‫קרית המשפט ט‬        ‫©‬                                                                    ‫) תשע " א ( 362– 323‬    ‫על...
‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬                                                    ‫אמל ג  בארין‬                             ...
‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח‬                                               ‫קרית המשפט ט...
‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬                                                       ‫אמל ג  בארין‬‫רבות נכתב על אודות חשיבות...
‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח‬      ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬‫זו? האם מדובר באחריות מוחלטת, ...
‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬                                                    ‫אמל ג  בארין‬‫הפוטנציאליים מהתוכן, בכלל, ו...
‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח‬      ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬‫חלק מגישה כוללת של מדינה זו לה...
‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬                                                     ‫אמל ג  בארין‬‫כי כפי שהתברר במהלך הדיונים...
‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח‬         ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬‫זאת ועוד: בשנים האחרונות ני...
‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬                                                 ‫אמל ג  בארין‬‫חד-משמעיות בעניין אחריותו של את...
‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח‬   ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬‫כמנותקות מעולם המשפט ואשר אין לסמ...
‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬                                                 ‫אמל ג  בארין‬‫וכי בין המשטרים האפשריים והמוצע...
‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח‬       ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬‫אף יכולים למכור שטחי פרסום בפ...
‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬                                                       ‫אמל ג  בארין‬‫המשתמשים הוא תוכן מזיק ]‪...
‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח‬    ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬‫את מחברי התוכן על הפסד הרווחה שנ...
‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬                                                   ‫אמל ג  בארין‬‫ואת נכונותם של הניזוקים לפתוח...
‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח‬       ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬‫המקור הנורמטיבי להסדרה זו הם ...
‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬                                                    ‫אמל ג  בארין‬‫תהיה שום הצדקה להטיל אחריות ...
‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח‬       ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬           ‫3. היעדר הנכונות ש...
‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬                                            ‫אמל ג  בארין‬‫בשל העובדה שיש להניח כי מספר המשתמשי...
‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח‬    ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬‫בהטלת אחריות בנזיקין על האתרים ב...
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין
Upcoming SlideShare
Loading in …5
×

על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין

400
-1

Published on

לימודי תואר ראשון במשפטים http://www.ono.ac.il/llb
לימודי תואר בשני במשפטים http://www.ono.ac.il/llm

Published in: Education
0 Comments
0 Likes
Statistics
Notes
  • Be the first to comment

  • Be the first to like this

No Downloads
Views
Total Views
400
On Slideshare
0
From Embeds
0
Number of Embeds
0
Actions
Shares
0
Downloads
0
Comments
0
Likes
0
Embeds 0
No embeds

No notes for slide

על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט / אמל ג'אברין

  1. 1. ‫קרית המשפט ט‬ ‫©‬ ‫) תשע " א ( 362– 323‬ ‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של‬ ‫משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט‬ ‫מאת‬ ‫*‬ ‫אמל גבארין*‬ ‫על משתמשים בראי הניתוח הכלכלי למשפט‬ ‫של אחריותם של אתריגאינטרנט לתוכן מזיק‬ ‫אמל בארין‬ ‫מבוא והצגת השאלה‬ ‫א.‬ ‫1 . הקדמה והצגת השאלה‬ ‫2 . הפתרונות השונים על פי הגישה הערכית‬ ‫3 . מדוע ההיזקקות לניתוח הכלכלי למשפט?‬ ‫4 . התשתית התיאורטית ומפת הדרכים של המאמר‬ ‫שוק תוכן משתמשים: מבנה וכשלים‬ ‫ב.‬ ‫1 . הערך החברתי של הפעילות בתוכן משתמשים‬ ‫2 . על קיומו של כשל החצנה בשוק תוכן המשתמשים‬ ‫על הסדרה עצמית כמכניזם לתיקון כשל ההחצנה‬ ‫ג.‬ ‫1 . על הסדרה עצמית לפעילות בתוכן משתמשים והיחס בינה ובין הסדרה ציבורית‬ ‫2 . היעדר הנכונות של האתרים להפעיל מנגנון של הסדרה עצמית: מישור אמפירי‬ ‫3 . היעדר הנכונות של האתרים לנקוט הסדרה עצמית: המישור העיוני‬ ‫4 . על הצורך בהסדרה ציבורית: מתווה להסדרה אופטימלית‬ ‫משטר של אחריות מוחלטת: ניתוח כלכלי‬ ‫ד.‬ ‫1 . אחריות מוחלטת: מהות ותכלית‬ ‫2 . כיצד האתרים צפויים להתנהג במשטר של אחריות מוחלטת‬ ‫3 . השפעתו של משטר אחריות מוחלטת על התועלת המצרפית‬ ‫משטר הודעה והסרה: ניתוח כלכלי‬ ‫ה.‬ ‫1 . אחריות בהודעה ובהסרה , אימתי ?‬ ‫2 . כיצד האתרים צפויים לנהוג במשטר של הודעה והסרה?‬‫מרצה בכיר, הפקולטה למשפטים, הקריה האקדמית אונו. תודתי לאריאל פורת, גדעון‬ ‫*‬‫פרחמובסקי ואריאל פורת על הערות מועילות. כמו כן, תודתי למערכת קרית המשפט על עבודת‬ ‫העריכה".‬‫362‬
  2. 2. ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫אמל ג בארין‬ ‫3 . תוחלת הנזק במשטר של הודעה והסרה‬ ‫ו. משטר של רשלנות‬ ‫1 . הטלת אחריות על האתרים לתוכן מזיק של משתמשים במשטר של רשלנות, אימתי ?‬ ‫2 . כיצד האתרים צפויים לנהוג במשטר של רשלנות ?‬ ‫ז. המשטר המועדף – רשלנות‬ ‫1 . משטר של רשלנות יעיל ממשטר הודעה והסרה‬ ‫2 . משטר של רשלנות יעיל ממשטר של אחריות מוחלטת‬ ‫3 . משטר הרשלנות הוא ההסדר ש הצדדים היו מגיעים אליו בעולם בלא עלויות עסקה‬ ‫4 . כיצד אפשר לשפר את היעילות של משטר רשלנות?‬ ‫ח. סיכום ומסקנות‬ ‫א. מבוא והצגת השאלה‬ ‫1. הקדמה והצגת השאלה‬‫רשת האינטרנט עברה כמה מהפכות מאז החלה את צעדיה הראשונים בשנות השישים‬‫של המאה הקודמת כרשת מחשבים ששירתה את משרד ההגנה האמריקאי.1 המהפכה‬‫הראשונה, הידועה כמהפכת הווב 0.1, החלה כשהפכה הרשת לרשת המונית ונגישה‬‫לכלל האוכלוסייה. בשלב זה התבססו האתרים בעיקר על תוכן מערכתי, קרי: תוכן‬‫שחובר על ידי הגוף שניהל את האתר עצמו. בשנים האחרונות מצויים אנו בעיצומה‬‫של מהפכת הווב 0.2 )0.2 ‪ ,(Web‬שמאפיינה העיקרי הוא המעורבות ההולכת וגדלה‬‫של המשתמשים )הגולשים( ביצירת תכנים באתרים.2 אתרים רבים בעידן הווב 0.2‬‫מעמידים לרשות כלל המשתמשים פלטפורמות שונות, כגון פורומים, קבוצות דיון,‬‫צטים, טוקבקים )‪ ,(talk-backs‬רשתות חברתיות ועוד, שבאמצעותם יכולים‬‫המשתמשים להזין לאתרי האינטרנט תוכן שחובר על ידם.3 בעידן זה הפכו האתרים‬‫על המהפכות שעברה רשת האינטרנט מאז היווסדה בכל הנוגע לתוכני אתרים ראו ‪Anthony‬‬ ‫1‬‫‪M. Ciolli, Chilling Effects: The Communications Decency Act and the Online‬‬ ‫)8002( 971–561 ,731 .‪.Marketplace of Ideas, 63 U. MIAMI L. REV‬‬‫המונח 0.2 ‪ web‬הוטבע על ידי טים אוריילי בכנס שהתקיים בשנת 4002. ראו ,‪Tim OReilly‬‬ ‫2‬‫‪ Web 2.0 compact definition: Trying again‬מופיע בכתובת /‪radar.oreilly.com/archives‬‬ ‫.‪.2006/12/web_20_compact.html‬‬‫להסבר על הפלטפורמות השונות וההבדלים ביניהם וכן בכל הקשור למבנה השיח וצורתו ראו‬ ‫3‬ ‫462‬
  3. 3. ‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬‫ממבוססי תוכן מערכתי למבוססי תוכן משתמשים.4 כל משתמש יכול להיכנס לאתר‬‫ולהזין את התוכן שהוא חפץ בו. לרוב הזנת התוכן איננה דורשת הליך של רישום‬‫מוקדם. המשתמש איננו נדרש להזדהות בשמו האמיתי. הוא יוכל להשתמש בשם‬‫בדוי, ולעתים אף בלא שם כלל. האתרים בדרך כלל אינם מבצעים שום בדיקה, סינון‬‫ועריכה. מהרגע שהתוכן הועלה לאתר, הוא נגיש לכל אדם באמצעות מחשב וגישה‬‫לאינטרנט, ומכל מקום בעולם. במובן זה, תהליך הזנתו של תוכן המשתמשים הוא‬‫תהליך פשוט, מיידי, אנונימי ונגיש לכל אדם.5 הצדדים המעורבים בתהליך זה הם‬ ‫6‬ ‫האתרים, המשתמשים מחברי התוכן והמשתמשים צרכני התוכן.‬‫קרין ברזילי-נהון וגד ברזילי "חופש הביטוי המעשי והמדומיין באינטרנט: על בטלותה והולדתה‬‫המחודשת של הצנזורה" שקט, מדברים! התרבות המשפטית של חופש הביטוי בישראל )מיכאל‬ ‫בירנהק עורך, 6002(.‬‫4 די לעיין ברשימת האתרים הנצפים ביותר בישראל )רשימה זו מבוססת על סקר ‪ ,TIM‬של מכון‬‫‪ /TNS‬טלסקר לחודש פברואר 9002(, כדי להיווכח שחלק הארישלהם מעמידים לרשות‬ ‫המשתמשים פלטפורמה, כזו או אחרת להזנת תוכן משתמשים. להלן הרשימה:‬ ‫שם אתר‬ ‫רשתות חברתיות‬ ‫אתרי הכרויות‬ ‫תוכן גולשים‬ ‫תוכן מערכת‬ ‫כולל % הגולשים‬‫אתרי ויקי‬ ‫טוקבקים‬ ‫פורומים‬ ‫בלוגים‬ ‫‪‬‬ ‫גוגל )%2.09(‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫וואלה )%4.86(‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪(63.1%) Ynet‬‬ ‫קבוצות‬ ‫‪‬‬ ‫‪(47.6%) YouTube‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫נענע 01 )%2.83(‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫פייסבוק )%0.83(‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪(27.9%) Nrg‬‬ ‫‪‬‬ ‫לוח יד2 )%8.42(‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫זאפ )%3.42(‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪(23.6%) MSN‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪(22.8%) Mako‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫תפוז )%7.02(‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫מקושרים )%5.01(‬‫5 על המאפיינים של הפרסומים באינטרנט ראו יובל קרניאל "אנונימיות ולשון הרע באינטרנט בין‬‫חופש ביטוי להפקרות" עיתונות דוט. קום – העיתונות המקוונת בישראל 58 )תהילה שוורץ-‬‫אלטשולר עורכת, 7002(. על המאפיינים של הפרסומים באינטרנט לעומת העיתונות המסורתית‬‫ראו מיכאל בירנהק "אתיקה עיתונאית ברשת – על הסדרה פרטית, חופש העיתונות, כוח‬ ‫ותחרות" פתו"ח גיליון 5, 371 )3002(.‬‫6 בפועל ישנם עוד גורמים המעורבים בפעילות זו. הגורמים הללו מכונים "ספקי שירותי‬‫562‬
  4. 4. ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫אמל ג בארין‬‫רבות נכתב על אודות חשיבותה של רשת האינטרנט לחופש הביטוי.7 אך נראה, כי‬‫הפעילות המתרחשת בתוכן משתמשים היא ביטוי אמיתי לחופש הביטוי הן של מחברי‬‫התוכן להשמיע את דבריהם הן של צרכני התוכן לראות ושמוע את מה שיש לאחרים‬‫להגיד.8 לראשונה מאז האגורה היוונית נוצרה כיכר עיר שהכילה את כלל הציבור‬‫הרחב ובכך א פשרה חופש ביטוי אמיתי ושווה לכולם.9 ברם, וכפי שמוכיחה המציאות‬ ‫ִ‬‫בשנים האחרונות, מאפייניו של התהליך ובעיקר האנונימיות שלו, הפכו את האתר‬‫לכלי זמין להזנת תוכן מזיק ול"סגירת חשבונות" בין אנשים. כל משתמש יכול לגשת‬ ‫01‬ ‫לאתר, להזין תוכן המזיק לפלוני ולהופכו, בהינף מקלדת, מושא ללעג.‬‫הפעילות בתוכן משתמשים והסיכונים הכרוכים בה מעוררים שאלות משפטיות‬‫רבות.11 אחת השאלות המרכזיות שקיבלה תשומת לב מיוחדת בשנים האחרונות ואשר‬‫נעסוק בה בחיבור זה היא, האם יש להטיל על האתר – או ליתר דיוק: על האישיות‬‫המשפטית שבבעלותה האתר – אחריות לתוכן מזיק שחובר בידי המשתמשים‬‫באתר?21 אם התשובה על כך חיובית עולה השאלה, מהם אופיה ומהותה של אחריות‬‫אינטרנט", הכוללים ספקי שירותי הגישה לאינטרנטו ספקי שירותי אחסון וספקי שירותי אירוח,‬‫שעמהם נמנים האתרים. הרחבה על הספקים השונים ראו ס 7 להצעת חוק מסחר אלקטרוני,‬‫התשס"ח- 8002, ה"ח 223 )להלן: הצעת חוק מסחר אלקטרוני(, המגדיר "ספק שירותי‬ ‫אינטרנט" כמי שמספק אחד מאלה: שירות אחסון זמני, שירות אירוח או שירות גישה.‬‫לדיון בהשפעת רשת האינטרנט על חופש הביטוי ראו יצחק זמיר "חופש הביטוי באינטרנט-‬ ‫7‬ ‫דברי פתיחה" משפט וממשל ו 353 )1002(.‬‫ראו בש"א )שלום י- ם( 50/5994 פלונית )קטינה( נ בזק בינלאומי בע"מ, תק-של 6002)1(‬ ‫8‬‫08411 )6002( )להלן: פרשת פלונית(: "מבחינה טכנית-טכנולוגית, יכול כל אדם באמצעות‬‫השימוש באינטרנט לממש את חופש הביטוי שלו באופן מלא ואבסולוטי. לחופש ביטוי זה שתי‬‫פנים: החופש הנתון לאדם להשמיע את דעתו בציבור ולהשפיע, והחופש להיחשף למידע אשר‬‫אדם מעונין להיחשף אליו. בכך באה לידי הרחבה גם זכות הציבור לדעת, שהרי כל אדם מן‬ ‫הציבור יכול להיחשף למידע שמעניין אותו" )שם, בעמ38411, בפס 5(.‬ ‫ראו קרניאל, לעיל ה"ש 5, בעמ 88.‬ ‫9‬‫דברים דומים ראו בבר"ע )מחוזי חי( 60/058 מור נ ידיעות אינטרנט מערכות אתר ‪– Ynet‬‬ ‫01‬‫מערכת פורומים, תק- מח 7002)2( 7381, 3581 )7002( )להלן: פרשת מור(: "האנונימיות‬‫שבשבחה הבלגנו, מאפשרת לכותב עלום השם להשתלח, לפגוע ולהשמיץ מתוך ידיעה שבחסות‬ ‫האנונימיות הוא לא יידרש ליתן את הדין או לשאת באחריות לתוכן הדברים".‬‫כך, לדוגמה, עולה השאלה, האם יש להחיל את הדין שמסדיר אחריות לתוכן מזיק )כגון חוק‬ ‫11‬‫איסור לשון הרע, התשכ"ה- 5691, ס"ח 042 )להלן: חוק איסור לשון הרע(; חוק הגנת הפרטיות,‬‫התשמ"א- 1891, ס"ח 821 )להלן: חוק הגנת הפרטיות( גם על תכנים המתפרסמים באינטרנט.‬‫לעיסוק בשאלה זו ראו קרניאל, לעיל ה"ש 5, בעמ 09. שאלה נוספת שעולה היא, אימתי אפשר‬ ‫לחשוף את זהותו האמיתית של מחבר התוכן האנונימי? ראו להלן דיון בה"ש 84.‬‫וזאת יש להדגיש: מדובר בשאלה ממוקדת, הטומנת בחובה שלוש הנחות מוצא עיקריות:‬ ‫21‬‫ראשית, התוכן המדובר הוא תוכן משתמשים – קרי: תוכן שחובר בידי המשתמשים עצמם –‬ ‫662‬
  5. 5. ‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬‫זו? האם מדובר באחריות מוחלטת, באחריות המבוססת על רשלנות, או שמא‬ ‫31‬ ‫באחריות המבוססת על ידיעה בדבר קיומו של התוכן המזיק?‬‫ודוק: המענה לשאלות אלו, כמו כל הכרעה משפטית, חייב להתבסס על תפיסת‬‫עולם באשר למשפט ולתפקידו בחברה. מבחינה עקרונית אפשר להצביע על שתי‬‫גישות עיקריות: הגישה האחת היא הגישה הערכית, שלפיה ההכרעה המשפטית‬‫וקביעת הפתרון הראוי צריכות להיעשות על סמך איזון בין הערכים והאינטרסים‬‫הרלוונטיים. הגישה האחרת היא הגישה הכלכלית למשפט, שלפיה בחירת הפתרון‬‫הראוי צריכה להיות מבוססת על שיקולים של יעילות מצרפית – השאת הרווחה‬‫המצרפית. במאמר זה בחרתי להתמקד בגישה הכלכלית למשפט. בחירה בגישה‬‫הכלכלית כתיאוריה נורמטיבית לדיון בשאלות שבהן עוסק מאמר זה לא נבעה‬‫מהעדפה נורמטיבית, אלא בשל יכולתה לתרום לעיצוב הפתרון הראוי. בחלק הבא‬‫אעסוק בקוצר ידה של הגישה הערכית לספק לנו אמת מידה מדויקת לעיצוב הפתרון‬ ‫הראוי ואציג כיצד הגישה הכלכלית מסייעת במלאכה זו.‬ ‫2. הפתרונות השונים על פי הגישה הערכית‬‫כאמור, על פי הגישה הערכית, קביעת אופיו ותוכנו של משטר האחריות שיש להחיל‬‫על האתרים לתוכן מזיק של משתמשים צריכה להיעשות על סמך איזון בין השיקולים‬‫והערכים הרלוונטיים. לענייננו, אפשר להצביע על שתי קבוצות של אינטרסים שיש‬‫לאזן ביניהם: בקבוצה הראשונה מצויים חופש הפעולה של האתרים, אשר ממנו‬‫נגזרים חופש העיסוק וחופש הביטוי שלהם בצד חופש הביטוי של כלל המשתמשים‬‫באתרים אלו .41 בקבוצה השנייה מצויים האינטרסים השונים של הנפגעים‬‫להבדיל מתוכן מערכתי, אשר מחובר על ידי הגוף המנהל או מפעיל את אתר האינטרנט או מי‬‫מטעמו. שנית, התוכן הוא תוכן מזיק במובן זה, שחיבורו מקים אחריות בנזיקין מכוח הוראות‬‫הדין הקיים. לדוגמה: תוכן הפוגע בשמו הטוב של האדם יכול להקים אחריות מכוח חוק איסור‬‫לשון הרע, חיבור הפוגע בזכותו של האדם לפרטיות יכול להקים אחריות מכוח חוק הגנת‬‫הפרטיות, ותוכן שהוא בגדר מצג שוא יכול להקים אחריות מכוח עוולת הרשלנות לפי ס 53‬‫לפקודת הנזיקין ]נוסח חדש[, נ"ח התשכ"ח 662 )להלן: פקודת הנזיקין(. שלישית, המשתמשים‬‫מחברי התוכן הם אנונימיים ומבחינה טכנית ו/או משפטית אי-אפשר לחשוף את זהותם‬‫האמיתית. כפועל יוצא מכך, אין בידי הנפגע להגיש תביעה משפטית כנגד מחבר התוכן ולהיפרע‬ ‫ממנו בגין נזקיו, והוא בוחר לתבוע את האתר שבמסגרתו התוכן התפרסם.‬‫יודגש, כי הסוגיה שבה עוסק המאמר מצומצמת מהסוגיה אשר בה עוסקת הצעת חוק מסחר‬ ‫31‬ ‫אלקטרוני. ראו להלן ה"ש 22.‬‫בהינתן נקודת המוצא שמדובר בתוכן מזיק )המקים עוולה על פי הדין הקיים(, אזי אין צורך‬ ‫41‬‫להתחשב בפגיעה בחופש הביטוי של מחבר התוכן מאחר שפגיעה זו נלקחה בחשבון כאשר‬ ‫המחוקק קבע כי המדובר בתוכן מזיק.‬‫762‬
  6. 6. ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫אמל ג בארין‬‫הפוטנציאליים מהתוכן, בכלל, והזכות לשם טוב )במקרה שהתוכן עולה לכדי לשון‬‫הרע( או פגיעה בפרטיות )אם התוכן עולה כדי פגיעה בפרטיות(, בפרט. המאבק בין‬‫שתי קבוצות האינטרסים בא לידי ביטוי בנוסחה הבאה: הטלת אחריות על האתרים‬‫בגין תוכן מזיק של משתמשים מטילה חובה כזו או אחרת על האתרים לנהוג בכל מה‬‫שנוגע לתוכן זה. משמעות הטלת האחריות היא הגבלת חירותם של האתרים )חירות‬‫הקניין וחירות העיסוק( לנהל את עסקיהם כראות עיניהם ופגיעה בחופש הביטוי של‬‫כלל המשתמשים. מנגד, הענקת פטור לאתרים בגין תוכן מזיק של משתמשים,‬‫שתאפשר לאתרים אלו לנהוג כרצונם, עלולה לפגוע בשמם הטוב ו/או בזכות‬ ‫לפרטיות של חלק מהמשתמשים.‬‫ודוק: הקביעה מהי נקודת האיזון הראויה אשר תקבע את אופיו של משטר‬‫האחריות היא הכרעה סובייקטיבית במהותה ויכולה להשתנות משיטת משפט אחת‬‫לרעותה. שוני זה נובע מהשוני במשקל שכל אחת משיטות המשפט מייחסת‬‫לאינטרסים ולערכים הרלוונטיים. אין תימה אפוא, שבשיטות המשפט השונות, אשר‬‫בהן עלתה שאלת האחריות של האתרים לתוכן מזיק של משתמשים, התקבלו הסדרים‬‫51‬ ‫שונים ומגוונים. דיון מפורט בכל אחד מההסדרים השונים חורג ממסגרת מאמר זה.‬‫בחלק זה אצביע באופן כללי על ההסדרים הנהוגים בשיטות המשפט השונות. בקצה‬‫האחד ניצבת שיטת המשפט האמריקאית, המעניקה חסינות כמעט מלאה לאתרים‬‫בגין תוכן מזיק של משתמשים.61 אפשר להסביר חסינות זו על רקע משקל-היתר‬‫ששיטה זו מעניקה לחופש הביטוי. בקצה השני ניצבת שיטת המשפט בסינגפור,‬‫המטילה אחריות מוחלטת על האתרים לתוכן מזיק של משתמשים.71 הסדר זה הוא‬‫לדיון נרחב על המצב המשפטי במדינות שונות ראו ‪Scott Sterling, International Law of‬‬ ‫51‬‫‪Mystery: Holding Internet Service Providers Liable for Defamation and the Need for‬‬‫‪a Comprehensive International Solution, 21 LOS ANGELES ENTERTAINMENT LAW‬‬‫)1002( 723 ,‪ ;REVIEW‬רחל אלקלעי, "אחריותו האזרחית של ספק שירותי האינטרנט להעברת‬ ‫מידע מזיק", המשפט ו 151 )1002(.‬‫הסדר זה קבוע בס 032 ל-6991 ,‪ .(CDA) Decency Communications Act‬על ההיסטוריה‬ ‫61‬‫שקדמה לחקיקת סעיף זה ראו בעמ 16 לדו"ח "הוועדה לבדיקת הבעיות המשפטיות במסחר‬‫אלקטרוני", 181334-986‪www.justice.gov.il/NR/rdonlyres/989CB3C8-BFEC-49C6-A‬‬‫‪ .BED312/0/electroniccommerce.pdf‬חוק זה מקנה פטור בגין תוכן מזיק העולה לכדי עוולה.‬‫לגבי תוכן מזיק המפר קניין רוחני נקבע הסדר מיוחד בחוק ‪Digital Millenium Copyright‬‬ ‫8991 ‪) Act‬להלן: חוק ‪.(DMCA‬‬‫ראו )6991( ‪ ,Michael Holland, Libel on the Intrenet: An International Problem‬מופיע‬ ‫71‬‫בכתובת /‪www.law.buffalo.edu/Academics/courses/629/computer_law_policy_articles‬‬‫‪ .CompLawPapers/holland.htm‬בהתאם לדין בסינגפור, על ספקי שירותי אינטרנט להירשם‬‫מבעוד מועד ברשת השידור הסינגפורית והם נושאים באחריות לתוכן המועלה לאתר האינטרנט‬ ‫שבבעלותם.‬ ‫862‬
  7. 7. ‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬‫חלק מגישה כוללת של מדינה זו להסדיר בצורה פרטנית ומחמירה את האספקטים‬‫השונים שרשת האינטרנט מעוררת לשם הרחקת תוכן מזיק, גם במחיר של פגיעה‬‫קשה בחופש הביטוי. בתווך קיימות שיטות משפט המציעות הסדרים מאוזנים יותר‬‫ומתנים הטלת האחריות על האתרים, או הענקת הפטור מאחריות, בתנאים מסוימים‬‫שעל האתר לעמוד בהם. לדוגמה: באנגליה אתר אינטרנט פטור מאחריות בגין תוכן‬‫משתמשים העולה לכדי לשון הרע, בהתקיים התנאים הבאים: )1( הוא אינו המחבר,‬‫העורך או המוציא לאור של הפרסום; )2( הוא נקט אמצעי זהירות סבירים בכל הנוגע‬‫לפרסום; )3( הוא לא ידע, ולא היתה לו סיבה לסבור, כי מעשיו גרמו או תרמו לפרסום‬‫לשון הרע .81 עיון מדוקדק בתנאים אלו מעלה, כי משטר האחריות המונח ביסוד‬‫ההסדר האנגלי הוא משטר המבוסס על רשלנות, שלפיו תוטל אחריות על האתר‬‫כאשר "הוא ידע או יכול היה לדעת שמדובר בתוכן שעולה כדי לשון הרע".91 באיחוד‬‫האירופי תוטל על האתר אחריות לתוכן מזיק של משתמשים רק אם הוא ידע בפועל‬ ‫02‬ ‫על קיומו של התוכן המזיק ולא פעל להסרתו.‬‫בישראל טרם נחקק חוק מיוחד המסדיר את שאלת אחריותם של האתרים לתוכן‬‫משתמשים. על שולחנה של הכנסת הונחו שתי הצעות החוק בעניין זה: הצעת החוק‬‫הראשונה היא הצעת חוק מסחר אלקטרוני, התשס"ח-8002.12 הצעה זו נועדה להסדיר‬‫היבטים שונים הנוגעים למסחר אלקטרוני, ובכלל זה סוגיית האחריות האזרחית של‬‫ספקי שירותי האינטרנט בשל מתן אותם שירותים. הסעיף הרלוונטי לענייננו הוא‬‫סעיף 01, שכותרתו "סייג לאחריות בשל מתן שירות אירוח".22 כבר עתה נקדים ונציין,‬‫ס 1 ל-6991 ,‪ .Defamation Act‬ליישומו של חוק זה על ספקי שירותי אינטרנט ראו את פסק‬ ‫81‬‫הדין )‪ .Godfrey v. Demon Internet Ltd. [1999] E.W.J. No. 1226 (Q.B.D‬יש לציין, כי‬‫בשנת 4002 הותקנו תקנות מסחר אלקטרוני, המחילות את הדירקטיבה האירופית למסחר‬‫אלקטרוני ראו דירקטיבה מס13/0002 ‪ ,EC‬מ-0002.6.8 )להלן: הדירקטיבה(. בדירקטיבה זו‬‫נקבע הסדר שונה לגבי אחריותם של ספקי שירותי אינטרנט לתוכן מזיק ועל כן מתעוררת‬ ‫השאלה בדבר היחס שבין שני ההסדרים הללו.‬ ‫הסדר דומה לזה מצוי באוסטרליה. ראו ‪ ,Sterling‬לעיל ה"ש 51, בעמ 243–443.‬ ‫91‬‫על פי הדירקטיבה, לעיל ה"ש 81, ספקי שירותי האינטרנט לא יוכלו ליהנות מהגנה בבואם‬ ‫02‬‫להפעיל סמכויות סינון ועריכה לגבי המידע אשר הועבר אליהם במסגרת השירותים שסיפקו,‬‫כאשר ידעו בפועל על אי-חוקיותם של הפרסומים ואף על פי כן לא מחקו או לא חסמו את‬ ‫פרסומם.‬ ‫לעיל ה"ש 6.‬ ‫12‬‫הסוגיה המוסדרת בסעיף זה רחבה מהסוגיה שבה עוסק המאמר בשני מישורים: האחד, הסעיף‬ ‫22‬‫המסדיר את אחריותם של ספקי שירות אירוח ולא רק של אתרי אינטרנט )ראו ס 7 להצעת חוק‬‫מסחר אלקטרוני, המגדיר שירות אירוח כשירות שמהותו אחד מאלה: אחסון קבוע ברשת‬‫המחשב של ספק השירות, של מידע שנמסר לו לשם העלאתו לרשת תקשורת אלקטרונית;‬‫הצגה באתר האינטרנט של ספק השירות, של כל מידע שנמסר לו לשם העלאתו לרשת תקשורת‬‫962‬
  8. 8. ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫אמל ג בארין‬‫כי כפי שהתברר במהלך הדיונים בהצעת החוק, ניסוח הצעת החוק, בכלל, וסעיף 01,‬‫בפרט, אינו בהיר דיו והוא מעורר שאלות רבות שנותרו פתוחות. בהמשך נידרש לסעיף‬‫זה ולפרשנותו.32 נקדים מסקנה לניתוח ונאמר, כי מסעיף זה עולהשעל האתר תוטל‬‫אחריות לתוכן מזיק של משתמשים רק אם הוגשה תלונה לאתר בנוגע לתוכן מזיק‬‫שהועלה בו, וזה לא פעל להסרתו על פי מנגנון המכונה "הודעה והסרה". הצעת החוק‬‫42‬ ‫השנייה היא הצעת חוק פרטית, שהונחה על שולחן הכנסת על ידי ח"כ ישראל חסון.‬‫סעיף 1 להצעת החוק מציע לתקן את סעיף 11)ג( לחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה–‬‫5691, הדן במונח "אמצעי תקשורת", ולכלול במסגרתו גם "...אתר אינטרנט שמספר‬‫הכניסות החודשי אליו הוא לפחות 05 אלף כניסות בממוצע ליום".52 הפועל היוצא של‬‫תיקון זה הוא שעל אתר, אשר מספר הכניסות החודשי אליו הוא לפחות 05 אלף‬ ‫62‬ ‫בממוצע ליום, תוטל אחריות מוחלטת לתוכן משתמשים העולה לכדי לשון הרע.‬‫אלקטרונית; מתן אפשרות לאת ר באופן אלקטרוני מידע המצוי ברשת תקשורת אלקטרונית(.‬ ‫ֵ‬‫האתרים משתייכים לספקים הנותנים שירות מהסוג השני. במאמר זה לא דנתי באחריותם של‬‫ספקי שירותי אירוח הנותנים שירות אחסון, מכיוון שסוגיה זו רלוונטית בעיקר לתוכן מזיק‬‫העולה לכדי הפרת זכות קניין רוחני – סוגיה שלא אדון בה, כפי שיובהר להלן. כמו כן לא דנתי‬‫באחריות ספקים הנותנים שירות איתור מידע )מנועי חיפוש(, מאחר שנראה לי לכאורה )בלא‬‫מחקר מעמיק(, כי ספקים אלו מצריכים דיון מיוחד החורג ממסגרת המאמר. המישור השני, ס‬‫01, המסדיר את אחריות האתרים לתוכן שהפצתו היא בגדר עוולה בנזיקין או הפרה של זכות‬‫קניין רוחני. במאמר אעסוק רק באחריות לתוכן מזיק, קרי: תוכן שהפצתו היא בגדר עוולה ולא‬‫הפרה של זכות קניין רוחני. הטעם לכך הוא שלדעתי, אין להחיל הסדר אחריות דומה לשני סוגי‬ ‫התכנים, למצער מנקודת המבט של הניתוח הכלכלי למשפט. ראו להלן ה"ש 18.‬ ‫לפירוט נרחב על הסעיף והמשמעויות שלו ראו דיון להלן סעיפים 1–2 בפרק ה.‬ ‫32‬‫הצעת חוק לאחריותן המשפטית של הנהלות אתרי האינטרנט על דברי הגולשים המגיבים‬ ‫42‬‫באתריהן )תיקוני חקיקה(, התשס"ח- 7002 )ה"ח פרטית ]פ/71/1713[(, אשר הוגשה על ידי‬ ‫ח"כ ישראל חסון ב-70.21.71 )להלן: הצעת החוק של ישראל חסון(.‬‫מעבר לקשיים המהותיים שהצעת החוק של ישראל חסון מעוררת, קיימים קשיים גם ביישומה‬ ‫52‬‫ובהפעלתה. ההסדר המשפטי העולה מהצעה זו הוא הסדר מונחה-טכנולוגיה שקשה מאוד‬‫לבודקו. כך, לדוגמה, מה ייחשב כניסה לאתר? כיצד אפשר לקבוע כמה כניסות בוצעו בממוצע‬ ‫ליום? ועוד כיוצ"ב שאלות שלא התבררו דיין גם במהלך הדיונים על הצעת החוק.‬‫ס 11 לחוק איסור לשון הרע מטיל על ממלאי תפקידים באמצעי תקשורת אחריות מוחלטת‬ ‫62‬‫לפרסום שנעשה באמצעי התקשורת, המוגדרים כעיתון, כרדיו וכטלוויזיה. הצעת החוק של‬‫ישראל חסון באה להוסיף על הגדרה זו גם אתר אינטרנט, ובכך מטילה גם על ממלאי תפקידים‬‫באתרי האינטרנט אחריות מוחלטת לפרסום לשון הרע שנעשה באתר. זאת ועוד: ס 2 להצעת‬‫החוק מציע לתקן גם את ס 03 לחוק הגנת הפרטיות, בכך שיוסף סעיף, אשר ידון ב"אחריות‬‫בשל פרסום באתר אינטרנט", ובכך תוטל אחריות אזרחית מוחלטת על האתר בגין תוכן‬ ‫משתמשים העולה לכדי פגיעה בפרטיות.‬ ‫072‬
  9. 9. ‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬‫זאת ועוד: בשנים האחרונות נידונו בבתי משפט השלום והמחוזי מקרים ספורים,‬‫שבהם נתבקש בית המשפט להטיל אחריות על האתרים בשל נזק שנגרם על ידי תוכן‬‫72‬ ‫משתמשים. ברוב המקרים הללו נטען, כי התוכן המזיק עולה לכדי לשון הרע .‬‫בהיעדר חקיקה מיוחדת, בתי המשפט נדרשו לבחון את אחריותם של האתרים‬‫הנתבעים על פי שני מקורות אפשריים בדין הקיים. המקור הראשון הוא חוק איסור‬‫לשון הרע, המטיל אחריות בגין לשון הרע על שלושה סוגים של גורמים – המפרסם,‬‫העורך והמפיץ.82 מעיון בפסקי הדין השונים עולה, כי מתגבשת הדעה, המוצדקת‬‫לטעמי, שאתר אינו יכול להיחשב לאף אחד מהגורמים הללו ועל כן אין להטיל עליו‬‫אחריות מכוח חוק איסור לשון הרע.92 המקור השני להטלת האחריות הוא עוולת‬‫הרשלנות. כידוע, עוולה זו היא עוולת סל, המקנה שיקול דעת רחב לבית המשפט‬‫לעצב את משטר האחריות המתאים לנסיבות המקרה .03 כאן נחלקו הדעות בין‬‫הפוסקים השונים, כאשר אפשר לחלקן לשתי גישות מרכזיות שלכאורה אינן עולות‬‫בקנה אחד. גישה אחת מצאה את ביטויה בפרשת בורוכוב,13 ולאחר מכן – בפרשת‬‫סודרי.23 על פי גישה זו, ראוי להטיל אחריות על האתרים בגין פרסום פוגע שחובר‬‫בידי אחר, רק אם וכאשר 1( הצד הנפגע מתלונן על כך בפני האתר ודורש במפורש את‬‫הסרת הפרסום הפוגע; 2( ורק אם הפרסום הפוגע אכן פוגע ואסור לכאורה; 3( ורק‬‫33‬ ‫כאשר יש לספק יכולת למנוע זאת באופן סביר. גישה זו נוטה בפועל לכיוון האתרים.‬‫הגישה האחרת מצאה את ביטויה בפרשת בושמיץ.43 לפי גישה זו, אין לקבוע מסמרות‬‫פסקי הדין העיקריים הם ת"א )שלום כ"ס( 00/0387 בורוכוב נ פורן, תק-של 2002)2( 6121‬ ‫72‬‫)2002( )להלן: פרשת בורוכוב(; ת"א )שלום ת"א( 30/29673 סודרי נ שטלריד, תק- של‬‫5002)3( 9261 )5002( )להלן: פרשת סודרי(; ת"א )שלום ת"א( 30/68923 בושמיץ נ‬‫אהרונוביץ, תק- של 7002)2( 10141 )7002( )להלן: פרשת בושמיץ(; ת"א )שלום ת"א(‬‫60/95815 עו"ד שמעון דיסקין נ הוצאת עיתון הארץ בע"מ, תק-של 8002)4( 0033 )8002(‬‫)להלן פרשת דיסקין(; ת"ק 80-60-6978 דוביצקי נ שפירא )לא פורסם, 80.01.62( )להלן:‬‫פרשת דוביצקי(. מקרה נוסף נידון בת"א )שלום ת"א( 40/54046 "על השולחן" מרכז גסטרונומי‬‫בע"מ נ אורט ישראל, תק-של 7002)2( 68351 )7002(, שם נידונה שאלת אחריותו של האתר‬ ‫לתוכן שהוא בגדר הפרת קניין רוחני של התובע ועל כן איננו רלוונטי לענייננו.‬ ‫ס 6, 11 ו-21 לחוק איסור לשון הרע, בהתאמה.‬ ‫82‬‫ראו פרשת בורכוב, לעיל ה"ש 72, בפס 63–34; פרשת סודרי, לעיל ה"ש 72, בפס 4-22; פרשת‬ ‫92‬‫בושמיץ, לעיל ה"ש 72, בעמ 21141– 31141; פרשת דוביצקי, לעיל ה"ש 72, בעמ 4; פרשת‬ ‫דיסקין, לעיל ה"ש 72, בפס 64–77.‬ ‫ע"א 38/342 עיריית ירושלים נ גורדון, פ"ד לט)1( 11 )5891(.‬ ‫03‬ ‫ראו פרשת בורוכוב, לעיל ה"ש 72.‬ ‫13‬ ‫פרשת סודרי, לעיל ה"ש 72.‬ ‫23‬ ‫מדובר למעשה בגישה הדומה במתכונתה לזו החלה בדין האיחוד האירופי. ראו לעיל ה"ש 81.‬ ‫33‬ ‫פרשת בושמיץ, לעיל ה"ש 72.‬ ‫43‬‫172‬
  10. 10. ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫אמל ג בארין‬‫חד-משמעיות בעניין אחריותו של אתר לתוכן שחובר על ידי המשתמשים, אלא יש‬‫לבחון כל מקרה לגופו לפי כללי בחינת הרשלנות, תוך שימת דגש על שיקולים כגון‬‫תום לבו של הנפגע, איזון בין החירויות המתנגשות, מידתי ּות הפרסום, אופן ניסוחם‬‫של הביטויים הפוגעניים, עוצמתם, שכיחותם בפורום ומשך פרסומם בו. גישה דומה‬‫נקט בית המשפט בפרשת דוביצקי.53 שם קבע בית המשפט כי בנסיבות המקרה, ובשל‬‫ריבוי המקרים שבהם נעשה שימוש לרעה באתר, יש להטיל על האתר אחריות לתוכן‬‫מזיק מאחר שלא הפעיל מנגנון מסוים אשר ימנע או יצמצם מראש, ואף לא בדיעבד,‬ ‫63‬ ‫את האפשרות לפרסום תוכן משתמשים העולה לכדי לשון הרע.‬ ‫3. מדוע ההיזקקות לניתוח הכלכלי למשפט?‬‫הסקירה לעיל מדגימה את החולשה של הגישה הערכית ככלי בלעדי לעיצוב מדיניות‬‫משפטית ראויה בכל הנוגע לאחריות אתרים לתוכן מזיק של משתמשים. הגישה‬‫הערכית קוראת לאזן בין הערכים והאינטרסים הנאבקים על הבכורה – חופש הביטוי‬‫וחופש העיסוק, מחד גיסא, והשם הטוב וצנעת הפרט, מאידך גיסא. ברם, גישה זו‬‫איננה מפרטת מהי "נוסחת איזון זו" ומהו ה"משקל" שיש לתת לכל אחד מהערכים‬‫הללו. עקב כך ההכרעות המשפטיות המתקבלות על סמך גישה זו, לרבות בסוגיה שבה‬‫דן מאמר זה, הן הכרעות סובייקטיביות באופיין, היכולות להשתנות משיטת משפט‬ ‫אחת לרעותה, בהתאם למשקל שכל שיטה מעניקה לאינטרסים המתנגשים.‬‫ההיזקקות לגישה הכלכלית למשפט ולעיצוב משטר האחריות הראוי נועדה לסייע‬‫בהתגברות על קושי זה. הגישה הכלכלית מספקת אמת מידה אובייקטיבית נוספת –‬‫השאת הרווחה המצרפית – לבחירת משטר האחריות הראוי. על פי גישה זו, יש לבחור‬‫במשטר האחריות הממקסם את הרווחה המצרפית. זוהי אמת מידה אובייקטיבית‬‫שאיננה קשורה להעדפות הסובייקטיביות של קבוצה זו או אחרת. בהקשר זה רצוני‬‫להעיר הערה היכולה לשמש מענה לביקורת שתושמע על עצם השימוש בגישה‬‫הכלכלית למשפט לשם ניתוח הסוגיה שבה דן המאמר. הערה זו נוגעת לקשיים‬‫המעשיים בעיצוב כללים משפטיים המבוססים על שיקולים תועלתיים-כלכליים.‬‫בהמשך המאמר תובאנה נוסחאות כלכליות, העשויות להיראות לחלק מהקוראים‬ ‫פרשת דוביצקי, לעיל ה"ש 72.‬ ‫53‬‫ראו שם, בעמ 9: "לא סביר בעיני להסתפק בקיומו של מנגנון שרובו פועל רק לאחר הפרסום,‬ ‫63‬‫בוודאי לאור ריבוי המקרים בהם נעשה שימוש לרעה באתר. לא סביר בעיני כי לא נעשה כל‬‫סינון מראש לנתונים ספציפיים )וקיצוניים( המצוינים על ידי הנרשם ב"כרטיס האישי"‬ ‫)ההדגשה במקור(.‬ ‫272‬
  11. 11. ‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬‫כמנותקות מעולם המשפט ואשר אין לסמוך עליהן ככלי למציאות משטר אחריות‬‫שיחול על האתרים. לאלו אני משיב: אין לי יומרה להציע כללים מדויקים לעיצוב‬‫משטר האחריות שיש להחיל על האתרים השונים. המטרה שלי צנועה יותר – להאיר‬‫כמה הדגשים שראוי לשים לב אליהם בעת בחירת משטר האחריות אשר יחול על‬‫האתרים. ההדגשים העיקריים הם התועלת והעלות החברתית הכרוכות בכל אחד‬‫מהמשטרים המוצעים. יש לקוות, כי הדגשים אלו יסייעו בידי מקבלי ההחלטות,‬‫בבואם לבחור במשטר אחריות כזה או אחר, במיוחד בשל קוצר ידה של הגישה‬‫הערכית בביצוע מלאכה זו. במובן זה הגישה הכלכלית מספקת למצער מימד נוסף‬ ‫לדיון במשטר האחריות הרצוי.‬ ‫4. התשתית התיאורטית ומפת הדרכים של המאמר‬‫התשתית התיאורטית של הגישה הכלכלית למשפט מספקת מודל תיאורטי לעיצוב‬‫תהליך משפטי להסדרת פעילות מסוימת.73 מודל זה מורכב משני רבדים עיקריים –‬‫נורמטיבי ופוסיטיבי. ברובד הנורמטיבי, הגישה הכלכלית רואה בהסדרת הפעילות‬‫כאמצעי להשגת התכלית הבלעדית המונחת ביסוד גישה זו – השאת הרווחה‬‫המצרפית. ברובד הפוסיטיבי, הגישה הכלכלית מספקת תשובה כיצד יש להשיא את‬‫הרווחה המצרפית. נקודת המוצא היא, שהרווחה המצרפית המופקת מפעילות כלשהי‬‫היא מקסימלית, כאשר פעילות זו מתבצעת בשוק משוכלל. שוק משוכלל הוא שוק‬‫שמתקיימים בו כמה תנאים כגון מבנה שוק ביזורי, היעדר החצנה, מידע מושלם ועוד.‬‫במקרה זה אין כלל צורך בהסדרתה של פעילות זו, וכפועל יוצא מכך אין כל צורך‬‫בהתערבות כלשהי בנעשה בשוק. לעומת זאת, כאשר אחד התנאים לקיומו של שוק‬‫משוכלל אינו מתקיים, אזי נוצר כשל שוק, הגורם לאובדן ברווחה המצרפית. במקרה‬‫זה נדרשת התערבותו של המשפט בשוק כדי לתקן את הכשל במטרה למזער את‬‫אובדן הרווחה שכֶשל זה גרם. התערבות זו נעשית באמצעות קביעת כללים משפטיים‬ ‫ּ ֶ‬‫שנועדו להסדיר את הפעילות הרלוונטית. בחירתם של כללים אלו צריכה להיעשות‬‫משיקולים של יעילות מצרפית, קרי: יש לבחור בכללים הממזערים את אובדן הרווחה‬ ‫שנגרם על ידי הכשל.‬‫התזה במאמר זה היא, כי יישומה של התשתית התיאורטית של הגישה הכלכלית‬‫למשפט מביאה למסקנה, שיש להחיל על האתרים אחריות לתוכן מזיק של משתמשים‬‫לדיון מקיף על הגישה הכלכלית, מקורות הדיון שלה והאסכולות השונות בתוכה ראו עלי‬ ‫73‬‫זלצברגר "על הפן הנורמטיבי של הגישה הכלכלית למשפט" משפטים כב 162 )3991(. האמור‬‫בחלק זה של הדיון מבוסס בייחוד על ספרו המרכזי של פוזנר בנושא ,‪RICHARD A. POSNER‬‬ ‫)8991 ,.‪.ECONOMIC ANALYSIS OF LAW 17 (5th ed‬‬‫372‬
  12. 12. ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫אמל ג בארין‬‫וכי בין המשטרים האפשריים והמוצעים – אחריות חמורה, הודעה והסרה ורשלנות –‬ ‫יש להעדיף את משטר הרשלנות.‬‫להלן המשך הילוכו של המאמר בדרכו לאשש תזה זו: בפרק ב אתאר את יחידות‬‫הניתוח הבסיסיות המועמדות להסדרה – "הפעילות בתוכן משתמשים" ו"שוק תוכן‬‫משתמשים" או "שוק התוכן".83 בפרק זה אבחן, האם שוק זה הוא שוק יעיל, או שמא‬‫מתרחש בו כשל שוק המצדיק התערבות כלשהי של המשפט? הטענה בפרק זה היא,‬‫שבשוק התוכן מתרחש כשל מסוג "החצנה", הנגרם על ידי תוכן מזיק של משתמשים.‬‫בפרק ג אבחן את הטענה שהאתרים, בהיותם חלק מכוחות השוק, יכולים, ונכונים,‬‫להסדיר כשל זה. שיטת הסדרה זו מכונה "הסדרה עצמית". המסקנה של פרק זה היא,‬‫כי לאתרים אין יכולת ואין נכונות להפעיל מנגנונים להסדרה עצמית לתיקון הכשל‬‫בשוק תוכן המשתמשים ולכן אין מנוס מהתערבות חיצונית-משפטית. התערבות זו‬‫באה לידי ביטוי בקביעת כללי אחריות, שיחולו על האתרים לנזק שנגרם על ידי תוכן‬‫מזיק של משתמשים. ודוק: בין משטרי האחריות האפשריים – מוחלטת, הודעה והסרה‬‫ורשלנות – יש לבחור במשטר היעיל ביותר. בפרקים ד, ה וו נבחן את היעילות של כל‬‫אחד מהמשטרים – אחריות מוחלטת, הודעה והסרה ומשטר של רשלנות, בהתאמה.‬‫בפרק ז נבצע השוואה בין שלושת המשטרים וננסה להצביע על נימוקים המצדיקים‬ ‫העדפת משטר רשלנות. בפרק ח אסכם.‬ ‫ב. שוק תוכן משתמשים: מבנה וכשלים‬ ‫1. הערך החברתי של הפעילות בתוכן משתמשים‬‫לפעילות בתוכן משתמשים ערך חברתי. הערך החברתי הכולל של הפעילות בתוכן‬‫משתמשים שווה לסכום העודפים הכלכליים של כל הצדדים המושפעים מפעילות זו –‬‫האתרים והמשתמשים עצמם. להלן נכנה ערך זה ]‪ .[Uto‬בראש ובראשונה הפעילות‬‫בתוכן משתמשים מסבה תועלת כלכלית לאתרים עצמם. בעבור חלק גדול מהאתרים‬‫הפעילות בתוכן משתמשים היא מקור ליצירת הכנסות ולהגדלת רווחים. בין השאר‬‫הפעילות בתוכן משתמשים מגדילה את תנועת הגולשים לאתר – דבר שמגדיל את‬‫הערך הכלכלי שלו. כמו כן האתרים יכולים להשתמש בפלטפורמות השונות שבהן‬‫מתקיימת פעילות זו כדי לקדם מכירות של מוצרים שהם משווקים באתר.93 האתרים‬‫"שוק תוכן המשתמשים" או "שוק התוכן" הוא המכניזם החברתי שבו מתרחשת הפעילות בתוכן‬ ‫83‬ ‫משתמשים.‬‫כך, למשל, אתר תפוז )‪ ,(www.tapuz.co.il‬המפעיל פלטפורמות לפורומים, לצטים, לקומונות‬ ‫93‬ ‫472‬
  13. 13. ‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬‫אף יכולים למכור שטחי פרסום בפלטפורמות השונות; ואם לא די בכך, הרי שהחברות‬‫המסחריות עצמן משתמשות בפלטפורמות הללו, בעיקר באופן סמוי, כמנוף לשיווק‬‫המוצרים שלהם.04 להלן נכנה את הערך הכלכלי שהאתר מפיק מהפעילות בתוכן‬‫משתמשים ]‪ .[Usi‬עם זאת, יש להדגיש כי חלק מהאתרים מקיימים פעילות בתוכן‬‫משתמשים שלא ממניעים כלכליים, וכפועל יוצא מכך אינם מפיקים ערך כלכלי ממנה.‬‫מבין הדוגמאות הידועות יש למנות את אתרי הוויקי למיניהם, הבלוגים השונים‬‫ועוד.14 הפעילות בתוכן משתמשים מסבה תועלת גם למשתמשים עצמם. במונחים‬‫כלכליים אפשר לומר, כי הפעילות בתוכן משתמשים מסבה תועלת כלכלית הן‬‫למשתמשים מחברי התוכן, עקב היכולת שלהם להתבטא בפני קהל קוראים די גדול,‬‫הן לצרכני התוכן, בגלל היכולת שלהם לצרוך תוכן בכמויות עצומות. להלן נכנה את‬ ‫24‬ ‫הערך הכלכלי של המשתמשים עקב הפעילות בתוכן משתמשים ]‪.[Uus‬‬‫ברם, וכפי שהרחבנו על כך, פעילות זו יוצרת סיכון. הסיכון העיקרי הכרוך בפעילות‬‫זו הוא הסיכון לכך שתוכן זה מכיל גם הודעות המזיקות לפרטים מסוימים. בהנחה‬‫שבאתר מסוים ישנן ‪ N‬הודעות אשר חוברו על ידי המשתמשים, אזי עלות הסיכון‬‫מפני הודעות מזיקות שווה להסתברות התממשותו של הסיכון – קרי: לכך שתוכן‬‫ולבלוגים ומקדם מכירות מוצרים באמצעות חברת "‪ ."Get it‬גם אתר ‪(www.ynet.co.il) YNET‬‬‫מאפשר לגולשים פלטפורמות של קהילות ופורומים, בה בעת שהוא מפרסם באתר מוצרים‬ ‫ומאפשר לגולשים לפרסם את מרכולתם בלוח מכירות וירטואלי.‬‫ראו צמרת פרנט "בעד או נגד: שימוש במגיבים שתולים באינטרנט", ‪ .(6.3.08) Ynet‬מופיע‬ ‫04‬ ‫בכתובת ‪.www.ynet.co.il/articles/0,7340,L-3515380,00.html‬‬‫דוגמה לכך הוא אתר ויקיפדיה, שנוסד בשנת 3002 ומנוהל מאז על ידי קרן בלא מטרות רווח.‬ ‫14‬‫אף על פי כן בינואר 9002 נאלץ ג’ימי )ג’ימבו( דונל ויילס, מייסד ויקיפדיה והיו"ר בדימוס של‬‫חבר הנאמנים של קרן ויקימדיה, לגייס תרומות בסך 2.6 מיליון דולר מגולשי האינטרנט כדי‬ ‫לשמור ולהרחיב את התשתית הטכנית של מיזם ויקיפדיה לשנת 9002.‬‫ישנם החולקים על כך, שהפעילות בתוכן משתמשים מס בה תועלת למשתמשים צרכני התוכן.‬ ‫ֵ‬ ‫24‬‫לפי גישה זו, לדברים הנאמרים בפלטפורמות השונות, כמו פורומים או טוקבקים, אין שום‬‫תהודה או תועלת ואיש מצרכני התוכן אינו מייחס להם ערך ועל כן אין בהם כדי לקדם את שוק‬‫הרעיונות . ראו ‪ ,Ciolli‬לעיל ה"ש 1 בעמ 32: ‪“…some may argue that speech found on the‬‬‫‪internet – particularly speech facilitated through blogs and message boards – has‬‬‫‪little value and thus neither society nor government should be concerned if it is‬‬‫”‪ .chilled‬מנגד, ישנם הטוענים כי רשת האינטרנט, הגם שהיא מפחיתה מהערך של המסר‬‫היחיד, היא מגדילה בצורה ניכרת את מספר המסרים. התוצאה הכוללת היא, שהערך החברתי‬‫של מסרים אלו הוא גדול, במיוחד בשל העובדה שבשוק הרעיונות מתקיימת תופעת השפעת‬‫רשת, שלפיה ערך המסר הולך וגדל עם הגידול במספר המשתמשים )הצורכים( בו. ראו .‪Molly S‬‬‫‪Van Houweling, Enforcement of Foreign Judgment, the First Amendment, and‬‬‫417 ,796 .‪Internet Speech: Notes for the Next Yahoo! v. LICRA, 24 MICH. J. INT’L L‬‬ ‫)3002(.‬‫572‬
  14. 14. ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫אמל ג בארין‬‫המשתמשים הוא תוכן מזיק ]‪ ,[P‬במכפלת גודל הנזק אשר ייגרם למשתמשים במקרה‬‫של התממשות הסיכון ]‪ .[N*L‬עלות זו הינה תוחלת הנזק שעלול להיגרם לניזוקים‬‫פוטנציאליים מהודעות מזיקות. עלות זו היא חברתית, הגורעת מהרווחה המצרפית‬‫)הערך החברתי( המופקת מהפעילות בתוכן משתמשים.34 עלות הסיכון מפני תוכן‬‫מזיק )תוחלת הנזק( משתנה מאתר לאתר .44 שוני זה נובע מהשוני בין האתרים,‬‫במספרן של ההודעות באתר ]‪ [N‬ובשכיחות של הודעות מזיקות מסך ההודעות ]‪.[P‬‬‫בהנחה שבשוק התוכן ישנם ‪ M‬אתרים, אזי העלות החברתית הכוללת של תוכן מזיק‬ ‫בכל האתרים שווה ל–‬ ‫שגיאה! אין אפשרות ליצור אובייקטים על-ידי עריכת קודי שדה..‬ ‫2. על קיומו של כשל החצנה בשוק תוכן המשתמשים‬‫עלות הסיכון מפני תוכן מזיק היא עלות חברתית הגורעת מהרווחה המצרפית המופקת‬‫מהפעילות בתוכן משתמשים. הסיטואציה שמתעוררת בכל הנוגע לתוכן מזיק של‬‫משתמשים דומה מאוד לסיטואציית המטרד – התוכן המזיק, שחלק מהמשתמשים‬‫מחברים ומזינים, מזהם את השיח בפלטפורמות השונות ובכך גורם למטרד לשאר‬‫המשתמשים. על פי התיאורמה של קואז, במצב של היעדר עלויות עסקה הן‬‫המשתמשים מחברי התוכן הן הנפגעים מתוכן זה יבצעו ביניהם עסקאות וולונטריות,‬‫שנושאן הוא היקפה וטיבה של הפעילות בתוכן המשתמשים או הרווחה המופקת‬‫מפעילות זו, באופן המגדיל את הרווחה המצרפית מאליה .54 הנפגעים מהפעילות‬‫בתוכן משתמשים, אשר מעוניינים בשינוי בהיקף או בטיב הפעילות, יצטרכו "לפצות"‬‫כאמור, ישנם הטוענים כי בדרך כלל אי-אפשר לייחס לתוכן משתמשים אמינות או חשיבות ועל‬ ‫34‬‫כן איננו יכול להקים עילת תביעה לפי עוולת לשון הרע, אלא במקרים חריגים הקשורים‬‫בנסיבות הפרסום. להרחבה נוספת ראו קרניאל, לעיל ה"ש 5, בעמ 001. אם נתרגם אמרה זו‬‫לתחשיב כלכלי, אזי הטענה היא שגודל הנזק, אשר מקורו בתוכן מזיק, הוא כמעט אפסי ועל כן‬‫תוחלת הנזק נמוכה מאוד. בכל הכבוד, אין בידי להסכים עם מסקנה גורפת זו. לדעתי, אי-אפשר‬‫לקבוע באופן גורף שכל ביטוי באינטרנט )גם אם הוא אנונימי( הוא חסר-חשיבות ואינו פוגע,‬‫שכן הדבר תלוי בפרמטרים השונים, ובכללם תוכן הביטוי, הפלטפורמה שבה התוכן פורסם‬‫וכיו"ב. לדוגמה: תוכן שפורסם בטוקבק טומן בחובו פוטנציאל פגיעה גדול יותר מאשר תוכן זהה‬‫שפורסם בפורום. גם במסגרת אותה פלטפורמה קיים שוני בין סוגים שונים של אותה‬‫פלטפורמה. טענה זו בדבר חוסר-החשיבות שהמשתמשים מייחסים לפרסומים הנעשים ברשת‬‫)באותו מקרה דובר על טוקבקים( הועלתה על ידי הנתבעת בפרשת דיסקין, לעיל ה"ש 72, והיא‬ ‫נדחתה על ידי בית המשפט. ראו שם, בפס 69 ואילך.‬‫הערך החברתי הנקי של הפעילות בתוכן משתמשים באתר מסוים שווה לערך החברתי הנוצר‬ ‫44‬ ‫מפעילות זו, בניכוי עלות הסיכון מפני תוכן מזיק.‬‫ראו ‪Ronald H. Coase, The Problem of Social Cost, 3 JOURNAL OF LAW AND‬‬ ‫54‬ ‫)0691( 1 ‪.ECONOMICS‬‬ ‫672‬
  15. 15. ‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬‫את מחברי התוכן על הפסד הרווחה שנגרם להם עקב שינוי זה. פעולת הפיצוי נועדה‬‫לשכנע או "לשחד" את מחברי התוכן לבצע את השינוי הרצוי מבחינתם של הנפגעים.‬‫מסע השכנוע יימשך כל עוד יש ביכולתם של הנפגעים ל"שחד" את מחברי התוכן עד‬‫לרמת פעילות אופטימלית מבחינה חברתית. במצב זה הרווחה המצרפית מושגת מאליה‬‫בלא צורך בהתערבות משפטית. ברם, התיאור לעיל אינו מתקיים לגבי בל מה שנוגע לתוכן‬‫משתמשים. הטעם לכך הוא, שבין קבוצת הנפגעים לקבוצת מחברי התוכן לא נוצר מפגש‬‫מקדים בטרם הוזן התוכן המזיק ועל כן אי-אפשר לבצע את עסקת השיחוד. במצב זה מחברי‬‫התוכן יכולים להמשיך ולהזין תוכן מזיק, מבלי להתחשב בהשפעה השלילית שיש לתוכן זה‬ ‫74‬ ‫על קבוצת הנפגעים.64 זהו מצב טיפוסי של כשל שוק מסוג החצנה.‬ ‫3. האם אפשר להסתפק בהטלת אחריות על מחברו של התוכן המזיק?‬‫לכאורה אפשר לתקן כשל ההחצנה על ידי הטלת אחריות על מחברי התוכן. הטלת‬‫אחריות בנזיקין על מחברי התוכן המזיק באמצעות חיובם בתשלום פיצוי לניזוקים‬‫מהתוכן עשויה לגרום להם להפנים את מחירה של התנהגות זו ולהרתיע אותם‬‫ואחרים מלבצע אותה. ברם, הצלחתו של משטר זה מוגבלת ביותר, אם בכלל. הצלחה‬‫זו מותנית ביכולתו של הניזוק ליצור הרתעה אופטימלית אצל המזיק. הרתעה מעין זו‬‫תושג על ידי חיוב המזיק בתשלום פיצויים בגובה הנזק שהוא גרם. כדי לעשות זאת‬‫על הניזוק להגיש תביעה משפטית נגד המזיק. תביעה שכזו לרוב איננה אפשרית,‬‫מאחר שהמשתמש אנונימי וזהותו איננה ידועה. אמנם, היזק הנוצר מתוכן שחובר על‬‫ידי משתמש אנונימי עשוי לשמש פתח להליך משפטי שמטרתו לחייב את ספקי‬‫הגישה לחשוף את זהותו האמיתית של המשתמש, אך מדובר בהליך משפטי מסורבל,‬‫הכרוך בעלויות לא-מבוטלות, והצלחתו המשפטית והטכנית איננה מובטחת בסופו‬‫של דבר, מבלי להרחיב על כך במסגרת חיבור זה.84 עלויות אלו שוללות את יכולתם‬‫ישנם הטוענים, כי הנפגעים יכולים לפנות למה שמכונה "סעדים עצמיים" )‪ (self help‬ובכך‬ ‫64‬‫להפחית את עלות הסיכון מפני תוכן מזיק. בין השארר נטען, כי הנפגעים יכולים להגיב לתוכן‬‫המזיק באופן אישי ובכך להפחית מעוצמת הנזק שנגרם להם. מחקרים מצביעים על כך שסעד‬‫זה רק מחמיר את המצב. דרך נוספת היא לשכור את שירותיה של חברה המתמחה באיתור תכנים‬‫מזיקים כדי להסיר אותם מהאתר. דרך זו איננה יעילה, מאחר שהיא תלויה בשיתוף פעולה מצד‬‫האתר. נוסף על כך שיטה זו נועדה למנוע המשך התרחשות הנזק, אך אין בה כדי להפחית‬ ‫מעוצמת הנזק שכבר נגרם.‬ ‫ראו )0291( ‪.ARTHUR C. PIGOU, THE ECONOMICS OF WELFAR‬‬ ‫74‬‫מבחינה עקרונית, בפסיקה התגבשו שלוש גישות לחשיפת זהותו של מחבר תוכן אנונימי.‬ ‫84‬‫הגישה הראשונה עלתה בהחלטת בית המשפט השלום בירושלים בפרשת פלונית )כב השופטת‬‫ד"ר מיכל אגמון-גונן(, לעיל ה"ש 72. לפי גישה זו, לא יהיה אפשר לחשוף את זהות המחבר,‬‫אלא אם מדובר בחשש שביצע עבירה פלילית. הגישה השנייה עלתה בפסק דינו של בית‬‫772‬
  16. 16. ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫אמל ג בארין‬‫ואת נכונותם של הניזוקים לפתוח בהליך שכזה. היעדר היכולת והנכונות להגיש‬‫תביעה נגד מחבר התוכן יוצרת כשל הרתעתי ומציבה סימן שאלה גדול סביב‬‫האפקטיביות של משטר אחריות זה. יוצא אפוא, שמשטר המטיל את האחריות לתוכן‬‫מזיק על המשתמש מחבר התוכן אין בו כדי לתקן את כשל ההחצנה המתרחש בשוק‬ ‫"תוכן המשתמשים", כאשר עלות הסיכון מפני תוכן מזיק נותרה על כנה.‬ ‫ֶּ ֶ‬ ‫ג. על הסדרה עצמית כמכניזם לתיקון כ של ההחצנה‬‫האפקטיביות המוגבלת של הטלת אחריות ישירה על מחברי התוכן המזיק, בהפחתת‬‫עלות הסיכון מפני תוכן מזיק ובתיקון כשל ההחצנה, העלתה אצל קובעי המדיניות‬‫בשיטות המשפט השונות את האפשרות להטיל אחריות על האתרים בגין נזק שנגרם‬‫על ידי תוכן זה. עם זאת, בטרם נבחן את האפשרות של הטלת אחריות על האתרים, יש‬‫לבחון אפשרות נוספת, שלפיה האתרים עצמם יהיו יכולים ונכונים לתקן כשל זה,‬‫מבלי שתוטל עליהם אחריות כלשהי בשל כך. אם ביד אתרים היכולת לתקן את כשל‬‫השוק, אזי המשמעות היא ששוק אכן מסוגל לתיקון עצמי, בלא צורך במעורבות‬‫חיצונית של המשפט. במצב זה הסדרת הפעילות בתוכן משתמשים היא הסדרה‬‫עצמית. בחלק זה של הדיון נבחן אפשרות של הסדרה עצמית לפעילות בתוכן‬‫משתמשים. התזה בחלק זה של הדיון היא, שהתיאוריה בדבר הסדרה עצמית לפעילות‬‫בתוכן משתמשים מתבררת כלא נכונה בשל היעדר יכולת, ובעיקר בשל היעדר נכונות,‬ ‫מצד האתרים להפעיל הסדרה שכזו.‬ ‫1. על הסדרה עצמית לפעילות בתוכן משתמשים והיחס בינה ובין הסדרה ציבורית‬‫"הסדרה עצמית" )‪ (self regulation‬הוא מונח עמום שאי-אפשר למצוא לו משמעות‬‫אחת בספרות המשפטית.94 לצורך מאמר זה הסדרה עצמית מוגדרת כניסיון של שחקני‬‫השוק להסדיר בעצמם את הפעילות המתרחשת בשוק, בלא מעורבות חיצונית כלשהי.‬‫המשפט המחוזי בתל אביב, בה"פ )מחוזי ת"א( 70/4421 מזמור הפקות בע"מ נ מעריב הוצאת‬‫מודיעין בע"מ )אתר האינטרנט ‪ ,(NRG‬תק- מח 8002)1( 03531 )8002( )כב השופטת ד"ר דרוה‬‫פלפל(. לפי גישה זו, לא יהיה אפשר לחשוף את זהות הכותב, אלא אם יש חשש לביצוע עוולה‬‫אזרחית. גישת הביניים הובאה בהחלטת בית המשפט המחוזי בחיפה )כב השופט יצחק עמית(‬‫בפרשת מור, לעיל ה"ש 01. לפי גישה זו, גם עוולה אזרחית תהיה עילה לחשיפת זהותם של‬ ‫גולשים – ולא רק עבירה פלילית – ובלבד שיהיה בה "דבר מה נוסף" שיצדיק חשיפה זו.‬‫לסקירה על הסדרת עצמית, לרבות בעידן האינטרנט, ראו אמל גבארין "תפקידו של המשפט‬ ‫94‬ ‫בהסדרת רשת האינטרנט בראי הגישה הכלכלית למשפט" קרית המשפט ז 332, 062 )8002(.‬ ‫872‬
  17. 17. ‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬‫המקור הנורמטיבי להסדרה זו הם שחקני השוק עצמם, לבדיל מהסדרה ציבורית‬‫)המשפט( שמקורה הנורמטיבי הוא הציבור. במובן הזה, הסדרה פרטית של הפעילות‬‫בתוכן משתמשים משמעה הסדרת ההיבטים השונים של פעילות זו על ידי שחקני‬‫השוק עצמם. ההיבט החשוב ביותר הטעון הסדרה הוא מניעתו מראש של פרסום‬‫התוכן המזיק, או למצער הפחתת עלות הסיכון הכרוכה בפרסום זה. מבין שחקני השוק‬‫השונים – האתרים והמשתמשים – האתרים נמצאים בעמדה המאפשרת להם, לפחות‬‫ברמה התיאורטית, לנקוט דרכי פעולה המפחיתים את החשש מפני תוכן מזיק.‬‫לדוגמה: האתרים יכולים להפעיל מנגנונים לבדיקה ולסינון מראש )‪ (ex ante‬של‬‫תוכן משתמשים המיועד לפרסום.05 מנגנונים אלו אמורים להפחית את ההסתברות‬‫לפרסום תוכן מזיק ]‪ [P‬באתר, וכפועל יוצא מכך – להפחית את עלות הסיכון )תוחלת‬‫הנזק( מפני פרסומו של תוכן זה ]‪ .[P*N*L‬מנגנונים אלו מתפקדים כמכניזם של‬‫הסדרה נורמטיבית-עצמית להסדרת תוכן המשתמשים בכך, שהם קובעים מה מותר‬ ‫15‬ ‫)תוכן לא-מזיק( ומה אסור )תוכן מזיק(.‬‫קיומה של אפשרות להסדרה עצמית של תוכן משתמשים מעלה את השאלה באשר‬‫ליחסי הגומלין בינה ובין ההסדרה הציבורית )המשפט(. הגישה הכלכלית למשפט‬‫מבכרת פתרונות עצמיים של השוק )הסדרה עצמית( על פני התערבות חיצונית‬‫)הסדרה ציבורית(. על כן אם יתברר, כי ביד האתרים הנכונות והיכולת להנהיג משטר‬‫מוצלח של הסדרה עצמית של תוכן משתמשים )במונחים של הפחתת עלות הסיכון‬‫מפני תוכן מזיק(, אזי יתייתר הצורך בהסדרה חיצונית כלשהי. במקרה כזה גם לא‬‫מנגנון זה יכול להתבצע בצורות שונות ועל ידי גורמים שונים. לדוגמה: הבדיקה יכולה להתבצע‬ ‫05‬‫על ידי גורם אנושי הבודק כל הודעה והודעה בטרם אישורה לפרסום או על ידי מנגנונן טכנולוגי .‬‫כמו כן הבדיקה יכולה להתבצע בצורה מדגמית ולא לגבי כלל ההודעות. להרחבה על שיטות‬‫הסינון באתר ‪ Ynet‬ראו את דברי יון פדר, עורך ראשי באתר ‪ ,Ynet‬במסגרת פרוטוקול ישיבה‬‫מס 48 של ישיבת ועדת המדע והטכנולוגיה, הכנסת ה-71, 4 )8002.5.31( )להלן: פרוטוקול‬‫מס 48(, אשר דנה בהצעת החוק של ישראל חסון: "לגבי פרוצדורת הסינון, היא נעשית במידה,‬‫היא מדגמית, אבל אותו סינון מדגמי נעשה על בסיס הנחיות סינון מאד קטלניות שכתבתי ואני‬‫מעדכן מעת לעת. לא בכדי ‪ ynet‬נחשב לאתר שבו שיעור הפסילה של טוקבקים הוא הגדול‬‫בארץ, יש מצבים שאנחנו לא מעלים גם %05 מהטוקבקים שמגיעים אלינו, אבל כאמור הסינון‬ ‫לא הרמטי, לא מוחלט אלא מדגמי".‬‫מבחינה עקרונית, משטר ההסדרה מורכב משלושה רבדים: חקיקה )קביעת נורמות(, שפיטה‬ ‫15‬‫)יישוב סכסוך על פי הנורמה( ואכיפה. ההסדרה שמבצעים האתרים נוגעת לשלב השני והשלישי‬‫בלבד. הואיל והמחוקק הוא זה אשר קובע את הנורמה שעל פיה ייקבע אם התוכן מזיק אם לאו,‬‫הרי כל שעל האתרים לבדוק הוא האם התוכן מזיק או לא, בהתאם לנורמה שקבע המחוקק.‬‫משכך, אי-אפשר לומר כי בשלב זה, כשהמשטר נדרש לשלבים של השפיטה והאכיפה בלבד,‬‫מדובר בהסדרה עצמית מלאה, אלא בהסדרה חלקית, שכן שלב החקיקה נעשה באמצעות‬ ‫ההסדרה הציבורית.‬‫972‬
  18. 18. ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫אמל ג בארין‬‫תהיה שום הצדקה להטיל אחריות כלשהי על האתרים. מנגד, אם יתברר, כי אין ביד‬‫האתרים היכולת ו/או הנכונות להפעיל משטר הסדרה עצמית שיש בו כדי להפחית‬‫עלות הסיכון, אזי יתעורר הצורך בהתערבות חיצונית של המשפט. לפיכך השאלה שיש‬‫לבחון היא, האם ביד האתרים הנכונות להפעיל מנגנונים של הסדרה עצמית לסינון‬ ‫מראש של תוכן משתמשים מזיק?‬ ‫2. היעדר הנכונות של האתרים להפעיל מנגנון של הסדרה עצמית: המישור האמפירי‬‫מניתוח אמפירי של המציאות עולה כי למצער, ביד הרוב המכריע של האתרים אין את‬‫הנכונות להפעיל מנגנוני הסדרה עצמית לצורך בדיקה וסינון מראש של תוכן מזיק.‬‫אפשר ללמוד על כך מהדברים שנאמרו על ידי מנהלי האתרים השונים במסגרת‬‫הדיונים של הוועדות השונות שהתקיימו בנוגע לשתי הצעות החוק – הצעת החוק של‬‫ישראל חסון והצעת החוק מסחר אלקטרוני.25 דברים אלו אף נאמרו על ידי מנהלי‬‫האתרים במהלך הדיונים השונים שהתקיימו בבית המשפט. כך, למשל, במהלך שלב‬‫ההוכחות בפרשת סודרי הודו מנהלי האתרים הנתבעים שם, כי הם אינם מבצעים‬‫בדיקה מראש לתוכן המשתמשים ואף טענו במפורש שאין בידם היכולת )הכלכלית(‬‫לעשות כן .35 נוסף על כך מחקרים אמפיריים שבחנו שיטות הסדרה עצמית של‬‫האתרים בפלטפורמות השונות מוכיחים זאת.45 גם מבדיקה מדגמית שביצע כותב‬‫חיבור זה בכמה הזדמנויות עלה, כי האתרים אינם מפעילים באופן שיטתי מנגנונים‬ ‫55‬ ‫לפיקוח מראש על תוכן משתמשים.‬‫במהלך הדיונים בהצעת החוק של ישראל חסון התברר, כי נעשה ניסיון לקדם יוזמות של הסדרה‬ ‫25‬‫עצמית, אך האתרים לא נענו ליוזמות אלו. כך התבטא ח"כ ישראל חסון בפרוטוקול מס 48,‬‫לעיל ה"ש 05, בעמ 2: "קיימנו דיון גדול ורב משתתפים עם מנהלי האתרים וחשבתי שהדבר‬‫הטוב ביותר יהיה זה להגיע לקוד התנהלות ולא לחוקק חוק. סיכמנו עם מנהלי האתרים שיוקם‬‫צוות משותף שבסופה נסכם עם מנהלי האתרים הנבחרים קוד אתי. אני מודה שהופתעתי מזה‬‫שלפגישה הראשונה לא הגיע אף אחד, לא התקשר אף אחד וגם לא ביקש לחדש את הדבר‬ ‫הזה".‬‫כך בפרשת סודרי, לעיל ה"ש 72, בפס 82: "יש להביא בחשבון כי לדברי עדי ההגנה, לא ניתן‬ ‫35‬‫יהיה לקיים אתר כמו האתר דנן, אם תוטל אחריות על מפעיליו, והם יצטרכו לשאת בעלויות של‬ ‫סינון ופיקוח של כל הידיעות המתפרסמות באתר".‬‫ראו ברזילי וברזילי, לעיל ה"ש 3, בעמ 5. כמו כן ראו ‪Matthew Schruers, The History and‬‬ ‫45‬‫)2002( 752 ,502 .‪.Economics of ISP Liability for Third Party Content, 88 VA. L. REV‬‬ ‫העתקים של נסיונות אלו נמצאים בידי המחבר.‬ ‫55‬ ‫082‬
  19. 19. ‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬ ‫3. היעדר הנכונות של האתרים לנקוט הסדרה עצמית: המישור העיוני‬‫אפשר להעלות כמה נימוקים להיעדר נכונות מצד האתרים להפעיל מנגנוני הסדרה‬‫עצמית לסינון מראש של תוכן משתמשים.65 בהיותם שחקנים רציונליים הממקסמים‬‫את תועלתם האישית, האתרים יפעילו מנגנון לבדיקה ולסינון, כאשר התועלת‬ ‫הצומחת להם מדרך פעולה זו תעלה על העלות הכרוכה בה.‬‫מהי התועלת הצומחת לאתרים עקב נקיטת מנגנון של הסדרה עצמית? לשאלה זו‬‫אין תשובה חד-משמעית. מחד גיסא, אפשר לטעון, כי הפעלת משטר של הסדרה‬‫עצמית מגדילה את מספר המשתמשים באתר ועל כן מגדילה את הערך הכלכלי‬‫שהאתר מפיק מתוכן משתמשים. לפי גישה זו, המשתמשים רואים בתוכן מזיק של‬‫משתמשים מטרד הפוגע בחוויית הגלישה שלהם ובתועלת שהם מפיקים מחוויית‬‫השימוש. על כן משתמשים המעדיפים תוכן נקי מזוהמה בלא מטרד יבכרו לגלוש‬‫לאתרים המפעילים משטר של הסדרה עצמית. למעשה, על פי קו טיעון זה, התחרות‬‫בין האתרים בשוק התוכן מתמקדת גם באיכותו של התוכן – אתר המספק תוכן טוב‬‫יצליח למשוך אליו יותר ויותר משתמשים; ואילו אתר עם היקפים גדולים של תוכן‬‫מזיק ייענש על ידי המשתמשים בכך שינטשו אותו. מאידך גיסא, ישנם הטוענים, כי‬‫הפעלת מנגנון של הסדרה עצמית, שבו האתר בודק ומסנן מראש את הודעות‬‫המשתמשים, נתפס על ידי כלל המשתמשים כאקט של צנזורה פרטית – דבר המעורר‬‫את זעמם וגורם להם דווקא לנטוש את האתר .75 לפי קו טיעון זה, התחרות בין‬‫האתרים בשוק התוכן איננה על איכות התוכן, אלא על תוכן בלא צנזורה. המשתמשים‬‫מעוניינים בכל תוכן ולאו דווקא בתוכן מסונן. ככל שיגעתי לחפש, לא מצאתי מחקרים‬‫התומכים באחת העמדות בצורה חד-משמעית.85 מכל מקום הנחתי היא, שנקיטת‬‫משטר של הסדרה עצמית על ידי האתר איננה משנה ממספר המשתמשים באתר בין‬‫אם בגלל אי-חשיבותו של גורם זה בהחלטת המשתמשים להשתמש באתר בין אם‬‫בחלק זה של הדיון אצא מנקודת ההנחה, כי לא קיים איום על האתרים להטיל עליהם אחריות‬ ‫65‬‫ועל כן אין הדבר משמש אצלם שיקול. כך, לדוגמה, בארצות הברית, שם האתרים נהנים‬‫מחסינות מוחלטת, ורוב האתרים אינם מפעילים מנגנונים להסדרה עצמית. ראו ,‪ Schruers‬לעיל‬‫ה"ש 45. כן ראו ‪Rebecca Tushnet, Power Without Responsibility Intermediaries and‬‬‫)8002( 101 .‪ .the First Amendment, 76 GEO. WASH. L. REV‬אם המחוקק יאיים בהטלת‬‫אחריות, יש להניח כי הדבר יגרום לאתרים לנקוט משטר של הסדרה עצמית כדי להימנע‬‫מהתערבותו של המחוקק. הניסיון הישראלי מוכיח את צדקתה של הנחה זו. אתרי התוכן‬‫הגדולים לא היו נכונים לנקוט יוזמות של הסדרה עצמית, אלא רק לאחר שהוגשה הצעת החוק‬ ‫של ישראל חסון. להרחבה ראו להלן דיון בפרק ז סעיף 3.‬ ‫ראו ברזילי וברזילי, לעיל ה"ש 3, בעמ 3.‬ ‫75‬‫לדעה, שלפיה השכיחות של תוכן מזיק איננה שיקול אצל המשתמשים בבחירת האתר ראו‬ ‫85‬ ‫‪ ,Tushnet‬לעיל ה"ש 65, בעמ 911.‬‫182‬
  20. 20. ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫אמל ג בארין‬‫בשל העובדה שיש להניח כי מספר המשתמשים שינטשו את האתר עקב הפעלת‬ ‫הסדרה עצמית משתווה למספר המשתמשים שהצטרפו לאתר בגלל אותה סיבה.‬‫לעומת זאת, בכל מה שנוגע לעלות הכרוכה בנקיטת מנגנון של הסדרה עצמית,‬‫התשובה יותר חד-משמעית. אפשר להצביע על כמה עלויות שעל האתר לשאת בהן‬‫אם הוא מחליט להפעיל מנגנון שכזה. מבחינה עקרונית אפשר לחלק עלויות אלו‬‫לשני סוגים: הסוג הראשון מורכב מהעלויות הפיננסיות-כלכליות הכרוכות בהפעלת‬‫מנגנון של בדיקה וסינון מראש של כל תוכן המשתמשים באתר. מנגנון זה מצריך‬‫קריאה מוקדמת של כל ההודעות אשר חוברו על ידי המשתמשים, והחלטה לגבי כל‬‫הודעה בנפרד האם לפרסמה אם לאו. עלות זו איננה קבועה, אלא משתנה לפי מספר‬‫יחידות התוכן של המשתמשים באתר. ככל שמדובר במספר יחידות גדול, כך האתר‬‫יצטרך להשקיע יותר משאבים לקרוא, לבדוק ולהחליט לגבי כל אחת מהיחידות הללו.‬‫הסוג השני כולל את העלויות שעל האתר לשאת בהן במקרה שטעה בהחלטתו, בכל‬‫הקשור לפרסום ההודעה או לסינונה. כלומר: חרף ההתפתחויות הטכנולוגיות, עיקר‬‫מלאכת הבדיקה והסינון נעשית על ידי אדם שנאלץ לעבור על כל הודעה והודעה.‬‫בפניו של אותו אדם לא ניצבת התשתית העובדתית המלאה או הכלים המשפטיים כדי‬‫לקבל את ההחלטה, האם מדובר בהודעה מזיקה, המקימה אחריות על פי הדין הקיים,‬‫או לא.95 מצב זה מעמיד את האתר בפני הסיכון המשפטי לקבל החלטה שגויה – אם‬‫יסנן הודעה לא מזיקה, הוא עלול להיתבע על ידי המשתמש מחבר התוכן. מנגד, אם‬‫לא יסנן הודעה מזיקה, אזי הוא צפוי להיתבע על ידי הנפגע מפרסומה של הודעה זו.‬‫החשש מפני הגשת תביעה יוצרת, מנקודת מבטו של האתר, עלות סיכון מפני הגשת‬‫תביעה השווה להסתברות לכך שהוא ייתבע על ידי מי הנפגעים בגלל החלטותיו‬‫המוטעות במכפלת הסכומים שהוא יצטרך לשלם עקב כך. יוצא אפוא, שהפעלת‬‫מנגנון של הסדרה עצמית כרוך בעלות שאינה זניחה – דבר השולל את היכולת ואת‬ ‫הנכונות של האתרים להפעיל מנגנון זה.‬ ‫4. על הצורך בהסדרה ציבורית: מתווה להסדרה אופטימלית‬‫התיאוריה בדבר יכולתם ונכונותם של האתרים להסדיר באופן עצמוני את פעילותם‬‫בתוכן משתמשים מתבררת כלא נכונה הן במישור האמפירי הן במישור העיוני. במובן‬‫זה, כוחות השוק אינם מצליחים ליצור בעצמם דינמיקה כלכלית, שתפחית את עלות‬‫הסיכון מפני תוכן מזיק, וכשל ההחצנה נותר על כנו. סיטואציה זו מצדיקה ומזמינה‬‫התערבות חיצונית-משפטית-ציבורית בשוק התוכן. התערבות זו באה לידי ביטוי‬‫על הקשיים העובדתיים והמשפטיים העומדים בפני האתר בעת הפעלת מלאכת הסינון ראו‬ ‫95‬ ‫בהרחבה להלן פרק ו סעיף 2.‬ ‫282‬
  21. 21. ‫על אחריותם של אתרי אינטרנט לתוכן מזיק של משתמשים בראי הניתוח‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬‫בהטלת אחריות בנזיקין על האתרים בגין תוכן מזיק של משתמשים. הנחת היסוד היא,‬‫שהטלת אחריות על האתרים תמריץ אותם לשנות מהתנהגותם בכל מה שנוגע לתוכן‬‫משתמשים, באופן שיצמצם את אובדן הרווחה עקב עלות הסיכון מפני תוכן מזיק‬‫)תוחלת הנזק לניזוקים הפוטנציאליים(. תפקידם של כללי האחריות הוא לשנות‬‫מהדינמיקה הכלכלית השוררת בשוק התוכן, באופן הממזער את אובדן הרווחה הנגרם‬ ‫על ידי תוכן מזיק, ובכך להגדיל את הרווחה המצרפית.‬‫האפשרות להטיל אחריות על האתרים מעלה שאלה נוספת בדבר אופיו ותוכנו של‬‫משטר אחריות זה. מסקירת שיטות המשפט השונות עולה, כי בכל הנוגע לאחריות‬‫האתרים לתוכן מזיק של משתמשים אפשר להצביע על כמה משטרים העשויים‬‫להתפצל לשלוש קטגוריות שונות:06 )1( משטר של אחריות מוחלטת; )2( משטר של‬‫רשלנות; )3( משטר המבוסס על ידיעה מפורשת )הודעה והסרה(. כל אחד מהמשטרים‬‫הללו מיסב תועלת לרווחה המצרפית בכך שהוא מפחית מעלות הסיכון )תוחלת הנזק(‬‫מפני תוכן מזיק. מנגד, כל אחד מהמשטרים כרוך בעלות חברתית הכרוכה בהפעלת‬‫אמצעי המניעה למיניהם. התועלת המצרפית הנקייה של כל אחד מהמשטרים הללו –‬‫או מה שמכונה "תוספת הרווחה של המשטר" – שווה לתועלת המצרפית הצומחת‬‫ממנו, בניכוי העלות החברתית הכרוכה בו. על פי הגישה הכלכלית למשפט, משטר‬‫אחריות נחשב כמשטר "טוב" רק אם תוספת הרווחה הנובעת ממנו היא חיובית. ככל‬‫שתגדל "תוספת הרווחה" בעקבות אותו משטר אחריות, כך ייחשב משטר זה טוב ורצוי‬‫יותר, בהשוואה למשטרים אחרים שתרומתם לרווחה פחותה. על כן מבין כלל‬‫המשטרים המוצעים יש לבחור במשטר היעיל ביותר, קרי: משטר שתוספת הרווחה‬‫המופקת ממנו היא המקסימלית. במשטר זה עלות התאונה, הכוללת הן את עלות‬‫אמצעי המניעה )הזהירות( הן את עלות הסיכון )תוחלת הנזק( צריכה להיות‬‫מינימלית. מכאן, שכדי לבחור מבין כל המשטרים האפשריים את המשטר היעיל ביותר‬‫יש לבחון לגבי כל אחד מהם מהי התועלת המצרפית הצומחת ממנו )ההפחתה‬‫בתוחלת הנזק(; וכן את העלות החברתית הכרוכה בו )כלות אמצעי המניעה(, וכפועל‬‫יוצא מכך – לחשב את תוספת הרווחה הנקייה הצומחת ממנו ואת עלות התאונה‬ ‫הכוללת. לבחינה זו מוקדשים הפרקים הבאים.‬‫ראוי לציין, כי קיים משטר נוסף, רביעי, והוא פטור מוחלט )כמו זה שהונהג בארצות הברית(.‬ ‫06‬‫הפועל היוצא של משטר זה הוא היעדר התערבות בשוק ועל כן הדינמיקה הכלכלית בשוק תוכן‬‫המשתמשים במשטר זה זהה לזו המצויה במשטר של היעדר התערבות בשוק. מכאן הדיון‬‫בהשלכות של משטר שכזה, הזהה לחלוטין לדיון במשטר של הסדרה עצמית טהורה ועל כן לא‬ ‫ראיתי לנכון לדון במשטר זה בנפרד.‬‫382‬

×