Somministrazione di lavoro e regole del termine

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Somministrazione e regole del termine nella recente …

Somministrazione e regole del termine nella recente
giurisprudenza - Massimario di Giurisprudenza del Lavoro novembre 2013

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  • 1. Massimario di Giurisprudenza del Lavoro GIURISPRUDENZA IL SOLE 24 ORE RAPPORTO DI LAVORO in contratto a tempo indeterminato sia preceduta da una conversione soggettiva del rapporto. La norma richiede solo che si sia in presenza di uno dei «casi di conversione del contratto a tempo determinato». 38. Né rileva che il vizio che determina il meccanismo sanzionatorio possa riguardare anche il contratto di fornitura, cioé il contratto commerciale che sta a monte del contratto di lavoro. Anche questo elemento, come si è visto, non esclude che l’esito sia la conversione del rapporto di lavoro a tempo determinato in contratto di lavoro a tempo indeterminato. 39. L’espressione «casi di conversione del contratto di lavoro a tempo determinato», senza ulteriori precisazioni, non esclude, in conclusione, che il fenomeno di conversione possa avvenire nei confronti dell’utilizzatore effettivo della prestazione, né che possa essere l’effetto sanzionatorio di un vizio concernente il contratto di fornitura. 40. Deve, infine, ricordarsi che, per giurisprudenza costante di questa Corte, la legge n. 183 del 2010, art. 32 si applica anche ai processi in corso, compresi i giudizi di legittimità, sempre che sul relativo capo della decisione di secondo, o già di primo grado, non si sia formato il giudicato (Cass. 3 gennaio 2011 n. 65; 4 gennaio 2011 n. 80; 2 febbraio 2011 n. 2452 e molte altre successive sempre nel medesimo senso). 41. Il motivo pertanto deve essere accolto, sebbene in parte, perché, contrariamente a quanto assume l’impresa ricorrente, l’indennità prevista dalla legge n. 183 del 2010, art. 32, co. 5, non è compatibile con la detrazione delle somme percepite a titolo di aliunde perceptum dal lavoratore (cfr. sul punto, in particolare, Cass. 7 settembre 2012, n. 14996). Nel condannare la società al pagamento della indennità, il giudice di rinvio non dovrà pertanto disporre la sottrazione di tali somme. 42. L’accoglimento del motivo concernente l’indennità ex art. 32 comporta, come si è anticipato, l’assorbimento del motivo relativo alla messa in mora. Anche questo profilo, diventa irrilevante una volta ritenuta applicabile l’indennità ex art. 32, che prescinde dalla messa in mora (cfr. ancora, per tutte, Cass. 14996/2012, cit.). 43. In conclusione: il primo motivo di ricorso è inammissibile; il secondo, il terzo ed il quarto sono infondati; il quinto rimane assorbito. Il sesto deve essere accolto, nei limiti di quanto specificato, in base al seguente principio di diritto: «L’indennità prevista dalla legge 4 novembre 2010, n. 183, art. 32 si applica anche nel caso di condanna del datore di lavoro al risarcimento del danno subìto dal lavoratore a causa dell’illegittimità di un contratto per prestazioni di lavoro temporaneo a tempo determinato, ai sensi della legge 24 giugno 1997, n. 196, art. 3, co. 1, lett. a) convertito in contratto a tempo indeterminato tra lavoratore e utilizzatore della prestazione». 44. L’accoglimento parziale del sesto motivo comporta la cassazione della sentenza in ordine al motivo accolto ed il rinvio alla Corte d’appello di Milano in diversa composizione, anche per la decisione in ordine alle spese del giudizio di legittimità. (Omissis) NOTA Somministrazione e regole del termine nella recente giurisprudenza 1. - Premessa. — Le sentenze della Corte di giustizia Europea dell’11 aprile 2013 n. c-290/2012, sezione ottava e della Corte di cassazione 17 gennaio 2013 n. 1148 (nonché la sentenza del 29 maggio 2013 n. 13404) costituiscono una occasione per riflettere sui rapporti tra il contratto a termine e contratto di somministrazione. Apparentemente la Corte di giustizia e la Corte di cassazione pervengono a conclusioni opposte, ma ciò è 772 Sommario: 1. - Premessa. — 2. - La sentenza della Corte di giustizia. — 3. - Il rapporto tra contratto a termine e somministrazione nella legislazione italiana. — 4. - Le conseguenze dell’illegittimità del contratto a termine. — 5. - Le conseguenze dell’illegittimità del contratto di somministrazione e le sentenze della Cassazione 17 gennaio 2013, n. 1148 e 29 maggio 2013, n. 13404. — 6. - Considerazioni sulle pronunce della Cassazione. frutto prevalentemente di un diverso sistema normativo: mentre, infatti, nell’ordinamento italiano si assiste ad un tentativo di assimilazione, quantomeno sotto il profilo normativo, tra contratto a termine e somministrazione, il legislatore europeo ha mantenuto più netta la distinzione tra le due fattispecie. 2. - La sentenza della Corte di giustizia. — La sentenza trae origine da un rinvio pregiudiziale operato Novembre 2013 • n. 11
  • 2. Massimario di Giurisprudenza del Lavoro GIURISPRUDENZA IL SOLE 24 ORE dal Tribunale di Napoli, il quale, premesso che il d.lgs n. 276 del 2003 non pone alcuna limitazione alla reiterazione dei contratti a termine stipulati con le agenzie di lavoro interinale, a differenza di quanto avvenga rispetto ai contratti a termine stipulati ai sensi del d.lgs n. 368 del 2001, ha sollevato la questione della compatibilità dell’art. 22 del d.lgs n. 276 del 2003 con la clausola n. 5 dell’accordo quadro sul contratto a tempo determinato allegato alla direttiva 1999/70/Ce che prevede che «Per prevenire gli abusi derivanti dall’utilizzo di una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato, gli Stati membri, previa consultazione delle parti sociali a norma delle leggi, dei contratti collettivi e delle prassi nazionali, e/o le parti sociali stesse, dovranno introdurre, in assenza di norme equivalenti per la prevenzione degli abusi e in un modo che tenga conto delle esigenze di settori e/o categorie specifici di lavoratori, una o più misure relative a: a) ragioni obiettive per la giustificazione del rinnovo dei suddetti contratti o rapporti; b) la durata massima totale dei contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato successivi; c) il numero dei rinnovi dei suddetti contratti o rapporti». La Corte di giustizia non è neppure entrata nel merito della questione, limitandosi ad affermare che ai contratti a termine stipulati nell’ambito di un contratto di somministrazione non si applicano le disposizioni di cui all’accordo allegato alla direttiva 1999/70/Ce. Il ragionamento della Corte è ineccepibile e trova diretto fondamento nelle stesse disposizioni di cui alla direttiva indicata, nonché in altre disposizioni normative. Sotto questo profilo il co. 4 del preambolo dell’accordo quadro risulta chiarissimo: «Il presente accordo si applica ai lavoratori a tempo determinato, ad eccezione di quelli Novembre 2013 • n. 11 RAPPORTO DI LAVORO messi a disposizione di una azienda utilizzatrice da parte dell’agenzia di lavoro interinale». Peraltro, la norma aggiunge che «è intenzione delle parti considerare la necessità di un analogo accordo relativo al lavoro interinale». Dunque, alla non applicazione della direttiva ai contratti a termine stipulati nell’ambito di un rapporto di lavoro somministrato si perviene non già in via interpretativa, ma a seguito di una espressa deroga imposta dalla direttiva medesima, la quale, peraltro, rinvia a successivi interventi normativi la disciplina del rapporto di lavoro interinale (e dunque anche degli eventuali contratti a termine stipulati nell’ambito del lavoro somministrato). Inoltre, la direttiva 1999/70/Ce si applica esclusivamente ai lavoratori a tempo determinato (clausola n. 2 dell’accordo quadro) ove per lavoratori a tempo determinato si indicano quei lavoratori il cui rapporto sia stato stipulato «direttamente» con il datore di lavoro (clausola n. 3 dell’accordo quadro) ove l’avverbio «direttamente» esclude che possano intendersi lavoratori a tempo determinato i dipendenti di una agenzia di lavoro interinale ove, per definizione, manca un rapporto diretto. Così la materia del contratto di lavoro tramite agenzia interinale trova la propria disciplina a livello comunitario nella direttiva 2008/104/Ce, senza che sia applicabile, nell’ipotesi in cui il rapporto di lavoro tra lavoratore e agenzia interinale sia a termine, la direttiva del 1999. Nell’affermare l’inapplicabilità della direttiva n. 70 del 1999 ai rapporti di lavoro interinali la Corte di giustizia precisa che tale esclusione riguarda il lavoratore interinale in quanto tale e non l’uno o l’altro dei suoi rapporti di lavoro, con la conseguenza che tanto il suo rapporto di lavoro con l’agenzia di lavoro interinale quanto quello sorto con l’azienda utilizzatri- ce esulano dall’ambito di applicazione dell’accordo quadro. È vero che normalmente il rapporto di lavoro somministrato tra prestatore e agenzia di lavoro interinale viene stipulato a termine, ma il fenomeno della somministrazione risulta essere più complesso in quanto in una struttura trilaterale riguarda due contratti che, seppure tra loro distinti, sono strettamente connessi. Conclude la Corte di giustizia che nella direttiva 1999/70/Ce non vi è alcuna considerazione di tale aspetto specifico, per cui in ogni caso la mera sussistenza di un contratto a termine non potrebbe portare a ritenere applicabili le disposizioni della direttiva. 3. - Il rapporto tra contratto a termine e somministrazione nella legislazione italiana. — Mentre a livello comunitario la distinzione tra contratto a tempo determinato e contratto di somministrazione a termine risulta netta, senza alcuna possibilità di commistione, il legislatore nazionale è andato in senso del tutto opposto, creando sempre più commistioni nell’ipotesi, per nulla residuale, in cui il contratto di lavoro somministrato venga stipulato a termine. Così l’art. 22, co. 2, del d.lgs. n. 276 del 2003 ha espressamente previsto che in caso di somministrazione a tempo determinato il rapporto di lavoro tra prestatore e agenzia sia disciplinato dal d.lgs. n. 368 del 2001, per quanto compatibili e, in ogni caso, con l’esclusione delle disposizioni di cui all’art. 5, co. 3 e seguenti in materia di successione di contratti a termine e di termine complessivo di durata della prestazione lavorativa. Gli artt. 20 e 21 del d.lgs. n. 276 del 2003 pur non rinviando espressamente al d.lgs. n 368 del 2001 fanno integrale applicazione delle sue disposizioni nella parte in cui prevedono che il contratto di somministrazione possa essere stipulato 773
  • 3. Massimario di Giurisprudenza del Lavoro GIURISPRUDENZA IL SOLE 24 ORE RAPPORTO DI LAVORO solo per ragioni di carattere tecnico o produttivo, organizzativo o sostitutivo, anche se riferibili all’ordinaria attività dell’utilizzatore (1), che il contratto debba avere la forma scritta ad substantiam, che le ragioni del ricorso alla somministrazione debbano essere indicate nel contratto, che i contratti collettivi nazionali di lavoro possano prevedere l’individuazione di limiti quantitativi di utilizzazione della somministrazione a tempo determinato. Coerentemente con tale impostazione che vede una sovrapponibilità tra la disciplina del contratto a tempo determinato e la disciplina del contratto a termine, l’art. 1, co. 9, lett. b) della legge 28 giugno 2012 n. 92 nell’introdurre all’art. 1 del d.lgs. n. 368 del 2001 un co. 1 bis prevede che il requisito del co. 1 (cioè che un contratto a termine per essere legittimo debba essere stipulato per una specifica ragione di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo) non sia richiesto nell’ipotesi di un primo rapporto a tempo determinato di durata non superiore a dodici mesi, ha espressamente esteso l’applicazione di tale disposizione anche, con gli stessi limiti temporali, alla prima missione di un lavoratore nell’ambito di un contratto di somministrazione a tempo determinato ai sensi dell’art. 20, co. 4, del d.lgs. 276 del 2003 (2). Inoltre, è noto che l’art. 5, co. 4 bis del d.lgs. n. 368 del 2001 introduce una norma di chiusura prevedendo che in ogni caso la durata complessiva dei contratti a termine non possa superare i trentasei mesi: qualora per effetto di successione di contratti a termine per lo svolgimento di mansioni equivalenti il rapporto di lavoro fra lo stesso datore di lavoro e lo stesso lavoratore abbia complessivamente superato i trentasei mesi comprensivi di proroghe e rinnovi, indipendentemente dai periodi di interruzione che intercorrono tra un contratto e l’altro, il rapporto di lavoro si considera a tempo indeterminato a decorrere dal maturare di tale termine. La lett. i) del co. 9 dell’art. 1 della legge n. 92 del 2012 dispone che concorrono al computo del limite massimo dei trentasei mesi anche i periodi lavorativi che uno stesso lavoratore abbia svolto nell’ambito di un contratto di somministrazione presso lo stesso utilizzatore, assimilando così, come già fatto in relazione al contratto disciplinato dal nuovo co. 1 bis dell’art. 1 del d.lgs. n. 368 del 2001, la prestazione lavorativa resa con contratto a termine presso un determinato datore di lavoro a quella resa nell’ambito di un contratto di somministrazione in favore dello stesso soggetto. Si deve precisare che per come è formulata la norma non sembra introdurre un termine massimo di durata della somministrazione (ovviamente a tempo determinato), ma intende dire unicamente che nel termine di durata massima di 36 mesi, previsto per i soli contratti a termine, si tiene conto anche dei contratti di somministrazione, così che il divieto opererebbe soltanto quando uno o più contratti di somministrazione si sommino ad uno o più contratti a termine. Nel complesso emerge una disciplina piuttosto omogenea tra contratto a termine e somministrazione (ovviamente limitatamente ai casi in cui il rapporto di lavoro som- ministrato venga stipulato a termine), ove le principali differenze dipendono dalla diversa struttura del rapporto e dall’esclusione dell’applicazione delle disposizioni di cui all’art. 5, commi terzo e seguenti del d.lgs. n. 368 del 2001 in materia di successioni di contratti. 4. - Le conseguenze dell’illegittimità del contratto a termine. — L’aspetto più problematico è quello connesso alla sanzione applicabile all’ipotesi di contratto di somministrazione stipulato in violazione dei presupposti di legge. L’art. 27 del d.lgs. n. 276 del 2003 prevede che quando la somministrazione di lavoro avvenga al di fuori dei limiti e delle condizioni di cui agli artt. 20 e 21 di tale d.lgs., il lavoratore può chiedere la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze dell’utilizzatore, con effetto dall’inizio della somministrazione. La sentenza del giudice che accerta l’illegittimità della somministrazione, pertanto, costituisce il rapporto di lavoro nei confronti dell’utilizzatore sin dalla data di inizio del rapporto di lavoro e condanna l’utilizzatore al risarcimento del danno corrispondente, normalmente, alle retribuzioni non percepite dalla data in cui il lavoratore avesse messo in mora l’imprenditore fino alla data della pronuncia della sentenza. 4.1. - Il contratto a termine illegittimo prima dell’art. 32, co. 5, del «collegato lavoro». — Quello appena descritto era il sistema sanzionatorio prima dell’entrata in vigore dell’art. 32, co. 5, della legge 4 novembre 2010 n. 183 in caso di violazione delle disposizioni previ- (1) L’inciso «anche se riferibili all’ordinaria attività» non era presente nella originaria formulazione dell’art. 1, co. 1 del d.lgs. n. 368/2001, ma risultava inserito nell’originaria formulazione dell’art. 20, co. 4, del d.lgs. n. 276/2003: l’art. 21 del d.l. 25 giugno 2008 n. 112, convertito in legge 6 agosto 2008, n. 133 ha aggiunto la frase anche all’art. 1, co. 1, del d.lgs. n. 368/2001, armonizzando così le due discipline. (2) Ai sensi dell’art. 2, lett. a) bis del d.lgs. n. 276/2003, come modificato dall’art. 2 del d.lgs. 2 marzo 2012 n. 24 per «missione» si intende il periodo durante il quale, nell’ambito di un contratto di somministrazione di lavoro, il lavoratore dipendente da un’agenzia di somministrazione è messo a disposizione di un utilizzatore e opera sotto il controllo e la direzione dello stesso. 774 Novembre 2013 • n. 11
  • 4. Massimario di Giurisprudenza del Lavoro GIURISPRUDENZA IL SOLE 24 ORE ste dal d.lgs. n. 368 del 2001: pur in assenza di una norma che sanzioni espressamente la conseguenza della violazione delle disposizioni della norma citata, in base ai principi generali in materia di nullità parziale del contratto e di eterointegrazione della disciplina contrattuale, nonché alla stregua dell’interpretazione dello stesso art. 1 del d.lgs. citato nel quadro delineato dalla direttiva comunitaria 1999/70/Ce e nel sistema generale dei profili sanzionatori nel rapporto di lavoro subordinato, all’illegittimità del termine ed alla nullità della clausola di apposizione dello stesso consegue l’invalidità parziale relativa alla sola clausola e l’instaurarsi di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato (3). Tale sistema sanzionatorio è stato confermato dal legislatore con interventi normativi volti ad integrare la disciplina di cui al d.lgs. n. 368 del 2001: l’art. 1, co. 39, della legge 24 dicembre 2007 n. 247 ha aggiunto un comma all’art. 1 del d.lgs. n. 368 del 2001 affermando il principio secondo il quale «il contratto di lavoro subordinato è stipulato di regola a tempo indeterminato» riproducendo così la stessa norma che caratterizzava il sistema previgente; ne consegue che le argomentazioni che permettevano con il vigore della legge n. 230 del 1962 di affermare la conversione del contratto a tempo determinato illegittimo in contratto a tempo indeterminato, sulla base della sostituzione della clausola nulla, possono essere integralmente riproposte con la disciplina introdotta dal d.lgs. n. 368 del 2001. Con sentenza del 14 luglio 2009 n. 214 la Corte costituzionale ha affermato espressamente che la conversione del rapporto in rapporto a tempo indeterminato e il risarcimento del RAPPORTO DI LAVORO danno costituiscono «diritto vivente», per cui l’effetto non può che essere la dichiarazione dell’esistenza di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato con conseguente ripristino del rapporto e con il risarcimento del danno dalla messa in mora. 4.2. - Il contratto a termine nell’ambito dell’art. 32, co. 5, del «collegato lavoro». — In tale contesto il co. 5 dell’art. 32 nella parte in cui fa riferimento «ai casi di conversione del contratto a tempo determinato» ha introdotto in via generalizzata la previsione della conversione del contratto a termine illegittimo in contratto a tempo indeterminato, effetto che, fino al Collegato lavoro, è sempre stato unicamente di derivazione giurisprudenziale. Pertanto, la norma, pur non specificandolo espressamente, dà implicitamente per presupposto il «diritto vivente» secondo il quale in presenza di un contratto a tempo determinato illegittimo la sanzione debba essere quella della conversione del contratto in rapporto di lavoro a tempo indeterminato. Questo, presumibilmente, spiega il motivo per il quale il riferimento alla conversione del contratto sembri quasi casuale, in quanto il legislatore più che introdurre una disciplina innovativa non ha fatto altro che fare una ricognizione di quello che fino a quel momento era ritenuto «diritto vivente»: tuttavia, questo non elimina il carattere innovativo della norma, in quanto prima la trasformazione del contratto costituiva un effetto di una, seppure costante, interpretazione giurisprudenziale, mentre adesso è imposto dalla legge. Le conseguenze dell’illegittima apposizione del termine alla luce delle disposizioni introdotte dal co. 5 dell’art. 32 della legge n. 183 del 2010, espressamente applicabile anche ai giudizi pendenti, non possono che essere quelle della dichiarazione della sussistenza tra le parti di un contratto a tempo indeterminato in luogo del contratto a termine viziato. In riferimento alle conseguenze patrimoniali derivanti dall’illegittima apposizione del termine il già citato co. 5 dell’art. 32 della legge n. 183 del 2010 prevede la condanna del datore di lavoro «... al risarcimento del lavoratore stabilendo un’indennità onnicomprensiva nella misura compresa tra un minimo di 2,5 e un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nell’art. 8 della legge 15 luglio 1966, n. 604». Ovviamente, come reso esplicito dalla norma che fa riferimento al termine «onnicomprensivo», l’indennità in questione assorbe ogni ulteriore profilo risarcitorio conseguente alla illegittima apposizione del termine e non si aggiunge ad esso. La questione se, dopo l’entrata in vigore dell’art. 32, co. 5, della legge n. 183 del 2010 l’indennizzo in esso previsto copra ogni possibile conseguenza derivante dall’illegittimità dell’apposizione del termine, ovvero se possa residuare il risarcimento del danno consistente nelle retribuzioni maturate dalla cessazione del rapporto ovvero dalla messa in mora, è stata risolta ormai pacificamente in favore della tesi secondo cui l’indennizzo di cui all’art. 32, co. 5, citato sia onnicomprensivo, cioè escluda la possibilità di un ulteriore risarcimento danno. Questa interpretazione, condivisa dalla costante giurisprudenza della Corte di cassazione (4) e della Corte costituzionale (5) risulta fatta propria dal legislatore il quale con l’art. 1, co. 13, della legge 28 giugno 2012 (3) Corte di cassazione sentenza n. 12985 del 21 maggio 2008. (4) Vedi le sentenze 7 settembre 2012, n. 14996, 5 giugno 2012, n. 9023 e 29 febbraio 2012 n. 3056. (5) Sentenza 11 novembre 2011, n. 303. Novembre 2013 • n. 11 775
  • 5. Massimario di Giurisprudenza del Lavoro GIURISPRUDENZA IL SOLE 24 ORE RAPPORTO DI LAVORO n. 92 ha fornito una interpretazione autentica dell’art. 32, co. 5, prevedendo che la norma si interpreta «nel senso che l’indennità ivi prevista ristora per intero il pregiudizio subìto dal lavoratore, comprese le conseguenze retributive e contributive relative al periodo compreso fra la scadenza del termine e la pronuncia del provvedimento con il quale il giudice abbia ordinato la ricostituzione del rapporto di lavoro». La norma interpretativa, in realtà, pone non pochi problemi. Dal punto di vista della interpretazione di altra norma l’intervento del legislatore effettivamente chiarisce un punto (quello se l’indennizzo copra tutto ovvero possano residuare ulteriori conseguenze risarcitorie, punto che a parere dello scrivente era in realtà chiaro) che aveva portato a contrastanti pronunce dei giudizi di merito (6): dopo l’intervento interpretativo, a prescindere dall’inquadramento concettuale del fenomeno della «conversione», non vi può essere dubbio che sotto il profilo patrimoniale le conseguenze dell’illegittima apposizione del termine non potranno che essere limitate alla condanna al pagamento dell’indennizzo. La questione, che il legislatore non ha mai voluto risolvere lasciando così il compito di ricostruire l’istituto alla dottrina e alla giurisprudenza, è se la pronuncia del giudice che «converte» il rapporto di lavoro a tempo determinato in contratto di lavoro a tempo indeterminato abbia effetti ex tunc, cioè il rapporto di lavoro si considera a tempo indeterminato sin dalla stipula del contratto a termine illegittimo come se lo stesso non fosse mai cessato e fosse medio tempore proseguito, ovvero ex nunc, cioè che il rapporto di lavoro si costituisce dalla sentenza con conseguente soluzione di continuità rispetto al precedente. La norma interpretativa, nel momento in cui afferma che con la sentenza di condanna del datore di lavoro alla conversione del rapporto il giudice ordina la «ricostituzione del rapporto», sembra optare per questa seconda soluzione, peraltro, maggiormente coerente con l’istituto dell’indennizzo. Sembra così che si possa affermare che il legislatore abbia voluto ricostruire la «conversione» in termini non già di una pronuncia dichiarativa della sussistenza di un contratto di lavoro a tempo indeterminato sin dall’origine, ma alla stregua di una pronuncia costitutiva che opera a livello esclusivamente sanzionatorio. Il contratto a termine illegittimo allora non verrebbe più considerato un contratto sin dall’origine a tempo indeterminato, ma sarebbe un contratto cessato che ha esaurito gli effetti con successiva costituzione, quale sanzione, di un nuovo rapporto di lavoro che decorre dalla data della pronuncia della sentenza. 5. - Le conseguenze dell’illegittimi- tà del contratto di somministrazione e le sentenze della Cassazione 17 gennaio 2013, n. 1148 e 29 maggio 2013, n. 13404. — Generalmente la giurisprudenza di merito ha applicato le conseguenze sanzionatorie previste dall’art. 32 co. 5 della legge n. 183 del 2010 ai soli contratti a tempo determinato ma non anche al contratto di somministrazione irregolare, in relazione al quale ha trovato applicazione la disciplina ordinaria sopra descritta (dichiarazione della sussistenza di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato alle dipendenze dell’utilizzatore dalla data di costituzione del rapporto di lavoro somministrato considerato illegittimo e risarcimento del danno dalla messa in mora fino alla sentenza, detratto l’eventuale aliunde perceptum. La Suprema Corte, invece, con la sentenza 17 gennaio 2013 n. 1148 «in sede nomofilattica» (7) ha ritenuto che il co. 5 dell’art. 32 cit. riguardi anche il contratto per prestazioni di lavoro temporaneo previsto dall’art. 3, co. 1, lett. a) della legge 24 giugno 1997, n. 196 (8) (e dunque anche il contratto di somministrazione di cui al d.lgs. n. 276 del 2003). La Cassazione è pervenuta a tale conclusione sulla base delle seguenti argomentazioni: — il co. 5 dell’art. 32 non richiama la disciplina del lavoro a termine, richiamo che, al contrario, il legislatore compie nel comma precedente (il quarto) in cui si parla di «con- (6) Le tesi che erano state avanzate erano essenzialmente tre: a) l’indennizzo copre ogni conseguenza risarcitoria dalla data di scadenza del contratto fino alla pronuncia della sentenza; b) l’indennizzo non incide sui principi generali in materia di risarcimento del danno, per cui esso si aggiunge al risarcimento del danno qualora il lavoratore abbia subìto un pregiudizio a seguito dell’illegittima stipula di un contratto a termine; c) una tesi intermedia che, partendo dal principio secondo cui la durata del processo non possa andare a svantaggio del soggetto che ha ragione, riteneva che l’indennizzo coprisse ogni conseguenza risarcitoria fino alla data del deposito del ricorso, per cui, oltre all’indennizzo, il lavoratore potesse ottenere anche la condanna al risarcimento del danno quantificato dalla data del deposito del ricorso alla sentenza. (7) Al punto 27 della sentenza si legge: «In sede nomofilattica deve ritenersi che il quinto comma dell’art. 32 cit. riguardi anche il contratto per prestazioni di lavoro temporaneo previsto dall’art. 3, primo comma, lett. a) della legge 24 giugno 1997, n. 196». (8) Sia la sentenza n. 1148/2013 sia la sentenza n. 13404/2013 fanno riferimento a contratti di lavoro temporaneo stipulati nell’ambito della legge 196/1997, ma le argomentazioni utilizzate dalla Suprema Corte risultano del tutto sovrapponibili ai contratti di somministrazione stipulati nell’ambito del d.lgs. n. 276/2003, per cui si può ritenere che l’intento nomofillatico perseguito dalla Cassazione sia riferito anche ai contratti di somministrazione. Le stessa sentenza n. 1148/2013 al punto n. 42 fa espresso riferimento alla somministrazione irregolare di cui all’art. 27 del d.lgs. n. 276/2003. 776 Novembre 2013 • n. 11
  • 6. Massimario di Giurisprudenza del Lavoro GIURISPRUDENZA IL SOLE 24 ORE tratti di lavoro a termine stipulati ai sensi degli artt. 1, 2 e 4 del d.lgs. 6 settembre 2001, n. 368» (lett. a)) e dei contratti di lavoro a termine stipulati in base a leggi previgenti rispetto a quel d.lgs. (lett. b)), oltre che di «ogni altro caso in cui, compresa l’ipotesi prevista dall’art. 27 del d.lgs. 10 settembre 2003, n. 276, si chieda la costituzione o l’accertamento di un rapporto di lavoro in capo a un soggetto diverso dal titolare del contratto» (lett. d)). Nel co. 4, pertanto, il legislatore è analitico e indica, per ciascuna ipotesi, la disciplina di riferimento, mentre, al contrario il co. 5 contiene una formulazione unitaria, indistinta e generale. Si parla di «casi» di «conversione del contratto a tempo determinato» senza indicare normative di riferimento, né aggiungere ulteriori elementi selettivi; — la legge prevede due categorie di contratti per prestazioni di lavoro temporaneo: a tempo determinato e a tempo indeterminato. Il contratto di lavoro temporaneo della prima categoria è espressamente qualificato dal legislatore come una forma di contratto di lavoro a tempo determinato; — l’espressione «conversione», in materia di contratti a tempo determinato, viene utilizzata in dottrina e giurisprudenza per descrivere il meccanismo in base al quale la nullità della clausola di apposizione del termine, non comporta la nullità dell’intero contratto, ma la sua elisione, secondo il meccanismo delineato dall’art. 1419, co. 2 c.c. con conseguente trasformazione del rapporto di lavoro a tempo determinato in rapporto a tempo indeterminato. L’operatività di questo meccanismo in alcuni casi si ricava dal sistema normativo generale e da quanto disposto dal codice civile, in altri è previsto espressamente dalla legge. È ciò che accade, nella legge 196 del 1997, il cui art. 10, Novembre 2013 • n. 11 RAPPORTO DI LAVORO prevede varie ipotesi, compresa quella ricorrente nel caso in esame, in cui il contratto di prestazioni di lavoro temporaneo, in presenza di una ragione di nullità della clausola termine, «si considera a tempo indeterminato». Pertanto, anche con riferimento al contratto di prestazioni di lavoro temporaneo a tempo determinato, in presenza delle ipotesi su indicate, si ha un fenomeno di «conversione»; — l’espressione «casi di conversione del contratto di lavoro a tempo determinato», senza ulteriori precisazioni, non esclude, in conclusione, che il fenomeno di conversione possa avvenire nei confronti dell’utilizzatore effettivo della prestazione, né che possa essere l’effetto sanzionatorio di un vizio concernente il contratto di fornitura. La Cassazione sul presupposto che la norma interpretativa dell’art. 32, co. 5 della legge n. 183 del 2010 introdotta dal co. 13 dell’art. 1 della legge 28 giugno 2012 n. 92, fa riferimento all’ordine del giudice di «ricostituzione del rapporto di lavoro», afferma che l’utilizzazione del termine ricostituzione vuole probabilmente indicare che il concetto di conversione comprende non solo provvedimenti di natura dichiarativa, ma anche di natura costitutiva, quale potrebbe essere considerato quello previsto dall’art. 27 del d.lgs. 276 del 2003, con riferimento alla somministrazione irregolare. L’orientamento espresso dalla Suprema Corte con la sentenza n. 1148 del 2013 è stato ribadito, sulla base del medesimo iter argomentativo, anche dalla sentenza del 29 maggio 2013, n. 13404. Quest’ultima pronuncia contiene, diversamente dalla precedente, un riferimento alla citata pronuncia della Corte di giustizia Europea dell’11 aprile 2013: il punto 33 dispone che la citata sentenza della Corte di giustizia «ha escluso che la direttiva 1999/70/Ce relativa all’accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato si applichi al contratto a tempo determinato che si accompagni ad un contratto interinale per una ragione esegetica di fondo, costituita dal fatto che le parti stipulanti l’accordo quadro hanno espressamente previsto che esso «si applica ai lavoratori a tempo determinato, ad eccezione di quelli messi a disposizione di un’azienda utilizzatrice da parte di un’agenzia di lavoro interinale». Da tale previsione si ricava che, anche per l’accordo quadro, e quindi per la direttiva che lo ha recepito, il contratto a termine che si accompagna ad un contratto di lavoro interinale rientra nella categoria del contratto a tempo determinato, tanto che il legislatore europeo, avendo intenzione di dedicare al lavoro interinale una regolamentazione specifica, ha ritenuto di dover operare una esclusione espressa, prevedendo quella che definisce una eccezione, in mancanza della quale l’accordo avrebbe coperto tale area. Se il legislatore europeo non avesse precisato «ad eccezione di quelli messi a disposizione di un’azienda utilizzatrice da parte di un’agenzia di lavoro interinale», la disciplina del contratto a tempo determinato sarebbe stata applicabile al contratto di lavoro a tempo determinato collegato ad un contratto di fornitura di lavoro interinale. «A contrario» deve ritenersi che, quando il legislatore non prevede tale esclusione, la stessa non opera. È quanto è accaduto con l’art. 32, co. 5, della legge 183 del 2010, che ha fatto indistintamente riferimento a contratti a tempo determinato, senza escludere i contratti a tempo determinato che si accompagnino ad un contratto di lavoro interinale». 6. - Considerazioni sulle pronunce della Cassazione. — A parere dello scrivente le due pronunce della 777
  • 7. Massimario di Giurisprudenza del Lavoro GIURISPRUDENZA IL SOLE 24 ORE RAPPORTO DI LAVORO Suprema Corte, pur partendo da presupposti condivisibili, destano qualche perplessità. Non può ritenersi che sia casuale nell’art. 32 della legge n. 183 del 2010 l’utilizzo di una terminologia differente per indicare i contratti a termine: nei commi terzo e quarto mediante il riferimento ai contratti stipulati ai sensi del d.lgs. n. 368 del 2001 e nel co. 5 attraverso il richiamo ai contratti «a tempo determinato». È, pertanto, certamente condivisibile l’argomentazione secondo cui il co. 5 dell’art. 32 non trovi applicazione esclusivamente ai contratti a tempo determinato stipulati nell’ambito del d.lgs. n. 368 del 2001, ma a tutti i contratti a tempo determinato, a prescindere dalla normativa di riferimento (per esempio un contratto di apprendistato stipulato anteriormente al d.lgs. 14 settembre 2011, n. 167). Qualche dubbio, invece, viene nell’assimilare il sistema sanzionatorio previsto dal co. 1 dell’art. 27 del d.lgs. n. 276 del 2003 («costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze» dell’utilizzatore «con effetto dall’inizio della somministrazione») ad un caso di «conversione del rapporto di lavoro a tempo determinato» di cui al co. 5 dell’art. 32 della legge n. 183 del 2010. Nel caso della somministrazione, infatti, il fenomeno appare del tutto diverso e presuppone una distinzione. Qualora il lavoratore agisca contro il datore di lavoro-agenzia di lavoro interinale (ipotesi che si verifica frequentemente in via subordinata rispetto alla domanda principale proposta nei confronti dell’utilizzatore ai sensi dell’art. 27 del d.lgs. n. 276 del 2003) per fare valere vizi specifici del contratto a termine stipulato tra lavoratore e datore di lavoro, certamente si rientra nei casi di «conversione del rapporto di lavoro a tempo determinato», per cui in tale ipotesi non avrei dubbi circa 778 l’applicabilità della sanzione prevista dall’art. 32, co. 5, citato. Qualora, invece, il lavoratore contesti la legittimità del contratto di somministrazione per violazione delle disposizioni di cui all’art. 20 o 21, co. 1 lett. a), b), c), d) ed e) del d.lgs. n. 276 del 2003 e chieda la costituzione di un rapporto di lavoro alle dirette dipendenze dell’utilizzatore il fenomeno appare del tutto diverso e non meramente sovrapponibile al concetto di conversione del contratto a tempo determinato. In tal caso, infatti, non si ha un fenomeno di «conversione» del contratto a tempo determinato, ma la costituzione di un rapporto di lavoro con un soggetto terzo. Peraltro, mentre alla luce della norma interpretativa contenuta nella legge n. 92 del 2012 sembra di potere affermare che la conversione operi ex nunc mediante la «ricostituzione» di un nuovo rapporto di lavoro (principio che rende coerente la previsione di un indennizzo in luogo del risarcimento del danno), nel caso della somministrazione la costituzione del rapporto di lavoro alle dirette dipendenze dell’utilizzatore avviene certamente ex tunc, considerato che l’art. 27, co. 1, del d.lgs. n. 276 del 2003 espressamente prevede che la costituzione del rapporto alle dipendenze dell’utilizzatore ha effetto sin dall’inizio della somministrazione. Si potrebbe obiettare che la situazione del lavoratore somministrato che ottenga la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze dell’utilizzatore non sia da un punto di vista sostanziale e di esigenze di tutela diversa dalla posizione del lavoratore assunto con contratto a termine che ottenga la «conversione» del rapporto di lavoro: anzi sotto questo profilo appare certamente iniquo ed illogico trattare diversamente due situazioni che, seppure non giuridicamente simili, esprimono identiche esigenze di tutela. Questa considerazione, tuttavia, non può portare ad una dilatazione dell’applicazione dell’art. 32, co. 5, della legge n. 183 del 2010 ad ipotesi chiaramente ad essa non riconducibili, ma può unicamente esprimere una esigenza, de iure condendo, che il legislatore intervenga nel dettare una disciplina comune applicabile alle diverse fattispecie di ripristino giudiziale (qualunque sia la terminologia utilizzata dal legislatore) di un rapporto di lavoro diverso dal licenziamento illegittimo. Non appare, invero, neppure corretto il riferimento contenuto nella sentenza n. 13404 del 2013 al punto n. 33 alla sentenza della Corte di giustizia Europea dell’11 aprile 2013. Infatti, secondo la Cassazione tale pronuncia avrebbe sostanzialmente affermato che il lavoro interinale rientra nella categoria del contratto a tempo determinato e che la disciplina di cui alla direttiva 1999/70/Ce non è applicabile al lavoro interinale solo in quanto vi è una espressa deroga da parte della direttiva medesima, in assenza della quale sarebbe certamente applicabile. In realtà non sembra che la Corte di giustizia abbia ricostruito nella sentenza dell’11 aprile 2013 il lavoro interinale nei termini sopra descritti assimilandolo al contratto a tempo determinato: anzi la Corte di giustizia afferma che anche a livello di definizione una cosa è il concetto di lavoro a tempo determinato, altra cosa il concetto di lavoro interinale. Come emerge chiaramente dal punto 37 della sentenza, il lavoro interinale è un fenomeno che non può che essere visto nella sua globalità, per cui non risulta in alcun modo possibile assimilarlo sic et simpliciter al contratto a tempo determinato, che tutt’al più costituisce solo una parte della fattispecie. In conclusione appare difficile ipotizzare che, nonostante l’espresso intento di nomofilachia, l’intervento della Novembre 2013 • n. 11
  • 8. Massimario di Giurisprudenza del Lavoro GIURISPRUDENZA IL SOLE 24 ORE RAPPORTO DI LAVORO Cassazione porta ritenersi definitivo e possa portare ad uno stabile e costante orientamento giurisprudenziale in merito alla applicabilità dell’art. 32, co. 5, della legge n. 183 del 2010 al lavoro interinale illegittimo (9). Peraltro, l’orientamento espresso dalle sentenze n. 1148 del 2013 e 13404 del 2013 potrebbe, coerentemente, portare a ritenere applicabile l’art. 32, co. 5, della legge n. 183/2010 a fattispecie del tutto di- stinte dal contratto a tempo determinato, ma che presentino una identità di ratio (10). Giovanni Mimmo Giudice del Tribunale di Roma (9) Tra le numerose sentenze di merito che sono andate in senso contrario all’orientamento della Suprema Corte, vedi Corte appello Roma del 29 gennaio 2013 (R.G. 2194/2011) e del 5 febbraio 2013 (R.G. 4441/2010). (10) Si segnala in tal senso una interessante pronuncia del Tribunale di Palermo dell’11 luglio 2013 giudice L. Cavallaro (R.G. 4482/2011) che ha ritenuto applicabile, sulla scorta delle argomentazioni sviluppate dalla Corte di Cassazione, l’art. 32, co. 5, legge n. 183/2010 anche alle ipotesi di cui all’art. 69 d.lgs. n. 276/2003: «[…] dal momento che l’operatività di detto meccanismo può ravvisarsi in tutti i casi nei quali il legislatore ricorre alla locuzione secondo cui il rapporto intercorso tra le parti “si considera [rapporto di lavoro subordinato] a tempo indeterminato” (cfr. in termini Cass. n. 1148 del 2013, cit., § 35), pare al giudicante che lasciarne fuori le ipotesi di conversione invocate in ricorso e previste dall’art. 69 d.lgs. n. 276/2003 condurrebbe ad una disparità di trattamento del tutto ingiustificata sul piano letterale e logico-sistematico: sul piano letterale, perché anche la mancanza di progetto di cui al co. 1 o l’alterazione funzionale della causa della collaborazione prevista al co. 2 fanno sì che detti rapporti “sono considerati a tempo indeterminato sin dalla data di costituzione del rapporto” ovvero “si trasforma[no] in un rapporto di lavoro subordinato corrispondente alla tipologia negoziale di fatto realizzatasi tra le parti”, tant’è che di “conversione del contratto” parla per l’appunto la rubrica dell’art. 69 cit.; sul piano logico-sistematico, perché se è vero che l’ampiezza della formula legislativa rende irrilevante che in taluni casi la conversione del contratto a tempo determinato in contratto a tempo indeterminato sia preceduta da una conversione soggettiva del rapporto (cfr. in tal senso Cass. n. 1148 del 2013, cit.), allo stesso modo deve concludersi anche quando — come nel caso dei contratti a progetto oggetto del presente giudizio — la conversione del contratto si debba in ipotesi considerare preceduta da una conversione di carattere oggettivo, quale quella di cui all’invocato art. 69, co. 1, d.lgs. n. 276/2003». LE GUIDE PRATICHE DE IL SOLE 24 ORE GUIDA PRATICA APPALTO E RAPPORTO DI LAVORO di Francesco Natalini Tra le numerosissime regole che nel corso degli ultimi anni hanno ridisegnato il mondo del lavoro quelle relative al contratto di appalto sono sicuramente da annoverare tra le norme che più compiutamente hanno risposto alle necessità di conciliare le esigenze delle imprese di organizzare la propria attività produttiva secondo modelli più flessibili ed efficienti con le esigenze di tutela dei rapporti di lavoro. Dal rapporto con gli altri istituti lavoristici affini (somministrazione, contratto d’opera, distacco, cooperative, consorzi, ecc.) ai vari regimi di solidarietà tra appaltante e appaltatore e fino alla responsabilità solidale per l’effettuazione e il versamento delle ritenute fiscali sui redditi da lavoro dipendente e per il versamento dei contributi previdenziali e assicurativi, il volume – con taglio estremamente pratico e operativo – analizza fin nel minimo dettaglio ogni singola ricaduta dell’appalto sull’intero sistema degli obblighi del datore di lavoro e delle tutele che il legislatore ha voluto approntare per il lavoratore. Pagg. 240 – € 42,00 Il prodotto è disponibile anche nelle librerie professionali. Trova quella più vicina all’indirizzo www.librerie.ilsole24ore.com Novembre 2013 • n. 11 779