5002( )להלן: פרשת סודרי(; ת"א )שלום ת"א( 30/68923 בושמיץ נ‬‫אהרונוביץ, תק- של 7002)2( 10141 )7002( )להלן: פרשת בושמיץ(; ת"א )שלום ת"א(‬‫60/95815 עו"ד שמעון דיסקין נ הוצאת עיתון הארץ בע"מ, תק-של 8002)4( 0033 )8002(‬‫)להלן פרשת דיסקין(; ת"ק 80-60-6978 דוביצקי נ שפירא )לא פורסם, 80.01.62( )להלן:‬‫פרשת דוביצקי(. מקרה נוסף נידון בת"א )שלום ת"א( 40/54046 "על השולחן" מרכז גסטרונומי‬‫בע"מ נ אורט ישראל, תק-של 7002)2( 68351 )7002(, שם נידונה שאלת אחריותו של האתר‬ ‫לתוכן שהוא בגדר הפרת קניין רוחני של התובע ועל כן איננו רלוונטי לענייננו.‬ ‫ס 6, 11 ו-21 לחוק איסור לשון הרע, בהתאמה.‬ ‫82‬‫ראו פרשת בורכוב, לעיל ה"ש 72, בפס 63–34; פרשת סודרי, לעיל ה"ש 72, בפס 4-22; פרשת‬ ‫92‬‫בושמיץ, לעיל ה"ש 72, בעמ 21141– 31141; פרשת דוביצקי, לעיל ה"ש 72, בעמ 4; פרשת‬ ‫דיסקין, לעיל ה"ש 72, בפס 64–77.‬ ‫ע"א 38/342 עיריית ירושלים נ גורדון, פ"ד לט)1( 11 )5891(.‬ ‫03‬ ‫ראו פרשת בורוכוב, לעיל ה"ש 72.‬ ‫13‬ ‫פרשת סודרי, לעיל ה"ש 72.‬ ‫23‬ ‫מדובר למעשה בגישה הדומה במתכונתה לזו החלה בדין האיחוד האירופי. ראו לעיל ה"ש 81.‬ ‫33‬ ‫פרשת בושמיץ, לעיל ה"ש 72.‬ ‫43‬‫172‬
  • ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫אמל ג בארין‬‫חד-משמעיות בעניין אחריותו של אתר לתוכן שחובר על ידי המשתמשים, אלא יש‬‫לבחון כל מקרה לגופו לפי כללי בחינת הרשלנות, תוך שימת דגש על שיקולים כגון‬‫תום לבו של הנפגע, איזון בין החירויות המתנגשות, מידתי ּות הפרסום, אופן ניסוחם‬‫של הביטויים הפוגעניים, עוצמתם, שכיחותם בפורום ומשך פרסומם בו. גישה דומה‬‫נקט בית המשפט בפרשת דוביצקי.53 שם קבע בית המשפט כי בנסיבות המקרה, ובשל‬‫ריבוי המקרים שבהם נעשה שימוש לרעה באתר, יש להטיל על האתר אחריות לתוכן‬‫מזיק מאחר שלא הפעיל מנגנון מסוים אשר ימנע או יצמצם מראש, ואף לא בדיעבד,‬ ‫63‬ ‫את האפשרות לפרסום תוכן משתמשים העולה לכדי לשון הרע.‬ ‫3. מדוע ההיזקקות לניתוח הכלכלי למשפט?‬‫הסקירה לעיל מדגימה את החולשה של הגישה הערכית ככלי בלעדי לעיצוב מדיניות‬‫משפטית ראויה בכל הנוגע לאחריות אתרים לתוכן מזיק של משתמשים. הגישה‬‫הערכית קוראת לאזן בין הערכים והאינטרסים הנאבקים על הבכורה – חופש הביטוי‬‫וחופש העיסוק, מחד גיסא, והשם הטוב וצנעת הפרט, מאידך גיסא. ברם, גישה זו‬‫איננה מפרטת מהי "נוסחת איזון זו" ומהו ה"משקל" שיש לתת לכל אחד מהערכים‬‫הללו. עקב כך ההכרעות המשפטיות המתקבלות על סמך גישה זו, לרבות בסוגיה שבה‬‫דן מאמר זה, הן הכרעות סובייקטיביות באופיין, היכולות להשתנות משיטת משפט‬ ‫אחת לרעותה, בהתאם למשקל שכל שיטה מעניקה לאינטרסים המתנגשים.‬‫ההיזקקות לגישה הכלכלית למשפט ולעיצוב משטר האחריות הראוי נועדה לסייע‬‫בהתגברות על קושי זה. הגישה הכלכלית מספקת אמת מידה אובייקטיבית נוספת –‬‫השאת הרווחה המצרפית – לבחירת משטר האחריות הראוי. על פי גישה זו, יש לבחור‬‫במשטר האחריות הממקסם את הרווחה המצרפית. זוהי אמת מידה אובייקטיבית‬‫שאיננה קשורה להעדפות הסובייקטיביות של קבוצה זו או אחרת. בהקשר זה רצוני‬‫להעיר הערה היכולה לשמש מענה לביקורת שתושמע על עצם השימוש בגישה‬‫הכלכלית למשפט לשם ניתוח הסוגיה שבה דן המאמר. הערה זו נוגעת לקשיים‬‫המעשיים בעיצוב כללים משפטיים המבוססים על שיקולים תועלתיים-כלכליים.‬‫בהמשך המאמר תובאנה נוסחאות כלכליות, העשויות להיראות לחלק מהקוראים‬ ‫פרשת דוביצקי, לעיל ה"ש 72.‬ ‫53‬‫ראו שם, בעמ 9: "לא סביר בעיני להסתפק בקיומו של מנגנון שרובו פועל רק לאחר הפרסום,‬ ‫63‬‫בוודאי לאור ריבוי המקרים בהם נעשה שימוש לרעה באתר. לא סביר בעיני כי לא נעשה כל‬‫סינון מראש לנתונים ספציפיים )וקיצוניים( המצוינים על ידי הנרשם ב"כרטיס האישי"‬ ‫)ההדגשה במקור(.‬ ‫272‬
  • ‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬‫כמנותקות מעולם המשפט ואשר אין לסמוך עליהן ככלי למציאות משטר אחריות‬‫שיחול על האתרים. לאלו אני משיב: אין לי יומרה להציע כללים מדויקים לעיצוב‬‫משטר האחריות שיש להחיל על האתרים השונים. המטרה שלי צנועה יותר – להאיר‬‫כמה הדגשים שראוי לשים לב אליהם בעת בחירת משטר האחריות אשר יחול על‬‫האתרים. ההדגשים העיקריים הם התועלת והעלות החברתית הכרוכות בכל אחד‬‫מהמשטרים המוצעים. יש לקוות, כי הדגשים אלו יסייעו בידי מקבלי ההחלטות,‬‫בבואם לבחור במשטר אחריות כזה או אחר, במיוחד בשל קוצר ידה של הגישה‬‫הערכית בביצוע מלאכה זו. במובן זה הגישה הכלכלית מספקת למצער מימד נוסף‬ ‫לדיון במשטר האחריות הרצוי.‬ ‫4. התשתית התיאורטית ומפת הדרכים של המאמר‬‫התשתית התיאורטית של הגישה הכלכלית למשפט מספקת מודל תיאורטי לעיצוב‬‫תהליך משפטי להסדרת פעילות מסוימת.73 מודל זה מורכב משני רבדים עיקריים –‬‫נורמטיבי ופוסיטיבי. ברובד הנורמטיבי, הגישה הכלכלית רואה בהסדרת הפעילות‬‫כאמצעי להשגת התכלית הבלעדית המונחת ביסוד גישה זו – השאת הרווחה‬‫המצרפית. ברובד הפוסיטיבי, הגישה הכלכלית מספקת תשובה כיצד יש להשיא את‬‫הרווחה המצרפית. נקודת המוצא היא, שהרווחה המצרפית המופקת מפעילות כלשהי‬‫היא מקסימלית, כאשר פעילות זו מתבצעת בשוק משוכלל. שוק משוכלל הוא שוק‬‫שמתקיימים בו כמה תנאים כגון מבנה שוק ביזורי, היעדר החצנה, מידע מושלם ועוד.‬‫במקרה זה אין כלל צורך בהסדרתה של פעילות זו, וכפועל יוצא מכך אין כל צורך‬‫בהתערבות כלשהי בנעשה בשוק. לעומת זאת, כאשר אחד התנאים לקיומו של שוק‬‫משוכלל אינו מתקיים, אזי נוצר כשל שוק, הגורם לאובדן ברווחה המצרפית. במקרה‬‫זה נדרשת התערבותו של המשפט בשוק כדי לתקן את הכשל במטרה למזער את‬‫אובדן הרווחה שכֶשל זה גרם. התערבות זו נעשית באמצעות קביעת כללים משפטיים‬ ‫ּ ֶ‬‫שנועדו להסדיר את הפעילות הרלוונטית. בחירתם של כללים אלו צריכה להיעשות‬‫משיקולים של יעילות מצרפית, קרי: יש לבחור בכללים הממזערים את אובדן הרווחה‬ ‫שנגרם על ידי הכשל.‬‫התזה במאמר זה היא, כי יישומה של התשתית התיאורטית של הגישה הכלכלית‬‫למשפט מביאה למסקנה, שיש להחיל על האתרים אחריות לתוכן מזיק של משתמשים‬‫לדיון מקיף על הגישה הכלכלית, מקורות הדיון שלה והאסכולות השונות בתוכה ראו עלי‬ ‫73‬‫זלצברגר "על הפן הנורמטיבי של הגישה הכלכלית למשפט" משפטים כב 162 )3991(. האמור‬‫בחלק זה של הדיון מבוסס בייחוד על ספרו המרכזי של פוזנר בנושא ,‪RICHARD A. POSNER‬‬ ‫)8991 ,.‪.ECONOMIC ANALYSIS OF LAW 17 (5th ed‬‬‫372‬
  • ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫אמל ג בארין‬‫וכי בין המשטרים האפשריים והמוצעים – אחריות חמורה, הודעה והסרה ורשלנות –‬ ‫יש להעדיף את משטר הרשלנות.‬‫להלן המשך הילוכו של המאמר בדרכו לאשש תזה זו: בפרק ב אתאר את יחידות‬‫הניתוח הבסיסיות המועמדות להסדרה – "הפעילות בתוכן משתמשים" ו"שוק תוכן‬‫משתמשים" או "שוק התוכן".83 בפרק זה אבחן, האם שוק זה הוא שוק יעיל, או שמא‬‫מתרחש בו כשל שוק המצדיק התערבות כלשהי של המשפט? הטענה בפרק זה היא,‬‫שבשוק התוכן מתרחש כשל מסוג "החצנה", הנגרם על ידי תוכן מזיק של משתמשים.‬‫בפרק ג אבחן את הטענה שהאתרים, בהיותם חלק מכוחות השוק, יכולים, ונכונים,‬‫להסדיר כשל זה. שיטת הסדרה זו מכונה "הסדרה עצמית". המסקנה של פרק זה היא,‬‫כי לאתרים אין יכולת ואין נכונות להפעיל מנגנונים להסדרה עצמית לתיקון הכשל‬‫בשוק תוכן המשתמשים ולכן אין מנוס מהתערבות חיצונית-משפטית. התערבות זו‬‫באה לידי ביטוי בקביעת כללי אחריות, שיחולו על האתרים לנזק שנגרם על ידי תוכן‬‫מזיק של משתמשים. ודוק: בין משטרי האחריות האפשריים – מוחלטת, הודעה והסרה‬‫ורשלנות – יש לבחור במשטר היעיל ביותר. בפרקים ד, ה וו נבחן את היעילות של כל‬‫אחד מהמשטרים – אחריות מוחלטת, הודעה והסרה ומשטר של רשלנות, בהתאמה.‬‫בפרק ז נבצע השוואה בין שלושת המשטרים וננסה להצביע על נימוקים המצדיקים‬ ‫העדפת משטר רשלנות. בפרק ח אסכם.‬ ‫ב. שוק תוכן משתמשים: מבנה וכשלים‬ ‫1. הערך החברתי של הפעילות בתוכן משתמשים‬‫לפעילות בתוכן משתמשים ערך חברתי. הערך החברתי הכולל של הפעילות בתוכן‬‫משתמשים שווה לסכום העודפים הכלכליים של כל הצדדים המושפעים מפעילות זו –‬‫האתרים והמשתמשים עצמם. להלן נכנה ערך זה ]‪ .[Uto‬בראש ובראשונה הפעילות‬‫בתוכן משתמשים מסבה תועלת כלכלית לאתרים עצמם. בעבור חלק גדול מהאתרים‬‫הפעילות בתוכן משתמשים היא מקור ליצירת הכנסות ולהגדלת רווחים. בין השאר‬‫הפעילות בתוכן משתמשים מגדילה את תנועת הגולשים לאתר – דבר שמגדיל את‬‫הערך הכלכלי שלו. כמו כן האתרים יכולים להשתמש בפלטפורמות השונות שבהן‬‫מתקיימת פעילות זו כדי לקדם מכירות של מוצרים שהם משווקים באתר.93 האתרים‬‫"שוק תוכן המשתמשים" או "שוק התוכן" הוא המכניזם החברתי שבו מתרחשת הפעילות בתוכן‬ ‫83‬ ‫משתמשים.‬‫כך, למשל, אתר תפוז )‪ ,(www.tapuz.co.il‬המפעיל פלטפורמות לפורומים, לצטים, לקומונות‬ ‫93‬ ‫472‬
  • ‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬‫אף יכולים למכור שטחי פרסום בפלטפורמות השונות; ואם לא די בכך, הרי שהחברות‬‫המסחריות עצמן משתמשות בפלטפורמות הללו, בעיקר באופן סמוי, כמנוף לשיווק‬‫המוצרים שלהם.04 להלן נכנה את הערך הכלכלי שהאתר מפיק מהפעילות בתוכן‬‫משתמשים ]‪ .[Usi‬עם זאת, יש להדגיש כי חלק מהאתרים מקיימים פעילות בתוכן‬‫משתמשים שלא ממניעים כלכליים, וכפועל יוצא מכך אינם מפיקים ערך כלכלי ממנה.‬‫מבין הדוגמאות הידועות יש למנות את אתרי הוויקי למיניהם, הבלוגים השונים‬‫ועוד.14 הפעילות בתוכן משתמשים מסבה תועלת גם למשתמשים עצמם. במונחים‬‫כלכליים אפשר לומר, כי הפעילות בתוכן משתמשים מסבה תועלת כלכלית הן‬‫למשתמשים מחברי התוכן, עקב היכולת שלהם להתבטא בפני קהל קוראים די גדול,‬‫הן לצרכני התוכן, בגלל היכולת שלהם לצרוך תוכן בכמויות עצומות. להלן נכנה את‬ ‫24‬ ‫הערך הכלכלי של המשתמשים עקב הפעילות בתוכן משתמשים ]‪.[Uus‬‬‫ברם, וכפי שהרחבנו על כך, פעילות זו יוצרת סיכון. הסיכון העיקרי הכרוך בפעילות‬‫זו הוא הסיכון לכך שתוכן זה מכיל גם הודעות המזיקות לפרטים מסוימים. בהנחה‬‫שבאתר מסוים ישנן ‪ N‬הודעות אשר חוברו על ידי המשתמשים, אזי עלות הסיכון‬‫מפני הודעות מזיקות שווה להסתברות התממשותו של הסיכון – קרי: לכך שתוכן‬‫ולבלוגים ומקדם מכירות מוצרים באמצעות חברת "‪ ."Get it‬גם אתר ‪(www.ynet.co.il) YNET‬‬‫מאפשר לגולשים פלטפורמות של קהילות ופורומים, בה בעת שהוא מפרסם באתר מוצרים‬ ‫ומאפשר לגולשים לפרסם את מרכולתם בלוח מכירות וירטואלי.‬‫ראו צמרת פרנט "בעד או נגד: שימוש במגיבים שתולים באינטרנט", ‪ .(6.3.08) Ynet‬מופיע‬ ‫04‬ ‫בכתובת ‪.www.ynet.co.il/articles/0,7340,L-3515380,00.html‬‬‫דוגמה לכך הוא אתר ויקיפדיה, שנוסד בשנת 3002 ומנוהל מאז על ידי קרן בלא מטרות רווח.‬ ‫14‬‫אף על פי כן בינואר 9002 נאלץ ג’ימי )ג’ימבו( דונל ויילס, מייסד ויקיפדיה והיו"ר בדימוס של‬‫חבר הנאמנים של קרן ויקימדיה, לגייס תרומות בסך 2.6 מיליון דולר מגולשי האינטרנט כדי‬ ‫לשמור ולהרחיב את התשתית הטכנית של מיזם ויקיפדיה לשנת 9002.‬‫ישנם החולקים על כך, שהפעילות בתוכן משתמשים מס בה תועלת למשתמשים צרכני התוכן.‬ ‫ֵ‬ ‫24‬‫לפי גישה זו, לדברים הנאמרים בפלטפורמות השונות, כמו פורומים או טוקבקים, אין שום‬‫תהודה או תועלת ואיש מצרכני התוכן אינו מייחס להם ערך ועל כן אין בהם כדי לקדם את שוק‬‫הרעיונות . ראו ‪ ,Ciolli‬לעיל ה"ש 1 בעמ 32: ‪“…some may argue that speech found on the‬‬‫‪internet – particularly speech facilitated through blogs and message boards – has‬‬‫‪little value and thus neither society nor government should be concerned if it is‬‬‫”‪ .chilled‬מנגד, ישנם הטוענים כי רשת האינטרנט, הגם שהיא מפחיתה מהערך של המסר‬‫היחיד, היא מגדילה בצורה ניכרת את מספר המסרים. התוצאה הכוללת היא, שהערך החברתי‬‫של מסרים אלו הוא גדול, במיוחד בשל העובדה שבשוק הרעיונות מתקיימת תופעת השפעת‬‫רשת, שלפיה ערך המסר הולך וגדל עם הגידול במספר המשתמשים )הצורכים( בו. ראו .‪Molly S‬‬‫‪Van Houweling, Enforcement of Foreign Judgment, the First Amendment, and‬‬‫417 ,796 .‪Internet Speech: Notes for the Next Yahoo! v. LICRA, 24 MICH. J. INT’L L‬‬ ‫)3002(.‬‫572‬
  • ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫אמל ג בארין‬‫המשתמשים הוא תוכן מזיק ]‪ ,[P‬במכפלת גודל הנזק אשר ייגרם למשתמשים במקרה‬‫של התממשות הסיכון ]‪ .[N*L‬עלות זו הינה תוחלת הנזק שעלול להיגרם לניזוקים‬‫פוטנציאליים מהודעות מזיקות. עלות זו היא חברתית, הגורעת מהרווחה המצרפית‬‫)הערך החברתי( המופקת מהפעילות בתוכן משתמשים.34 עלות הסיכון מפני תוכן‬‫מזיק )תוחלת הנזק( משתנה מאתר לאתר .44 שוני זה נובע מהשוני בין האתרים,‬‫במספרן של ההודעות באתר ]‪ [N‬ובשכיחות של הודעות מזיקות מסך ההודעות ]‪.[P‬‬‫בהנחה שבשוק התוכן ישנם ‪ M‬אתרים, אזי העלות החברתית הכוללת של תוכן מזיק‬ ‫בכל האתרים שווה ל–‬ ‫שגיאה! אין אפשרות ליצור אובייקטים על-ידי עריכת קודי שדה..‬ ‫2. על קיומו של כשל החצנה בשוק תוכן המשתמשים‬‫עלות הסיכון מפני תוכן מזיק היא עלות חברתית הגורעת מהרווחה המצרפית המופקת‬‫מהפעילות בתוכן משתמשים. הסיטואציה שמתעוררת בכל הנוגע לתוכן מזיק של‬‫משתמשים דומה מאוד לסיטואציית המטרד – התוכן המזיק, שחלק מהמשתמשים‬‫מחברים ומזינים, מזהם את השיח בפלטפורמות השונות ובכך גורם למטרד לשאר‬‫המשתמשים. על פי התיאורמה של קואז, במצב של היעדר עלויות עסקה הן‬‫המשתמשים מחברי התוכן הן הנפגעים מתוכן זה יבצעו ביניהם עסקאות וולונטריות,‬‫שנושאן הוא היקפה וטיבה של הפעילות בתוכן המשתמשים או הרווחה המופקת‬‫מפעילות זו, באופן המגדיל את הרווחה המצרפית מאליה .54 הנפגעים מהפעילות‬‫בתוכן משתמשים, אשר מעוניינים בשינוי בהיקף או בטיב הפעילות, יצטרכו "לפצות"‬‫כאמור, ישנם הטוענים כי בדרך כלל אי-אפשר לייחס לתוכן משתמשים אמינות או חשיבות ועל‬ ‫34‬‫כן איננו יכול להקים עילת תביעה לפי עוולת לשון הרע, אלא במקרים חריגים הקשורים‬‫בנסיבות הפרסום. להרחבה נוספת ראו קרניאל, לעיל ה"ש 5, בעמ 001. אם נתרגם אמרה זו‬‫לתחשיב כלכלי, אזי הטענה היא שגודל הנזק, אשר מקורו בתוכן מזיק, הוא כמעט אפסי ועל כן‬‫תוחלת הנזק נמוכה מאוד. בכל הכבוד, אין בידי להסכים עם מסקנה גורפת זו. לדעתי, אי-אפשר‬‫לקבוע באופן גורף שכל ביטוי באינטרנט )גם אם הוא אנונימי( הוא חסר-חשיבות ואינו פוגע,‬‫שכן הדבר תלוי בפרמטרים השונים, ובכללם תוכן הביטוי, הפלטפורמה שבה התוכן פורסם‬‫וכיו"ב. לדוגמה: תוכן שפורסם בטוקבק טומן בחובו פוטנציאל פגיעה גדול יותר מאשר תוכן זהה‬‫שפורסם בפורום. גם במסגרת אותה פלטפורמה קיים שוני בין סוגים שונים של אותה‬‫פלטפורמה. טענה זו בדבר חוסר-החשיבות שהמשתמשים מייחסים לפרסומים הנעשים ברשת‬‫)באותו מקרה דובר על טוקבקים( הועלתה על ידי הנתבעת בפרשת דיסקין, לעיל ה"ש 72, והיא‬ ‫נדחתה על ידי בית המשפט. ראו שם, בפס 69 ואילך.‬‫הערך החברתי הנקי של הפעילות בתוכן משתמשים באתר מסוים שווה לערך החברתי הנוצר‬ ‫44‬ ‫מפעילות זו, בניכוי עלות הסיכון מפני תוכן מזיק.‬‫ראו ‪Ronald H. Coase, The Problem of Social Cost, 3 JOURNAL OF LAW AND‬‬ ‫54‬ ‫)0691( 1 ‪.ECONOMICS‬‬ ‫672‬
  • ‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬‫את מחברי התוכן על הפסד הרווחה שנגרם להם עקב שינוי זה. פעולת הפיצוי נועדה‬‫לשכנע או "לשחד" את מחברי התוכן לבצע את השינוי הרצוי מבחינתם של הנפגעים.‬‫מסע השכנוע יימשך כל עוד יש ביכולתם של הנפגעים ל"שחד" את מחברי התוכן עד‬‫לרמת פעילות אופטימלית מבחינה חברתית. במצב זה הרווחה המצרפית מושגת מאליה‬‫בלא צורך בהתערבות משפטית. ברם, התיאור לעיל אינו מתקיים לגבי בל מה שנוגע לתוכן‬‫משתמשים. הטעם לכך הוא, שבין קבוצת הנפגעים לקבוצת מחברי התוכן לא נוצר מפגש‬‫מקדים בטרם הוזן התוכן המזיק ועל כן אי-אפשר לבצע את עסקת השיחוד. במצב זה מחברי‬‫התוכן יכולים להמשיך ולהזין תוכן מזיק, מבלי להתחשב בהשפעה השלילית שיש לתוכן זה‬ ‫74‬ ‫על קבוצת הנפגעים.64 זהו מצב טיפוסי של כשל שוק מסוג החצנה.‬ ‫3. האם אפשר להסתפק בהטלת אחריות על מחברו של התוכן המזיק?‬‫לכאורה אפשר לתקן כשל ההחצנה על ידי הטלת אחריות על מחברי התוכן. הטלת‬‫אחריות בנזיקין על מחברי התוכן המזיק באמצעות חיובם בתשלום פיצוי לניזוקים‬‫מהתוכן עשויה לגרום להם להפנים את מחירה של התנהגות זו ולהרתיע אותם‬‫ואחרים מלבצע אותה. ברם, הצלחתו של משטר זה מוגבלת ביותר, אם בכלל. הצלחה‬‫זו מותנית ביכולתו של הניזוק ליצור הרתעה אופטימלית אצל המזיק. הרתעה מעין זו‬‫תושג על ידי חיוב המזיק בתשלום פיצויים בגובה הנזק שהוא גרם. כדי לעשות זאת‬‫על הניזוק להגיש תביעה משפטית נגד המזיק. תביעה שכזו לרוב איננה אפשרית,‬‫מאחר שהמשתמש אנונימי וזהותו איננה ידועה. אמנם, היזק הנוצר מתוכן שחובר על‬‫ידי משתמש אנונימי עשוי לשמש פתח להליך משפטי שמטרתו לחייב את ספקי‬‫הגישה לחשוף את זהותו האמיתית של המשתמש, אך מדובר בהליך משפטי מסורבל,‬‫הכרוך בעלויות לא-מבוטלות, והצלחתו המשפטית והטכנית איננה מובטחת בסופו‬‫של דבר, מבלי להרחיב על כך במסגרת חיבור זה.84 עלויות אלו שוללות את יכולתם‬‫ישנם הטוענים, כי הנפגעים יכולים לפנות למה שמכונה "סעדים עצמיים" )‪ (self help‬ובכך‬ ‫64‬‫להפחית את עלות הסיכון מפני תוכן מזיק. בין השארר נטען, כי הנפגעים יכולים להגיב לתוכן‬‫המזיק באופן אישי ובכך להפחית מעוצמת הנזק שנגרם להם. מחקרים מצביעים על כך שסעד‬‫זה רק מחמיר את המצב. דרך נוספת היא לשכור את שירותיה של חברה המתמחה באיתור תכנים‬‫מזיקים כדי להסיר אותם מהאתר. דרך זו איננה יעילה, מאחר שהיא תלויה בשיתוף פעולה מצד‬‫האתר. נוסף על כך שיטה זו נועדה למנוע המשך התרחשות הנזק, אך אין בה כדי להפחית‬ ‫מעוצמת הנזק שכבר נגרם.‬ ‫ראו )0291( ‪.ARTHUR C. PIGOU, THE ECONOMICS OF WELFAR‬‬ ‫74‬‫מבחינה עקרונית, בפסיקה התגבשו שלוש גישות לחשיפת זהותו של מחבר תוכן אנונימי.‬ ‫84‬‫הגישה הראשונה עלתה בהחלטת בית המשפט השלום בירושלים בפרשת פלונית )כב השופטת‬‫ד"ר מיכל אגמון-גונן(, לעיל ה"ש 72. לפי גישה זו, לא יהיה אפשר לחשוף את זהות המחבר,‬‫אלא אם מדובר בחשש שביצע עבירה פלילית. הגישה השנייה עלתה בפסק דינו של בית‬‫772‬
  • ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫אמל ג בארין‬‫ואת נכונותם של הניזוקים לפתוח בהליך שכזה. היעדר היכולת והנכונות להגיש‬‫תביעה נגד מחבר התוכן יוצרת כשל הרתעתי ומציבה סימן שאלה גדול סביב‬‫האפקטיביות של משטר אחריות זה. יוצא אפוא, שמשטר המטיל את האחריות לתוכן‬‫מזיק על המשתמש מחבר התוכן אין בו כדי לתקן את כשל ההחצנה המתרחש בשוק‬ ‫"תוכן המשתמשים", כאשר עלות הסיכון מפני תוכן מזיק נותרה על כנה.‬ ‫ֶּ ֶ‬ ‫ג. על הסדרה עצמית כמכניזם לתיקון כ של ההחצנה‬‫האפקטיביות המוגבלת של הטלת אחריות ישירה על מחברי התוכן המזיק, בהפחתת‬‫עלות הסיכון מפני תוכן מזיק ובתיקון כשל ההחצנה, העלתה אצל קובעי המדיניות‬‫בשיטות המשפט השונות את האפשרות להטיל אחריות על האתרים בגין נזק שנגרם‬‫על ידי תוכן זה. עם זאת, בטרם נבחן את האפשרות של הטלת אחריות על האתרים, יש‬‫לבחון אפשרות נוספת, שלפיה האתרים עצמם יהיו יכולים ונכונים לתקן כשל זה,‬‫מבלי שתוטל עליהם אחריות כלשהי בשל כך. אם ביד אתרים היכולת לתקן את כשל‬‫השוק, אזי המשמעות היא ששוק אכן מסוגל לתיקון עצמי, בלא צורך במעורבות‬‫חיצונית של המשפט. במצב זה הסדרת הפעילות בתוכן משתמשים היא הסדרה‬‫עצמית. בחלק זה של הדיון נבחן אפשרות של הסדרה עצמית לפעילות בתוכן‬‫משתמשים. התזה בחלק זה של הדיון היא, שהתיאוריה בדבר הסדרה עצמית לפעילות‬‫בתוכן משתמשים מתבררת כלא נכונה בשל היעדר יכולת, ובעיקר בשל היעדר נכונות,‬ ‫מצד האתרים להפעיל הסדרה שכזו.‬ ‫1. על הסדרה עצמית לפעילות בתוכן משתמשים והיחס בינה ובין הסדרה ציבורית‬‫"הסדרה עצמית" )‪ (self regulation‬הוא מונח עמום שאי-אפשר למצוא לו משמעות‬‫אחת בספרות המשפטית.94 לצורך מאמר זה הסדרה עצמית מוגדרת כניסיון של שחקני‬‫השוק להסדיר בעצמם את הפעילות המתרחשת בשוק, בלא מעורבות חיצונית כלשהי.‬‫המשפט המחוזי בתל אביב, בה"פ )מחוזי ת"א( 70/4421 מזמור הפקות בע"מ נ מעריב הוצאת‬‫מודיעין בע"מ )אתר האינטרנט ‪ ,(NRG‬תק- מח 8002)1( 03531 )8002( )כב השופטת ד"ר דרוה‬‫פלפל(. לפי גישה זו, לא יהיה אפשר לחשוף את זהות הכותב, אלא אם יש חשש לביצוע עוולה‬‫אזרחית. גישת הביניים הובאה בהחלטת בית המשפט המחוזי בחיפה )כב השופט יצחק עמית(‬‫בפרשת מור, לעיל ה"ש 01. לפי גישה זו, גם עוולה אזרחית תהיה עילה לחשיפת זהותם של‬ ‫גולשים – ולא רק עבירה פלילית – ובלבד שיהיה בה "דבר מה נוסף" שיצדיק חשיפה זו.‬‫לסקירה על הסדרת עצמית, לרבות בעידן האינטרנט, ראו אמל גבארין "תפקידו של המשפט‬ ‫94‬ ‫בהסדרת רשת האינטרנט בראי הגישה הכלכלית למשפט" קרית המשפט ז 332, 062 )8002(.‬ ‫872‬
  • ‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬‫המקור הנורמטיבי להסדרה זו הם שחקני השוק עצמם, לבדיל מהסדרה ציבורית‬‫)המשפט( שמקורה הנורמטיבי הוא הציבור. במובן הזה, הסדרה פרטית של הפעילות‬‫בתוכן משתמשים משמעה הסדרת ההיבטים השונים של פעילות זו על ידי שחקני‬‫השוק עצמם. ההיבט החשוב ביותר הטעון הסדרה הוא מניעתו מראש של פרסום‬‫התוכן המזיק, או למצער הפחתת עלות הסיכון הכרוכה בפרסום זה. מבין שחקני השוק‬‫השונים – האתרים והמשתמשים – האתרים נמצאים בעמדה המאפשרת להם, לפחות‬‫ברמה התיאורטית, לנקוט דרכי פעולה המפחיתים את החשש מפני תוכן מזיק.‬‫לדוגמה: האתרים יכולים להפעיל מנגנונים לבדיקה ולסינון מראש )‪ (ex ante‬של‬‫תוכן משתמשים המיועד לפרסום.05 מנגנונים אלו אמורים להפחית את ההסתברות‬‫לפרסום תוכן מזיק ]‪ [P‬באתר, וכפועל יוצא מכך – להפחית את עלות הסיכון )תוחלת‬‫הנזק( מפני פרסומו של תוכן זה ]‪ .[P*N*L‬מנגנונים אלו מתפקדים כמכניזם של‬‫הסדרה נורמטיבית-עצמית להסדרת תוכן המשתמשים בכך, שהם קובעים מה מותר‬ ‫15‬ ‫)תוכן לא-מזיק( ומה אסור )תוכן מזיק(.‬‫קיומה של אפשרות להסדרה עצמית של תוכן משתמשים מעלה את השאלה באשר‬‫ליחסי הגומלין בינה ובין ההסדרה הציבורית )המשפט(. הגישה הכלכלית למשפט‬‫מבכרת פתרונות עצמיים של השוק )הסדרה עצמית( על פני התערבות חיצונית‬‫)הסדרה ציבורית(. על כן אם יתברר, כי ביד האתרים הנכונות והיכולת להנהיג משטר‬‫מוצלח של הסדרה עצמית של תוכן משתמשים )במונחים של הפחתת עלות הסיכון‬‫מפני תוכן מזיק(, אזי יתייתר הצורך בהסדרה חיצונית כלשהי. במקרה כזה גם לא‬‫מנגנון זה יכול להתבצע בצורות שונות ועל ידי גורמים שונים. לדוגמה: הבדיקה יכולה להתבצע‬ ‫05‬‫על ידי גורם אנושי הבודק כל הודעה והודעה בטרם אישורה לפרסום או על ידי מנגנונן טכנולוגי .‬‫כמו כן הבדיקה יכולה להתבצע בצורה מדגמית ולא לגבי כלל ההודעות. להרחבה על שיטות‬‫הסינון באתר ‪ Ynet‬ראו את דברי יון פדר, עורך ראשי באתר ‪ ,Ynet‬במסגרת פרוטוקול ישיבה‬‫מס 48 של ישיבת ועדת המדע והטכנולוגיה, הכנסת ה-71, 4 )8002.5.31( )להלן: פרוטוקול‬‫מס 48(, אשר דנה בהצעת החוק של ישראל חסון: "לגבי פרוצדורת הסינון, היא נעשית במידה,‬‫היא מדגמית, אבל אותו סינון מדגמי נעשה על בסיס הנחיות סינון מאד קטלניות שכתבתי ואני‬‫מעדכן מעת לעת. לא בכדי ‪ ynet‬נחשב לאתר שבו שיעור הפסילה של טוקבקים הוא הגדול‬‫בארץ, יש מצבים שאנחנו לא מעלים גם %05 מהטוקבקים שמגיעים אלינו, אבל כאמור הסינון‬ ‫לא הרמטי, לא מוחלט אלא מדגמי".‬‫מבחינה עקרונית, משטר ההסדרה מורכב משלושה רבדים: חקיקה )קביעת נורמות(, שפיטה‬ ‫15‬‫)יישוב סכסוך על פי הנורמה( ואכיפה. ההסדרה שמבצעים האתרים נוגעת לשלב השני והשלישי‬‫בלבד. הואיל והמחוקק הוא זה אשר קובע את הנורמה שעל פיה ייקבע אם התוכן מזיק אם לאו,‬‫הרי כל שעל האתרים לבדוק הוא האם התוכן מזיק או לא, בהתאם לנורמה שקבע המחוקק.‬‫משכך, אי-אפשר לומר כי בשלב זה, כשהמשטר נדרש לשלבים של השפיטה והאכיפה בלבד,‬‫מדובר בהסדרה עצמית מלאה, אלא בהסדרה חלקית, שכן שלב החקיקה נעשה באמצעות‬ ‫ההסדרה הציבורית.‬‫972‬
  • ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫אמל ג בארין‬‫תהיה שום הצדקה להטיל אחריות כלשהי על האתרים. מנגד, אם יתברר, כי אין ביד‬‫האתרים היכולת ו/או הנכונות להפעיל משטר הסדרה עצמית שיש בו כדי להפחית‬‫עלות הסיכון, אזי יתעורר הצורך בהתערבות חיצונית של המשפט. לפיכך השאלה שיש‬‫לבחון היא, האם ביד האתרים הנכונות להפעיל מנגנונים של הסדרה עצמית לסינון‬ ‫מראש של תוכן משתמשים מזיק?‬ ‫2. היעדר הנכונות של האתרים להפעיל מנגנון של הסדרה עצמית: המישור האמפירי‬‫מניתוח אמפירי של המציאות עולה כי למצער, ביד הרוב המכריע של האתרים אין את‬‫הנכונות להפעיל מנגנוני הסדרה עצמית לצורך בדיקה וסינון מראש של תוכן מזיק.‬‫אפשר ללמוד על כך מהדברים שנאמרו על ידי מנהלי האתרים השונים במסגרת‬‫הדיונים של הוועדות השונות שהתקיימו בנוגע לשתי הצעות החוק – הצעת החוק של‬‫ישראל חסון והצעת החוק מסחר אלקטרוני.25 דברים אלו אף נאמרו על ידי מנהלי‬‫האתרים במהלך הדיונים השונים שהתקיימו בבית המשפט. כך, למשל, במהלך שלב‬‫ההוכחות בפרשת סודרי הודו מנהלי האתרים הנתבעים שם, כי הם אינם מבצעים‬‫בדיקה מראש לתוכן המשתמשים ואף טענו במפורש שאין בידם היכולת )הכלכלית(‬‫לעשות כן .35 נוסף על כך מחקרים אמפיריים שבחנו שיטות הסדרה עצמית של‬‫האתרים בפלטפורמות השונות מוכיחים זאת.45 גם מבדיקה מדגמית שביצע כותב‬‫חיבור זה בכמה הזדמנויות עלה, כי האתרים אינם מפעילים באופן שיטתי מנגנונים‬ ‫55‬ ‫לפיקוח מראש על תוכן משתמשים.‬‫במהלך הדיונים בהצעת החוק של ישראל חסון התברר, כי נעשה ניסיון לקדם יוזמות של הסדרה‬ ‫25‬‫עצמית, אך האתרים לא נענו ליוזמות אלו. כך התבטא ח"כ ישראל חסון בפרוטוקול מס 48,‬‫לעיל ה"ש 05, בעמ 2: "קיימנו דיון גדול ורב משתתפים עם מנהלי האתרים וחשבתי שהדבר‬‫הטוב ביותר יהיה זה להגיע לקוד התנהלות ולא לחוקק חוק. סיכמנו עם מנהלי האתרים שיוקם‬‫צוות משותף שבסופה נסכם עם מנהלי האתרים הנבחרים קוד אתי. אני מודה שהופתעתי מזה‬‫שלפגישה הראשונה לא הגיע אף אחד, לא התקשר אף אחד וגם לא ביקש לחדש את הדבר‬ ‫הזה".‬‫כך בפרשת סודרי, לעיל ה"ש 72, בפס 82: "יש להביא בחשבון כי לדברי עדי ההגנה, לא ניתן‬ ‫35‬‫יהיה לקיים אתר כמו האתר דנן, אם תוטל אחריות על מפעיליו, והם יצטרכו לשאת בעלויות של‬ ‫סינון ופיקוח של כל הידיעות המתפרסמות באתר".‬‫ראו ברזילי וברזילי, לעיל ה"ש 3, בעמ 5. כמו כן ראו ‪Matthew Schruers, The History and‬‬ ‫45‬‫)2002( 752 ,502 .‪.Economics of ISP Liability for Third Party Content, 88 VA. L. REV‬‬ ‫העתקים של נסיונות אלו נמצאים בידי המחבר.‬ ‫55‬ ‫082‬
  • ‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬ ‫3. היעדר הנכונות של האתרים לנקוט הסדרה עצמית: המישור העיוני‬‫אפשר להעלות כמה נימוקים להיעדר נכונות מצד האתרים להפעיל מנגנוני הסדרה‬‫עצמית לסינון מראש של תוכן משתמשים.65 בהיותם שחקנים רציונליים הממקסמים‬‫את תועלתם האישית, האתרים יפעילו מנגנון לבדיקה ולסינון, כאשר התועלת‬ ‫הצומחת להם מדרך פעולה זו תעלה על העלות הכרוכה בה.‬‫מהי התועלת הצומחת לאתרים עקב נקיטת מנגנון של הסדרה עצמית? לשאלה זו‬‫אין תשובה חד-משמעית. מחד גיסא, אפשר לטעון, כי הפעלת משטר של הסדרה‬‫עצמית מגדילה את מספר המשתמשים באתר ועל כן מגדילה את הערך הכלכלי‬‫שהאתר מפיק מתוכן משתמשים. לפי גישה זו, המשתמשים רואים בתוכן מזיק של‬‫משתמשים מטרד הפוגע בחוויית הגלישה שלהם ובתועלת שהם מפיקים מחוויית‬‫השימוש. על כן משתמשים המעדיפים תוכן נקי מזוהמה בלא מטרד יבכרו לגלוש‬‫לאתרים המפעילים משטר של הסדרה עצמית. למעשה, על פי קו טיעון זה, התחרות‬‫בין האתרים בשוק התוכן מתמקדת גם באיכותו של התוכן – אתר המספק תוכן טוב‬‫יצליח למשוך אליו יותר ויותר משתמשים; ואילו אתר עם היקפים גדולים של תוכן‬‫מזיק ייענש על ידי המשתמשים בכך שינטשו אותו. מאידך גיסא, ישנם הטוענים, כי‬‫הפעלת מנגנון של הסדרה עצמית, שבו האתר בודק ומסנן מראש את הודעות‬‫המשתמשים, נתפס על ידי כלל המשתמשים כאקט של צנזורה פרטית – דבר המעורר‬‫את זעמם וגורם להם דווקא לנטוש את האתר .75 לפי קו טיעון זה, התחרות בין‬‫האתרים בשוק התוכן איננה על איכות התוכן, אלא על תוכן בלא צנזורה. המשתמשים‬‫מעוניינים בכל תוכן ולאו דווקא בתוכן מסונן. ככל שיגעתי לחפש, לא מצאתי מחקרים‬‫התומכים באחת העמדות בצורה חד-משמעית.85 מכל מקום הנחתי היא, שנקיטת‬‫משטר של הסדרה עצמית על ידי האתר איננה משנה ממספר המשתמשים באתר בין‬‫אם בגלל אי-חשיבותו של גורם זה בהחלטת המשתמשים להשתמש באתר בין אם‬‫בחלק זה של הדיון אצא מנקודת ההנחה, כי לא קיים איום על האתרים להטיל עליהם אחריות‬ ‫65‬‫ועל כן אין הדבר משמש אצלם שיקול. כך, לדוגמה, בארצות הברית, שם האתרים נהנים‬‫מחסינות מוחלטת, ורוב האתרים אינם מפעילים מנגנונים להסדרה עצמית. ראו ,‪ Schruers‬לעיל‬‫ה"ש 45. כן ראו ‪Rebecca Tushnet, Power Without Responsibility Intermediaries and‬‬‫)8002( 101 .‪ .the First Amendment, 76 GEO. WASH. L. REV‬אם המחוקק יאיים בהטלת‬‫אחריות, יש להניח כי הדבר יגרום לאתרים לנקוט משטר של הסדרה עצמית כדי להימנע‬‫מהתערבותו של המחוקק. הניסיון הישראלי מוכיח את צדקתה של הנחה זו. אתרי התוכן‬‫הגדולים לא היו נכונים לנקוט יוזמות של הסדרה עצמית, אלא רק לאחר שהוגשה הצעת החוק‬ ‫של ישראל חסון. להרחבה ראו להלן דיון בפרק ז סעיף 3.‬ ‫ראו ברזילי וברזילי, לעיל ה"ש 3, בעמ 3.‬ ‫75‬‫לדעה, שלפיה השכיחות של תוכן מזיק איננה שיקול אצל המשתמשים בבחירת האתר ראו‬ ‫85‬ ‫‪ ,Tushnet‬לעיל ה"ש 65, בעמ 911.‬‫182‬
  • ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫אמל ג בארין‬‫בשל העובדה שיש להניח כי מספר המשתמשים שינטשו את האתר עקב הפעלת‬ ‫הסדרה עצמית משתווה למספר המשתמשים שהצטרפו לאתר בגלל אותה סיבה.‬‫לעומת זאת, בכל מה שנוגע לעלות הכרוכה בנקיטת מנגנון של הסדרה עצמית,‬‫התשובה יותר חד-משמעית. אפשר להצביע על כמה עלויות שעל האתר לשאת בהן‬‫אם הוא מחליט להפעיל מנגנון שכזה. מבחינה עקרונית אפשר לחלק עלויות אלו‬‫לשני סוגים: הסוג הראשון מורכב מהעלויות הפיננסיות-כלכליות הכרוכות בהפעלת‬‫מנגנון של בדיקה וסינון מראש של כל תוכן המשתמשים באתר. מנגנון זה מצריך‬‫קריאה מוקדמת של כל ההודעות אשר חוברו על ידי המשתמשים, והחלטה לגבי כל‬‫הודעה בנפרד האם לפרסמה אם לאו. עלות זו איננה קבועה, אלא משתנה לפי מספר‬‫יחידות התוכן של המשתמשים באתר. ככל שמדובר במספר יחידות גדול, כך האתר‬‫יצטרך להשקיע יותר משאבים לקרוא, לבדוק ולהחליט לגבי כל אחת מהיחידות הללו.‬‫הסוג השני כולל את העלויות שעל האתר לשאת בהן במקרה שטעה בהחלטתו, בכל‬‫הקשור לפרסום ההודעה או לסינונה. כלומר: חרף ההתפתחויות הטכנולוגיות, עיקר‬‫מלאכת הבדיקה והסינון נעשית על ידי אדם שנאלץ לעבור על כל הודעה והודעה.‬‫בפניו של אותו אדם לא ניצבת התשתית העובדתית המלאה או הכלים המשפטיים כדי‬‫לקבל את ההחלטה, האם מדובר בהודעה מזיקה, המקימה אחריות על פי הדין הקיים,‬‫או לא.95 מצב זה מעמיד את האתר בפני הסיכון המשפטי לקבל החלטה שגויה – אם‬‫יסנן הודעה לא מזיקה, הוא עלול להיתבע על ידי המשתמש מחבר התוכן. מנגד, אם‬‫לא יסנן הודעה מזיקה, אזי הוא צפוי להיתבע על ידי הנפגע מפרסומה של הודעה זו.‬‫החשש מפני הגשת תביעה יוצרת, מנקודת מבטו של האתר, עלות סיכון מפני הגשת‬‫תביעה השווה להסתברות לכך שהוא ייתבע על ידי מי הנפגעים בגלל החלטותיו‬‫המוטעות במכפלת הסכומים שהוא יצטרך לשלם עקב כך. יוצא אפוא, שהפעלת‬‫מנגנון של הסדרה עצמית כרוך בעלות שאינה זניחה – דבר השולל את היכולת ואת‬ ‫הנכונות של האתרים להפעיל מנגנון זה.‬ ‫4. על הצורך בהסדרה ציבורית: מתווה להסדרה אופטימלית‬‫התיאוריה בדבר יכולתם ונכונותם של האתרים להסדיר באופן עצמוני את פעילותם‬‫בתוכן משתמשים מתבררת כלא נכונה הן במישור האמפירי הן במישור העיוני. במובן‬‫זה, כוחות השוק אינם מצליחים ליצור בעצמם דינמיקה כלכלית, שתפחית את עלות‬‫הסיכון מפני תוכן מזיק, וכשל ההחצנה נותר על כנו. סיטואציה זו מצדיקה ומזמינה‬‫התערבות חיצונית-משפטית-ציבורית בשוק התוכן. התערבות זו באה לידי ביטוי‬‫על הקשיים העובדתיים והמשפטיים העומדים בפני האתר בעת הפעלת מלאכת הסינון ראו‬ ‫95‬ ‫בהרחבה להלן פרק ו סעיף 2.‬ ‫282‬
  • ‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬‫בהטלת אחריות בנזיקין על האתרים בגין תוכן מזיק של משתמשים. הנחת היסוד היא,‬‫שהטלת אחריות על האתרים תמריץ אותם לשנות מהתנהגותם בכל מה שנוגע לתוכן‬‫משתמשים, באופן שיצמצם את אובדן הרווחה עקב עלות הסיכון מפני תוכן מזיק‬‫)תוחלת הנזק לניזוקים הפוטנציאליים(. תפקידם של כללי האחריות הוא לשנות‬‫מהדינמיקה הכלכלית השוררת בשוק התוכן, באופן הממזער את אובדן הרווחה הנגרם‬ ‫על ידי תוכן מזיק, ובכך להגדיל את הרווחה המצרפית.‬‫האפשרות להטיל אחריות על האתרים מעלה שאלה נוספת בדבר אופיו ותוכנו של‬‫משטר אחריות זה. מסקירת שיטות המשפט השונות עולה, כי בכל הנוגע לאחריות‬‫האתרים לתוכן מזיק של משתמשים אפשר להצביע על כמה משטרים העשויים‬‫להתפצל לשלוש קטגוריות שונות:06 )1( משטר של אחריות מוחלטת; )2( משטר של‬‫רשלנות; )3( משטר המבוסס על ידיעה מפורשת )הודעה והסרה(. כל אחד מהמשטרים‬‫הללו מיסב תועלת לרווחה המצרפית בכך שהוא מפחית מעלות הסיכון )תוחלת הנזק(‬‫מפני תוכן מזיק. מנגד, כל אחד מהמשטרים כרוך בעלות חברתית הכרוכה בהפעלת‬‫אמצעי המניעה למיניהם. התועלת המצרפית הנקייה של כל אחד מהמשטרים הללו –‬‫או מה שמכונה "תוספת הרווחה של המשטר" – שווה לתועלת המצרפית הצומחת‬‫ממנו, בניכוי העלות החברתית הכרוכה בו. על פי הגישה הכלכלית למשפט, משטר‬‫אחריות נחשב כמשטר "טוב" רק אם תוספת הרווחה הנובעת ממנו היא חיובית. ככל‬‫שתגדל "תוספת הרווחה" בעקבות אותו משטר אחריות, כך ייחשב משטר זה טוב ורצוי‬‫יותר, בהשוואה למשטרים אחרים שתרומתם לרווחה פחותה. על כן מבין כלל‬‫המשטרים המוצעים יש לבחור במשטר היעיל ביותר, קרי: משטר שתוספת הרווחה‬‫המופקת ממנו היא המקסימלית. במשטר זה עלות התאונה, הכוללת הן את עלות‬‫אמצעי המניעה )הזהירות( הן את עלות הסיכון )תוחלת הנזק( צריכה להיות‬‫מינימלית. מכאן, שכדי לבחור מבין כל המשטרים האפשריים את המשטר היעיל ביותר‬‫יש לבחון לגבי כל אחד מהם מהי התועלת המצרפית הצומחת ממנו )ההפחתה‬‫בתוחלת הנזק(; וכן את העלות החברתית הכרוכה בו )כלות אמצעי המניעה(, וכפועל‬‫יוצא מכך – לחשב את תוספת הרווחה הנקייה הצומחת ממנו ואת עלות התאונה‬ ‫הכוללת. לבחינה זו מוקדשים הפרקים הבאים.‬‫ראוי לציין, כי קיים משטר נוסף, רביעי, והוא פטור מוחלט )כמו זה שהונהג בארצות הברית(.‬ ‫06‬‫הפועל היוצא של משטר זה הוא היעדר התערבות בשוק ועל כן הדינמיקה הכלכלית בשוק תוכן‬‫המשתמשים במשטר זה זהה לזו המצויה במשטר של היעדר התערבות בשוק. מכאן הדיון‬‫בהשלכות של משטר שכזה, הזהה לחלוטין לדיון במשטר של הסדרה עצמית טהורה ועל כן לא‬ ‫ראיתי לנכון לדון במשטר זה בנפרד.‬‫382‬
  • ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫אמל ג בארין‬ ‫ד. משטר של אחריות מוחלטת: ניתוח כלכלי‬ ‫1. אחריות מוחלטת: מהות ותכלית‬‫במשטר של אחריות מוחלטת מוטלת על האתר אחריות לכל נזק הנגרם על ידי תוכן‬‫מזיק של משתמשים, בלא קשר לרמת הזהירות שנקט. במשטר זה האתר צפוי לשלם‬‫פיצויים בגובה תוחלת הנזק שנגרם על ידי תוכן המשתמשים באתר שלו ]‪.[N*P*L‬‬‫להלן נכנה עלות זו "עלות האחריות".16 התכלית מהטלת האחריות – וכפועל יוצא‬‫מכך, הנשיאה בתוחלת הנזק שייגרם לנפגעים )‪ – (ex post‬היא לגרום לאתר להפנים‬‫את מלוא העלות הכרוכה בפעילות בתוכן המשתמשים ולהמריצו להכניס שינויים‬‫בטיבה ובהיקפה של פעילות זו, באופן המצמצם עד למינימום את תוחלת הנזק‬ ‫והוצאות המניעה הכרוכות בכך.‬ ‫2. כיצד האתרים צפויים להתנהג במשטר של אחריות מוחלטת?‬‫אחריות מוחלטת מבוססת על כלל )‪ (rule‬ולא על עיקרון )‪ 62.(principle‬האתרים‬‫יודעים, ברמת ודאות גבוהה יחסית, אימתי תוטל עליהם אחריות. ודאות זו מאפשרת‬‫לאתרים לתכנן בצורה טובה יותר את דרך פעולתם בשוק התוכן. לענייננו, מצב זה‬‫מאפשר לשער במידת דיוק גדולה יחסית כיצד יגיבו האתרים למשטר זה. יש להדגיש,‬‫כי הבחירה בדרך הפעולה האופטימלית איננה בהכרח אחידה בין האתרים – כל אתר‬‫יבחר בדרך הפעולה הממקסמת את תועלתו האישית. מבחינה עקרונית אפשר להצביע‬‫על שלוש דרכי פעולה אפשריות שכל אחד מהאתרים יכול לנקוט. להלן מובא תרשים‬ ‫)תרשים 1( המפרט את עץ ההחלטות והפעולות של האתר במשטר אחריות מוחלטת.‬‫ליתר דיוק: עלות זו שווה לתוחלת הנזק באתר במכפלת הסיכוי לכך שהנפגעים מהתוכן המזיק‬ ‫16‬‫יגישו תביעה. עם זאת, מנקודת מבטו של האתר, הואיל והוא מניח כי הוא צפוי להיתבע על ידי‬ ‫כלל הנפגעים, הוא מתייחס לסיכוי להגשת התביעה כאל מאה אחוז.‬‫להבחנה בין נורמות מסוג כלל ובין נורמות מסוג סטנדרט ראו מנחם מאוטנר "כללים‬ ‫26‬‫וסטנדרטים בחקיקה האזרחית החדשה – לשאלת תורת-המשפט של החקיקה" משפטים יז 123‬ ‫)8891(.‬ ‫482‬
  • ‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬‫הדרך הראשונה שהאתר יכול לנהוג: להפסיק את הפעילות של תוכן משתמשים‬‫)מתואר כ-1‪ S‬בתרשים(. האתר ינקוט דרך פעולה זו באחד משני מקרים: במקרה‬‫הראשון, כאשר עלות הבדיקה מראש לתוכן משתמשים – עלות הפיקוח ]‪– [Cmon‬‬‫קטנה מעלות האחריות ]‪ ,[N*P*L‬אך גדולה מהערך הכלכלי שהאתר מפיק‬‫מהפעילות בתוכן משתמשים ]‪ 63. [Usi‬במקרה השני, כאשר עלות הפיקוח גדולה‬‫מעלות האחריות המוחלטת, ועלות האחריות המוחלטת גדולה מהערך הכלכלי‬‫שהאתר מפיק מהפעילות בתוכן משתמשים.46 בכל אחד מהמקרים הללו אין כדאי‬‫לאתר רציונלי להמשיך ולקיים את הפעילות בתוכן משתמשים, מאחר שהתועלת‬‫הצומחת לו מפעילות זו, השווה לערך הכלכלי שהוא מפיק מפעילות זו, קטנה‬‫דרך פעולה זו אופיינית לאתרים שאינם מפיקים ערך כלכלי מהפעילות בתוכן משתמשים.‬ ‫36‬‫המדובר לרוב באתרים שהוקמו למטרות שאינן כלכליות, כגון אתרי הוויקי או הבלוגים למיניהם,‬ ‫כאמור לעיל, בה"ש 14.‬‫דרך פעולה זו אופיינית בעיקר לאתרים שבהם מתבצעת פעילות של תוכן משתמשים בהיקפים‬ ‫46‬ ‫נרחבים, ועדיין לא השכילו לנצל או לממש את הפוטנציאל הכלכלי הטמון בפעילות זו.‬‫582‬
  • ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫אמל ג בארין‬‫מהעלות הכרוכה בה )עלות הפיקוח במקרה הראשון, ועלות האחריות המוחלטת‬‫במקרה השני(. מנקודת מבטו הפרטית של האתר, המשך הפעילות בתוכן משתמשים‬‫מס בה לו הפסד כספי )השווה להפרש בין התועלת שצומחת לו מהפעילות ובין העלות‬ ‫ֵ‬ ‫הכרוכה בה(.‬‫לא יהיה זה מופרך להניח, כי בעידן ווב 0.2 מספר האתרים שינקטו דרך פעולה זו‬‫יהיה גבוה. נתונים אמפיריים מאששים ניתוח עיוני זה. הניסיון מלמד, כי באותן‬‫שיטות משפט שבהן הונהג משטר של אחריות מוחלטת על האתרים, בין מכוח חקיקה‬‫מפורשת בין מכוח פסיקה )ול ּו לתקופה קצרה(, חלק מהאתרים שעיקר פעילותם‬‫התבססה על תוכן משתמשים פשוט נסגרו ולא יכלו לשאת את העלות הכרוכה‬ ‫56‬ ‫בהטלת האחריות.‬‫דרך פעולה זו איננה יעילה מנקודת המבט של הרווחה המצרפית, ואף פחות יעילה‬‫ממצב של היעדר התערבות. להלן טבלה המסכמת את עלות התאונה, הכוללת את‬ ‫תוחלת הנזק ואת עלות המניעה בכל אחד משני המצבים.‬‫סך עלות התאונה‬ ‫עלות מניעה‬ ‫תוחלת נזק‬ ‫משטר/דרך פעולה‬ ‫משטר של היעדר‬ ‫אחריות/ היעדר‬ ‫‪N*P*L‬‬ ‫0‬ ‫‪N*P*L‬‬ ‫פיקוח על תוכן‬ ‫משתמשים‬ ‫משטר אחריות‬ ‫מוחלטת/ הפסקת‬ ‫‪Uto‬‬ ‫‪Uto‬‬ ‫0‬ ‫הפעילות בתוכן‬ ‫משתמשים‬‫במצב של היעדר התערבות )היעדר משטר אחריות( – תוחלת הנזק באתר שווה ל-‬‫‪ ,N*P*L‬ואילו עלות המניעה שווה אפס, ומכאן שסך עלות התאונה שווה לתוחלת‬‫הנזק. לעומת זאת, במשטר של אחריות מוחלטת האתר צפוי להפסיק את הפעילות‬‫בתוכן משתמשים. במצב זה תוחלת הנזק שווה לאפס, ואילו עלות המניעה שווה לערך‬‫החברתי שהיה אפשר להפיק מהפעילות בתוכן משתמשים ]0‪ [Ut‬ומכאן, שעלות‬‫לדוגמה: בגרמניה נסגר האתר‪ PSINeT‬ובצרפת נסגר אתר ‪ ,Altern.org‬לאחר שהוטלה אחריות‬ ‫56‬‫של בעלי האתרים הללו בגין תוכן משתמשים מזיק. להרחבה ראו ‪ ,Schruers‬לעיל ה"ש 45,‬ ‫בעמ 722–922.‬ ‫682‬
  • ‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬‫התאונה שווה לערך החברתי של הפעילות בתוכן משתמשים.66 כאמור, נקודת המוצא‬‫של הדיון היא, שהערך החברתי הנקי של הפעילות בתוכן משתמשים הוא חיובי, קרי:‬‫הערך החברתי של הפעילות עולה על תוחלת הנזק שנגרם ממנה. יוצא אפוא, שעלות‬‫התאונה במצב של הפסקת הפעילות עולה על עלות התאונה במצב של המשך‬ ‫הפעילות בלא פיקוח כלשהו ועל כן דרך פעולה זו פוגעת ברווחה המצרפית.‬‫הנה כי כן, נוצרה סיטואציה שבה דווקא הטלת אחריות מוחלטת על האתר לא רק‬‫שלא הקטינה את סך תוחלת הנזק ועלויות המניעה, אלא אף הגדילה אותו. בהמשך‬‫נעסוק בהרחבה בגורמים לסיטואציה זו. בשלב זה נציין רק, שהסיבה העיקרית היא‬‫שהאתר איננו מפנים את מלוא העלות החברתית הכרוכה בפעילותו. החלטתו של‬‫האתר להפסיק את הפעילות בתוכן משתמשים הסבה נזק למשתמשים שחופש הביטוי‬‫שלהם נפגע. העלות שנגרמה למשתמשים היא אובדן הערך הכלכלי שהם הפיקו‬‫מהפעילות בתוכן המשתמשים ]‪ .[Usi‬כאשר האתר מחליט לנקוט דרך פעולה זו, הוא‬‫מפנים את התועלת הצומחת לו מהחלטה זו )עלות הטלת האחריות שהיה צפוי לשאת‬‫בה אילו נמשכה הפעילות( ומחצין את העלות החברתית הכרוכה בפגיעה בחופש‬‫76‬ ‫הביטוי של כלל המשתמשים )מחברי התוכן וצרכניו(. זהו מצב טיפוסי של החצנה.‬‫מכאן נוצר מצב שבו הטלת משטר של אחריות מוחלטת מצמצמת את הסיכון מפני‬‫פגיעה בשמם הטוב של המשתמשים, אך יוצרת סיכון חדש של פגיעה בחופש הביטוי‬‫של אחרים. העלות הכרוכה בפגיעה בחופש הביטוי של המשתמשים היא עלות‬‫חברתית שהאתר איננו מביא בחשבון במסגרת שיקוליו. עלות זו שווה לערך הכלכלי‬ ‫שהמשתמשים היו מפיקים מהפעילות בתוכן משתמשים ]‪.[Uus‬‬‫לשם המחשה ניטול את הדוגמה הבאה: נניח, כי באתר מסוים 000,1 הודעות.‬‫מספר ההודעות המזיקות הוא 05, והנזק שנגרם מכל הודעה הוא 2 ₪. במקרה זה‬‫האתר צפוי להיקף אחריות של 001 ₪. נניח כי עלות הפיקוח היא 051 ₪, והערך‬‫הכלכלי שהאתר מפיק מתוכן משתמשים הוא 08 ₪. במקרה זה לא כדאי לאתר‬‫להמשיך את הפעילות של תוכן משתמשים, מאחר שהוא צפוי לשאת בעלות אחריות‬‫של 001 ₪ והערך הכלכלי שהוא מפיק מפעילות זו הוא 08 ₪. הפסקת הפעילות של‬‫תוכן משתמשים הסבה נזק לשאר המשתמשים. נניח, כי הנזק שנגרם לכל אחד‬‫כאמור, ערך חברתי זה שווה הן לערך הכלכלי שהאתר מפיק מהפעילות ]‪ [Usi‬הן לערך הכלכלי‬ ‫66‬ ‫שהמשתמשים מפיקים ממנה ]‪ .[Uus‬ראו לעיל דיון בפרק ב סעיף 1.‬‫על אף שהמשך פעילותו של תוכן המשתמשים יביא לגידול ברווחה המצרפית‬ ‫76‬‫])‪ ,[Usi+Uus-(N*P*L‬הרי שהאתר לא יעשה כן, הואיל ומבחינתו הדבר איננו כדאי.‬‫המשתמשים אינם יכולים לשחד את האתר ולשכנע אותו להמשיך את הפעולות בגלל עלויות‬‫העסקה הכרוכות בכך. במובן זה אפשר לטעון, כי תוכן משתמשים הופך להיות למוצר ציבורי‬ ‫שכוחות השוק אינם מצליחים לייצר כמות אופטימלית ממנו.‬‫782‬
  • ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫אמל ג בארין‬‫מהמשתמשים מחברי התוכן הוא 2.0 ₪ )הנזק לחופש הביטוי פחות משמינית מהנזק‬‫לשם הטוב(. כמו כן נניח, כי הנזק שנגרם לכל אחד מהמשתמשים צרכני התוכן הוא‬‫10.0 ₪ )לצורך החישוב נתעלם מנתון זה(. במקרה זה העלות החברתית הנגרמת‬‫מהפסקת הפעילות שווה ל-072 ₪, ואילו התועלת שצמחה מהפסקה זו היא 001 ₪.‬ ‫הפסקת הפעילות גרמה לנזק בסך של 071 ₪.‬‫הדרך השנייה שהאתר יכול לנקוט: להימנע מהפעלת אמצעי בדיקה וסינון, אך‬‫להמשיך את פעילות תוכן המשתמשים )תרחיש 2‪ .(S‬אתר ינקוט דרך זו כאשר עלות‬‫האחריות המוחלטת קטנה מעלות הפיקוח ומהתועלת הצומחת לו מהפעלת תוכן‬‫משתמשים. במצב זה הערך הכלכלי הנקי שהאתר מפיק מהפעילות בתוכן משתמשים‬‫הוא חיובי ושווה לערך הכלכלי המקורי בניכוי עלות האחריות המוחלטת. מבחינה‬‫עקרונית, דרך פעולה זו )וליתר דיוק: היעדר פעולה כלשהי( איננה משנה מהרווחה‬‫המצרפית )תוספת הרווחה מפעולה זו היאאפסית( – חיובו של האתר לפצות את‬‫המשתמש בלא קשר לאופן שבו התנהג )מהבחינה הכלכלית( מביא להעברת העושר‬‫מהאתר למשתמש, בלא כל שינוי בעושר זה. תוחלת הנזק של הודעות מזיקות‬‫]‪ [N*P*L‬לא השתנתה בעקבות דרך פעולה זו .86 מנגד, עלות מניעת הנזק היא‬ ‫אפסית.‬‫הדרך השלישית שהאתר עשוי לנקוט: להפעיל מנגנון פיקוח לבדיקה מראש של‬‫כל תוכן המשתמשים. אתר ינהג בדרך זו כל אימת שעלות הפעלת מנגנון הפיקוח‬‫קטנה מעלות האחריות ומהערך הכלכלי שהוא מפיק מהפעילות בתוכן משתמשים‬‫)מצב זה מתואר 3‪ S‬בתרשים(. במצב זה האתר נדרש להחליט לגבי כל הודעה והודעה,‬‫האם לאשרה לפרסום או לא. מעיון בעץ ההחלטות עולה, כי בשלב זה קיימים 4ארבעה‬‫תרחישים אפשריים: לאשר הודעה מזיקה לפרסום )4‪ ;(S‬לא לאשר הודעה מזיקה‬‫לפרסום )5‪ ;(S‬לאשר הודעה שאינה מזיקה לפרסום )6‪ ;(S‬לא לאשר הודעה שאינה‬‫מזיקה לפרסום )7‪ .(S‬יש להניח, כי חששם של האתרים מאחריות – אם אכן יתברר‬‫בדיעבד )‪ (ex post‬שמדובר בהודעה מזיקה – גורמת להם להנהיג מראש )‪(ex ante‬‬‫רמת פיקוח מחמירה יתר על המידה )‪ .(chilling effect‬מכאן, שההסתברות לקיומו‬‫של תרחיש 4‪ S‬היא אפסית, ואילו ההסתברות לקיומו של תרחיש 7‪ S‬אינה זניחה.‬‫סינון הודעה בלתי-מזיקה פוגע בחופש הביטוי של מחבר ההודעה, ואף בחופש הביטוי‬‫)הזכות לשמוע( של המשתמשים צרכני התוכן. מכאן, שסינון הודעות שאינן מזיקות‬‫גורמת לעלות חברתית השווה למספר ההודעות הבלתי-מזיקות שנמחקו ]-1(*‪N‬‬‫יש להדגיש, כי המשטר שיונהג הלכה למעשה על ידי האתר הוא משטר של הודעה והסרה.‬ ‫86‬‫האתר לא ינקוט יוזמה לפקח מראש על תוכן משתמשים, אך אם יקבל תלונה על קיומה של‬ ‫הודעה מזיקה, הוא יפעל להסרתה כדי לצמצם את הסיכון מפני הטלת האחריות.‬ ‫882‬
  • ‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬‫)‪ [X)*(1-P‬במכפלת הנזק שנגרם לכל אחד מהמשתמשים שחופש הביטוי שלהם‬‫נפגע עקב מחיקת ההודעה ]‪ .[R‬עלות זו היא עלות חברתית שהאתר איננו מביא‬‫בחשבון במסגרת שיקוליו. על אף שפרסומן של הודעות אלו יביא לגידול ברווחה‬‫המצרפית, הרי שהאתר לא יעשה כן מבחינתו האישית ובשל החשש שלו מהטלת‬‫האחריות. גם כאן מתקיים מצב של החצנה, מאחר שהאתר מפנים את התועלת‬‫הצומחת לו עקב הסינון ומחצין את ההשפעה השלילית שיש לדרך פעולה זו על שאר‬ ‫המשתמשים.‬‫העלות החברתית הכרוכה בנקיטת דרך פעולה זו )עלות המניעה( על ידי אתר‬‫מסוים שווה לעלות הכרוכה בהפעלת מנגנון הבדיקה והסינון ]‪ ,[Cmon‬בתוספת עלות‬‫הסיכון מפני סינון-יתר של הודעות בלתי-מזיקות ]‪ .[N*(1-X)*(1-P)*R‬מנגד,‬ ‫תוחלת הנזק לאחר נקיטת דרך פעולה זו היא אפסית.‬‫לא יהיה זה מופרך להניח, כי העלות הכרוכה בנקיטת פעולה זו על ידי אתר מסוים‬‫עלולה לעלות במקרים רבים על התועלת הצומחת ממנה, ועל כן איננה יעילה. לשם‬‫המחשה ניטול את הדוגמה הבאה: נניח, כי באתר מסוים ישנן 000,5 הודעות ביום.‬‫הסיכוי לכך שההודעה מכילה תוכן מזיק הוא %1 )05 הודעות(, והנזק שנגרם מהודעה‬‫אחת שווה 1 ₪. במקרה זה תוחלת הנזק ההתחלתית )בלא נקיטת אמצעי מניעה( היא‬‫05 ₪. זהו גם הסכום שהאתר צפוי לחוב בו במשטר של אחריות מוחלטת )עלות‬‫הסיכון המשפטי או עלות הטלת האחריות(. נניח, כי הפעלת מנגנון פיקוח על כל תוכן‬‫המשתמשים הוא 03 ₪. כדי לצמצם את עלות הטלת האחריות, האתר יפעיל את‬‫מנגנון הפיקוח. נניח כי האתר מסנן כ-%02 מכלל ההודעות, קרי: 000,1 הודעות. מבין‬‫000,1 ההודעות 05 הן הודעות מזיקות, ואילו 059 הן הודעות בלתי-מזיקות. בהנחה‬‫שהנזק לכל אחד מ-059 המשתמשים אשר ההודעה שלהם נמחקה הוא 2.0 ₪, אזי‬‫הנזק הכולל בגין מחיקת הודעות אלה שווה ל-091 ₪. סך העלות החברתית עקב‬‫הפעלת מנגנון הפיקוח שווה ל-022 ₪, כאשר התועלת הצומחת ממנגנון זה היא 05‬‫₪. לפיכך העלות החברתית הנקייה )הפסד הרווחה הנקי(בגלל נקיטת דרך פעולה זו‬ ‫על ידי אתר אחד שווה ל-071 ₪.‬ ‫3. השפעתו של משטר אחריות מוחלטת על התועלת המצרפית‬‫לאחר שעסקנו בדרכי הפעולה האפשריים במשטר של אחריות מוחלטת, על תוחלת‬‫הנזק ועלות התאונה בכל אחת מהן, אפשר עתה לסכם את השפעתו של משטר זה על‬‫הרווחה המצרפית. בהנחה שמספר האתרים הנוקטים דרכי פעולה שונות הוא ,1‪M‬‬‫3‪ ,M2, M‬בהתאמה, אזי מוצגת להלן טבלה המסכמת את עלות התאונה, הכוללת את‬ ‫תוחלת הנזק ועלות המניעה בכל אחת מדרכי הפעולה.‬‫982‬
  • ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫אמל ג בארין‬ ‫סך עלות התאונה‬ ‫מספר‬ ‫עלות‬ ‫תוחלת‬ ‫דרך‬ ‫המניעה האתרים‬ ‫הנזק‬ ‫הפעולה‬ ‫לאתר‬ ‫לאתר‬ ‫1‪M‬‬ ‫‪Uto‬‬ ‫0‬ ‫להפסיק‬ ‫1‪M‬‬ ‫את‬ ‫‪U‬‬ ‫1‪i ‬‬ ‫‪to‬‬ ‫) ‪(i‬‬ ‫הפעילות‬ ‫)1‪(S‬‬ ‫2‪M‬‬ ‫0‬ ‫‪N*P*L‬‬ ‫המשך‬ ‫2‪M‬‬ ‫פעילות‬ ‫) ‪L *  N (i ) * P (i‬‬ ‫בלא‬ ‫1‪i ‬‬ ‫פיקוח‬ ‫)2‪(S‬‬ ‫3‪M‬‬ ‫+‪Cmon‬‬ ‫0‬ ‫לפקח‬ ‫3‪M‬‬‫)) ‪R *  C mon (i )  ( N (i ) * (1  P(i ) * (1  X (i‬‬ ‫-1(*‪(N‬‬ ‫)3‪(S‬‬ ‫1‪i ‬‬ ‫-1(*)‪P‬‬ ‫)‪X)*R‬‬ ‫הגם שהנוסחה נראית מסובכת למדי, אין קושי לטעון כי העלות החברתית המצרפית‬ ‫הכרוכה במשטר של אחריות עולה על התועלת החברתית המצרפית הצומחת ממנו.‬ ‫במילים אחרות משטר של היעדר התערבות )הסדרה עצמית טהורה( עדיף על פני‬ ‫משטר של אחריות מוחלטת. ראשית, חלק גדול מהאתרים יבחרו להפסיק את‬ ‫הפעילות בתוכן משתמשים )הדרך הראשונה(, שבה אובדן הרווחה הנגרם מהפסקת‬ ‫הפעילות בתוכן משתמשים עולה על התועלת הצומחת מצמצום תוחלת הנזק של‬ ‫הודעות מזיקות. שנית, בכל מה שנוגע לאתרים הנוקטים את דרך הפעולה השנייה,‬ ‫לכאורה אין בדרך פעולה זו משום השפעה על הרווחה המצרפית, אך יש לציין כי הם‬ ‫יפעילו הלכה למעשה משטר של הודעה והסרה על כל ההשלכות השליליות שיש‬ ‫למשטר זה על הרווחה המצרפית. שלישית, גם אתרים שיחליטו בכל זאת לפקח על‬ ‫תוכן משתמשים )דרך הפעולה השלישית(, הרי שהעלות הכרוכה בדרך פעולה זו‬ ‫)עלות הפיקוח ועלות סינון-יתר( תעלה על התועלת הצומחת ממנה )ההפחתה‬ ‫בתוחלת הנזק מפני הודעות מזיקות(. גם אם נניח כי התועלת הצומחת מדרך פעולה‬ ‫זו עולה על העלות הכרוכה, עדיין יש לשקול תוספת רווחה זו אל מול הפסד הרווחה‬ ‫עקב דרך הפעולה הראשונה.‬ ‫092‬
  • ‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬ ‫ה. משטר הודעה והסרה: ניתוח כלכלי‬ ‫1. אחריות בהודעה והסרה, אימתי?‬‫סעיף 01 להצעת חוק מסחר אלקטרוני קובע את התנאים להטלת אחריות על אתרי‬‫אינטרנט בגין תוכן מזיק של משתמשים במשטר של הודעה והסרה.96 הסעיף קובע, כי‬‫אתר לא יישא באחריות לתוכן מזיק של משתמשים, בהתקיים התנאים הבאים: )1(‬‫האתר לא ידע במועד העלאת התוכן לאתר, שהתוכן הוא תוכן מזיק )שהוא בגדר‬‫עוולה(; )2( מחבר התוכן לא פעל מטעמו של האתר ולא היה נתון לשליטתו; )3(‬‫האתר פעל להסרת התוכן או לחסימת הגישה אליו לאחר שהתקבלה אצלו תלונה, כי‬‫התוכן הוא בגדר עוולה, בהתאם להליך הודעה והסרה המפורט בסעיף 01)א()3()א(‬ ‫להצעת החוק.‬‫הנה כי כן, סעיף 01 להצעת החוק לא נועד לשמש מקור להטלת אחריות על‬‫אתרים, אלא מטרתו דווקא להקנות להם פטור מאחריות לנזק שנגרם על ידי תוכן‬‫מזיק, בהתקיים התנאים המפורטים בו. למעשה סעיף זה מניח, כי קיים מקור חקיקתי‬‫חיצוני להטלת אחריות על האתר ועל כן הוא מבקש להקנות לאתר חסינות, בהתקיים‬‫התנאים הקבועים בו. הגם שכך, יכולים אנו ללמוד מהוראות הסעיף, על דרך השלילה,‬‫מה יהיו התנאים להטלת אחריות על האתרים בגין תוכן מזיק של משתמשים. הטעם‬‫לכך הוא, שאם אחד מתנאי הפטור אינו מתקיים, לרוב יהיה אפשר להטיל אחריות על‬‫האתר מכוח הדין הקיים ועל כן התוצאה הסופית תהיה כי על האתר תוטל אחריות.‬‫לדוגמה: אם התנאי הראשון אינו מתקיים – קרי: האתר ידע במועד העלאת התוכן על‬‫כך שמדובר בתוכן מזיק – יש להניח, כי לא יהיה קושי להטיל על האתר אחריות מכוח‬‫עוולת הרשלנות.07 גם כאשר התנאי השלישי אינו מתקיים – קרי: הנפגע מתלונן בפני‬‫האתר על קיומו של התוכן המזיק והאתר לא פועל להסרתו – לא יהיה קושי להטיל‬ ‫17‬ ‫על האתר אחריות מכוח עוולת הרשלנות.‬‫מכאן יוצא, כי בסופו של דבר סעיף 01 מעצב יחד עם עוולת הרשלנות את אופיו‬‫של המשטר המטיל אחריות על האתרים בגין תוכן מזיק של משתמשים, שלפיו תוטל‬‫כאמור )לעיל ה"ש 22(, הסעיף דן באחריותם של ספקי שירותי אירוח, ולא רק באחריותם של‬ ‫96‬‫אתרי אינטרנט, לגבי תוכן שהועלה בידי אדם אחר, כאשר התוכן הוא בגדר עוולה או הפרת זכות‬‫קניין רוחני. במאמר זה אתמקד רק באחריות אתרים )ולא כל ספקי שירותי אירוח( לגבי תוכן‬ ‫העולה כדי עוולה )ולא בהפרת זכות קניין רוחני(.‬ ‫ס 53 לפקודת הנזיקין.‬ ‫07‬‫זאת ועוד: אם התנאי השני אינו מתקיים – קרי: כאשר מחבר התוכן פעל מטעמו של האתר –‬ ‫17‬‫אזי יהיה אפשר להטיל על האתר אחריות מכוח דיני אחריות שילוחית או מכוח ס 21 לפקודת‬ ‫הנזיקין.‬‫192‬
  • ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫אמל ג בארין‬‫עליהם אחריות בגין תוכן שכזה רק בהתקיים אחד או יותר מהתנאים שפורטו לעיל.‬‫מבין שלושת התנאים רק התנאי השלישי הוא הרלוונטי לענייננו. התנאי הראשון‬‫כמעט שאיננו מתקיים במציאות – בהנחה שהאתר אינו מפעיל מנגנון לבדיקה מראש,‬‫אזי לא תהיה לו ידיעה בפועל על כך שמדובר בתוכן מזיק. גם התנאי השני איננו‬‫רלוונטי כאשר המחבר פעל מטעמו של האתר, שכן אז מדובר בתוכן מערכתי ולא‬ ‫בתוכן משתמשים, שאין כל מניעה להטיל בגינו אחריות על האתר.‬‫משכך, יש לומר כי על פי הצעת חוק מסחר אלקטרוני, על האתרים תוטל אחריות‬‫לתוכן מזיק של משתמשים רק כאשר מתקיים התנאי השלישי, דהיינו: כשהוגשה‬‫תלונה לאתר בנוגע לתוכן מזיק שהועלה בו, והאתר לא פעל להסרתו על פי מנגנון‬‫המכונה "הודעה והסרה". מצוידים בקביעה זו נפנה כעת לבחון, כיצד האתרים צפויים‬ ‫להתנהג במשטר זה.‬ ‫2. כיצד האתרים צפויים לנהוג במשטר של הודעה והסרה?‬‫כדי לבחון את האופן שבו האתר צפוי להתנהג במשטר הודעה והסרה נביא להלן‬‫במלואו את מנגנון "ההודעה וההסרה", שעל פיו האתר מחויב לפעול על פי סעיף 01‬ ‫)א()3( להצעת החוק:‬‫א. מיד לאחר שקיבל האתר תלונה ממי שטוען כי התוכן הוא תוכן מזיק )מהווה‬‫עוולה(, שלח האתר הודעה על כך למחבר התוכן, אם ניתן לאתרו באמצעים‬‫סבירים, ובה מסר כי בכוונתו להסיר את התוכן או לחסום את הגישה אליו‬‫כעבור שלושה ימי עסקים. אם לא יקבל הודעה ממחבר התוכן שבה הוא‬‫חולק על תוכן ההודעה ושלפיה בכוונתו להתדיין עם המתלונן בעניין זה‬ ‫בבית המשפט.‬‫ב. לאחר שקיבל הודעה כאמור בפסקת משנה )א( ממחבר התוכן, נמנע מהסרת‬‫התוכן או מחסימת הגישה אליו והודיע על כך למתלונן בצירוף העתק מן‬‫ההודעה. ואם לא קיבל את הודעה כאמור – הסיר את התוכן או חסם את‬ ‫הגישה אליו והודיע על כך למתלונן.‬‫ג. לא איתר האתר את מחבר התוכן באמצעים סבירים – הודיע על כך למתלונן‬ ‫ונמנע מהסרת התוכן או מחסימת הגישה אליו.‬‫כבר עתה נקדים ונציין, כי כפי שהתברר במהלך הדיונים בהצעת החוק, ניסוח הצעת‬‫החוק אינו בהיר דיו ומעורר שאלות רבות שנותרו בלתי-פתורות. לענייננו, ניסוח‬‫שכזה מכביד על יכולתם של האתרים לתכנן את פעילותם בשוק ומקשה לנתח את‬‫האופן שבו הם צפויים לנהוג במשטר זה. עם זאת נראה, כי יהיה אפשר לשער בדרגה‬‫גבוהה של ודאות את האופן שבו ינהגו האתרים במשטר שכזה. כדי להקל על הקורא,‬ ‫292‬
  • ‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬‫ניעזר להלן בתרשים עץ ההחלטות העומד בפני האתרבמשטר זה, לרבות התרחישים‬ ‫האפשריים שייווצרו עקב החלטות אלו.‬‫התזה שאנסה לבסס בחלק זה של הדיון היא, כי במשטר של הודעה והסרה יש לצפות‬‫לכך שמחד גיסא, כל הודעה אשר לא הוגש בגינה תלונה לא תוסר ותישאר באתר גם‬‫אם מדובר בהודעה מזיקה, ומאידך גיסא, כל הודעה שהוגשה בגינה תלונה תוסר‬ ‫לאלתר, גם אם מדובר בהודעה בלתי-מזיקה )אפקט מצנן(.‬‫392‬
  • ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫אמל ג בארין‬‫מסקנה זו אפשר לבסס על שתי השערות מתקבלות על הדעת וסבירות למדי‬‫באשר לאופן שבו ינהגו האתרים לגבי תוכן מזיק של משתמשים במשטר של הודעה‬‫והסרה. על פי ההשערה האחת, לאתרים לא תהיה נכונות להפעיל מנגנונים לפיקוח‬‫על תוכן מזיק וסינונו מעבר למתחייב על פי החוק ובפרט לא תהיה לאתרים נכונות‬‫לבדוק כל אותן הודעות שלא התקבלו בגינן תלונות. הטעם לכך שהסדרת תוכן‬‫משתמשים, מעבר להסדרה המתחייבת על פי משטר ההודעה וההסרה, היא הסדרת‬‫עצמית שלאתרים אין כל נכונות להפעילה. טעמים אלו זהים לאלה השוללים את‬‫נכונות האתרים להפעיל מנגנון של הסדרה עצמית, בכלל )ובהם לעיל( ועל כן אמנע‬ ‫ָ‬‫מחזרה על הדברים.27 די אם אציין, כי העלות הכרוכה בהפעלת הסדרה זו, הכוללת הן‬‫עלות כספית הן עלות של סיכון משפטי, עולה על התועלת הצומחת להם מכך.‬‫התוצאה היא אפוא, כי כל ההודעות שלא הוגשו בגינן תלונות ))‪ (N*(1-X‬לא יוסרו‬‫מהאתר. על פי ההשערה השנייה, הנתמכת בנתונים אמפיריים, האתרים יסירו כל‬‫הודעה שהוגשה בגינה תלונה, גם אם מדובר בהודעה בלתי-מזיקה.37 אפשר להצביע‬ ‫על כמה נימוקים התומכים בנכונותה של השערה זו.‬‫ראשית, על פי הצעת החוק, לאחר קבלת התלונה על האתר לנסות ולאתר את‬‫מחבר התוכן באמצעים סבירים. יש להניח, כי ברוב המקרים האתר לא יצליח לאתר‬‫את מחבר התוכן, שלרוב הוא אנונימי, ומלאכת איתורו תהיה קשה וכרוכה בעלויות‬‫שלאתר אין נכונות לשאת בהן.47 בחזרה לעץ ההחלטות עולה, כי ההסתברות לאיתור‬ ‫לנימוקים לחוסר-נכונותם של האתרים לנקוט הסדרה עצמית ראו דיון לעיל בפרק ג סעיף 3.‬ ‫27‬‫ראו ‪ ,Tushnet‬לעיל ה"ש 65, בעמ 811. כמו כן ראו את דבריו של יון פדר, עורך ראשי באתר‬ ‫37‬‫‪ ,Ynet‬בפרוטוקול מס 48, לעיל ה"ש 05, בעמ 4: "אשר לנוהל ההסרה, אכן, לפחות ב-‪ynet‬‬‫הוא מתקיים באופן מוחלט...בעניין הזה אנחנו כמעט לא מפעילים שיקול דעת. ברגע שמישהו‬‫טוען שטוקבק מסוים פוגעני, אנחנו מסירים אותו . זה לא אומר שאנחנו "מסגירים" את ה-‪ip‬‬ ‫כלומר את תעודת הזהות של המחשב שממנו הטוקבק יצא".‬‫השאלה, כיצד אפשר לאתר את מחבר תוכן המידע המזיק? התעוררה גם בישיבות ועדת המשנה.‬ ‫47‬‫בפרוטוקול ישיבה מס 7 של ישיבת ועדת משנה של ועדת המדע והטכנולוגיה בנושא אינטרנט‬‫וטכנולוגיית המידע, הכנסת ה-71, 5–6 )80.7.31( )להלן: פרוטוקול מס 7(, העלה ח"כ מיכאל‬‫איתן, יו"ר הוועדה, את השאלה, כיצד יהיה אפשר לאתר את מחבר המידע? לעניין זה העלה את‬‫האפשרות, כי מחבר התוכן יכול לכתוב את התוכן הפוגעני באמצעות מחשב באוניברסיטה או‬‫באינטרנט קפה – דבר המקשה על האיתור. עו"ד תמר קלהורה מייעוץ וחקיקה אזרחי במשרד‬‫המשפטים הסכימה, כי במקרים שכאלה יהיה מדובר בכתובת כללית של המחשב ועל כן אי-‬‫אפשר לאתר את הכותב. עם זאת, היא ביקשה להמשיך את הדיון בוועדה מתוך הנחה שאפשר‬‫לאתר את מחבר המידע )שם, בעמ 7(. נראה כי הנחה זו איננה משקפת את המציאות – דבר‬‫המטיל ספק גדול באשר לאפקטיביות של ההצעה. זאת ועודף יטען הטוען, כי מפעיל האתר יכול‬‫באופן עקרוני לחייב את כלל המשתמשים המבקשים להזין תכנים באתר, להזדהות או להשאיר‬‫פרטים שבאמצעותם אפשר להגיע אליהם, אך נדמה כי זהו מחיר גבוה שהחברה איננה מוכנה‬ ‫492‬
  • ‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬‫מחבר התוכן )‪ (Y‬נמוכה מאוד, וכפועל יוצא מכך ההסתברות לכך שמחבר התוכן לא‬‫יאותר )‪ (1-Y‬גבוהה מאוד. במצב זה, בפני האתר עומדות שתי אפשרויות: להסיר את‬‫ההודעה )תרחיש 5( או להשאירה על כנה )תרחיש 6(. הצעת החוק )סעיף‬‫01)א()3()א()ג(( איננה מחייבת את האתר להסיר את ההודעה ומאפשרת לו להימנע‬‫מהסרתה בתנאי שהודיע על כך למתלונן.57 עם זאת, יש לצפות כי חששו של האתר‬‫מהטלת אחריות יגרום לו להסיר את ההודעה בכל מקרה. הצעת החוק איננה מפרטת‬‫מהם האמצעים הסבירים שעל האתר לנקוט כדי לאתר את מחבר התוכן. במקרה זה‬‫קיים חשש שמא המתלונן יגיש תביעה נגד האתר בטענה שלא נקט אמצעים סבירים‬‫לאיתור מחבר התוכן, כמתחייב מהצעת החוק. חששו של האתר מאפשרות של הטלת‬‫אחריות תגרום לו להסיר את ההודעה בכל מקרה, גם אם מדובר בהודעה שאיננה‬‫מזיקה. לסיכום נקודה זו, ובחזרה לעץ ההחלטות עולה, כי ההסתברות להסרת הודעה‬‫שהוגשה בגינה תלונה אך לא אותר המחבר שלה )‪ ,(H‬גבוהה מאוד. שנית, גם אם נניח‬‫כי האתר מצליח לאתר את מחבר התוכן של ההודעה שבגינה הוגשה התלונה, גם אז‬‫הסיכוי לכך שהאתר יסיר הודעה זו הוא כמעט ודאי. אסביר. על פי הצעת החוק, אם‬‫האתר מאתר את מחבר התוכן, עליו לשלוח לו הודעה שבה הוא מודיע לו על כוונתו‬‫להסיר את התוכן כעבור שלושה ימים. במצב זה תיתכנה שתי אפשרויות: האחת, כי‬‫מחבר התוכן לא יגיב על ההודעה שהאתר שלח לו. במקרה זה על האתר להסיר את‬‫התוכן ולהודיע על כך למתלונן )תרחיש 4(. מחקרים אמפיריים שנעשו בארה"ב, שם‬‫מונהג משטר של הודעה והסרה דומה לגבי תוכן המפר זכויות קניין רוחני,67 מצביעים‬‫על כך שפחות מ-%900.0 מהמשתמשים אשר קיבלו הודעה מהאתר על כך שהתוכן‬‫לשלם אותו. שהרי ממה נפשך – אם האתר יכול לשמור אצלו פרטים על אודות מחברי התוכן‬‫ובכך לפגוע בזכותם של המשתמשים לאנונימיות, אזי היה אפשר להסתפק בהטלת אחריות על‬‫מחבר התוכן ולא היינו נדרשים כלל לסוגיית האחריות של האתרים. קושי זה עמד בפני‬‫המשתתפים בדיונים שהתקיימו בעניין הצעת החוק, אך בסופו של דבר לא ניתנה שום תשובה‬ ‫להתגבר עליו.‬‫במהלך הדיונים בוועדת משנה ציינה עו"ד תמר קלהורה, כי קיימת נכונות מצד משרד המשפטים‬ ‫57‬‫לשנות ברירת מחדל זו, קרי: שהאתר יהיה מחויב להסיר. ראו שם. לאמיתו של דבר, כינוי‬‫המשטר כהודעה וכהסרה נראה לי מוטעה, מאחר שהאתר המקבל תלונה איננו נדרש באורח‬‫גורף להסיר, אלא לרוב נדרש להודיע לנפגע על התלונה. מכאן, שהשם המתאים יותר למשטר‬‫האחריות המוצע בהצעת החוק הוא הודעה והודעה )‪ .(notice and notice‬משטר זה דומה מאוד‬‫למשטר שהוצע על ידי איגוד ספקי שירותי האינטרנט הקנדיים . ראו ‪Scott Nesbitt, Rescuing‬‬‫‪the Balance? An Assessment of anada’s Proposal to Limit ISP Liability for Online‬‬‫821 ,511 ‪Copyright Infringement, 2 CANADIAN JOURNAL OF LAW AND TECHNOLOGY‬‬ ‫)3002(.‬ ‫אחריות האתרים לתוכן משתמשים המפר זכות קניין רוחני מוסדר ב-‪ ,DMCA‬לעיל ה"ש 61.‬ ‫67‬‫592‬
  • ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫אמל ג בארין‬‫שהם העלו לאתר מפר זכות קניין רוחני הגיבו להודעה זו.77 האפשרות השנייה –‬‫שהיא, כאמור, נדירה – היא שמחבר התוכן יודיע לאתר, כי הוא חולק על תוכן ההודעה‬‫אשר האתר שלח וכי בכוונתו להתדיין עם המתלונן בעניין זה בבית המשפט.87 במקרה‬‫זה, האתר רשאי להפעיל את שיקול דעתו, האם להסיר את ההודעה אם לאו. קשה‬‫לחזות כבר עתה כיצד האתר ינהג במקרה זה, מה גם שאין מחקרים אמפיריים בעניין‬‫הזה. לסיכום נקודה זו נראה, כי יש רגליים לסברה, כי חלק הארי של ההודעות אשר‬‫בגינן התקבלו תלונות יוסר בסופו של דבר. הסיכוי לקיומם של שני התרחישים‬‫האפשריים לכך שהודעות אלו לא יוסרו, נמוך מאוד. התרחיש האחד הוא, כאשר האתר‬‫לא הצליח לאתר את מחבר התוכן. חששו של האתר מהטלת אחריות, בשל הטענה‬‫שהוא לא נקט אותם אמצעים סבירים לאיתור מחבר התוכן, יגרום לו בסופו של דבר‬‫להסיר את ההודעה, גם אם מדובר בהודעה בלתי-מזיקה. התרחיש השני הוא, כאשר‬‫האתר מצליח לאתר את מחבר התוכן, והלה חולק על כך שמדובר בתוכן מזיק ואף‬‫מביע נכונות להתדיין על כך בפני בית המשפט. גם תרחיש זה כמעט שלא קיים‬‫במציאות. הטעם לכך, הוא שחלק הארי של מחברי התוכן לא יגיבו על ההודעה של‬ ‫האתר מה שיחייב את האתר להסיר את ההודעה.‬‫יוצא אפוא, שבמשטר של הודעה והסרה יש לצפות לכך כי תוסרנה כל ההודעות‬‫שהוגשו לגביהן תלונות, גם אם מדובר בהודעות בלתי-מזיקות; ומנגד, כל ההודעות‬‫שלא הוגשו לגביהן תלונות לא תוסרנה, גם אם מדובר בתלונות מזיקות. נפנה כעת‬ ‫לחישוב תוחלת הנזק ועלות המניעה במשטר של הודעה והסרה.‬‫:‪Jens U. Nebel, Meds Position Paper on Digital Technology and the Copyright Act‬‬ ‫77‬‫)5002( 011 ‪ .Legislation without a Solution?, 36 V. U. W. L. REV. 45, note‬יודגש, כי‬‫היעדר תגובה מצד מחבר התוכן אינו מעיד בהכרח על כך שמדובר בתוכן מזיק, אלא ייתכנו‬‫מקרים שבהם המחבר לא יהיה מעוניין לחשוף את זהותו מטעמים אישיים, כגון חשיפת‬ ‫שחיתויות או היותו קורבן לניצול מיני שעליהם הוא מדווח בתוכן המפורסם.‬‫בפרוטוקול מס 7, לעיל ה"ש 47, נדרשה הוועדה לבחינת המושג "חולק ומוכן להתדיין"‬ ‫87‬‫שבהצעת החוק. גם לעניין זה לא התקבלה תשובה ברורה. מחד גיסא, לדעתו של ח"כ מיכאל‬‫איתן, המשמעות שיש לתת למונח "בכוונתו להתדיין" הוא, כי המחבר מוכן כבר בשלב זה‬‫להזדהות ולחשוף את פרטיו ואין צורך לכן בהליך של פנייה לבית משפט לצורך חשיפתו. מאידך‬‫גיסא, חלק מהמשתתפים טענו כי גישה זו פוגעת בזכותם של המשתמשים לאנונימיות ותביא‬‫לכך שכל אחד יוכל להגיש תלונה בגין פרסום כדי לחשוף את זהותו של מחבר התוכן. למחלוקת‬ ‫זו לא א ד רש בשלב זה, אך די לציין, כי מחלוקת זו מצביעה על הקשיים שהצעת החוק מעוררת.‬ ‫ֶָ‬ ‫692‬
  • ‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬ ‫3. תוחלת הנזק במשטר של הודעה והסרה‬‫במשטר של הודעה והסרה, האתרים אינם נדרשים למנוע מראש את פרסומן של‬‫הודעות מזיקות, אלא רק לפעול להסרתן לאחר שכבר פורסמו, בהתקיים כמה תנאים.‬‫למעשה, משטר זה לא מונע מראש גרימת נזק על ידי הודעות מזיקות, אלא לכל‬‫היותר הוא מונע את המשך גיבושו, ולמצער – את קיומו של נזק זה. יוצא אפוא,‬‫שבמשטר זה תוחלת הנזק לניזוקים פוטנציאליים איננה אפסית והיא שווה לכמות‬‫ההודעות המזיקות אשר הוסרו במכפלת הנזק שכבר הספיק להיגרם עקב הודעות‬‫אלו.97 כדי לבחון את גובה תוחלת הנזק במשטר זה, ניעזר להלן בתרשים המתאר את‬ ‫גודל הנזק המצטבר כפונקציה של הזמן.‬‫אני יוצא מנקודת הנחה, כי כל הנפגעים הפוטנציאליים מגישים תלונה בגין תוכן משתמשים‬ ‫97‬‫שמזיק להם. במילים אחרות: אני מניח, כי אין הודעות מזיקות שלא הוגשו בגינן תלונות.‬‫הסרתה של הנחה זו אינה משנה ממסקנת הדיון, שלפיה משטר של הודעה והסרה איננו משטר‬‫יעיל. ראשית, גם אם נניח כי ישנן הודעות מזיקות שלא הוגש בגינן תלונה, אזי התוספת‬‫לתוחלת הנזק, עקב הודעות אלו, שווה למספר ההודעות המזיקות שלא התקבלו בגינן תלונה‬‫ולא הוסרו במכפלת הנזק שנגרם עקב הודעה אחת. אפשר לטעון, כי אי-הגשת תלונה מעידה‬‫על כך שהנזק שנגרם מבחינה סובייקטיבית לאותם נפגעים הוא אפסי, או למצער נמוך מאוד.‬‫יוצא אפוא, שתוחלת הנזק בתרחיש זה, השווה למספר ההודעות המזיקות שלא הוגש בגינן‬‫תלונה )מספר זה שואף לאפס( במכפלת הנזק שנגרם עקב כל אחת מההודעות )גם הוא שואף‬‫לאפס( היא אפסית וזניחה. מכל מקום, גם אם נסיר הנחה זו ונניח כי אכן תוחלת הנזק עקב‬‫תרחיש זה איננה זניחה, אין בכך כדי לשנות ממסקנת חלק זה של הדיון, שלפיה העלות‬ ‫החברתית הכרוכה במשטר זה גבוהה מאוד.‬‫792‬
  • ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫אמל ג בארין‬‫עם פרסום ההודעה המזיקה, בנקודת זמן המתוארת 1‪ T‬על ציר הזמן, נגרם לנפגע‬‫מהודעה זו נזק ראשוני בגודל 1‪ .L‬ככל שחולף הזמן וההודעה עודנה מוצגת באתר,‬‫יותר ויותר אנשים נחשפים אליה והנזק המצטבר הולך וגדל. במובן זה, פונקציית‬‫הנזק היא פונקציה העולה עם הזמן. יחד עם זאת, יש לצפות כי התוספת השולית‬‫לנזק, עקב הצגתה ליחידת זמן נוספת, הולכת וקטנה ככל שמתקדם הזמן. במובן זה‬‫פונקציית הנזק היא פוקנציה קמורה )קעורה כלפי מעלה(. בסופו של דבר הליך‬‫התגבשות הנזק מגיע לנקודת הרוויה שלו. בנקודה זו מלוא הנזק מתגבש, ועצם‬‫הישארותה של ההודעה לפרק זמן נוסף איננו גורם תוספת נזק כלשהי. להלן נכנה את‬‫הנזק הסופי בנקודת הרוויה – ‪) L‬שווה ל-4‪ L‬בתרשים(. לא יהיה זה מופרך להניח, כי‬‫עיקר הנזק – הפגיעה בשמו הטוב של האדם, בצנעת הפרטיות שלו – התרחש‬‫בתקופה הראשונה, מיד לאחר הפרסום. האפקט השלילי של הפרסום מתרחש מיד‬‫לאחר הפרסום. מכאן, שיש להניח שגובה הנזק הראשוני 1‪ L‬הוא המרכיב הדומיננטי‬‫במרכיב הנזק הכולל ‪ 80.L‬כעולה מהתרשים, במשטר של הודעה והסרה ישנן ארבע‬‫יש לציין, כי ייתכנו מצבים שבהם התוכן הוסר מהאתר, אך הוא עדיין נמצא או נשאר במאגרי‬ ‫08‬‫המידע של מנועי החיפוש השונים. במצב כזה התוכן עדיין נגיש לכלל המשתמשים המחפשים‬ ‫892‬
  • ‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬‫נקודות זמן רלוונטיות )על ציר הזמן(: זמן הפרסום ]1‪ ,[T‬זמן הגשת התלונה על‬‫הפרסום המזיק ]2‪ ,[T‬זמן ההסרה ]3‪ [T‬והזמן שבו התגבש הנזק הסופי ]4‪ .[T‬הנזק‬‫שנגרם בכל אחת מנקודות הזמן הללו הוא ‪ ,L1, L2, L3, L‬בהתאמה. במשטר של‬‫הודעה והסרה האתר מסיר את ההודעה בנקודת זמן 3‪ T‬לאחר שהספיק להתגבש נזק‬‫בגודל 3‪ .L‬הנזק שנמנע עקב הסרת ההודעה הוא הנזק שהיה מתגבש בין פרק הזמן‬‫3‪ T‬לפרק הזמן 4‪ T‬והשווה ל-3‪ .L-L‬מכאן, שתוחלת הנזק במשטר של הודעה והסרה‬‫שווה למספר ההודעות שהוסרו בסופו של דבר במכפלת הנזק שכל אחת מההודעות‬‫הללו הספיקה לגרום ])3‪ .[(N*P*L‬בהנחה שבשוק התוכן פועלים ‪ M‬אתרים, אזי‬ ‫תוחלת הנזק הכוללת במשטר זה שווה ל-‬ ‫‪M‬‬ ‫))‪. L3 *  N (i) * P(i‬‬ ‫1‪i ‬‬‫התיאור לעיל ממחיש היטב את האפקטיביות המוגבלת של משטר הודעה והסרה‬‫לתרום לרווחה המצרפית. תוחלת הנזק במשטר של הודעה והסרה גדולה מאוד,‬‫וכמעט משתווה אף לתוחלת הנזק המקורית. במובן זה, התועלת הצומחת ממשטר זה,‬ ‫18‬ ‫במונחים של הפחתת תוחלת הנזק מהודעות מזיקות, היא נמוכה מאוד, אם בכלל.‬ ‫4. עלות המניעה במשטר של הודעה והסרה‬‫עיקר העלות הכרוכה במשטר של הודעה והסרה מקורה בחשש מפני הסרת הודעות‬‫בלתי-מזיקות שהוגשו בגינן תלונה.28 העלות החברתית עקב מחיקת-יתר של הודעות‬‫באמצעות מנוע החיפוש. על כן אפשר לטעון, כי הסרת התוכן המזיק מהאתר איננה מונעת את‬‫המשך התרחשות הנזק, והנזק ימשיך להתרחב והעקומה תמשיך לעלות. עם זאת, האמור לעיל‬ ‫איננו משנה מעצם העובדה שעיקר הנזק נגרם מיד לאחר פרסומו של התוכן המזיק.‬‫לגבי תוכן המפר זכות קניין רוחני יש להניח, כי הפונקציה מתנהגת בצורה אחרת. הטעם לכך‬ ‫18‬‫הוא, שהנזק לבעל זכות הקניין הרוחני נמשך כל עוד התוכן נשאר באתר. במובן זה יש לצפות‬‫לפונקציה העולה כל הזמן. זו הסיבה לכך, שמשטר של הודעה והסרה יעיל יותר ככל שהוא‬‫מטיל אחריות לתוכן המפר זכות קניין רוחני, בהשוואה למצב שבו מטיל אחריות לתוכן פוגע‬‫בשם הטוב או בצנעת הפרט. זו הסיבה שלא ראיתי לנכון לדון באחריות של האתרים לתוכן‬‫המפר זכות קניין רוחני יחד עם אחריות לתוכן מזיק שעולה לכדי עוולה אחרת בנזיקין. לטעמי,‬ ‫אין להחיל הסדר אחד ויחיד בניגוד למוצע בהצעת חוק מסחר אלקטרוני.‬‫ההנחה היא, כי העלויות הכלכליות הכרוכות בהליך ההסרה עצמו הן כמעט אפסיות, במיוחד‬ ‫28‬‫בשל ההנחה כי האתר לא ישקיע מאמצים ניכרים לאתר את מחבר המידע, וכל תפקידו יתמצה‬‫בקבלת תלונה ובהסרת ההודעה. זאת ועוד: היתרון העיקרי של משטר זה, למצער מנקודת‬‫מבטם של האתרים, הוא החיסכון בעלויות הכלכליות הכרוכות בפיקוח מראש על כל תוכן‬‫המשתמשים. משטר זה מטיל את הנטל בדבר איתור תוכן מזיק על הנפגע עצמו ולא על האתר.‬‫הוא יוצא מנקודת ההנחה, כי הנפגע עצמו נמצא בעמדה טובה יותר לאתר תוכן כלשהו הגורם לו‬‫992‬
  • ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫אמל ג בארין‬‫בלתי-מזיקות שווה למספר ההודעות הבלתי-מזיקות, שהתקבלו בגינן תלונה ונמחקו‬‫]‪ ,[N*(1-P)*X‬במכפלת הנזק שנגרם עקב הסרת הודעה אחת ]‪ 83.[R‬עלות זו היא‬‫עלות חברתית שהאתרים אינם מביאים בחשבון במסגרת שיקוליהם, בבואם להחליט‬‫האם להסיר תוכן משתמשים או להשאירו. נוצר כאן פער בין האינטרס החברתי,‬‫בפרסום הודעות נורמטיביות, ובין האינטרס של האתר להימנע מהטלת אחריות בגין‬‫תוכן מזיק. כאשר האתרים מחליטים להסיר תוכן שהתקבלה בגינו תלונה, הם‬‫מפנימים את התועלת הפרטית שצומחת להם מכך )הימנעות מהטלת אחריות(‬‫ומחצינים את ההשפעה השלילית שיש להחלטה זו על המשתמשים אשר חופש‬‫הביטוי שלהם נפגע. במובן זה מתקיימת כאן תופעת החצנה, כאשר התנהגותם של‬‫האתרים משפיעה באופן שלילי על קבוצת המשתמשים, ספקי התוכן, מבלי שהאתרים‬‫יפנימו במסגרת השיקולים שלהם השפעה זו. בהנחה שבשוק התוכן פועלים ‪M‬‬ ‫אתרים, אזי עלות המניעה במשטר זה שווה ל-‬ ‫‪M‬‬ ‫) ‪R *  N (i ) * ((1  P(i )) * X (i‬‬ ‫1‪i ‬‬‫זאת ועוד: במשטר הודעה והסרה יש לצפות לקיום כמה תופעות כלכליות שיגדילו‬‫עלות זו: ראשית, קיים חשש שמא משטר זה ינוצל לרעה על ידי המשתמשים עצמם –‬‫משתמש הרואה כי הודעה מסוימת נוגעת אליו, ואולי אף לאדם אחר, איננה מתאימה‬‫לו, לא יהסס לשלוח תלונה לאתר תוך שהוא מאיים בתביעה משפטית, גם אם אין‬‫מדובר בהודעה מזיקה לפי הדין הקיים.48 במובן זה, הסיכוי להגשת תלונות על הודעות‬‫לנזק ולהודיע לאתר על קיומו. במובן זה, הנפגע הוא "מונע הנזק הטוב ביותר" בכל הנוגע‬‫לתוכן זה. מהרגע שבו הנפגע מודיע לאתר על קיומו של תוכן מזיק, אזי קמה אצל האתר ידיעה‬‫על קיומו של תוכן זה. משלב זה האתר נמצא בעמדה טובה יותר למנוע את המשך התרחשותו‬‫של נזק זה. באין חובת בדיקה מראש, האתר לא נדרש להוציא כל אותן עלויות כלכליות‬ ‫הכרוכות בפיקוח ובסינון מראש של תוכן משתמשים.‬‫המונח "תוכן בלתי-מזיק לא בהכרח מעיד על כך שהתוכן איננו גורם נזק. לצורך הדיון במאמר‬ ‫38‬‫זה אתייחס לתוכן בלתי-מזיק כאל תוכן שאינו עולה לכדי עוולה. עם זאת, ייתכן מצב שבו תוכן‬‫גורם נזק, אך הוא לא ייחשב לתוכן מזיק. מנקודת מבט כלכלית, תוכן מזיק הוא תוכן שיש‬‫להטיל אחריות בגינו והוא תוכן שתוחלת הנזק שלו עולה על התועלת הצומחת ממנו. במקרה‬‫זה יעיל למנוע תוכן זה, מאחר שעלות מניעתו )הפגיעה בחופש הביטוי( נמוכה מהתועלת‬‫הצומחת ממנו )ההפחתה בתוחלת הנזק(. יוצא אפוא, שהנזק הנגרם על ידי תוכן נורמטיבי‬‫)בלתי-מזיק( הוא נזק יעיל שלא כדאי למנועו, מאחר שעלות מניעתו )פגיעה בחופש הביטוי(‬‫עולה על התועלת הצומחת ממנו )ההפחתה בתוחלת הנזק(. מכאן, שבבואנו לקבוע את נזקו של‬‫המשתמש אשר התוכן הנורמטיבי שלו הוסר, יש לנכות מהנזק שנגרם לאותו משתמש את הנזק‬ ‫שהתוכן עלול היה לגרום לאחרים, הגם שנזק זה לא הספיק כדי להטיל אחריות בגין התוכן.‬‫בחשש זה דן בית המשפט בארה"ב בפסק דין .‪Kenneth M. Zeran v. America Online, Inc‬‬ ‫48‬‫)7991( 723 ‪ .U.S Court of Appeals, 4th circuit, 129, CA-96-1564-A, F.2nd‬להרחבה על‬ ‫003‬
  • ‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬‫בלתי-מזיקות ]‪ [X‬איננו זניח, ומספר ההודעות הבלתי-מזיקות שהוגשו עליהן‬‫תלונות ]‪ [N*(1-P)*X‬יכול שיהיה גדול .58 שנית, להסרת הודעות בלתי-מזיקות‬‫השפעה שלילית )המתבטאת בגרימת נזק( לא רק על המשתמש – מחבר התוכן –‬‫אלא גם על כלל המשתמשים האחרים. הטעם לכך נעוץ בתופעה כלכלית המכונה‬‫"השפעת רשת"68 – התועלת הצומחת לכל אחד מהמשתתפים בזירת השיח )כלל‬‫המשתמשים באתר( גדלה עם הגידול במספר המשתתפים בזירה. מכאן, שהסרת תוכן‬‫של אחד המשתמשים פוגע לא רק במשתמש עצמו, אלא בשאר המשתמשים. יש‬‫לנסח זאת בשפה ערכית, שלפיה חופש הביטוי כולל את זכותו של האדם להשמיע‬‫דבריו, אך כוללת גם את זכותם של אחרים לשמוע. מכאן, שהסרת תוכן שאיננו מזיק‬‫פוגע לא רק בחופש הביטוי של המשתמש מחבר התוכן, אלא גם בחופש הביטוי של‬‫שאר המשתמשים. כמו כן יש לטעון, כי הסרת תוכן בלתי-מזיק פוגעת בזרימה‬‫החופשית של המידע, שהיא בגדר אינטרס ציבורי, אשר הפגיעה בו נוגעת לכל אחד‬ ‫מהמשתמשים.‬ ‫5. ההשפעה הנקייה של משטר הודעה והסרה על הרווחה המצרפית‬‫מנקודת מבט חברתית-מצרפית יוצא אפוא, שמשטר של הודעה והסרה אכן עשוי‬‫לצמצם )אך לא להסיר( סיכון אחד – הסיכון מפני תוכן מזיק – אך טמון בחובו סיכון‬‫של פגיעה בחופש הביטוי של משתמשים המחברים תוכן נורמטיבי שמן הראוי‬‫לפרסמו. מבלי להציב כאן נוסחאות מסובכות לא יהיה זה מופרך לטעון, כי רגליים‬‫לסברה שהשפעתו של משטר זה על הרווחה המצרפית שלילית. הטעם לכך הוא,‬‫שעלות הסיכון מפני הסרת תוכן נורמטיבי )פגיעה בחופש הביטוי( אשר משטר זה‬‫יוצר באתר מסוים ]‪ [N*(1-P)*X*R‬גדול מההפחתה בעלות הסיכון מפני תוכן מזיק‬ ‫78‬ ‫])3‪.[N*P*(L-L‬‬‫חשש לניצול זה ראו את המאמר -‪Google takedowns flawed, analysis shows, by OUT‬‬‫_‪LAW.COM (2009), avilable in www.theregister.co.uk/2009/03/25/google_takedown‬‬ ‫/‪.process _flawed‬‬‫כדי להפחית את הסיכון לתלונות שוא בגין תוכן נורמטיבי ‪ X‬יהיה אפשר לקבוע כלל שלפיו‬ ‫58‬ ‫הגשת תלונת שוא היא עוולה בנזיקין. כלל זו מוצע בס 11 להצעת חוק מסחר אלקטרוני.‬‫‪Amitai Aviram, Regulation By‬‬ ‫להרחבה על השפעת הרשת והיתרונות לגודל ראו‬ ‫68‬ ‫)3002( 5911 ,9711 .‪.Networks, 2003 B.Y.U.L.R‬‬‫מסקנה זו לא משתנה גם בכל גרסה אחרת של משטר הודעה והסרה, המקנה לאתר שיקול דעת‬ ‫78‬‫בהיקף כזה או אחר, להסיר את ההודעה לאחר קבלת תלונה על היותה מזיקה. הטעם לכך‬‫הואשחששם של האתרים מהטלת אחריות, במקרה של טעות בהפעלת שיקול הדעת, גורמת‬ ‫להם להסיר את ההודעה בכל מקרה שהתקבלה תלונה )אפקט מצנן(.‬‫103‬
  • ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫אמל ג בארין‬‫לשם המחשה ניקח את הדוגמה הבאה: נניח, כי באתר מסוים ישנן 0001 הודעות‬‫של תוכן משתמשים. נניח עוד, כי %01 מההודעות הן הודעות מזיקות )1.0=‪ .(p‬נניח,‬‫כי הוגשו תלונות בגין 082 הודעות, כאשר 001 מתוכן עניינן הודעות מזיקות )1=‪ (f‬ו-‬‫081 תלונות בגין הודעות בלתי-מזיקות )2.0=‪ .(x‬נניח, כי הנזק שנגרם לשמו הטוב‬‫של האדם הוא 5 שקלים ]5=‪ [L‬וכי הנזק שהספיק להיגרם לכל אחד מהם עד הסרת‬‫הפרסום הוא 4 ₪ ]4=3‪ .[L‬מכאן, שהתועלת הצומחת ממשטר של הודעה והסרה‬‫שווה ל-001 ₪ )מפחיתים נזק של 1 ₪ ל-001 הודעות(. בהנחה שהנזק הנגרם‬‫למחבר התוכן שחופש הביטוי שלו נפגע עקב הסרת תוכן נורמטיבי הוא 1 ₪, אזי‬‫עלות הסיכון מפני פגיעה בחופש הביטוי של כלל המשתמשים הוא 081 ₪ )הסרת‬‫081 הודעות כשכל הסרה גורמת לנזק של 1 שקל(. מכאן, שהנזק החברתי הכולל הוא‬ ‫08 ₪.‬ ‫ו. משטר של רשלנות‬ ‫1. הטלת אחריות על האתרים לתוכן מזיק של משתמשים במשטר של רשלנות, אימתי?‬‫בגישה הכלכלית למשפט אין הגדרה אחת ויחידה למונח "התרשלות".88 לצורך הדיון‬‫כאן אתר ייחשב כמתרשל – ולכן עלול להימצא אחראי לנזק שנגרם – כאשר רמת‬‫הזהירות שנקט נמוכה מרמת הזהירות האופטימלית )הנקבעת על ידי בית המשפט‬‫בדיעבד(. דהיינו: רמת הזהירות שבכוחה למזער את עלות התאונה כוללת הן את עלות‬ ‫אמצעי הזהירות שבהם נעשה שימוש הן את תוחלת הנזק של הניזוק הפוטנציאלי.‬‫להגדרת רמת הזהירות האופטימלית בכל הנוגע לפרסום הודעה מזיקה שחוברה‬‫על ידי משתמש, יש לבצע מהלך של שני שלבים: בשלב הראשון יש לקבוע מהן דרכי‬‫הפעולות העומדות בפני האתר )רמות הזהירות האפשריות(, ואת עלות התאונה בכל‬‫אחת מדרכי הפעולה הללו )תוחלת הנזק ועלות המניעה(. בשלב השני יש לבחור‬‫ברמה האופטימלית שעדיפה לחברה בכללותה ואשר על האתר היה לנקוט, משום‬‫שאחרת הוא ייחשב כמתרשל ותוטל עליו אחריות. להלן נבחן דרכי הפעולה העומדות‬‫בפני האתר בכל הנוגע לפרסום הודעה מזיקה )שלב ראשון( ולאחר מכן נקבע את‬ ‫התנאים שבהם תוטל עליו אחריות לנזק שנגרם על ידי פרסום זה )שלב שני(.‬‫להגדרות השונות של המונח "התרשלות" בספרות של הניתוח הכלכלי למשפט ראו ברק מדינה‬ ‫88‬‫"הכוונת התנהגות באמצעות עוולת הרשלנות – דיני הנזיקין בראי תורת הבחירה החברתית"‬ ‫המשפט ד 552 )8991(.‬ ‫203‬
  • ‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬‫אתר החשוף לסיכון שאדם פלוני ייפגע עקב הודעה מזיקה המתפרסמת באתר יכול‬‫לבחור בין שתי דרכי פעולה: לסנן או לא לסנן. דרך הפעולה הראשונה היא לסנן את‬ ‫ההודעה.‬‫כדי שאתר יוכל לסנן הודעה כלשהי, עליו קודם כול לדעת על קיומה ולאחר מכן‬‫להחליט אם לפרסמה או לאו. כדי שהאתר ידע על קיומה של ההודעה המזיקה, עליו‬‫להפעיל מנגנון לבדיקת כל ההודעות המיועדות להתפרסם באתר – לפני פרסומן‬‫בפועל במסגרת האתר – ולמיין מתוכן את ההודעות הנראות כחשודות כדי לבחון‬‫אותן לגופן.98 הפעלתו של מנגנון זה כרוכה בעלות כלכלית-פיננסית, שנכנה אותה‬‫]‪ .[Cmon‬הנכונות והיכולת של האתרים להשקיע עלות זו במטרה לסנן הודעות מזיקות‬‫אינה אחידה, אלא משתנה מאתר לאתר. שוני זה נובע בעיקר מהשוני בין האתרים‬‫בכל הנוגע לערך הכלכלי שכל אחד מהם מפיק מהפעילות בתוכן המשתמשים. לעניין‬‫הזה יש להבחין בין אתרים המפיקים ערך כלכלי מהפעילות בתוכן משתמשים ובין‬‫אתרים שאינם מפיקים ערך כלכלי מפעילות זו. לאתרים מהסוג האחרון אין את‬‫הנכונות ו/או את היכולת להשקיע בעלות הבדיקה, מאחר שעלות זו גדולה מהערך‬‫הכלכלי שהאתר מפיק )במקרה זה, אפס(. עבור אתרים אלו הדרך היחידה לסנן‬‫הודעות מזיקות היא להפסיק את הפעילות בתוכן המשתמשים או להפחית את רמת‬‫פעילות בתוכן זה עד למינימום. לשם המחשה ניעזר בדוגמה הבאה: ראובן מקים אתר‬‫שנועד להחלפת דעות בנושא מסוים והוא איננו מפיק ערך כלכלי מהפעילות באתר.‬‫לאחר תקופה מסוימת מאז הקמתו האתר הפך לפופולרי וגולשים רבים מזינים תכנים‬‫שונים, שבחלקם הם תכנים מזיקים. לראובן אין היכולת הכספית לממן מראש את‬‫ההוצאות הנדרשות לבדיקת כל ההודעות המיועדות להתפרסם באתר. במצב זה, הדרך‬‫היחידה העומדת בפני ראובן למניעת פרסום הודעות מזיקות היא למנוע‬‫מהמשתמשים להזין את תוכניהם לאתר. הפסקת הפעילות בתוכן משתמשים, באורח‬‫דומה למה שעלול להתרחש בדוגמה, גורמת לעלות חברתית השווה לערך החברתי‬‫שיש להפיק מהפעילות בתוכן משתמשים ]‪ .[Uto‬התוצאה היא אפוא, שעלות המניעה‬‫האמיתית אינה מסתכמת רק בעלות הכלכלית הכרוכה בבדיקת ההודאות מראש, אלא‬‫היא עלולה לכלול גם את העלות החברתית הכרוכה בהפסקת הפעילות בתוכן‬‫משתמשים. על כן בחישוב עלות המניעה הכרוכה במניעת פרסום הודעות מזיקות יש‬‫להביאבחשבון הן את העלות הכרוכה בהפעלת מנגנון הבדיקה של ההודעות‬‫המיועדות לפרסום הן את ההשפעה האפשרית שיש לעל ּות זו על טיב הפעילות של‬‫על כך יש להוסיף, כי האתר יכול לדעת על קיומה של הודעה מזיקה לאחר קבלת תלונה מאדם‬ ‫98‬‫כלשהו. עם זאת, דרך זו אפשרית רק לגבי הודעות שכבר פורסמו, בין אם בשל שהופעל מנגנון‬‫בדיקה מראש אך ההודעה לא סוננה בין אם לא הופעל מנגנון בדיקה. במקרה זה, עלות איתור‬ ‫ההודעה הוא אפסי.‬‫303‬
  • ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫אמל ג בארין‬‫האתר והיקפה בכל הנוגע לתוכן משתמשים.09 בכך לא תם מסעו של האתר. לאחר‬‫שהאתר איתר את ההודעה החשודה כמזיקה, עליו להחליט האם לסנן אותה אם לאו.‬‫לכאורה קביעה זו, שלפיה יש להתחשב בהשפעת עלות המניעה על רמת הפעילות של המזיק,‬ ‫09‬‫היא גישה סובייקטיבית, המנוגדת לגישה האובייקטיבית המקובלת בניתוח הכלכלי, הקובעת, כי‬‫לצורך קביעת רמת הזהירות האופטימלית אין מתחשבים בנתוניו המיוחדים של המזיק, לרבות‬‫השפעת עלות המניעה שהוא נדרש להוציא על היקף הפעילות הרלוונטית. כנגד טענה זו אפשר‬‫להגיב כך: ברמה העקרונית-מושגית, הגישה הסובייקטיבית, המתחשבת בנתוניו המיוחדים של‬‫המזיק, היא זו המתיישבת עם שיקולי הרווחה המצרפית. ברם, התחשבות בנתוניו המיוחדים של‬‫המזיק הספציפי כרוכה בעלות מנהלית שאיננה זניחה. עלות מנהלית זו מקורה בקושי המוסדי‬‫של בית המשפט לבחון את פונקציית העלות הפרטית של כל מזיק, הנדרשת לשם מניעת הנזק,‬‫הכוללת גם עלות שמקורה בשינויים האפשריים אשר המזיק נדרש לעשות לשם מניעת הנזק.‬‫המעבר מהגישה הסובייקטיבית לטובת הגישה האובייקטיבית, שאיננה מתחשבת בנתוניו‬‫המיוחדים של המזיק הספציפי אלא נסמכת על ערכים "ממוצעים" ו"אבסולוטיים", נובע‬‫מהשאיפה להפחית עלות זו. להרחבה על הנימוקים לגישה האובייקטיבית, ראו ‪STEVEN‬‬‫)7891( 52–32 ,‪ .SHAVELL, ECONOMIC ANALYSIS OF ACCIDENT LAW‬ומכאן, הגישה‬‫האובייקטיבית מוצדקת כל אימת שהתועלת הצומחת ממנה, במונחים של הפחתה בעלות‬‫המנהלית, עולה על העלות הכרוכה בה, במונחים של פגיעה בהרתעה האופטימלית המחייבת‬‫התחשבות בנתוניו המיוחדים של המזיק. במילים אחרות: התחשבות בנתוניו המיוחדים של‬‫המזיק, לרבות השפעה אפשרית על היקף הפעילות שלו, מוצדקת כל אימת שהעלות המנהלית‬‫הכרוכה בהתחשבות בנתוניו המיוחדים של המזיק היא נמוכה. נראה, כי בכל הנוגע לקביעת‬‫רמת הזהירות האופטימלית שעל האתרים לנקוט, נוסחה זו מתקיימת ועל כן מוצדק להתחשב‬‫בנתוניו המיוחדים של האתר, ובפרט בהשפעת עלותו של מנגנון הבדיקה על רמת פעילותו.‬‫הטעם לכך הוא, שהקושי המוסדי בחישוב פונקציית הפעילות הפרטית של כל אתר איננה כה‬‫חריפה, אם בכלל. בידי בית המשפט היכולת לדעת, בעלויות זניחות יחסית, את ההשפעה‬‫האפשרית של הוצאות מניעה כאלה או אחרות על היקף הפעילות של האתר בכל הנוגע לתוכן‬‫משתמשים. אמנם, אתר רציונלי יפסיק את הפעילות בתוכן משתמשים כל אימת שהערך‬‫הכלכלי שהוא מפיק מפעילות זו עולה על העלות שהוא יצטרך להשקיע כדי לבדוק מראש את‬‫כל ההודעות המיועדות לפרסום. לכאורה על בית המשפט להיכנס לעובי הקורה ולבחון את‬‫הערך הכלכלי שהאתר מפיק. ברם, לרוב נוסחה זו מתקיימת בעיקר לגבי אתרים שאינם מפיקים‬‫שום ערך כלכלי מהפעילות בתוכן משתמשים. יוצא אפוא, שבית המשפט יכול לבצע ניחוש גס‬‫על ידי חלוקת האתרים לשני סוגים – אתרים שאינם מפיקים ערך כלכלי מהפעילות בתוכן‬‫משתמשים, שאז התוצאה הצפויה היא כי כל אחד מהאתרים הללו יפסיק את הפעילות בתוכן‬‫משתמשים ועל כן עלות המניעה תהיה שווה לערך החברתי של הפעילות; לעומת אתרים‬‫המפיקים ערך כלכלי מהפעילות בתוכן משתמשים, שאז לרוב עלות המניעה מסתכמת בעלות‬‫הפעלתו של מנגנון הבדיקה. לסיום נקודה זו יש להוסיף, כי הגישה שלפיה במסגרת ההכרעה‬‫בשאלת ההתרשלות יש להתחשב גם בערך החברתי של הפעילות, נוסף על עלות המניעה‬‫הכלכלית נטו )הכרוכה אך בנקיטת מנגנון הבדיקה מראש(, תוחלת הנזק התקבלה גם בפסיקת‬‫בית המשפט העליון. ראו ע"א 08/541 ועקנין נ המועצה המקומית, בית שמש, פ"ד לז)1( 311‬ ‫)2891(; ע"א 49/4065 חמד נ מ"י, פ"ד נח)2( 894 )4002(.‬ ‫403‬
  • ‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬‫לכאורה מדובר בהליך פשוט שאיננו כרוך בעלות כלשהי, שכן רמת הזהירות‬‫האופטימלית שעל האתר לנקוט באה לידי ביטוי בסינון ההודעה כאשר מדובר בהודעה‬‫מזיקה )בגדר עוולה על פי הדין הקיים(. ברם, וכפי שהצבענו על כך קודם לכן, בשלב‬‫זה האתר נטול תשתית עובדתית מלאה ויכולת משפטית לדעת מראש האם מדובר‬‫בהודעה מזיקה. על כן ייתכנו מקרים שבהם הודעה בלתי-מזיקה תסונן על ידי האתר‬‫ולא תאושר לפרסום )סינוןיתר( ואף מקרים שבהם הודעה מזיקה תפורסם )סינון‬‫חסר(. כל אחד משני התרחישים הללו גורם לעלות חברתית – במצב של סינון-יתר‬‫נפגע חופש הביטוי של המשתמש מחבר ההודעה.19 העלות במקרה של תרחיש זה‬‫)עלות הסיכון מפני סינוןיתר( שווה למספר ההודעות הבלתי-מזיקות ))‪(N*(1-P‬‬‫במכפלת ההסתברות שהודעה כלשהי, מבין אותן הודעות, תסונן )‪ (X‬במכפלת הנזק‬‫שנגרם למחבר התוכן במקרה זה )‪ .(R‬לעומת זאת, במצב של סינון חסר נפגע‬‫האינטרס המוגן )השם הטוב או הפרטיות( של האדם שההודעה המזיקה נוגעת אליו.‬‫העלות במקרה של תרחיש זה )עלות הסיכון מפני סינון חסר( שווה למספר ההודעות‬‫המזיקות )‪ (N*P‬במכפלת ההסתברות לכך שהודעה כלשהי מבין ההודעות הללו‬‫תאושר לפרסום )‪ (Y‬במכפלת הנזק שנגרם עקב פרסום זה )‪ .(L‬לכל אורכו של חלק‬‫זה של הדיון אני מניח, לשם הפשטות, כי התרחיש של סינון חסר כמעט שאיננו‬‫מתקיים )0=‪ ,Y‬ועל כן עלות זו, השווה גם לתוחלת הנזק בדרך פעולה זו, היא אפסית.‬‫בהמשך הדברים נצביע על כך, שהנחה זו משקפת במידה רבה את המציאות. יוצא‬‫אפוא, שעלות התאונה הכוללת בדרך הפעולה הראשונה )לסנן( מכילה הן את העלות‬‫הכרוכה בהפעלת מנגנון הבדיקה של ההודעות המיועדות לפרסום הן את ההשפעה‬‫האפשרית שיש לעל ּות זו על טיבה והיקפה של פעילות האתר בכל הנוגע לתוכן‬‫משתמשים והן את עלות הסיכון מפני סינון-יתר של הודעות.29 כאשר אנו מעריכים‬‫את ההשפעה של עלות הבדיקה על היקף הפעילות של האתר בכל הנוגע לתוכן‬‫משתמשים, עולה הנוסחה הבאה: כאשר מדובר באתר המפיק ערך כלכלי מהפעילות‬‫בתוכן משתמשים, אזי עלות זו שווה לעלות הבדיקה בתוספת עלות הסיכון מפני‬‫סינון-יתר )‪ .(Cmon+(N*(1-P)*X*L‬לעומת זאת, כאשר מדובר באתר שאיננו מפיק‬‫גם חופש הביטוי של שאר המשתמשים שהיו אמורים להשתמש בהודעה זו, נפגע. במובן זה,‬ ‫19‬ ‫הזכות לחופש הביטוי איננה אך הזכות להשמיע, אלא כוללת גם את הזכות לשמוע.‬‫מנקודת המבט של הרווחה המצרפית, המטרה של הרשלנות איננה לגרום לאתר למקסם את‬ ‫29‬‫הרווחה האישית שלו, אלא את הרווחה המצרפית. המטרה היא לגרום לאתרים לנקוט רמת‬‫זהירות מבחינה חברתית ולא ברמת זהירות העדיפה בעיניו. על כן בקביעת רמת הזהירות‬‫האופטימלית יש לקחת את הרווחה החברתית המצרפית – תוחלת הנזק של כלל הניזוקים‬‫הפוטנציאליים ואת מלוא העלויות הכרוכות בנקיטת אמצעי הזהירות השונים, לרבות אותן‬ ‫עלויות שבגינן האתר אינו צפוי לחוב, גם אם תוטל עליו אחריות בסופו של דבר.‬‫503‬
  • ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫אמל ג בארין‬‫ערך כלכלי מהפעילות בתוכן משתמשים, אזי העלות שווה לערך החברתי של פעילות‬ ‫39‬ ‫זו ]‪.[Uto‬‬‫דרך הפעולה השנייה העומדת בפני האתר, בכל הנוגע לפרסום הודעה מזיקה היא,‬‫שאין לעשות דבר, אלא לאפשר את פרסום כל ההודעות. במקרה זה עלות המניעה‬ ‫אפסית, ואילו תוחלת הנזק נותרה כפי שהיתה.‬‫לאחר חישוב תוחלת הנזק ועלות המניעה בכל אחת משתי דרכי הפעולה שהאתר‬‫יכול לנקוט עולה, כי אתר ייחשב כמתרשל במקרה של פרסום הודעה מזיקה. לפיכך‬‫תוטל עליו אחריות לנזק שנגרם, כאשר תוחלת הנזק לניזוקים הפוטנציאליים עקב‬‫הודעות מזיקות עולה על עלות המניעה של הודעות אלו, הכוללת הן עלות הפעלת‬‫מנגנון הבדיקה )אם האתר מפיק ערך כלכלי מהפעילות בתוכן משתמשים( או הערך‬‫החברתי של הפעילות )אם האתר אינו מפיק ערך כלכלי מהפעילות בתוכן משתמשים(‬ ‫הן עלות הסיכון מפני סינון יתר.‬ ‫2. כיצד האתרים צפויים לנהוג במשטר של רשלנות?‬‫לאחר שסקרנו את התנאים שבהם תוטל אחריות על האתרים במשטר של רשלנות‬‫נשאלת השאלה, כיצד האתרים צפויים לנהוג במשטר שכזה? נקודת המוצא היא,‬‫שהאיום בהטלת האחריות על האתר, אם לא ינקוט את רמת הזהירות האופטימלית‬‫שנקבעה על ידי בית המשפט בדיעבד )‪ ,(ex post‬מתמרצת את האתרים לנקוט מראש‬‫)‪ (ex ante‬אותה רמת זהירות שנקט בית המשפט. בהינתן נקודת מוצא זו, להלן מובא‬ ‫עץ החלטות המתאר את האופן שבו האתרים יתנהגו במשטר של רשלנות.‬‫כאשר הערך הכלכלי שהאתר מפיק מהפעילות בתוכן המשתמשיםאפסי, אזי הדרך היחידה‬ ‫39‬ ‫העומדת בפני האתר למנוע פרסום הודעות מזיקות הוא להפסיק את הפעילות.‬ ‫603‬
  • ‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬‫כעולה מעץ ההחלטות, אפשר להצביע על כמה דרכי פעולה שהאתרים עשויים לנקוט‬ ‫במשטר של רשלנות.‬‫הדרך הראשונה שחלק מהאתרים עשויים לנקוט – לא להפעיל מנגנון בדיקה‬‫מראש של תוכן משתמשים. אפשרות זו מתוארת 1‪ S‬בתרשים. האתרים שיבחרו בדרך‬‫פעולה זו שייכים לשני סוגים: הסוג האחד כולל אתרים אשר הערך הכלכלי שהם‬‫מפיקים מהפעילות בתוכן משתמשים הוא אפסי.49 סוג זה כולל אתרים שאינם מונעים‬‫ממניעים כלכליים ואינם מרוויחים מפעולותיהם, כגון אתרי בלוגים, שהוקמו לצורך‬‫החלפת דעות בנושאים שונים; ואתרי ה"ויקי" למיניהם.59 סוג שני של אתרים כולל‬‫אתרים שעלות מנגנון הבדיקה מראש של כל תוכן המשתמשים עולה על תוחלת הנזק‬‫הצפויה ממנו. הטעם לכך ברור. במשטר של רשלנות אתרים אלו אינם צפויים להטלת‬ ‫מובן שההנחה היא, כי הערך החברתי הנקי של הפעילות בתוכן משתמשים הוא חיובי.‬ ‫49‬‫ראו לעיל ה"ש 14. כאמור, אתרים אלו אינם מפיקים ערך כלכלי מהפעילות שלהם ועל כן לא‬ ‫59‬‫יהיה אפשר לחייבם בהפעלת מנגנון פיקוח, שכן אחרת הם יפסיקו את פעילותם בתוכן‬‫משתמשים. דבר זה יסב עלות חברתית גובהה, אשר עולה על התועלת הצומחת מהטלת‬ ‫האחריות.‬‫703‬
  • ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫אמל ג בארין‬‫אחריות אם יבחרו לנקוט דרך פעולה זו.69 בהיעדר איום בהטלת אחריות אין שום‬‫תמריץ לאתרים להפעיל מנגנון זה. חשוב להדגיש, כי אתרים אלו משני הסוגים לעיל‬‫צפויים עדיין להטלת אחריות אם ידעו על קיומו של התוכן המזיק, בלא הפעלת מנגנון‬‫בדיקה, ולא פעלו להסרת המידע. סיטואציה כזו תיתכן בעיקר כאשר הנפגע מתלונן‬‫על קיומו של תוכן המזיק לו. תלונתו של הנפגע היא תחליף למנגנון הבדיקה מראש,‬‫ולמעשה עלות הבדיקה היא אפס. דבר זה מחייב את האתר להפעיל מנגנון של פיקוח‬‫לגבי הודעה זו. מכאן יוצא, שעל האתרים הללו מוטל משטר אחריות, הדומה למשטר‬ ‫הודעה והסרה.‬‫הדרך השנייה שחלק מהאתרים עשוי לנקוט – להפעיל מנגנון לסינון מראש של‬‫הודעות המיועדות להתפרסם באתר. האתרים שיבחרו בדרך פעולה זו הם אתרים‬‫שלגביהם מתקיימים שני תנאים: הם מפיקים ערך כלכלי מהפעילות בתוכן‬‫המשתמשים, ועעלות הכרוכה בנקיטת מנגנון הבדיקה )‪ (Cmon‬קטנה מתוחלת הנזק‬‫של תוכן משתמשים המתפרסם באתר. האיום בהטלת אחריות, אם לא ינקטו דרך‬‫פעולה זו, יגרום להם לשנות מהתנהגותם. כל אחד מאתרים אלו נדרש להחליטלגבי‬‫לכל הודעה, האם לאשרה לפרסום אם לאו. במאמר זה הדגשנו פעמים רבות את‬‫הקושי העובדתי והמשפטי הניצב בפני כל אחד מהאתרים הללו, בהידרשו להחליט‬‫האם מדובר בהודעה מזיקה )המקימה אחריות על פי הדין הקיים( אם לאו. בפני‬‫האתרים לא ניצבות התשתית העובדתית והיכולת המשפטית המקנות להם את‬‫האפשרות לקבל החלטה מדויקת שבית המשפט היה מגיע אליה בדיעבד. מצב זה יוצר‬‫בקרב האתרים חשש מפני קבלת החלטה שגויה, השונה מההחלטה שאליה היה מגיע‬‫בית המשפט. החשש הוא כפול: האחד, חשש לסינון-יתר, קרי: שלא תאושר לפרסום‬‫הודעה בלתי-מזיקה שבית המשפט היה מאשר אותה; השני, חשש לסינון חסר, קרי:‬‫תאושר לפרסום הודעה מזיקה שבית המשפט לא היה מאשר אותה.79 במשטר של‬‫רשלנות, על האתר תוטל אחריות אך ורק כאשר האתר מפרסם הודעה מזיקה )סינון‬‫חסר(.89 על כן יש להניח, כי חששם של האתרים מאחריות, אם יתברר בדיעבד ‪(ex‬‬‫)‪ post‬שמדובר בהודעה מזיקה, גורמת להם להנהיג מראש )‪ (ex ante‬רמת פיקוח‬‫מחמירה יתר על המידה ולסנן מספר רב של הודעות, כולל הודעות שאינן מזיקות‬‫)תרחיש 3‪ .(S‬אפקט זה ידוע כאפקט מצנן )‪ .(chilling effect‬סינון הודעות בלתי-‬‫כאמור, האתר צריך לסנן הודעות כאשר תוחלת הנזק עולה על עלות האיתור ואף על עלות‬ ‫69‬‫הסיכון מפני טעות בהפעלת שיקול הדעת בהליך הסינון. במקרה זה עלות האיתור לבדה עולה‬ ‫על תוחלת הנזק ועל כן ברור שהאתר לא נדרש להפעיל מנגנון של איתור.‬ ‫אם מדובר בהודעה שכבר פורסמה, אזי צריך להסיר את ההודעה ולא לאשרה לפרסום.‬ ‫79‬‫במשטר של רשלנות, על האתר תוטל אחריות כאשר המזיק פעל ברמה הנמוכה מתחת לרמה‬ ‫89‬ ‫האופטימלית ואין הוא מטיל עליו אחריות אם פעל מעל הרמה הזאת.‬ ‫803‬
  • ‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬‫מזיקות פוגע ברווחה המצרפית וגורם לעל ּות חברתית השווה למספר ההודעות‬‫הבלתי-מזיקות שנמחקו ])‪ [N*(X)*(1-P‬במכפלת הנזק שנגרם לכל אחד‬‫מהמשתמשים שחופש הביטוי שלהם נפגע עקב מחיקת ההודעה ]‪ .[R‬עלות זו היא‬‫עלות חברתית, שהאתר איננו מביא אותה במסגרת שיקוליו. על אף שפרסומן של‬‫הודעות אלו יביא לגידול ברווחה המצרפית, הרי שהאתר לא יעשה כן מבחינתו‬‫האישית ובשל החשש שלו מהטלת האחריות. גם כאן מתקיים מצב של החצנה, מאחר‬‫שהאתר מפנים את התועלת הצומחת לו עקב הסינון ומחצין את ההשפעה השלילית‬ ‫שיש לדרך פעולה זו על שאר המשתמשים.‬‫לאחר שעסקנו באופן שבו האתרים צפויים להתנהג במשטר של רשלנות, נוכל‬‫לסכם את עלות התאונה, הכוללת הן את תוחלת הנזק הן את עלות המניעה במשטר‬‫זה. בהנחה ש-1‪ M‬אתרים בוחרים בדרך הראשונה, אזי עלות התאונה של כל אחד‬‫מהאתרים הללו שווה לעלות התאונה במשטר של הודעה והסרה. להלן נכנה עלות זו‬ ‫‪ .(notice based liability) Cnbl‬סך כל עלות התאונה בכלל האתרים הללו שווה‬ ‫1‪M‬‬ ‫) ‪.  C nbl (i‬‬ ‫1‪i ‬‬‫בהנחה ש-2‪ M‬בוחרים בדרך השנייה, אזי עלות התאונה בכל אחד מהאתרים הללו‬‫שווה ל-))‪ ,Cmon+ (N*(1-P)*(X)*R‬כאשר העלות הכוללת בכל האתרים שנקטו דרך‬ ‫פעולה זו שווה ל-‬ ‫2‪M‬‬ ‫)) ‪R *  C mon (i )  (( N (i ) * (1  P(i ) * X (i‬‬ ‫1‪i ‬‬ ‫ז. המשטר המועדף – רשלנות‬‫בפרקים הקודמים ניסינו לבחון השפעת כל אחד משלושת המשטרים: אחריות‬‫מוחלטת, הודעה והסרה ורשלנות על הרווחה המצרפית. כל אחד מהמשטרים מתמרץ‬‫את האתרים לנהוג בצורה שונה בכל הנוגע לטיבה ולהיקפה של הפעילות בתוכן‬‫משתמשים. שוני זה גורם לשוני הן בתוחלת הנזק לניזוקים פוטנציאליים הן בעלות‬‫אמצעי המניעה, וכפועל יוצא מכך – בעלות התאונה הכוללת. מנקודת מבטה של‬‫הרווחה המצרפית, יש לבחון את המשטר שבו עלות התאונה היא מינימלית. בחלק זה‬‫של הדיון אנסה להראות, כי עלות התאונה היא מינימלית במשטר של רשלנות ועל כן‬‫יש להעדיפו על פני שני המשטרים האחרים. ודוק: אין בכוונתי לבצע השוואה בין כל‬‫רכיבי הנוסחאות המתמטיות שהוצגו לעיל במהלך הדיון בכל משטר, אלא מטרתי‬‫להראות שביצוע השוואות פשוטות מעלה, כי משטר הרשלנות הוא המשטר היעיל‬‫903‬
  • ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫אמל ג בארין‬‫ביותר נכון לעת הזו. יש להדגיש, כי אין אני טוען שמשטר הרשלנות מפחית את עלות‬‫התאונה עד לאפס וכי הוא הפתרון האופטימלי באופן מוחלט. אדרבה: טענתי היא, כי‬‫גם משטר זה כרוך בעלות חברתית הכרוכה בתופעת האפקט המצנן, אך עדיין הוא‬‫הפתרון האופטימלי לגבי המשטרים האחרים. אמנם, אפשר להציע כמה כללים‬‫משפטיים שנועדו למזער את עלות "האפקט המצנן" – וכך גם אנסה לעשות בסוף‬‫פרק זה – אך תווי הפנים של משטר האחריות הכולל החל על האתרים יישארו תווי‬‫הפנים של "רשלנות". משטר של רשלנות הוא הליבה, שסביבה אפשר להוסיף כללים‬ ‫נוספים אשר מטרתם לקדם את הרווחה המצרפית.‬ ‫1. משטר של רשלנות יעיל ממשטר הודעה והסרה‬‫בדיון על התנהגותם של האתרים במשטר של רשלנות, וכעולה מתרשים 4, חילקנו את‬‫האתרים לשני סוגים: הסוג הראשון כולל אתרים שאינם נדרשים להפעיל מנגנון‬‫בדיקה אשר יבדוק מראש כל תוכן משתמשים קודם שיתפרסם באתר.99 כפי שהבהרנו‬‫לעיל, במשטר של רשלנות אתרים אלו עדיין יהיו צפויים לשאת באחריות אם‬‫מתקבלת אצלם תלונה על קיומו של תוכן מזיק והם אינם מפעילים בדיקה כמתחייב.‬‫יוצא אפוא, כי בכל הנוגע לאתרים אלו, המשטר שחל עליהם הלכה למעשה הוא‬‫משטר של הודעה והסרה, ומכאן שעלות התאונה באתרים הללו דומה לעלות התאונה‬‫במשטר של הודעה והסרה. הסוג השני של האתרים כולל אתרים שלגביהם מתקיימת‬‫נוסחה זו: עלות הפעלת מנגנון שיבדוק מראש תוכן משתמשים קודם שיתפרסם באתר‬‫קטנה מתוחלת הנזק של תוכן זה. אתרים אלו צפויים להתנהג בצורה שונה בכל אחד‬‫משני המשטרים. מחד גיסא, במשטר של רשלנות, אתרים אלו צפויים להפעיל מנגנון‬‫בדיקה, אחרת הם ייחשבו כמתרשלים ועל כן תוטל עליהם אחריות לנזק הנגרם על ידי‬‫תוכן משתמשים. לעומת זאת, אתרים אלו לא נדרשים, ועל כן גם לא צפויים, להפעיל‬‫מנגנון דומה במשטר של הודעה והסרה. השוני בהתנהגות הצפויה של אתרים אלו‬‫בשני המשטרים היא מקור השוני בעלות התאונה של כל אחד ממשטרים אלו. כדי‬‫לדעת מהי זהותו של המשטר היעיל יש להשוות את עלות התאונה הכרוכה בהתנהגות‬‫האתרים מסוג זה, הכוללת את תוחלת הנזק ואת עלות המניעה בכל אחד משני‬ ‫המשטרים.‬‫כאמור, המדובר באתרים שאינם מפיקים ערך כלכלי מהאתר או אתרים שלגביהם מתקיימת‬ ‫99‬‫נוסחה זו: עלות הפעלת מנגנון לבדיקה מראש של תוכן משתמשים, המיועד להתפרסם באתר,‬‫עולה על תוחלת הנזק. אתרים אלו לא יפעילו מנגנון בדיקה מאחר שהם אינם נדרשים לעשות‬ ‫כן. ראו לעיל דיון בפרק ו סעיף 2.‬ ‫013‬
  • ‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬‫להלן מוצגת טבלה המתארת את המרכיבים השונים של העלות בכל אחד‬ ‫מהמשטרים:‬ ‫עלות סינון יתר‬ ‫עלות‬ ‫תוחלת הנזק‬ ‫מנגנון‬ ‫בדיקה‬‫מספר ההודעות הבלתי-‬ ‫‪Cmon‬‬ ‫0‬ ‫רשלנות‬‫מראש‬ ‫שסוננו‬ ‫מזיקות‬‫במכפלת הנזק שנגרם לחופש‬ ‫הביטוי של מחבר ההודעה‬‫מספר ההודעות הבלתי-‬ ‫0‬ ‫3‪N*P*L‬‬ ‫הודעה‬‫מזיקות שהוגשה בגינן תלונה‬ ‫ההודעות‬ ‫)מספר‬ ‫והסרה‬‫והוסרו במכפלת הנזק לחופש‬ ‫באתר‬ ‫המזיקות‬ ‫הביטוי של מחבר ההודעה.‬ ‫שהוסרו במכפלת הנזק‬ ‫שנגרם עד להסרה(‬‫מעיון בטבלה עולה, כי עלות התאונה במשטר של רשלנות כוללת הן את עלות מנגנון‬‫הבדיקה הן את עלות סינון-היתר; ואילו במשטר של הודעה והסרה עלות זו כוללת הן‬‫את תוחלת הנזק המקורית הן את עלות סינון-היתר. לא יהיה זה מופרך להניח, כי‬‫עלות הסיכון מפני סינון-יתר שווה בשני המשטרים. מחד גיסא, במשטר של רשלנות,‬‫האתר יבדוק את כל ההודעות קודם שתתפרסמנה באתר ועל כן מספר ההודעות‬‫המסוננות נגזר ממספר ההודעות הכולל, בעוד שבמשטר של הודעה והסרה, האתר‬‫יסיר רק הודעות שהתקבלה עליהן תלונה. מאידך גיסא, במשטר של הודעה והסרה‬‫קיים חשש לכך, שאנשים רבים יגישו תלונות על הודעות שלא ימצאו חן בעיניהם, גם‬‫אם מדובר בהודעות בלתי-מזיקות, והאתר אכן יסיר אותם .001 מכאן, שההשוואה‬‫היחידה שיש לעשות היא בין עלות מנגנון הבדיקה במשטר של רשלנות ובין תוחלת‬‫הנזק במשטר של הודעה והסרה. כאמור, תוחלת הנזק במשטר של הודעה והסרה‬‫כמעט שווה לתוחלת הנזק המקורית. הטעם לכך, שמרבית הנזק העיקרי כבר התגבש‬‫מיד לאחר פרסום התוכן המזיק, ולמצער – עד להסרתו. בהינתן נקודת המוצא, שלפיה‬‫יכולה להישמע טענה נוספת נגד הנחה זו, כי במשטר של רשלנות ההודעה מסוננת מראש, ואילו‬ ‫001‬‫במשטר של הודעה והסרה, ההודעה מוסרת לאחר שפורסמה. משכך, הפגיעה בחופש הביטוי של‬‫מחבר ההודעה יותר גדולה במשטר של רשלנות. מנגד, אפשר לטעון כי במשטר של הודעה‬‫והסרה קיים סיכוי לכך, שחלק גדול מההודעות שתוסרנה הן הודעות שכלל אינן מזיקות ועל כן‬ ‫הפגיעה בחופש הביטוי ובזרימה החופשית של המידע יותר גדולה.‬‫113‬
  • ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫אמל ג בארין‬‫עלות מנגנון הבדיקה קטנה יותר מתוחלת הנזק, עולה כי עלות התאונה הכוללת‬ ‫במשטר של רשלנות נמוכה יותר מעלות התאונה הכוללת במשטר של הודעה והסרה.‬‫החסרון העיקרי של משטר הודעה והסרה, בהשוואה למשטר של רשלנות, הוא‬‫חוסר-הגמישות שלו, בכך שהוא מחיל הסדר אחיד על כלל האתרים הפועלים בשוק‬‫תוכן המשתמשים, מבלי להתחשב במאפיינים המיוחדים של האתר ובנסיבות‬‫המיוחדות של המקרה. הניתוח לעיל הראה, כי החלת משטר כזה על סוג מסוים של‬‫האתרים, הסוג השני, איננו יעיל ואף פוגע ברווחה המצרפית. זאת ועוד: משטר זה‬‫קובע כללים ברורים לשם הכרעה בשאלת אחריותם של האתרים שאינם מותירים שום‬‫שיקול דעת לבית המשפט. בדיון משפטי הבוחן את אחריותם של אתרים במשטר של‬‫הודעה והסרה על בית המשפט לבחון רק, האם התקיימו התנאים העובדתיים‬‫המצדיקים הטלת אחריות על האתר – האם התקבלה תלונה אצל האתר? והאם האתר‬‫פעל לפי הליך הודעה והסרה? ייתכנו אף מקרים שבהם בית המשפט יידרש להכריע‬‫בדבר אחריותו של אתר במשטר זה, אולם ייווכח כי החלת משטר שכזה על המקרה‬‫הרלוונטי איננה יעילה ולמרות זאת, לא הותר בידיו שיקול הדעת לשנות את תוכן כלל‬‫האחריות באופן המקדם את הרווחה המצרפית. לעומת זאת, במשטר של רשלנות,‬‫קובע המחוקק נוסחה כללית )במקרה זה – נוסחת לרנד-הנד(, תוך שהוא מותיר לבית‬‫המשפט את שיקול הדעת לגזור מנוסחה זו את כלל האחריות שיש להחיל במקרה‬‫הרלוונטי. במצב זה, בידי בית המשפט היכולת להכריע במקרה הבא לפני, באופן‬‫המקדם את הרווחה המצרפית, תוך התחשבות בנסיבות המיוחדות של המקרה. הניסיון‬‫המעשי של הפסיקה בעניין אחריותם של אתרים לתוכן משתמשים מוכיח, כי בתי‬‫המשפט אכן השכילו ליישם את נוסחת הרשלנות הכלכלית )נוסחת לרנד-הנד( וגזרו‬‫כללי אחריות יעילים בנסיבות העניין. להלן טבלה המסכמת כמה פסקי דין שיישמו‬ ‫את נוסחת ההתרשלות הכללית ואת הכללים שהם גזרו מנוסחה זו במקרה הספציפי:‬ ‫ההחלטה )יישום לרנד-הנד(‬ ‫כמות ההודעות/‬ ‫סוג האתר‬ ‫פסק דין‬ ‫תוחלת הנזק‬ ‫)הפלטפורמה(‬‫עשרות אלפי עלות הבדיקה גבוהה מאוד ועל כן‬ ‫פורומים‬ ‫פרשת‬‫אתר שלא סינן הודעות מראש לא‬ ‫הודעות ביום.‬ ‫101‬ ‫סודרי‬‫ייחשב כמי שהתרשל . אפשר‬ ‫201‬ ‫פרשת סודרי, לעיל ה"ש 72.‬ ‫101‬‫שם, בפס 82: "עלות המניעה היא קודם כול עלות כלכלית. לעניין זה יש להביא בחשבון, כי‬ ‫201‬‫אם נטיל אחריות על האתר ומפעיליו, יהיה צורך בעלות גבוהה ביותר של מנגנון פיקוח וסינון‬‫של כל ההודעות המתפרסמות בכל הפורומים – ומדובר באלפי או אף בעשרות אלפי הודעות‬‫ביום. סינון ההודעות הפוגעות יצריך קריאה מוקדמת שלהם על ידי מאן דהוא, והחלטה לגבי כל‬ ‫הודעה והודעה – האם יש לפרסמה אם לאו".‬ ‫213‬
  • ‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬ ‫ההחלטה )יישום לרנד-הנד(‬ ‫כמות ההודעות/‬ ‫סוג האתר‬ ‫פסק דין‬ ‫תוחלת הנזק‬ ‫)הפלטפורמה(‬‫להטיל אחריות על האתר בגין‬‫פרסום מזיק רק אם הנפגע‬‫מתלונן, והאתר לא פעל להסרת‬ ‫301‬ ‫הפרסום המזיק.‬‫עלות הבדיקה נמוכה ועל כן אתר‬ ‫מדובר במספר‬ ‫פורומים‬ ‫פרשת‬ ‫501‬ ‫שלא בדק ייחשב כמתרשל.‬ ‫קטן של הודעות.‬ ‫401‬ ‫בושמיץ‬‫בחישוב עלות המניעה מול תוחלת‬ ‫מספר הודעות לא‬ ‫אתר‬ ‫פרשת‬‫הנזק, הפעלת האתר בלא הפעלת‬ ‫רב. שכיחות גבוהה‬ ‫היכרויות‬ ‫601‬ ‫דוביצקי‬‫מנגנון שיפחית את הסיכוי‬ ‫פרסומים‬ ‫של‬‫לפגיעה בשמו הטוב של התובע‬ ‫היקף‬ ‫מזיקים.‬‫היא התרשלות. במקרה זה אין‬ ‫הנזק גדול יחסית‬‫להסתפק בהסרת הפרסומים‬ ‫משאר‬ ‫801‬ ‫לאחר פרסומם.‬ ‫701‬ ‫הפלטפורמות.‬‫העובדות בפרשת דוביצקי ממחישות היטב באיזו מידה החלת משטר של הודעה‬‫והסרה בצורה אחידה על כלל האתרים עלולה להיות שרירותית. שם דובר במקרה של‬‫אדם שפרסם באתר היכרויות, בכינוי "החתיך 83", את תמונתו של התובע באתר‬‫היכרויות של הנתבע, בכותרת "מחפש קטינות להיכרות משעשעת", "מציע שירותי‬‫מין לנשים תמורת תשלום". האתר לא הפעיל שום מנגנון פיקוח על תהליך הרישום‬ ‫שם, בפס 52. בית המשפט מאמץ את המבחן שנקבע בפרשת בורוכוב, לעיל ה"ש 72.‬ ‫301‬ ‫פרשת בושמיץ, לעיל ה"ש 72.‬ ‫401‬‫שם, בעמ 71: "דרך מניעת הפרסומים הייתה קלה ואפשרית, ולא הצריכה השקעת משאבים‬ ‫501‬‫כספיים או אחרים בלתי סבירים ביחס לנזק שנועדה המניעה להשיג". בית המשפט קובע שם כי‬‫לעניין אחריות אתרים לתוכן משתמשים מזיק יש לבחון כל מקרה לגופו, תוך שימת דגש מיוחד‬‫על שיקולים כגון: תום לבו של התובע, איזון בין החירויות המתנגשות, מידתיות הפרסום, אופן‬‫ניסוחם של הביטויים הפוגעניים, עצמתם, שכיחותם בפורום ומשך פרסומם בו". בהמשך פסק‬‫הדין של בית המשפט מיישם שיקולים אלו על המקרה שבפניו כאשר לעניין טיב האתר נקבע:‬‫"מבחן טיבו של האתר – אשר, כפי שבואר לעיל, היה פורום "הבית" של משתתפים, שהשליטה‬ ‫ברשומותיהם לא הייתה כרוכה במשאבים כלכליים" )שם, בעמ 02(.‬ ‫פרשת דוביצקי, לעיל ה"ש 72.‬ ‫601‬ ‫שם, בעמ 8: "במקרים רבים פרסום כוזב ופוגע באתר היכרויות חמור יותר ממקרים בהם קיימת‬ ‫701‬‫פגיעה בשמו הטוב של אדם באמצעות תגובית )טוקבק( או בפורום אינטרנטי כלשהו"‬ ‫)ההדגשה במקור – ג א(.‬ ‫שם, בעמ 01.‬ ‫801‬‫313‬
  • ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫אמל ג בארין‬‫והפרסום באתר. עוד עלה, כי סיטואציה זו, שבה אדם אנונימי מחבר תוכן הפוגע באדם‬‫אחר, מתרחשת בממוצע כשלוש פעמים ביום באותו אתר. נראה, כי שיקולים של‬‫יעילות מצרפית )וגם שיקולים "קנטיאניים"( מחייבים הטלת אחריות על האתר בשל‬‫העובדה שלא מנע פרסומים אלו מראש. אילו התקבלה הצעת חוק מסחר אלקטרוני,‬‫המחילה משטר של הודעה והסרה, אתר זה היה פטור מאחריות – תוצאה שהיא לכל‬ ‫הדעות בלתי-יעילה ובלתי-צודקת.‬‫מנקודת מבטה של הרווחה המצרפית, קיימים טעמים נוספים להעדפת משטר‬‫רשלנות על פני משטר של הודעה והסרה. לכל אחד משני המשטרים השפעה שונה על‬‫נכונותם ויכולתם של האתרים לנסות ולמצוא פתרונות חלופיים לבעיית התוכן המזיק‬‫של המשתמשים, כאשר ההשפעה שיש למשטר הודעה והסרה בעניין הזה שלילית,‬‫ואילו ההשפעה של משטר רשלנות בעניין זה – חיובית. כך, למשל, במשטר של הודעה‬‫והסרה, לאתרים השונים לא יהיה תמריץ להפעיל מנגנונים של הסדרה עצמית‬‫להסדרה עצמית מראש של תוכן המשתמשים. מנקודת המבט הפרטית של האתרים,‬‫ובהיעדר האיום מפני הטלת האחריות, העלות הכרוכה בהפעלת מנגנונים להסדרה‬‫עצמית )עלות כלכלית ועלות הסיכון המשפטי( עולה על התועלת הצומחת להם מכך‬‫)נטרול האיום באחריות שממילא אינו קיים(. יתר על כן: במשטר של הודעה והסרה,‬‫לאתרים השונים לא יהיה תמריץ לפתח מנגנונים טכנולוגיים לאיתור תוכן מזיק.‬‫במובן זה, למשטר של הודעה והסרה השפעה שלילית על ההתפתחות הטכנולוגית‬‫בשוק התוכן, באופן המעכב התפתחות טכנולוגית הטומנת בחובה פוטנציאל לתיקון‬‫עלות הסיכון מפני תוכן מזיק.901 לעומת זאת, במשטר של רשלנות, ההכרעה האם‬‫תוטל על האתר אחריות במקרה הקונקרטי תיקבע בדיעבד )‪ (ex post‬על ידי בית‬‫המשפט. במצב זה האתרים יתקשו לצפות מראש אם התנהגות כלשהי מצדם תיתפס‬‫למשפט השפעה על האופן שבו מתפתחת הטכנולוגיה. השפעה זו יכול שתהיה ישירה, והיא‬ ‫901‬‫מתרחשת כל אימת שהחוק אוסר על פיתוחן של טכנולוגיות מסוימות )לדוגמה: ראו חוק איסור‬‫התערבות גנטית )שיבוט אדם ושינוי גנטי בתנאי רביה(, התשנ"ט- 9991, ס"ח 74( או מעודד‬‫פיתוחן של טכנולוגיות אחרות )כך, לדוגמה, חוק ‪ ,DMCA‬לעיל ה"ש 61, אוסר על יצירה או‬‫הפצה של טכנולוגיות שנועדו לעקוף טכנולוגיות המיועדות להגנה על זכויות יוצרים. הגם‬‫שהחוק אוסר על פיתוחן של טכנולוגיות מסוימות, הוא מעודד פיתוחן של טכנולוגיות המגינות‬‫על זכויות יוצרים(. השפעה המשפט על ההתפתחות הטכנולוגית יכולה להיות עקיפה. כך,‬‫לדוגמה, משטר המטיל על קבוצה מסוימת אחריות לנזק שנגרם על ידי פעילות מסוימת, יוצר‬‫אצל קבוצה זו תמריצים לפיתוח טכנולוגיות שנועדו למנוע או להפחית את הסיכון להתרחשות‬‫הנזק. על כך יש להוסיף, שגם הטכנולוגיה משפיעה על האופן שבו המשפט מתפתח. במובן זה‬‫קיימים קשר דיאלקטי-סימביוטי בין הטכנולוגיה ובין המשפט. להרחבה על קשר זה ראו .‪A‬‬‫33 ,‪Hienrich, K. Manheim & D. J. Steele, At the Crossroads of Law and Technology‬‬ ‫)0002( 5301 .‪.LOYOLA L.A. L. REV‬‬ ‫413‬
  • ‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬‫כהתרשלות, והם יפעלו בתנאים של אי-ודאות. אי-ודאות יוצרת אצל האתרים חשש‬‫מפני הטלת אחריות, והאיום בהטלת האחריות יתמרץ אותם לנסות ולגבש הסדרים‬‫שיפטרו אותם מאחריות. בין השאר האיום בהטלת האחריות יתמרץ אותם להמשיך‬‫ולנסות לפתח מנגנונים טכנולוגיים להפחתת הסיכון מפני תוכן מזיק. כמו כן האיום‬‫בהטלת האחריות יתמרץ את האתרים להפעיל מנגנונים של הסדרה עצמית להסדרת‬ ‫תוכן משתמשים.‬ ‫2. משטר של רשלנות יעיל יותר ממשטר של אחריות מוחלטת‬‫לשם השוואה בין משטר של רשלנות ובין משטר של אחריות מוחלטת ניעזר בתרשים‬‫1 לעיל, המתאר את התנהגות האתרים במשטר של אחריות מוחלטת. בדיון על‬‫התנהגותם זו, במשטר של אחריות מוחלטת, חילקנו את האתרים לשלושה סוגים על‬‫פי דרך הפעולה שהם ינקטו. הסוג הראשון כולל אתרים אשר יחליטו שלא לבדוק‬‫מראש תוכן משתמשים, אך להמשיך את הפעילות בתוכן משתמשים. המדובר באתרים‬‫שעלות האחריות )תוחלת הנזק לניזוקים פוטנציאליים( קטנה הן מעלות הכרוכה‬‫בהפעלת מנגנון הבדיקה הן מהערך הכלכלי שהאתר מפיק מהפעילות בתוכן‬‫משתמשים. אתרים אלו יתנהגו בצורה דומה גם במשטר של רשלנות. הטעם לכך הוא,‬‫שבמשטר זה אתרים אלו אינם צפויים להטיל אחריות ועל כן לא יהיה להם תמריץ‬‫להפעיל מנגנון של בדיקה והם ימשיכו את הפעילות שלהם בתוכן משתמשים. במובן‬‫זה, עלות התאונה של תוכן מזיק של משתמשים זהה בשני המשטרים. הסוג השני‬‫כולל אתרים אשר יחליטו לבדוק מראש את תוכן המשתמשים. המדובר באתרים‬‫שעלות הפעלתו של מנגנון הבדיקה שלהם קטנה הן מעלות הטלת האחריות הן‬‫מהערך הכלכלי שהאתר מפיק בתוכן משתמשים. אתרים אלו לא ישנו מהתנהגותם‬‫במשטר של רשלנות בכל הנוגע לעצם הפעלת מנגנון הבדיקה. הטעם לכך הוא, שאם‬‫אתרים אלו לא יפעילו מנגנון בדיקה מראש של תוכן משתמשים, הם ייחשבו‬‫כמתרשלים ועל כן צפויים להטלת אחריות. בכל הנוגע לאופן ביצוע הבדיקה והסינון‬‫הרי שבשני המשטרים מתקיים חשש לסינון-יתר של הודעות בלתי-מזיקות. עם זאת,‬‫יש להניח שחשש זה גדול יותר דווקא במשטר של אחריות מוחלטת מאשר במשטר‬‫של רשלנות. מכל מקום, לצורך הדיון כאן אצא מנקודת ההנחה, כי העלות מפני סינון-‬‫יתר זהה בשני המשטרים. עם זאת, וגם אם נסיר הנחה זו, אין בכך כדי לפגוע במסקנת‬‫הדיון, אלא אף לחזק אותה. המסקנה הסופית אפוא היא, שעלות התאונה של האתרים‬‫הללו זהה בשני המשטרים. הסוג השלישי כולל אתרים המחליטים להפסיק את‬‫פעילותם בתוכן משתמשים. האתר ינקוט דרך פעולה זו באחד משני מקרים – האחד,‬‫כאשר העלות הכרוכה בהפעלת מנגנון בדיקה קטנה מעלות האחריות )תוחלת הנזק(,‬‫אך גדולה מהערך הכלכלי שהאתר מפיק מהפעילות בתוכן משתמשים. לרוב מדובר‬‫513‬
  • ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫אמל ג בארין‬‫באתרים שאינם מפיקים ערך כלכלי מהאתר. השני, כאשר עלות הפיקוח גדולה מעלות‬‫האחריות )תוחלת הנזק(, ועלות האחריות גדולה מהערך הכלכלי שהאתר מפיק‬‫מהפעילות בתוכן משתמשים. בכל אחד מהמקרים, כאמור, העלות הכרוכה בפעילות‬‫בתוכן משתמשים )עלות מנגנון הבדיקה במקרה הראשון, או עלות האחרית במקרה‬‫השני( עולה על הערך הכלכלי שהוא מפיק ממנה.011 במשטר של רשלנות האתרים‬‫הללו אינם צפויים להטלת אחריות ועל כן יש להניח, כי הם ימשיכו את הפעילות‬ ‫111‬ ‫בתוכן משתמשים מבלי להפעיל מנגנון פיקוח.‬‫ההבדל בתגובתם של אתרים אלו בכל אחד משני המשטרים הוא המקור העיקרי‬‫לשוני בעלות התאונה בכל אחד מהם. כדי לבחון את עלות התאונה בכל אחד‬‫מהמשטרים ניעזר להלן בטבלה, המתארת את תוחלת הנזק ואת עלות המניעה בכל‬ ‫אחד מהאתרים המשתייכים לקבוצה זו בכל אחד משני המשטרים:‬ ‫תוחלת הנזק עלות המניעה‬ ‫0‬ ‫‪N*P*L‬‬ ‫רשלנות‬ ‫‪Uto‬‬ ‫0‬ ‫אחריות מוחלטת‬‫הפסקת הפעילות בתוכן משתמשים במשטר של אחריות מורידה את תוחלת הנזק של‬‫ההודעות מזיקות לאפס, אך גורמת לעלות חברתית, השווה לערך החברתי של פעילות‬‫זו. לעומת זאת, המשך הפעילות בלא פיקוח במשטר של רשלנות מותירה את תוחלת‬‫הנזק המקורית על כנה )מספר ההודעות המזיקות במכפלת הנזק שכל הודעה גורמת(,‬‫אך איננה כרוכה בעלות כלשהי. בהינתן נקודת המוצא, שהערך החברתי של הפעילות‬‫עולה על תוחלת הנזק ברוב המקרים, יוצא שעלות התאונה במשטר של רשלנות‬‫)תוחלת הנזק המקורית( נמוכה מעלות התאונה במשטר של אחריות מוחלטת )הערך‬ ‫החברתי של הפעילות בתוכן משתמשים(.‬‫התיאור לעיל, שלפיו האתרים מגיבים בצורה שונה למשטרים השונים, מנוגדת‬‫לנקודת המוצא של הניתוח הכלכלי, שלפיה כאשר הסיכון לנזק איננו קשור לניזוק,‬‫אזי המזיק צפוי להתנהג בצורה זהה במשטר של אחריות ובמשטר של רשלנות. אם כן,‬‫נשאלת השאלה, כיצד יש להסביר שהאתרים, למצער מהסוג השלישי לעיל, מגיבים‬‫בצורה שונה לכל אחד משני המשטרים? התשובה לכך היא, שנקודת המוצא של‬‫הגישה הכלכלית, הצופה התנהגות דומה בשני המשטרים, מבוססת על ההנחה‬‫הבסיסית, שאיננה מתקיימת בשוק תוכן המשתמשים, שלפיה במשטר של אחריות‬ ‫ראו לעיל דיון בפרק ד סעיף 2.‬ ‫011‬ ‫ראו לעיל דיון בפרק ו סעיף 2.‬ ‫111‬ ‫613‬
  • ‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬‫מוחלטת האתר נדרש להפנים את מלוא העלויות הכרוכות בהתנהגות שלו. כאשר‬‫הנחה בסיסית זו מתקיימת, האתר יבחר בדרך פעולה שתמזער את העלות הכרוכה‬‫בהתנהגותו, הכוללת הן את עלות המניעה הן את תוחלת הנזק של ניזוקים‬‫פוטנציאליים )שכן הוא צפוי לשאת באחריות לנזק זה(. דרך פעולה זו, שבה עלות‬‫המניעה ותוחלת הנזק הן ברמת המינימום האפשרי, היא אותה רמת זהירות‬‫אופטימלית שבה האתר צפוי לבחור במשטר של רשלנות, משום שאחרת הוא צפוי‬‫לאחריות במשטר זה. יוצא אפוא, שבמשטר של רשלנות האתר צפוי לנקוט רמת‬‫זהירות אופטימלית, שבה עלות התאונה – הכוללת את עלות המניעה ותוחלת הנזק –‬‫היא מינימלית, כדי להימלט מאחריות; ואילו במשטר של אחריות מוחלטת הוא יבחר‬‫באותה רמת זהירות כדי למזער את העלות הכרוכה בפעילותו. לעומת זאת, כאשר‬‫ההנחה הבסיסית איננה מתקיימת – קרי: נוצר מצב שבו האתר אינו נדרש להפנים את‬‫מלוא העלויות הכרוכות בפעילות שלו – אזי צפוי להיווצר פער בין רמת הזהירות‬‫האופטימלית, שבה האתר צפוי לבחור במשטר של רשלנות, ובין רמת הזהירות‬‫שהאתר בוחר במשטר של אחריות מוחלטת. כאשר האתר אינו נדרש להפנים את מלוא‬‫העלות הכרוכה בפעילותו, נוצר פער בין העלות הפרטית של פעילותו ובין העלות‬‫החברתית שלה, ומכאן הפער בין דרך הפעולה האופטימלית מבחינתו ובין הדרך‬‫האופטימלית מבחינה חברתית. מצב זה מתקיים לגבי אתרים המשתייכים לסוג‬‫השלישי. אתרים אלה אינם נדרשים להפנים את העלות החברתית הכרוכה בדרך‬‫הפעולה שהם נוקטים – הפסקת הפעילות בתוכן משתמשים. הם מפנימים את‬‫התועלת הפרטית הצומחת להם מהתנהגותם )הימנעות מהטלת אחריות בגין תוכן‬‫מזיק של משתמשים( ואת העלות הפרטית הכרוכה בהתנהגות זו )הפסד הערך הכלכלי‬‫הפרטי שהיה מפיק מהפעילות בתוכן משתמשים(. עם זאת, הם אינם מפנים את‬‫211‬ ‫העלות שהתנהגות זו גורמת לשאר המשתמשים אשר חופש הביטוי שלהם נפגע.‬‫זוהי עלות חברתית שהאתרים אינם נדרשים להפנימה. טלו את הדוגמה הבאה לשם‬‫המחשה: נניח, כי ראובן מקים אתר מסוג "ויקי", שבו המשתמשים יכולים לכתוב‬‫בנוגע לערכים שונים ולפרטם. ראובן איננו מפעיל אתר זה לשם רווח כלכלי, אלא‬‫לשם קידום הידע האנושי והעשרתו. במצב זה, הטלת אחריות על ראובן בגין תוכן‬‫מזיק של משתמשים יגרום לו להפסיק את הפעילות הזו ולסגור את האתר. במצב זה,‬‫ראובן בחר בדרך הנראית עדיפה בעיניו ואשר תמקסם את התועלת שלו בנסיבות‬‫האתר אינו מפנים עלות זו הואיל ואין הוא נדרש לכך על פי הדין הקיים, בהיעדר זכות מוקנית,‬ ‫211‬‫אשר בצדה מוטלת החובה על האתר לקיים פעילות של תוכן משתמשים. למשתמשים לא‬‫מוקנית כל זכות כלפי האתר להמשיך ולקיים את הפעילות בתוכן משתמשים. זכותו של האתר‬‫להחליט אם להפסיק לקיים את הפעילות של תוכן משתמשים באתר, מבלי שלקבוצת‬ ‫המשתמשים תהיה עילת תביעה אשר תחייב אותו שלא לעשות כן.‬‫713‬
  • ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫אמל ג בארין‬‫שנוצרו. דרך זו פוגעת ברווחה המצרפית מאחר שהמשך הפעילות באתר, לרבות התוכן‬‫המזיק שנכתב מדי פעם, מסב תועלת חברתית לכלל המשתמשים. ראובן איננו נדרש‬‫להפנים עלות זו ועל כן הוא איננו בוחר בהמשך הפעילות, שהיא דרך הפעולה הרצויה‬‫מבחינה חברתית, אלא יחליט להפסיק את הפעילות, שהיא דרך הפעולה הנראית‬ ‫עדיפה בעיניו.‬‫בנסיבות שתוארו לעיל, שבהן האתר אינו נדרש להפנים את מלוא העלות הכרוכה‬‫בפעילות שלו, אזי מוצדק משיקולים של השאת הרווחה המצרפית להחיל משטר של‬‫רשלנות.311 החובה המוטלת על האתר במשטר של רשלנות היא לבחור באותה רמת‬‫בספרות של הניתוח הכלכלי מובאים כמה נימוקים מדוע יש להעדיף משטר של אחריות‬ ‫311‬‫מוחלטת על פני משטר של רשלנות. להרחבה ראו .‪Steven Shavell, Strict Liability v‬‬‫)0891( 1 .‪ .Negligence, 9 J. LEGAL STUD‬לשיקולים אלו נדרשתי במקום אחר ובסוגיה‬‫אחרת. ראו אמל גבארין "הקניונים הווירטואליים כשומרי הסף במסחר האלקטרוני בראי‬‫הניתוח הכלכלי למשפט" מחקרי משפט כה )עתיד להתפרסם ב-9002(. להלן נעסוק בקצרה‬‫באותם נימוקים הרלוונטיים לסוגיה שבפנינו ונראה מדוע אין בהם כדי לשנות ממסקנת הדיון.‬‫הנימוק הראשון, ואולי העיקרי, הוא, כי במשטר של אחריות מוחלטת האתרים בוחרים באותה‬‫רמת זהירות אופטימלית מבחינתם האישית; ואילו במשטר של רשלנות האתרים בוחרים באותה‬‫רמת זהירות אופטימלית שהחברה בכללותה מדרגת כמועדפת. מבין שתי האפשרויות הללו יש‬‫להעדיף את הבחירה של האתרים, בהיותם השוקלים הטובים ביותר בכל הנוגע לרמת הזהירות‬‫הראויה – האתרים, ובשל המומחיות שלהם, הם הצד המסוגל לשקול כראוי אם וכיצד להוציא‬‫הוצאות למניעת הנזק הצפוי והמסוגל לפעול על סמך שקילה זו. מהניתוח לעיל עולה, כי דווקא‬‫במשטר של אחריות מוחלטת האתרים בחרו ברמת זהירות הפוגעת ברווחה המצרפית ומכאן,‬‫שנימוק זה איננו נכון. הטעם לכך הוא, שהאתרים, בניגוד להנחה הבסיסית שביסוד נימוק זה,‬‫האתרים אינם נדרשים להפנים את מלוא העלות הכרוכה ברמת הזהירות שבחרו. הנימוק השני‬‫קשור בעלויות המנהליות הכרוכות בהוצאת כל אחד מהמשטרים אלו הפועל. הטענה היא,‬‫שהוצאת משטר של רשלנות אל הפועל כרוכה בעלויות, ובעיקר מנהליות, שאינן זניחות .‬‫עלויות אלו מקורן בעלות הגבוהה של ניהול ההליך השיפוטי הנדרש כדי לבחון האם האתר‬‫התרשל אם לאו. משטר של אחריות מוחלטת פוטר מן הצורך לבדוק את התנהגות האתרים‬‫וחוסך בכך את העלויות הכרוכות בהפעלת משטר של רשלנות. גם נימוק זה איננו משקף את‬‫המציאות בשוק תוכן המשתמשים. מספר ההתדיינויות המשפטיות במשך שנים אחדות סביב‬‫אחריותם של האתרים לתוכן משתמשים מזיק הוא מועט מאוד )עשרה פסקי דין לכל היותר‬‫במשך כל השנים הללו(. כמו כן נדמה, כי החשש מפני העלות הכרוכה בקביעת התרשלותו של‬‫האתר היא מוגזמת. מעיון בפסקי הדין שניתנו על ידי בתי המשפט השונים עולה, כי נפרסה‬‫תשתית עובדתית מלאה, ולבית המשפט לא היה שום קושי להכריע בשאלת ההתרשלות של‬‫האתרים. נימוק שלישי הוא נימוק אי-הוודאות. על פי נימוק זה, במשטר של רשלנות, שאלת‬‫האחריות של האתרים לתוכן מזיק של משתמשים תוכרע בדיעבד על ידי בית המשפט. האתרים‬‫אינם יודעים מראש כיצד בית המשפט יכריע. מכיוון שכך, האתרים פועלים בשוק תוכן‬‫המשתמשים בתנאים של אי-ודאות – דבר המקשה על יכולתם לתכנן את המעשים שלהם, ואף‬‫גורם להם להתנהג בצורה שאיננה יעילה, לרבות סינון הודעות בלתי-מזיקות. לעומת זאת,‬ ‫813‬
  • ‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬‫זהירות אופטימלית, המביאה בחשבון את מלוא העלות החברתית הכרוכה בפעילותו.‬‫משטר של רשלנות מחייב את האתר להפנים את מלוא התועלת והעלות הכרוכות‬‫בפעילותו ועל כן תתמרץ אותו לנהוג בצורה האופטימלית שתמקסם גם את הרווחה‬ ‫411‬ ‫המצרפית, השונה מהרווחה האישית שלו.‬ ‫3. משטר הרשלנות הוא ההסדר שהצדדים היו מגיעים אליו בעולם בלא עלויות עסקה‬‫כלל האחריות היעיל ביותר הוא הכלל שהצדדים היו מגיעים אליו בעולם בלא עלויות‬‫עסקה. נראה, כי משטר הרשלנות הוא המשטר הקרוב ביותר להסדר שאליו היו מגיעים‬‫האתרים והמשתמשים בעולם בלא עלויות עסקה. במהלך ישיבת ועדת המדע של‬‫הכנסת, אשר דנה בהצעת החוק של ח"כ ישראל חסון, הסכימו אתרי התוכן הגדולים‬‫לקחת על עצמם הליך של הסדרה עצמית להסדרת תוכן משתמשים בתמורה לכך,‬‫שח"כ ישראל חסון ימשוך את הצעת החוק שהגיש, אשר לפיה יש להטיל אחריות‬‫מוחלטת על האתרים.511 איגוד האינטרנט הישראלי לקח על עצמו לרכז את מהלך‬‫ההסדרה העצמית והכין טיוטה של כללים להסדרה עצמית של תוכן משתמשים,‬‫שגובשה ביחד עם אתרי התוכן הגדולים, כגון וואלה!, ‪ ,Ynet‬קשת, רשת, נענע 01,‬‫קבוצת הארץ, ותפוז.611 הכללים מבחינים בין שני סוגי תוכן משתמשים: הסוג הראשון‬‫– תוכן משתמשים המיועד לפרסום ליד תוכן מערכתי; הסוג השני – תוכן משתמשים‬‫משטר של אחריות מוחלטת מספק כללים ברורים ועל כן מקל על יכולת התכנון של האתרים. גם‬‫נימוק זה איננו משקף את המציאות. רמת הוודאות בשוק תוכן המשתמשים איננה כה גבוהה.‬‫מספר פסקי הדין המועטים שניתנו מספקים כללים ברורים לאתרים כיצד עליהם להתנהג. יש‬‫להניח, כי ודאות זו תלך ותגבר ממקרה למקרה. חשוב מכך, וכפי שפירטנו בהרחבה, דווקא מצב‬‫הוודאות שנוצר על ידי משטר של אחריות מוחלטת הוא זה שיגרום לאתרים להתנהג בצורה‬‫יעילה. נימוק רביעי הוא נימוק הפיזור. על פי נימוק זה, הטלת אחריות מוחלטת על האתרים‬‫לתוכן מזיק של משתמשים תגרום להם לגלג ל את עלות האחריות לפתחם של גורמים אחרים‬ ‫ֵ‬‫)מפרסמים או משתמשים( ובכך לפזר את הנזק. גם נימוק זה איננו נכון. לחלק גדול מהאתרים,‬‫במיוחד אלו שאינם מפיקים ערך כלכלי, אין גורם שלפתחו הם יכולים לגלגל את עלות האחריות‬‫ועל כן הם יישאו במלוא הנזק. יש להניח, שגם לאתרים הפועלים ממניעים כלכליים לא תהיה‬ ‫היכולת לגלגל נזק לפתחם של המשתמשים או של גופים אחרים.‬‫על כך יש להוסיף, כי במשטר של אחריות מוחלטת, נוצר החשש להתנהגות אסטרטגית של‬ ‫411‬‫המשתמשים. משתמשים רבים עלולים לנצל לרעה משטר זה וליזום כתיבת תוכן מזיק על‬‫אודותיהם, בין בעצמם בין באמצעות אחרים, כדי לגרום לאתר לשלם להם בעבור ה"נזק" שנגרם‬‫להם. חשש נוסף הוא, שמא מתחריו של האתר ינצלו משטר זה לרעה. מובן, כי היריעה כאן‬ ‫קצרה מלפרט את כל הגורמים העלולים לנצל משטר זה לרעה בצורות שונות.‬ ‫פרוטוקול מס 48, לעיל ה"ש 05.‬ ‫511‬‫ראו "כללים להסדרה עצמית של תוכן משתמשים באינטרנט" בהנחיית איגוד האינטרנט‬ ‫611‬ ‫הישראלי )‪ .(ISOC – IL‬מופיעים בכתובת ‪.www.isoc.org.il/hasdara/hasdara_users.html‬‬‫913‬
  • ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫אמל ג בארין‬‫שאינו מיועד לפרסום ליד תוכן מערכתי. לגבי תוכן מהסוג הראשון, האתרים‬‫מתחייבים לבדוק מראש תוכן זה בטרם יתפרסם בפועל או מיד לאחר פרסומו, ולסנן‬‫כל תוכן משתמשים אשר ברור למערכת האתר באופן חד-משמעי וניכר לכאורה, ובלי‬‫צורך בחקירה משפטיים או בבירור עובדתי, כי אינו ראוי לפרסום לפי אמות מידה‬‫שפורטו בכללים עצמם. כמו כן האתרים מתחייבים להפעיל את שיקול דעתם בתום לב‬‫ובדרך מקובלת, על פי הכללים שנקבעו. נוסף על כך האתרים מתחייבים לאמץ מנגנון‬‫של הודעה והסרה, כאמור בהצעת חוק מסחר אלקטרוני. לגבי תוכן מהסוג השני,‬‫האתרים מתחייבים להפעיל מנגנון של הודעה והסרה על פי המתווה שנקבע בהצעת‬‫חוק מסחר אלקטרוני.711 משמעותו של מסמך זה וההשלכות הנובעות ממנו טרם לובנו‬‫דיים ועל כן א מנע מדיון נרחב במסמך זה.811 לענייננו, מעיון בכללים אלו עולה, כי‬ ‫ֶָ‬‫האתרים מבקשים לקחת על עצמם חובות הדומות להפליא לאלו המוטלות עליהם‬‫במשטר של רשלנות. ההבדל העיקרי הואלגבי העיתוי שבו תוטל חובת בדיקה מראש‬‫– בעוד שעל פי כללי ההסדרה, האתרים מתחייבים להפעיל מנגנון בדיקה לתוכן‬‫משתמשים כאשר הוא עתיד להתפרסם ליד תוכן מערכתי, הרי במשטר של רשלנות,‬‫תוטל על האתרים החובה להפעיל מנגנון בדיקה כל אימת שעלות הפעלתו של מנגנון‬‫זה עולה על תוחלת הנזק.911 חשוב להדגיש, שהחובות אשר האתרים נוטלים על‬‫כדי להימנע מפרשנות, שלפיה עצם הפעלת המנגנון של בדיקת התוכן על ידי האתר, קודם‬ ‫711‬‫לפרסומו, יוצרת ידיעה אצלו על כך שמדובר בתוכן מזיק – האתרים מבקשים, כי המחוקק יקבע‬‫הוראה בחוק מסחר אלקטרוני, שלפיה "אימץ ספק שירותי אירוח מדיניות של הסדרה עצמית‬‫במטרה לצמצם פרסום מידע מעוול, לא ייחשב כמי שידע שתוכן המידע או הפצתו מהווים‬‫עוולה אם מידע כאמור פורסם למרות יישומה של אותה מדיניות". ראו מכתב לוואי של איגוד‬‫האינטרנט הישראלי )‪ ,(ISOC – IL‬לח"כים בני אלון, ישראל חסון ומיכאל איתן, בעניין "הסדרה‬‫עצמית של תוכן גולשים" מ-8002.7.8. מופיע בכתובת /‪www.law.co.il/media‬‬ ‫‪.computer-law/selfregulation2.pdf‬‬‫כך, למשל, לא ברור מה דינו של אתר הבוחר שלא להצטרף לכללים אלו – האם אז יחול עליו‬ ‫811‬‫ההסדר הקבוע בהצעת חוק מסחר אלקטרוני )אם חוק זה יאושר(? אם אכן זה המצב, אזי ייווצר‬‫מצב אבסורדי, שלפיו אתר שלא יצטרף להסדרה זו ייהנה ממשטר אחריות מופחת מזה של שאר‬‫האתרים שלקחו על עצמם את כללי ההסדרה. כמו כן לא ברור מה דינו של אתר שאימץ כללים‬‫אלו, אך לא פעל לפיהם. האם לכללים אלו מוקנה תוקף של חוק, ובכך הופכים הם לחובה‬‫חקוקה, שהפרתם מקנה לנפגע עילת תביעה בגין הפרת חובה חקוקה? כמו כן יש להדגיש, כי‬‫אין מדובר בהסדרה עצמית טהורה, כפי שנידונה בפרק ב למאמר זה, אלא במשטר של הסדרה‬ ‫משותפת, )‪ (Co-Regualtion‬אשר שותפים לה המחוקק והאתרים.‬‫כללי ההסדרה העצמית מניחים, כי גולש האינטרנט עלול לסבור שהאתר סומך את ידו על תוכן‬ ‫911‬‫המשתמשים המתפרסם ליד תוכן מערכת ועל כן יש להקפיד ולבדוק מראש תוכן זה. במובן זה,‬‫כללי ההסדרה מדגישים את גודל הנזק העלול להיגרם לנפגע עקב תוכן זה. לדעתי, הנחה זו‬‫איננה משקפת נכונה את המציאות. גולשי האינטרנט כיום יודעים להבחין בין תוכן מערכת ובין‬‫תוכן משתמשים. כך, לדוגמה, פרסום טוקבקים, כשכל אחד מהקוראים יודע ומבין שמדובר‬ ‫023‬
  • ‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬‫עצמם לפי כללי הסדרה אלו רחבות יותר מאלו המוטלות עליהם במשטר של הודעה‬ ‫והסרה.‬ ‫4. כיצד אפשר לשפר את יעילותו של של משטר רשלנות?‬‫כאמור, במשטר של התרשלות, עיקר עלות המניעה כוללת את עלות מנגנון הבדיקה‬‫מראש ואת עלות הסיכון מפני סינון-יתר. השאלה שנשאלת היא, כיצד אפשר בכל‬‫זאת למזער עלות זו? מבחינה עקרונית, הפחתת עלות הבדיקה היא עניין להתפתחות‬‫הטכנולוגית אשר בידי המשפט, למצער בשלב זה, אין את הכלים לקבוע תרופה‬‫למ זעורה. לעומת זאת, יש להציע כללים אשר בכוחם להפחית את עלות הסיכון מפני‬ ‫ִ‬‫יתר. כך, לדוגמה, אפשר להגביל את הטלת האחריות על האתרים בגין תוכן‬ ‫סינון-‬‫021‬ ‫מזיק של משתמשים רק למקרים שבהם ברור לכאורה, כי התוכן הוא תוכן מזיק.‬‫כלל שכזה יפחית את חששם של האתרים מפני הטלת אחריות במקרה של טעות‬‫בהפעלת שיקול הדעת ויגרום להם להפעיל שיקול דעת ענייני יותר ומשוחרר מאימת‬‫האחריות. בכך יהיה אפשר להפחית את עלות הסיכון הכרוכה בסינון-יתר. כלל זה‬‫מתיישב היטב עם הפסיקה בעניין הוצאת צווי מניעה לאסור מראש פרסום ביטוי‬‫שנטען נגדו, כי הוא ביטוי פוגעני ומזיק. בכל הנוגע ללשון הרע ההלכה קובעת, כי אין‬‫להוציא צווי מניעה לפרסום מראש לביטוי שנטען נגדו כי הוא בגדר לשון הרע, טרם‬‫ההכרעה בשאלת האחריות, אלא במקרים חריגים וקיצוניים .121 כלל זה אף יכול‬‫להתיישב עם ההגדרה הכלכלית של ההתרשלות. כאמור, האתר נדרש להחליט האם‬‫מדובר בתוכן מזיק אם לאו לפני שבית משפט הוסמך להכריע בשאלה זו. מכאן,‬‫שבבוא האתר להחליט על גורלה של הודעה, עליו להפעיל את נוסחת הנגד הפנימית‬‫ולחשב מראש מהי תוחלת הנזק העלול להיגרם מפרסום ההודעה )ההסתברות לכך,‬‫שמדובר בהודעה מזיקה במכפלת גודל הנזק( ואת העלות הכרוכה במניעתה )הפגיעה‬‫בחופש הביטוי של המשתמש מחבר התוכן(. אתר ייחשב כמתרשל כאשר תוחלת הנזק‬‫בדעתו של הכותב ולא של האתר. לעניות דעתי, הדגש צריך להיות מושם לא על תוחלת הנזק,‬‫אלא על עלות המניעה ועל כן יש להטיל חובה על האתר לבדוק מראש תוכן משתמשים‬ ‫בפלטפורמה מסוימת כל אימת שהתועלת הצומחת מבדיקה זו עולה על העלות הכרוכה בה.‬ ‫אפשר אף לקבוע כמה קריטריונים לסיווגו של תוכן כתוכן מזיק.‬ ‫021‬‫ראו ע"א 98/412 אבנרי נ שפירא פ"ד מג)3( 048, 558–658 )9891(. כן ראו בג"ץ 79/8882‬ ‫121‬‫נוביק נ הרשות השניה לטלויזיה ורדיו, פ"ד נא)5( 391, 202 )3991(: "כדי שבית-המשפט‬‫ייעתר לבקשה לאסור מראש פרסום ביטוי, על יסוד הטענה שפרסום הביטוי יפגע ברגשות‬‫הציבור, מוטל עליו להשתכנע כי תוכנו של הביטוי הוא כה חמור, ופגיעתו הצפויה ברגשות‬‫הציבור עלולה להיות כה אנושה, עד שהימנעות מאיסור פרסומו תקים סכנה מוחשית וקרובה‬ ‫להתערערות הסדר הציבורי או להפרתו הממשית והקשה".‬‫123‬
  • ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫אמל ג בארין‬‫מפרסום הודעה זו עולה על העלות הכרוכה במניעת הפרסום, ואזי תוטל עליו‬‫האחריות לנזק בשל פרסום ההודעה המזיקה. בכל הקשור לצורך בבדיקת האחריות יש‬‫לבחון בדיעבד, מהי ההסתברות שעמדה לנגד האתר בעת שהחליט לפרסם את‬‫ההודעה. בעניין זה קיימות גישות שונות שלא נרחיב עליהן את הדיבור.221 בהקשר‬‫שלנו נראה, כי יש לקבוע רמת הסתברות אובייקטיבית של האדם הסביר, אשר יהיה‬‫בה כדי למקסם את הרווחה המצרפית. מכאן, שיש לקבוע כי אתר ייחשב כמתרשל רק‬ ‫321‬ ‫אם ההסתברות לכך שמדובר בהודעה מזיקה היא גבוהה מאוד.‬ ‫ח. סיכום ומסקנות‬‫השאלה שעסקתי בה במאמר זה היא, האם אפשר להטיל על האתרים אחריות לנזק‬‫הנגרם על ידי תוכן מזיק של משתמשים? שיטות משפט שונות סיפקו פתרונות שונים‬‫לשאלה זו. יש לחלק לארבעה סוגים עיקריים את משטרי האחריות המונהגים בשיטות‬‫המשפט השונות: )1( משטר אחריות מוחלטת, שלפיו הטלת האחריות על האתר אינה‬‫מותנית בתנאים מיוחדים כלשהם; )2( משטר רשלנות, שלפיו הטלת האחריות על‬‫האתר מותנית בהתרשלות מצדו של האתר בכל הנוגע לפרסום התוכן המזיק; )3(‬‫משטר הודעה והסרה, שלפיו הטלת האחריות על האתר מותנית בכך שהאתר לא פעל‬‫על פי מנגנון המכונה "הודעה והסרה", לאחר שידע על פרסומו של התוכן המזיק; )4(‬‫פטור מוחלט מאחריות לתוכן משתמשים. הפטור איננו מותנה בתנאי כלשהו. ההבדל‬‫בין הפתרונות מקורו במגוון המשקלים היחסים שכל אחת משיטות המשפט מייחסת‬‫לערכים ולאינטרסים הנאבקים על הבכורה בסוגיה זו – חופש הביטוי וחופש העיסוק,‬‫מחד גיסא, מול הזכות לשם טוב ולפרטיות, מאידך גיסא. הכרעה משפטית המבוססת‬‫על המשקל היחסי של כל אחד מהאינטרסים היא הכרעה סובייקטיבית במהותה – דבר‬‫המקשה על קיומו של קונסנזוס רחב סביבה. על רקע זה נזקקתי לעיסוק בשאלה זו‬‫מנקודת המבט של הגישה הכלכלית למשפט. גישה זו מספקת אמת מידה‬‫אובייקטיבית – השאת הרווחה המצרפית – לשם בחירת המשפט המועדף. במאמר זה‬‫ניסיתי להראות, כי מבין ארבעת המשטרים לעיל משטר הרשלנות הוא המשטר היעיל‬ ‫ביותר, שכן יש בכוחו למזער אובדן הרווחה הנגרם על ידי תוכן מזיק של משתמשים.‬ ‫ֵ‬‫בישראל טרם נקבע הסדר חקיקתי לשאלה זו. על שולחנה של הכנסת הונחו שתי‬‫הצעות חוק המבקשות להחיל משטרי אחריות שונים – מחד גיסא, הצעת החוק‬‫הממשלתית )הצעת חוק מסחר אלקטרוני(, המבקשת להחיל משטר אחריות המשתייך‬ ‫מדינה, לעיל ה"ש 88, בעמ 282.‬ ‫221‬ ‫אפשר להגיע לתוצאה זו על ידי מתן משקל מוגבר לחופש הביטוי בשלב זה.‬ ‫321‬ ‫223‬
  • ‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬‫לסוג השלישי, קרי: משטר של הודעה והסרה. מאידך גיסא, הצעת החוק הפרטית של‬‫ישראל חסון, המבקשת להחיל על האתרים אחריות מוחלטת לתוכן מזיק של‬‫משתמשים. כאמור, מנקודת מבטו של הניתוח הכלכלי למשפט, שני המשטרים אינם‬‫יעילים, ולמצער יעילים פחות מאשר המשטר החלופי המבוסס על רשלנות. ההשלכה‬‫המעשית שיש למסקנה זו היא, כי על המחוקק למשוך את ידו מלקבוע הסדרים‬‫ספציפיים לסוגיה זו ולהותיר לבתי המשפט לפתח את כללי האחריות שיחולו על‬‫האתרים מכוחה של עוולת הרשלנות באמצעות חקיקה שיפוטית, למצער בעתיד‬‫הנראה לעין. הניסיון המעשי של השנים האחרונות מוכיח, כי בתי המשפט אכן‬‫השכילו לקבוע כללי אחריות יעילים, ולמצער יעילים יותר מהכללים המוצעים בשתי‬ ‫הצעות החוק המונחות על שולחנה של הכנסת.‬ ‫133‬‫323‬