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EVOLUCIÓN DE LA DOGMÁTICA PENAL ALEMANA - DOCUMENTO
 

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    EVOLUCIÓN DE LA DOGMÁTICA PENAL ALEMANA - DOCUMENTO EVOLUCIÓN DE LA DOGMÁTICA PENAL ALEMANA - DOCUMENTO Document Transcript

    • [Escribir texto] Teoría General del Derecho Penal DOGMÁTICA PENAL ALEMANAINTRODUCCIÓNEn la Alta Edad Media1, los países de Europa occidental hacían uso del Derecho Germánico2, ylo sustituyeron por un sistema más elaborado, más adecuado a las nuevas exigenciaseconómicas y sociales, apoyándose en el Derecho Común, en el cual se sintetizaban elDerecho Canónico, el Derecho Romano y el Derecho Feudal. En la Baja Edad Media3, losdistintos países de Europa Occidental asimilaron la ciencia jurídica medieval gracias a losglosadores4 y Postglosadores5, convirtiéndose así el Corpus Iuris Civilis y el Corpus IurisCanononici en las fuentes básicas de ese proceso histórico.Juristas alemanes6 también comentaron El Digesto, y como el conocimiento del Derechorequiere de estudios de las condiciones sociales, económicas y culturales del pueblo que locreó, ellos lo estructuraron y lo adaptaron a cada región de Alemania, creando así el “IusModernus Pandectarium”7. Guillermo Floris Margadant expuso que el Ius ModernusPandectarium era la aplicación del Derecho Romano “recibido”, con influencia modificadoradel Ius Naturalismo y de derechos locales, hasta las codificaciones de alcance nacional, enfechas distintas.Por ello, en gran parte de los territorios de la Europa Occidental que hicieron parte delImperio Romano, y en aquellos colonizados por éstos a lo largo de su historia, se aplicó unsistema jurídico cuyas raíces se encuentran en el Derecho Romano, el Derecho Germano y elDerecho Canónico. A éste sistema jurídico se le conoce como Sistema Romano-Germánico oContinental8, donde la principal fuente es la ley, ya que se basa en la normativa emanada delpoder legislativo y ejecutivo9, la cual es interpretada y aplicada por el poder judicial10.La tradición jurídica continental europea tenía influencia del Ius Naturalismo Racionalista, ydesde el siglo XVII, estos países europeos planearon el futuro de sus sociedades, por lo que1 Siglos V a XI2 Esencialmente consuetudinario3 Siglos XI al XV4 En la Escuela de Bologne fundada por Irnerio a fines del XI, se comenzó a analizar La copia del Digesto (Codex S), primero filológicamentey después con criterio de jurista, explicándolo, aclarándolo e interpretando su contenido mediante notas marginales o interlineales llamadasGlossa, hasta dominar la grandiosa obra. La Escuela Boloñesa debió su fuerza a la aplicación del método exegético en el estudio del CorpusIuris, y debido al cultivo y difusión del Derecho Romano, fue el centro cultural de mayor prestigio de su época.5 Analizan textos del Corpus Iuris y los confrontan con las tradiciones jurídicas medievales de origen germánico (Derecho Longobardo enItalia) con el único fin de demostrar la superioridad del Derecho propio.6 Struvio, Stryckio, Laterbach y Glück.7 Fusión del Derecho Bizantino y del Derecho Canónico con influencia Protestante8 Por la separación geográfica entre las Islas Británicas y el resto del continente europeo9 Dotadas de legitimidad democrática10 Tribunales
    • [Escribir texto] Teoría General del Derecho Penal DOGMÁTICA PENAL ALEMANAsurgió una actividad jurídica intelectual que se conoció como “Movimiento Codificador”, elcual buscaba unificar, a través de sistemas coherentes, claros y precisos, el derecho teórico y elpráctico; fijando el Derecho en cuerpos jurídicos o códigos, y sustituyendo así las existentescompilaciones oscuras y complejas, que estaban llenas de costumbres en desuso.Como la codificación se fundamenta en las teorías del Derecho Natural, se desarrolló basadaen dos concepciones, una Cristiana Teológica11 y otra emanada de la razón12, la cual se orientapor dos vertientes, una Socialista13 y una vertiente Formalista14. A ésta corrientepertenecieron Kant, Fitche y Leibnitz. La vertiente formalista tuvo dos escuelas, la“Positivista”, que negaba la inmutabilidad del Derecho Natural, y la “Histórica” quecomprendía la exégesis, por lo que se basó en la conciencia social para descubrir el DerechoNatural, pues éste dependía de una evolución15 y por lo tanto, de una sociedad y condicionesdeterminadas.Los principios universales de la razón parten de la idea del sofista helenista Caricles, quiendecía: “Predomina el poder del más fuerte sobre el más débil”16. Los romanos hablaban de unIus Gentium17 y del Ius Naturae18, sin embargo, la esclavitud era del Ius Gentium, pero ibacontranatura.El Movimiento Codificador se desarrolló en dos etapas. La primera19 surge durante elIluminismo, cuando los presupuestos filosóficos e ideológicos de la formación yconsolidación de los estados nacionales y el ascenso social de la burguesía llevaron aLeibnitz20 a la idea de “codificar”. Codificar significa reducir a unidad orgánica, en un sólocuerpo legal una determinada rama del Derecho21 y códigos fundamentales o políticos comola constitución.11 Considera a una divinidad o a Dios como el legislador único del Derecho Natural, dándole características de inmutabilidad12 que considera como fundamento del Derecho Natural a la razón13 Basada en el carácter del hombre como ente social, consciente de su debilidad o con el fin de alcanzar dicha felicidad14 Basada en el imperativo categórico15 Porque el Derecho es relativo e inmutable.16 Según la justicia del Derecho Natural, el pez grande se come al chico, porque la naturaleza dotó a unos de más fuerza que a otros para queel más fuerte prevaleciera; por lo que el fundamento del Derecho radica en el poder”17 Derecho de gentes18 Derecho natural. Aristóteles, los estoicos, Gayo, Ulpiano y los protestantes fundamentaban al derecho natural inmutable en la razón,alegando que si bien es cierto que la razón puede ser dictada por Dios, independientemente de ello existiría, puesto que la razón lodescubriría.19 Desde Lieibnitz hasta el año 181120 1646-171621 Derecho Civil, Penal, Mercantil, de Procedimiento Civil y de Procedimiento Penal.
    • [Escribir texto] Teoría General del Derecho Penal DOGMÁTICA PENAL ALEMANAEn la segunda etapa22, los presupuestos filosóficos e ideológicos ven en la codificación unasolución técnica para fijar el Derecho que de otra manera se hallaría disperso en multitud deordenamientos. En el mundo jurídico continental europeo se fueron desarrollando diversosmodelos para la codificación del Derecho, todos ellos basados y motivados en ideas yprincipios que surgieron tanto del Racionalismo–Utilitarismo, como del Humanismo de laRevolución Francesa en base a la dignidad humana23.Desde principios del Derecho Romano hay codificaciones a manera de la época postclásica quesimplifican el Derecho, coleccionándolo en forma cronológica o por materias. La grandiferencia con las codificaciones modernas es que se trata de un cúmulo de reglas y órdenesespecíficas que en ocasiones tiene que ser prohibido o protegido por las nuevas órdenes dellegislador del momento, como en el caso de Teodosio II, que limitaba las fuentes delDerecho. Las codificaciones modernas además de ser sistemáticas, tratan de prever en sus leyesgenerales, abstractas y obligatorias, un conjunto de conductas silogísticas. Al principio tratande prever la totalidad de actos humanos, haciendo códigos muy voluminosos, desoyendo lasrecomendaciones de Jeremías Bentham24.Las codificaciones poco a poco hacen normas más acordes con la realidad y la actualidad delos tiempos, por lo que existen códigos que le otorgan al juez un amplio margen dediscrecionalidad o arbitrio judicial. La primera ley que utilizó el término “Código” fue el“Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis”, creado en la alemana ciudad de Baviera en el año1756. Posteriormente, Federico II de Prusia creó el “Allgemeines Landrecht für diePreussischen Staaten”; pero ninguno de éstos dos códigos satisfacían los cánones delmovimiento codificador moderno del Derecho, porque obviaban los principios de lacodificación25.Se presentó un conflicto doctrinal cuando Friedrich Justus Thibaut en 1814 insistió en lanecesidad de elaborar un código para Alemania cuyo modelo sería el Código de Napoleón de1804 y el Código Austriaco de 1811. Thibaut predijo una unificación nacional por lo que unalegislación unificada debía operar como elemento estabilizador y reflejar la unidad nacionalfielmente para acabar con la confusión jurídica. Las ideas de Thibaut fueron debatidas por lallamada “Escuela Histórica”, cuyo líder era Savigny, quien publicó ese mismo año su obra “De22 Desde el año 1811 a la fecha23 Utilidad, justicia, libertad e igualdad24 Decía que el objetivo de los códigos es que sirviesen de herramienta para que el juez sólo sea un aplicador de las normas.25 Definiciones breves y claras, reglas concisas, referencia a una rama del Derecho y no a varias, suficiencia para evitar referencia a otrossistemas jurídicos y racionales, que dejase de lado el aspecto histórico.
    • [Escribir texto] Teoría General del Derecho Penal DOGMÁTICA PENAL ALEMANAla Vocación de nuestro siglo para la legislación y el Derecho”, donde manifestó que elDerecho, al igual que el idioma, era parte del genio y cultura de la gente.Federico Von Savigny decía que el Derecho era una emanación del alma del pueblo, fraguadopara cada país y para cada época en un lento proceso bajo las influencias de la raza, la historia,las condiciones económicas y las creencias morales. La codificación no era ventajosa porquecristalizaba al Derecho en moldes fijos y rígidos, impidiendo su evolución. Pugnaba por unregreso al Derecho Romano como base para una creación doctrinaria. La Pandectística fuenormativa vigente en Alemania hasta la promulgación del “Código Civil Alemán de 1900”.Los puntos de vista de Savigny y de la Escuela Histórica prevalecieron; aunque algunos Estadosmiembros de la Confederación Alemana se sintieron atraídos por la codificación, entre ellosP.J.A. Von Feuerbach26, quien consideraba que las observaciones de la ciencia jurídica debíanser lo más comprensivas posible y que se debía considerar las ideas jurídicas de todos lostiempos y de todos los pueblos, por lo que se hacía necesario comparar dos o más sistemasjurídicos, basados en el conocimiento de otras legislaciones. Con la creación del “CódigoBávaro” de Feuerbach nace la Dogmática Jurídica alemana, cuando se toma el DerechoPositivo como Disciplina u objeto de Estudio.El Código de Napoleón tuvo influencia del Derecho consuetudinario de inspiracióngermánica. En 1871 se unifica Alemania y se convierte en federación con Guillermo I deEmperador. El Código Civil francés fue admirado e imitado en la mayor parte de los países deEuropa continental; la idea de la codificación despertó gran interés en Alemania también.En 1873 una ley declara al Derecho Civil competencia de la legislación imperial y en 1874 senombra una comisión encargada de redactar el Código Civil.Se presentaron dos proyectos27 y tardaron más de 20 años para terminarlo. Fue promulgadoen 1896 y entró en vigor en 1900. El Código Civil alemán28 contiene una parte general ycuatro libros29. Es un código muy sistemático y no es una obra para el ciudadano común sinopara expertos. Se caracteriza por ser menos elegante y comprensible que el Código deNapoleón, pero jurídicamente más técnico y coherente; con mayor grado de previsibilidad enlas resoluciones judiciales, ya que se le otorgó mayor criterio judicial.26 1755-1833. Dio paso del Absolutismo Ilustrado al Liberalismo Reformista.27 Primer Proyecto (1874–1877): Se criticó su exagerado tecnicismo y su tendencia dogmática y sumamente Romanista. Segundo Proyecto(1896–1900): Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), inspirado en las pandectas.28 Conocido también como BGB. Tuvo influencia en los Códigos de Suiza, Austria, Japón y en el Código Chino Precomunista.29 Sobre obligaciones, derechos reales, familia y sucesiones
    • [Escribir texto] Teoría General del Derecho Penal DOGMÁTICA PENAL ALEMANAYa vimos cómo durante la Edad Media la Escuela de los Postglosadores analizaban los textosdel Corpus Iuris y los confrontaban con las tradiciones jurídicas medievales de origengermánico30, con el único fin de demostrar la superioridad del Derecho propio, por lo quedurante el Renacimiento, los juristas se empezaron a interesar en sus respectivos derechosnacionales y para ello emplearon el Derecho Comparado, disciplina que posee un enfoquepropio para el estudio de los fenómenos jurídicos y que no es considerado una rama delDerecho31. Estudia los diversos sistemas jurídicos existentes para descubrir sus semejanzas ydiferencias, con el propósito de comprender y mejorar el sistema jurídico de un estadodeterminado.Pese a que el Racionalismo de los Ius Naturalistas menospreciaba el estudio comparado,autores como Selden32, Grocio33 y Montesquieu34 se apartaron de esta línea; defendiendo laimportancia de los estudios comparativos. El Derecho Comparado llegó a su esplendor enParís en el año 1869 con la creación de la Sociedad de Legislación Comparada”35.El Derecho Comparado se aplica para perfeccionar la legislación nacional, tomando en cuentaantecedentes extranjeros para elaborar una ley, considerando las diferencias sociales; paracomprender mejor el Derecho Nacional, ya que muchas instituciones jurídicas de un paístienen su origen en el extranjero y para unificar la legislación, es decir, para eliminarparticularidades de la legislación de cada país que constituyan obstáculos para el incrementode las relaciones internacionales. Estos códigos que contienen la normatividad en cuerposlegales unitarios, ordenados y sistematizados llamados son el objeto de estudio de laDogmática Jurídica y el Código Penal es el objeto de estudio de la Dogmática Penal.I. ORÍGENES DE LA DOGMÁTICA PENAL ALEMANAA diferencia de Italia, donde la evolución de la ciencia penal estaba presidida por laincertidumbre, en Alemania el desarrollo de dicha ciencia ha girado en torno al derecho30 Derecho Longobardo en Italia31 René David: "No existen normas de Derecho comparado en igual sentido que existen las de Derecho civil o penal. El Derecho comparadono es una parte del Derecho vigente. Lambert: Limitar el campo del Derecho comparado a la confrontación de sistemas jurídicos semejantesde pueblos de un mismo nivel de civilización32 Selden dedicó uno de sus trabajos a investigar la influencia del Derecho Romano sobre el Common Law33 Grocio estudiaba las legislaciones de varias naciones para confirmar su tesis de que el valor universal del Derecho Natural podía encontrarseen el reconocimiento de ciertas normas jurídicas en todos los pueblos34 Montesquieu fundamentaba sus ideas en extensas investigaciones acerca de los diferentes sistemas jurídicos35 En el año 1900 se realizó el Primer Congreso Internacional de Derecho Comparado y se declaró nueva disciplina jurídica autónoma,admitiendo así la trascendencia de los estudios comparativos del Derecho.
    • [Escribir texto] Teoría General del Derecho Penal DOGMÁTICA PENAL ALEMANApositivo36. Cuando Feuerbach propuso considerar las ideas jurídicas de todos los tiempos y detodos los pueblos y observar comprensivamente la ciencia jurídica nace la Dogmática PenalAlemana, al convertir al Derecho Positivo en una disciplina de estudio. Los alemanesdetectaron la necesidad y la superioridad de tener un derecho propio, para ello iniciaronestudios de Derecho Comparado entre el Iuris Civilis y las tradiciones jurídicas medievales ysiempre consideraron que la ley estaba por encima de la jurisprudencia. Las leyes las plasmabanen cuerpos legales llamados Códigos, cuyas características eran: unitarios, ordenados ysistematizados.A la “Escuela Histórica Pandectística Alemana”37 de Ferdinand Von Savigny se debe el PrimerCódigo Civil de Alemania38. A fines del siglo XIX, la dogmática alemana crea la “Teoría deldelito”39 como una construcción doctrinal, como un sistema que categoriza niveles quepermiten determinar cuándo un hecho puede ser asociado a una pena. Su principal propósitoes brindar seguridad jurídica en la resolución de casos concretos, al establecer penas justas yproporcionadas. Surge por los planteamientos que adoptase Von Liszt para enseñar derechopenal a sus alumnos. Posteriormente se difundió por toda Europa occidental y AméricaLatina.Como el derecho es dinámico, evoluciona en la medida que lo hace el ser humano y por endelos Estados. En el intento de construir y perfeccionar la Teoría del delito, y en su pretensiónde que el derecho penal fuese aplicado de forma segura, los penalistas del último siglo se hanorientado especialmente a la obtención de la mejor definición y explicación del fenómeno del"delito", por lo que han sometido al derecho penal a reglas científicas para liberarlo del azar,desarrollando así la dogmática jurídico-penal para brindar mayor seguridad e igualdad en laaplicación de la ley.La dogmática penal40 alemana no ha sido la excepción, y al igual que la de otros países, através de los años han orientado su desarrollo desde la perspectiva de diferentes escuelas o36 El Derecho Positivo como disciplina de estudio37 A principios del Siglo XIX38 Año 188739 Instrumento conceptual útil para realizar una aplicación racional de la ley penal al caso concreto (Bacigalupo). Se le atribuye una doblefunción: por un lado, mediar entre la ley penal y el caso concreto. Por otro lado, mediar entre la ley penal y los hechos materiales que sonobjeto de juicio. Para Bacigalupo se trata de una teoría de la aplicación de la ley penal, ya que primero debemos verificar que una conductahumana (acción) se adecua a la descripción realizada por el tipo (tipicidad), luego que la misma no esté autorizada ni que goce de unpermiso por el ordenamiento jurídico (antijuricidad). Y por último, comprobar que el autor posee las condiciones personales para imputarledicha conducta (culpabilidad).40 La Dogmática Penal es la disciplina que se ocupa de estudiar el Derecho Penal Positivo, analizando el contenido y las consecuencias de lanorma punitiva, ordenándola en un sistema y su finalidad principal es servir de herramienta para prevenir y extinguir la criminalidad. Como elderecho es dinámico, corresponde a la Dogmática Jurídica Penal determinar la criminalización y descriminalización de conductas humanas.
    • [Escribir texto] Teoría General del Derecho Penal DOGMÁTICA PENAL ALEMANAcorrientes que en su evolución han creado sistemas científicos, con el fin de ordenarlógicamente los conocimientos obtenidos en la ciencia del derecho penal. Es así como enAlemania, desde principios del siglo XVIII se han sucedido importantes criterios sobre laTeoría del delito, que se han visto influenciados por corrientes filosóficas como son elPositivismo, el Neokantismo, el Irracionalismo Nacionalsocialista, el Finalismo y elFuncionalismo normativista.LA ILUSTRACIÓNEn sus inicios, la dogmática penal alemana no estaba claramente definida, ya que pese a ser suobjeto de estudio el derecho positivo, era confundido con el derecho racional y con elderecho natural. Fue K. F. Hommel quien inició a analizar sobre ello, pero se concretóplenamente con K. Binding.Durante el Iluminismo, C. Beccaria desarrolló algunas ideas sobre el Iluminismo en materiapenal. Sus postulados se basaban en que la justicia humana era diferente a la justicia divina yque por lo tanto también eran diferentes al derecho penal. El alemán K. F. Hommel41tradujo aBeccaria mucho antes de que fuese conocido en Alemania, por lo que su teoría tenía lainfluencia de éste. Según Hommel, el Derecho Penal debía prevenir y no reprimir delitos. Sudoctrina se sustentaba en una crítica y guía de la razón, la cual debía regular la punibilidad. Seconvertía esto en una garantía para los individuos frente a los derechos de los gobernantes, yaque ni el delito ni su castigo podían ser aplicados de manera arbitraria por parte del Estado,por lo que se lograba que limitaban su poder punitivo, al acudir a la legalidad y a la publicidadde las leyes por un lado, y donde las penas que se aplicasen debían darse basadas en la igualdady en la proporcionalidad. Esta doctrina42 se difundió y se expandió rápidamente.ESTADO LIBERAL CLÁSICO43En el año 1813 Feuerbach44 crea en “Código de Baviera”45, con gran influencia del Derechonatural y del Código Napoleónico, el cual permitió el inicio de convertir al Derecho positivode la ciencia penal liberal del siglo XIX en materia de estudio de la dogmática penal alemana;pero se hizo de forma moderada, ya que por la situación política alemana, predominaba el41 1722-178142 Compartían este pensamiento Klein (1743 - 1810), Kleinschrod (1762 – 1824), Stübel (1764 – 1828), K.Von Grolmann (1775 - 1829),Anselm Feuerbach (1775 - 1833) e I. Kant (1724 - 1804)43 Hasta 184044 1775 – 183345 Conocido también como Código Bávaro
    • [Escribir texto] Teoría General del Derecho Penal DOGMÁTICA PENAL ALEMANADerecho natural, lo que llevó a prohibir comentarse el Código de Baviera. Los másconnotados criminalistas de la época desarrollaron estudios histórico-jurídicos que plasmaronen manuales y tratados de Derecho Penal, los cuales reflejaban gran influencia de Sagviny 46, yentre quienes se destacaron:o Stübel – Tittmann (1775)o Henke (1783 – 1869)o Ch. Martin (1772 – 1857)o Klense (1795 – 1838)o Abbeg (1796 – 1868)o E. G. Von Wächter47 (1797 – 1861)RACIONALISMO48Debido a la gran influencia de la filosofía en el derecho positivo, el pensamiento de Hegelpenetra y origina una nueva corriente en la ciencia penal alemana, caracterizada por elRacionalismo. La influencia hegeliana se sustenta en las críticas que éste filósofo hiciere aImmanuel Kant cuando perfeccionó el idealismo a través de análisis crítico sobre los límitesdel conocimiento asequible al ser. Decía que todo lo que se puede saber de las cosas es laforma en que se manifiesta su experiencia, por lo que los principios básicos de la ciencia sebasan en la estructura de la mente y no en el mundo externo.Hegel Defendía la inteligibilidad de todo lo que existe, decía que los mayores logros delespíritu humano, caso de la cultura, la ciencia, la religión y el Estado no eran resultado deprocesos mentales, sino que eran concebidos y mantenidos por la actividad del intelecto librey reflexivo del individuo. Por ello Hegel consideraba incorrecta la teoría de Kant, ya quepresentaba como inevitable la ignorancia humana sobre la verdadera naturaleza de las cosas.En la teoría filosófica de Hegel era notoria la influencia racionalista, por lo que tanto lafilosofía como el carácter racionalista tuvieron influencia en el Derecho positivo. Hegel decía:“Lo que es racional es real y lo que es real es racional”; donde lo real era el Derecho Positivo y46 1779 – 186147 Defendía la libertad intelectual: mejorar la calidad de vida, la educación y hacerla accesible a las masas48 De 1840 a 1870
    • [Escribir texto] Teoría General del Derecho Penal DOGMÁTICA PENAL ALEMANAlo racional era el Derecho Ideal. En referencia al delito, decía Hegel que era la negación delDerecho, por lo que la pena era la negación de la Negación como fin Retributivo.II. POSITIVISMOEl Positivismo49 fue la orientación penal que dominó en Alemania entre los años 1870 y1900. Cuando la corriente del Positivismo comenzó a difundirse en Europa, traduciéndose enun positivismo jurídico de método dogmático, ya la ciencia penal alemana utilizaba elmétodo dogmático y el derecho positivo era su objeto de estudio. Recordemos que fue ladogmática penal alemana la que a finales del siglo XIX creó la Teoría del delito. La corrientepositivista alemana inició con la doctrina de Franz Von Liszt cuando fundó la “EscuelaSociológica Alemana”.Liszt explicaba a sus alumnos que la pena buscaba retribuir el daño que ocasionaba unindividuo en la sociedad, por lo que calificaba al individuo de peligroso y antisocial. A estaretribución de la pena a una acción antisocial lo denominó “Doppel Binaria” o de doble vía. Laescuela de Liszt se convirtió en una escuela ecléctica donde convergían el Iusnaturalismo y elPositivismo en búsqueda del futuro de la ciencia penal alemana y de todos sus procesos.Durante la Ilustración, los revolucionarios proclamaron la consigna “sapere aude”, cuyosignificado es “que valga tu propia razón”; concepto similar al propuesto por Immanuel Kantpara referirse a la “capacidad de uso de la razón intrínseca universal llamada libertad” de la quegozan los individuos para elegir entre el bien o el mal, al cual denominó “atavío”50. Lospositivistas alemanes que siguieron estos preceptos buscaban entonces la culpa total no sóloen el acto, sino también en el individuo, quien poseía la Voluntad para actuar de unadeterminada manera.Según Kant, la cosa en sí51 estaba relacionada con la voluntad universal, la cual sefundamentaba en preceptos morales universales que existían gracias a las costumbres; por loque la voluntad individual debía estar subordinada a la voluntad de la Sociedad. Tambiénsostuvo que fuera de las costumbres no podía existir la justicia, ni tampoco el sentidogubernamental equitativo: “Fuera del contexto público, se carece de sentido y se tienen comoconsecuencia patologías del fuero interno”.49 La Escuela Clásica Positivista, dominó hasta principios del siglo XX50 Un disfraz o vestidura de la razón (voluntad) que impedía al hombre como consecuencia, el conocimiento de la totalidad de su libertad.(Libertad coartada, necesaria)51 “Noúmeno”
    • [Escribir texto] Teoría General del Derecho Penal DOGMÁTICA PENAL ALEMANAOtro positivista alemán fue Hans Kelsen, quien decía que la sanción nacía de la necesaria yjusta coacción existente entre el infractor y la sociedad. Al igual que Liszt, Kelsen también seinspiraba en Inmanuel Kant y afirmaba en defensa del argumento kantiano: “La Humanidad ysus acciones se remiten hoy día a una libertad coartada, dentro de un Contrato Social 52 queexige el Bien Común para la subsistencia, inherente a la Propia Voluntad pues al transgredir lospreceptos legales que norman se incumple con el deber jurídico a cual estamos impuestos”.Adolf Merkel fue otro positivista alemán que propugnaba el mismo argumento kantianovaliéndose del principio jurídico universal: “Sine Poena Sine Lege”53, por lo que la ley debíaescribirse para poder imponer la sanción, y que sólo quien la creaba tenía el deber deimponerla54.Desde su escuela, Liszt55 formuló dos postulados sobre el delito que han prevalecido y que hanpermitido el nacimiento de otras corrientes penalistas como la Causalista y la funcionalista.Estos preceptos son:1) El Delito es un hecho contrario a la Ley, cuando transgrede a la norma impuesta por el Estado y merma la Seguridad Social.2) Al ser el delito formalmente ilícito, entonces la conducta del sujeto se encuentra en contra de la Sociedad, por lo que todo criminal es un antisocial.Este principio dualista de la punición en un hecho antijurídico, donde existe la dicotomía“crimen-criminal”, debía estudiarse por separado para que se cumpliese la eficacia del Derecho,para mantener el orden social y para crear y conservar la seguridad jurídica. La finalidad delpositivismo penal alemán consistió entonces en aplicar de manera dual la sanción, por un ladola conducta por la acción y por otro lado medir el daño en vista de la consecuencia.El Positivismo es una teoría basada en un criterio “Causalista de la acción”, en sentido opuestoal Finalismo, el cual se sustenta en “la acción final”. A finales del siglo XIX Franz Von Lisztdefinía el delito como "acto, contrario a Derecho, culpable y sancionado con una pena".52 Rousseau53 No hay pena sin ley54 “Cuando la acción este en virtud de la norma jurídica impuesta, que sea vigente y lícita a consideración, será el sujeto inimputable, una vezviolada, la acción resultará antijurídica, punible y el sujeto será imputado de la obligación a pagar una pena en caso omiso resultará unacolisión de convicciones”.55 Para Von Liszt el derecho penal es „la carta magna del delincuente‟. Es decir, no protege al orden jurídico ni a la comunidad, sino al sujetoque ha obrado contra ella. Dispone para él el derecho a ser castigado sólo si concurren los requisitos legales y dentro de los límitesestablecidos por la ley.
    • [Escribir texto] Teoría General del Derecho Penal DOGMÁTICA PENAL ALEMANASiendo el acto el centro de esta definición, se entiende la acción como un proceso causal,similar a un movimiento corporal que producía un cambio en el mundo exterior perceptiblepor los sentidos.Según la definición de Liszt56, el acto además debía ser contrario a Derecho, es decir, debía serantijurídico, y como la antijuricidad es una valoración del acto, al tratarse de derecho penalno es suficiente la valoración en sí, sino que se hace necesario determinar en esa valoración laculpabilidad. Entendiendo la culpabilidad sicológicamente como la “relación subjetiva entre elacto y el autor”, aparecen entonces las diferentes formas de culpabilidad, proponía Lisztestudiar entonces, mediante los métodos normativista y naturalista, de manera objetiva elacto (conducta) y de manera subjetiva al autor, para determinar por un lado su capacidadsíquica o de autodeterminación (imputabilidad), dando también pie con ello a diferenciar lasformas de culpabilidad: dolo y culpa.Franz Von Liszt, basado en un Estado liberal intervencionista en influenciado por los avancescientíficos de la época, brindó un enfoque mixto del positivismo jurídico, donde sumaba almétodo dogmático propio del normativismo el método naturalista desde un punto de vistaempírico, apoyándose en ambos medios para estudiar el delito y la pena. Eran partidarios delpositivismo jurídico o normativista Binding57, Merkel y Von Beling, quienes influenciados porlas corrientes historicistas de la época58 y basados en los postulados de un liberalismo clásico,construyeron una ciencia del derecho penal que llevó a la unificación legislativa de 1871.Franz Von Liszt dio paso con esta combinación a la que se ha denominado “dogmática clásicadel delito”, donde la conducta humana objetiva debe enmarcarse para que sea consideradapunitiva, en típica, antijurídica y culpable; y donde todo lo subjetivo del actuar humano erarelegado a la culpabilidad. A la antijuricidad se le atribuye el delito (acto) y el delincuente(sujeto), y la culpabilidad recae en la relación subjetiva del sujeto con el acto, por lo que suscausas se encuentran, principalmente, en el atavío de la Voluntad Humana.Pese a que las tres características de Liszt: “acción, antijuridicidad y culpabilidad” encerraban laesencia del concepto de delito, existían otras características que condicionaban el castigo, peroque como no tenían que ver con el acto, debían ser consideradas de forma separada. Son estaslas condiciones objetivas de punibilidad, tales como la procesabilidad y las excusasabsolutorias. Se trataba de un esquema sencillo y claro, donde por un lado se valoraba la56 Positivismo criminológico57 Positivismo jurídico: desarrolló la teoría de las normas, donde afirma que el delincuente no viola la ley penal sino que la cumple, lo queviola es la norma prohibitiva u ordenatoria que subyace dentro de la norma penal.58 Hugo, Savigny y Putcha
    • [Escribir texto] Teoría General del Derecho Penal DOGMÁTICA PENAL ALEMANAantijuricidad del acto de modo “causal-objetivo”; y por otro lado, se valoraba al autor, dondelas características subjetivas del delito pertenecían o se relegaban a la culpabilidad.Pero basados en la formalidad y en el principio de legalidad y con el fin de brindarleconsistencia a la Teoría del delito, surgía la necesidad de determinar un elemento ocaracterística que asociase o encajase esas valoraciones de la acción con la norma jurídicapositiva. En 1906 Beling dio el nombre de “tipicidad” a la adecuación y vinculación de unaacción a la descripción contenida en la norma penal. Se convierte así la tipicidad un nuevoelemento o característica del concepto de delito, que consiste en describir de forma clara elsuceso objetivo externo en la norma penal, convirtiéndose en punto de referencia de lassucesivas valoraciones.Considerando entonces el delito como acción típica, antijurídica y culpable, amenazada conuna sanción o pena, se limitaban las posibilidades de interpretación de la norma y de análisisde la conducta punible, lo que convierte al modelo “causalismo-positivismo” en unasimplificación de la Teoría del delito, útil para los jueces ya que no deben interpretar y que enmateria político criminal logró consolidar el principio de legalidad.Se le critica porque contiene una falacia naturalista, ya que del ser no puede derivarse el deber-ser, cuando la valoración de la realidad se hace por medio de un análisis empírico de ella, yaque surgen problemas valorativos que no están resueltos en el Código Penal y que suscitanentonces todos los problemas normativos que ello encierra. Además, no contempló laresponsabilidad objetiva en las relaciones de culpabilidad59, así como tampoco hizo referenciaa la omisión ni solucionó los inconvenientes que se presentan en casos de inimputabilidad.III. NEOKANTISMOEl Neokantismo60 o sistema clásico comenzó a fragmentarse desde su propia base cuando sedemostró que el concepto causal de acción era insuficiente en todo el sistema de la Teoría deldelito. En 1904 Radbruch demostró que desde el punto de vista lógico no se podía reducir aun solo denominador los conceptos de acción y omisión, ya que la omisión no exigemovimiento corporal alguno y es completamente opuesto a la acción. (“Versari in re ilícita”59 Conocida también como “Escuela Normativista o Neoclásica o Neokantiana”. La Dogmática Neoclásica dominó hasta mediados del siglo60XX y en Alemania predominó entre 1900 y 1930
    • [Escribir texto] Teoría General del Derecho Penal DOGMÁTICA PENAL ALEMANAPropuso Radbruch que se sustituyese el concepto de acción por algo mucho más concreto,porque incluso en los delitos de simple actividad podía faltar el movimiento corporal, citandocomo ejemplo la esencia de las injurias verbales, donde a diferencia de lo que decía Liszt, noradicaba en la "inervación de las cuerdas bucales", sino en lo que esto representabasocialmente.En el ámbito del Derecho civil Fischer demostró un quiebre en la separación que hiciere Lisztentre antijuridicidad y culpabilidad, según el “binomio objetivo-subjetivo”; ya que en delitoscomo la injuria o el hurto resultaba entonces imposible calificar la acción como antijurídicaante la necesidad de recurrir a los elementos subjetivos como el ánimo de apropiarse de lacosa ajena en el caso del hurto, y del “animus injuriandi” en el caso de la injuria.Hegler, M.E. Mayer y Mezger trasladaron los supuestos de Fischer al Derecho penal y el mejoranálisis y consecuencias lo presentó Mezger. De esta forma se anuló la confusión donde loobjetivo pertenecía a la antijuridicidad y lo subjetivo exclusivamente a la culpabilidad. Ya no seveía la esencia de esa categoría en una relación sicológica entre el hecho y su autor, sino en elreproche que debía hacérsele al autor por no haber actuado de otro modo cuando pudohaberlo hecho. De esta forma se explicaba satisfactoriamente por qué quedaba impune elautor de un hecho antijurídico que había actuado dolosa o culposamente, cuando seencontraba en una situación extrema de motivación anormal o de necesidad.El Neokantismo pasó de una antijuridicidad formal a una antijuricidad material al profundizaren conceptos antijurídicos relacionados con la lesión de bienes jurídicos, con la idea deponderar dichos bienes para cuando surgen casos de conflictos entre bienes jurídicos de igualvalor. Al existir unos elementos normativos de tipo que exigían de una valoración, como es elcaso de documento público y servidor público, se puso en evidencia que la distinción entretipicidad y antijuridicidad era relativa, ya que la relación entre tipo y antijuridicidad era másestrecha. Mayer decía que la tipicidad era un indicio de la antijuridicidad y Mezger llevó estecriterio hasta las últimas consecuencias, afirmando que el tipo era el fundamento61 de laantijuridicidad.Con todo esto, el sistema original de Liszt y Beling fue transformado bajo la influencia de lafilosofía Neokantiana, al referir a valores las categorías de la Teoría del delito. Los penalistasalemanes se caracterizaron entonces por reemplazar el formalismo positivista por un61 Ratio essendi
    • [Escribir texto] Teoría General del Derecho Penal DOGMÁTICA PENAL ALEMANAformalismo teleológico referido a los valores, por lo que la dogmática y las decisionesjurídicas tuvieron lugar según criterios de valor. Fue ésta la época de mayor esplendor de lafilosofía Neokantiana.Empezando el siglo XX, en la “Escuela de Baden” filósofos que a su vez eran penalistas, comofueron Sauer Y Radbruch hicieron una nueva interpretación del filósofo de Königsberg,creando una nueva metodología penal predominantemente axiológica, y por endenaturalista, ya que se sustentaba en la valoración y en la perspectiva material, permeando asíde influencia Neokantiana la elaboración del derecho penal germano y transformando elconcepto dogmático de delito en todas sus categorías.El Neokantismo critica fuertemente el positivismo, ya que además de impedir la comprensiónde los componentes del delito, por aplicar una metodología mecanicista relegaba el pensarfilosófico. Esta situación solamente podía superarse gracias a la corriente Historicista deDilthey y al Neokantismo, las cuales darían un giro en el concepto de la ciencia al calificarcomo “ciencia” a las disciplinas que estudiaban la conducta humana, sin necesidad de acudir acaracterísticas naturales, a excepción de la lógica, matemáticas y ciencias experimentales.El Neokantismo no abandona el positivismo jurídico, es una teoría complementaria de éste,solamente critica y revela contradicciones, por lo que como corrientes complementarias, seintrodujeron correctivos y se mezclaron elementos en elementos irreconciliables comoorígenes positivistas y revisión Neokantiana, naturalismo y referencia de valores, a lo objetivole añadieron lo subjetivo y al ser el deber ser. La dogmática neoclásica se caracterizó por elconocimiento individualizado mediante el subjetivismo metodológico y hechos referidos avalor por el relativismo valorativo.IV. IRRACIONALISMO NACIONALSOCIALISTAEl desmesurado uso de los conceptos valorativos, el establecimiento en Alemania del régimenpolítico Nacionalsocialista62 del Tercer Reich y el método fenomenológico y de lacontemplación del derecho como un “orden concreto”, abrieron campo a la “Escuela deKiel”, la cual criticaba de manera formal los postulados del derecho penal liberal y propugnabapor un derecho penal de corte totalitario, ya que para ellos el bien jurídico estaba constituidopor el daño social de las conductas, el cual era relacionado directamente con los fines del62 Dominante en el periodo del nacional-socialismo, entre 1933 y 1945
    • [Escribir texto] Teoría General del Derecho Penal DOGMÁTICA PENAL ALEMANAEstado, de forma que todo aquello que atentara contra el sano sentimiento del puebloalemán era delictivo.Veían todas las concepciones jurídicas producto de la Revolución Francesa como maniobrasjudaicas y masónicas encaminadas mediante la “ponzoña democrática” a fomentar ladecadencia de los Estados, por lo que se hacía necesario desechar el influjo de las concepcionesforáneas. El Derecho debía emanar entonces de las propias bases y de la filosofía nacional, porlo que la fuente suprema sería la “concepción jurídica del pueblo alemán” y la voluntad delFührer. Durante el ejercicio del Irracionalismo Nacionalsocialista, se cometieron infinidad dearbitrariedades, entre ellas:o Abolición del principio de legalidado Aplicación retroactiva de leyes y a la analogíao El juez no estaba sometido a la norma sino a dictados superioreso Derecho penal de autor, ya que punía meras ideas y lo hacía de manera preventivao Resurrección de las Lettres de Cacheto Toda amenaza contra la comunidad nacional debía ser radicalmente reprimidao Potestad ilimitada del Führero Combate sin cuartel contra el liberalismo penalEl Irracionalismo Nacionalsocialista se caracterizó por ser:o VOLUNTARISTA (“Derecho Penal de la Voluntad”): Era voluntarista ya que perseguía la voluntad criminal donde se encontrase y por maneras de pensar, de ser, por ideas o concepciones. Destruir todo elemento racional en el derecho, prescindir de la investigación jurídica del método conceptual. Extrema versión de “derecho penal de autor”.o RACISTA: Para “defender los intereses de la comunidad del pueblo” expidieron leyes para preservar la raza aria y purificarla para que pudiese cumplir su misión de gobernar el mundo. Exterminaron más de 6 millones de judíos por considerarlos raza inferior, al igual que a los gitanos.
    • [Escribir texto] Teoría General del Derecho Penal DOGMÁTICA PENAL ALEMANAo VIVIENTE: Inspiraba la norma jurídica y su interpretación en el “sano sentimiento del pueblo alemán”. El líder de la comunidad establecía límites a la actividad interpretativa. Construcción de un sistema de fondo emotivo erigido a partir del sentimiento con visión instintiva e intuitiva.o TOTALISTA: Al considerar errónea la dogmática anterior, predicaba un “concepto de delito total” que no tuviese relación con los análisis conceptuales de acción, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad ni con el principio de legalidad por ser anticuadoLa defensa del Estado Nazi y la pureza de la raza aria se convierten por esta vía en bienesjurídicos que irradiaron todo el sistema. Tras la derrota de Alemania ante las fuerzas militaresaliadas que dio fin a la Segunda Guerra Mundial, se abrió el camino para quienes veníandifundiendo las tesis de la acción final.V. FINALISMOLa teoría final63 de la acción llega gracias al derrumbamiento del Nacionalsocialismo. Se tratade una nueva, necesaria, oportuna e importante transformación en la dogmática penalalemana, la cual fue creada por Welzel64 y tiene origen en la psicología del pensamiento de ladécada de los años veinte que postulasen Hönigswald y Hartman. El Finalismo surgevinculando el Derecho a estructuras lógico-objetivas, las cuales existen de manera previa alDerecho por lo que aunque no pueden ser modificadas por éste, sí deben ser observadas ycontempladas por el legislador.Se trata de las estructuras del ser tal y como éste aparece en la realidad. Conforme a este puntode inicio, se le asigna al Derecho Penal la misión de elaborar un sistema partiendo deestructuras65, por lo que al tratar del “ser” en general y de sus propiedades trascendentales, elFinalismo es de origen ontológico y sirve de base y de complemento a la ciencia del Derechopenal, pero donde el concepto de acción no es considerado causal-natural comopromovieron los positivistas, sino final.63 La Escuela Finalista o de la Teoría de la acción final dominó desde el fin de la Segunda Guerra Mundial en 1945 hasta los años Sesenta64 Welzel fue educado por el fenomenólogo Linke, por los neokantianos Bauch y Rickert y por el historiador Wundt, quienes junto aMaurach, Kaufmann y a los pioneros Weber y Graf Su Dohna pretendieron superar la tradicional disputa entre los iusnatiuralistas y lospositivistas, ya que el Finalismo tiene raíces en el Iusnaturalismo de orientación objetivista.65 Decía WELZEL que "la ciencia del Derecho penal tiene que partir siempre del tipo... pero desde luego debe ir más allá y descender al ámbitode lo ontológico, de lo previamente dado".
    • [Escribir texto] Teoría General del Derecho Penal DOGMÁTICA PENAL ALEMANACriticaba y contradecía Welzel la Teoría Causalista de la acción de Liszt, quien consideraba quela acción era un factor de causalidad, una “modificación del mundo exterior físico, material ysensorialmente perceptible”; ya que según el creador del Finalismo, toda acción humanaimplicaba una dirección final del suceso causal, porque la “acción es una actividad finalhumana”.Sobre la acción la Causalidad Positivista de Liszt afirmaba que el conocimiento y la aplicaciónde las leyes causales, las cuales ya fueron evaluadas y calculadas por ese conocimiento,permitían la obtención del suceso causal. En yuxtaposición, Welzel decía que la acción era elresultado de una serie causal-metódica, cuyas relaciones exigían una aclaración “objetiva”posterior. Bajo estos preceptos, la voluntad cumple un papel relevante porque erige como unafunción rectora de la acción humana hacia el logro de un fin.Según Welzel, la acción desde el punto de vista ontológico es el "ejercicio de actividad final";ya que "la finalidad, o el carácter final de la acción, se basa en que el hombre, gracias a su sabercausal, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su conducta,asignarse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a un plan, a la consecuciónde estos fines".Partiendo de la vinculación a la estructura ontológica, y basado en éste concepto final deacción, reestructura Welzel el sistema tradicional. Los factores que originaron éste cambiometodológico fueron de índole científica y política: FACTORES CIENTÍFICOS FACTORES POLÍTICOS OBJETIVISMO MODELO DE ESTADO SOCIAL Y METODOLÓGICO DEMOCRÁTICO DE DERECHO “Verdades eternas” Derecho penal racional que respete al ser “Estructuras lógico-objetivas” humano y establezca límites al legisladorEsto generó un cambio en la forma de concebir el método de la ciencia penal, porque separódentro de la culpabilidad el “dolo” de la “culpa”. Considerando el dolo como la voluntad deacción que se manifiesta en un resultado, y la culpa como el descuido por el empleo demedios equivocados. A esto se le denominó la “Revolución Copérnica”, porque transformó elsistema de la Teoría del delito, cuando desplaza el dolo de la culpabilidad a la tipicidad y dividela culpabilidad en delitos dolosos o culposos como un resultado determinado que utilizan losmedios para producirlo.
    • [Escribir texto] Teoría General del Derecho Penal DOGMÁTICA PENAL ALEMANAESTRUCTURAS LÓGICO-JURÍDICASLa “Dogmática Penal Objetivista” del iusfilósofo Welzel plantea la existencia de dos estructuraslógico-jurídicas:1. El concepto final de acción: a) Como idea de finalidad b) Como fenómeno sometido a leyes causales (hecho natural)2. El concepto de culpabilidad: a) Como capacidad de autodeterminarse b) Como Reprochabilidad del injusto al autorClasificó así los tipos de delito: TIPO OBJETIVO TIPO SUBJETIVO DOLO CULPA ANTIJURICIDAD REPROCHABILIDAD DOLOSO DE COMISIÓN U OMISIÓN CULPOSOSEl concepto de dolo no se confunde con el tradicional "dolus malus" que comprende tambiénel conocimiento de la antijuridicidad, sino que es un dolo natural o valorativo. El postuladode Wezel trajo consigo varias consecuencias:1. Extrajo del concepto final de acción la pertenencia del dolo al tipo subjetivo, por ser el dolo no una parte de la finalidad, sino la finalidad misma66.2. Distinguió entre el conocimiento de la antijuridicidad y el dolo. El Finalismo sitúa el dolo como elemento del tipo y el conocimiento de la antijuridicidad como cuestión valorativa de la culpabilidad.66 Los elementos objetivos de la acción sirven de base al tipo, porque no se trata de un proceso causal "ciego" del positivismo, sino de uno"vidente", guiado por la finalidad.
    • [Escribir texto] Teoría General del Derecho Penal DOGMÁTICA PENAL ALEMANA3. El Finalismo introdujo y definió los conceptos de: "desvalor de acción", como la finalidad del autor del hecho desvalorada por el Derecho; y el "desvalor de resultado" como la lesión del bien jurídico. Esto enriqueció la culpabilidad en torno al concepto de reprochabilidad, el cual se soportaba en tres elementos: imputabilidad, posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad y ausencia de causas de exclusión de la culpabilidad.4. La estructuración del nuevo sistema repercutió en el concepto de autor en los delitos dolosos, porque tenía el dominio final del hecho, por lo que resulta un concepto ontológico vinculante para el Derecho positivo.5. Al ser el dolo un aspecto de la finalidad, se adecuaba perfectamente a la estructura de los delitos dolosos, pero empezaba a fallar en los delitos imprudentes, porque en estos delitos la finalidad perseguida por el autor era irrelevante, importando sólo el resultado lesivo causado, con lo que se adecuaba mejor a este tipo de delitos el concepto causal de acción en el que lo decisivo no era lo que el autor quisiese, sino la causación de un determinado resultado prohibido.Welzel modificó varias veces su teoría para darle cabida a los delitos imprudentes o culposos.Al final desestimó el concepto final de acción como base de todo el sistema, cuandodeterminó que la valoración del proceso ocurrido podía darse no sólo en el plano axiológico,sino también desde el punto de vista ontológico. Al principio había considerado que la acciónen los delitos imprudentes era una forma defectuosa de la acción final; después rectificó y dijoque también en estos delitos la acción seguía siendo final aunque la finalidad no era real sinopotencial. Terminó afirmando que la finalidad es en ambos casos la misma, pero que loesencial de los delitos cometidos por culpa o por imprudencia era la forma cómo se realizabala acción final emprendida, es decir, si se tuvo o no en cuenta el cuidado necesario.En cuanto a los delitos de omisión el finalismo presentó también dificultades. Al ser laomisión el no ejercicio de la actividad final, no podía ser entonces calificada como acción; porlo que el concepto de omisión sólo podía entenderse en referencia al concepto de la acción,porque no hay una omisión en sí, sino la omisión de una acción. El hecho de llevar a la accióncomo centro de la teoría del delito, conllevó a que se subjetivizase en exceso el concepto deantijuridicidad67.CRÍTICAS DEL FINALISMO AL POSITIVISMO:67 Zielinski
    • [Escribir texto] Teoría General del Derecho Penal DOGMÁTICA PENAL ALEMANAo Tergiversaron a Kant, ya que las categorías “a priori” son objetivas.o No es el método el que determina el objeto sino al contrario.o Las ciencias naturales y del espíritu se distinguen por el objeto y no por el método.o Las ciencias naturales contemplan la realidad en su aspecto causal.o Las ciencias del espíritu analizan las acciones humanas, su finalidad e intencionalidad.Welzel presentó seis ideas básicas para soportar su postulado. Con estas ideas básicas, Welzelbuscaba demostrar el carácter final de la acción, donde el hombre, gracias a su saber causalpuede prever las consecuencias de su conducta y dirigir su actividad:1. DERECHO NATURAL: a) Ideal: Debía existir un orden ideal, eternamente válido y cognoscible por la razón. b) Existencial: Basado en decisiones condicionadas por una situación concreta o en afirmación vital de existencia.2. SUPERAR EL DUALISMO DERECHO NATURAL Y POSITIVISMO JURÍDICO: El jurista debía ir más allá del conceptualismo positivo y buscar ideas que brinden seguridad y universalidad a sus afirmaciones.3. LÍMITES AL LEGISLADOR: Mediante estructuras. El conocimiento y la elaboración da sentido a la ciencia del Derecho, la acción final y de culpabilidad como capacidad de comprensión y de autodeterminación que tiene el individuo.4. CIENCIA JURÍDICA: Control y crítica del derecho positivo. Analizar y definir estructuras lógico-objetivas para prevenir contradicciones y brindar criterio seguro al regular la conducta humana y la valoración de vida social.5. AUTONOMÍA ÉTICA DEL SER HUMANO: Principio universal permanente e inmutable que permite al hombre mantenerse como sujeto idéntico en transformaciones históricas. El derecho no sólo configura, sino que valora la realidad.6. INSEPARABLES POSITIVIDAD Y MOMENTO VALORATIVO: Sin positividad el derecho sería abstracto, una aspiración a orden ideal. Es necesario cumplir los postulados del orden jurídico: Protección del ser humano.
    • [Escribir texto] Teoría General del Derecho Penal DOGMÁTICA PENAL ALEMANAVI. FUNCIONALISMO NORMATIVISTA68Pese a los avances de la teoría de la acción final en el sistema de la teoría del delito, desde losaños sesenta, un grupo de penalistas alemanes se propuso superar el planteamientosistemático que había dado esplendor a la ciencia penal alemana en los años anteriores. Setrataba de una concepción mixta o sincrética, donde la construcción del delito era calificadacomo una síntesis Neoclásica-Finalista, por lo que se preocupan por los métodos jurídico-penales, que sumados al aspecto teleológico Neokantiano dieron como resultado elracionalismo del fin o la concepción funcional.Es la fase de la ciencia penal que se vive actualmente en Alemania, donde la sociedad esconsiderada un organismo complejo, donde sus miembros desarrollan una función específicaque le da coherencia al sistema y que contribuye a su desarrollo dinámico.Dos fenómenos permitieron el giro hacia el pensamiento funcional, uno de tipo científico yotro de tipo político.La premisa metodológica fundamental de los sistemas funcionalistas puede resumirse en lossiguientes términos: el contenido de las categorías del sistema dogmático se debe determinaren función de lo que resulte adecuado al sistema social. Funcional es todo lo que se requierepara el mantenimiento del sistema.FACTORES CIENTÍFICOS1. La Dogmática Jurídico-Penal y la perpetuación de pensamiento sistemático: La imposición de la sistemática del delito de Welzel permitió que se discutiesen sus postulados metodológicos mediante manuales y tratados69 que dieron como resultado la expedición de la Reforma Penal en 1969 y que entró en vigencia recién en 1975.2. La aproximación de la ciencia penal a la realidad social: En 1957 Würtenberger planteó la ruptura con elaboraciones abstractas y denunció la situación de ciencia penal alemana. Esto permitió un gran viraje en la ciencia que se manifestó de tres formas: O Teoría Funcionalista. Se remonta a 1960, pero su dominio fue a partir de 1990 hasta la actualidad68 Jescheck-Weigend, Wessels, Schmidhauser, Bockelmann-Volk, Stratenwerth, Haft, Otto, Maurach-Zipf-Gössel , Jakobs, Roxin, Kühl;69Köhler, Gropp.
    • [Escribir texto] Teoría General del Derecho Penal DOGMÁTICA PENAL ALEMANA a) Paso del sistema al problema: Realizó un estudio en obras especializadas y con guías de “casos” con casos concretos y de “problemas concretos con ejemplos de la vida real70. b) Paso de la aplicación a la concreción de la ley: Antes el juez aplicaba el texto legal previa interpretación, ahora la ley se concreta al caso preciso, el fallador busca la norma aplicable al caso. c) Atención a la realidad metajurídica: Se presentaron tres fenómenos: o Preocupación por política criminal: Ante el proyecto oficial de reforma del Código Penal, juristas jóvenes presentaron otro con influencia del movimiento de la nueva defensa social francesa, corriente que busca adecuar la regulación jurídicopenal a las necesidades políticocriminales mostradas por la ciencia. o Comprobación de referencias de ciencias no jurídicas: disciplinas como la Psicología71 y la Sociología72; Amelung, Calliens y Luhmann73. o Impulso a la criminología por corrientes norteamericanas74.FACTORES POLÍTICOSRoxin elabora una teoría funcional moderada y teleológica, basada en los conceptos depolítica criminal. JAKOBS con los elementos de la teoría sociológica de los sistemas construyeel funcionalismo radical. RACIONALISMO DE FIN FUNCIONALISMO MODERADO DE FUNCIONALISMO RADICAL DE ROXIN75 1931 JAKOBS 1937- Tratado 1983 Superar dualismo metódico de Von Liszt entre “Culpabilidad y prevención” 1976: Ciencia penal dogmática y política criminal de manera que la alemana agotada de método welzeliano. Propone dogmatica enriquezca a la política criminal. nueva fundamentación de la teoría jurídica acudiendo al normativismo. Mittasch (1939) distinción entre sistemática Construcción dogmática pierde autonomía y sería “categorial” y “teleológica” Ciencia del derecho un apéndice de elaboraciones sociológicas que70 Posible gracias a la influencia de Hartmann, quien pasó de lo abstracto a lo concreto por la penetración del “derecho del caso anglosajón”.71 Acción final y de culpabilidad de Welzel72 Vertiente funcionalista de Parsons como trabajo de Hassemer que intenta distinguir a partir de su objeto específico la dogmática (atenderla ley sin obviar necesidades políticocriminales) y política criminal (objeto el comportamiento desviado y su definición social).73 En su ensayo “sistema jurídico y dogmática jurídica” busca mostrar como la sociología permea el sistema jurídico74 Obras de Kaiser, Eisenberg, Göppinger; Lúderssen, Schneider y Schwind75 Influencia Neohegeliana y Neokantiana
    • [Escribir texto] Teoría General del Derecho Penal DOGMÁTICA PENAL ALEMANA referida a valores: cada norma en conexión con buscan brindarle a la dogmática unas funciones el orden de valores del derecho penal (Estado). acordes a la realidad empírica. “Política Criminal y sistema del derecho penal” Por ser una idea preventivo-general positiva de la (Roxin 1970): Mantener la sistemática del pena y del derecho penal, conduce a una postura derecho penal tornándola apta para resolver política autoritaria y a un modelo de derecho problemas concretos. penal despótico e irrespetuoso de derechos fundamentales.Las tesis funcionalistas son valorativas, normativas, como lo son el neokantismo y la teoría dela acción social, diferente al carácter ontológico de los causalistas y finalistas. El proceso deselección de acciones que interesa al derecho penal, para los funcionalistas, radica en larelevancia social de la acción, lo que supone una estrecha relación con la teoría del bienjurídico. La teoría de la acción social establece que las acciones en general describen relacionesprevias al momento normativo76.Pero este concepto de acción social no prosperó por la vaguedad y lo genérico que resultansus presupuestos, siendo inútil para delimitar problemas claves del derecho penal como el bienjurídico y el proceso de selección de las acciones u omisiones válidas o útiles para el derechopenal. Los funcionalistas no se cuestionan la posición del dolo.Diversas razones los llevan a entenderlo ubicado en el tipo porque se deriva ya del mandato dedeterminación propio del Estado de Derecho; con el dolo se perfila el tipo delictivo; latentativa de realizar un tipo presupone el dolo; porque la mayor parte de acciones típicas sonconcebidas de modo final; porque los elementos subjetivos del tipo no contenidos endescripciones de la acción típica, tienen que llevar al reconocimiento del dolo típico como elánimo de apropiarse en el hurto o el ánimo de enriquecimiento ilícito.DIFERENCIAS ENTRE ROXIN Y JAKOBSRoxin parte de la necesidad de orientar la dogmática a la política criminal, acoge las finalidadespolítico-criminales de un modo más global, comprendiendo que las diversas finalidades selimitan entre sí. Muy significativo es que Roxin no orienta su sistema a los fines de la pena,sino a los fines del Derecho penal, que para él son algo más que la pena en sí.76 Marc Ancel - Jescheck
    • [Escribir texto] Teoría General del Derecho Penal DOGMÁTICA PENAL ALEMANAJakobs parte de la necesidad de una renormativización y acoge sin limitaciones la función deprevención-integración como un efecto de pacificación que se produce en la concienciajurídica general y que se tranquiliza en virtud de la aplicación de la sanción, por lo que laatribuye a la pena, como base normativa de las categorías y conceptos. En lugar de unconcepto de “prevención negativa” para intimidar a otros que están en condiciones decometer delitos semejantes, sustenta sus tesis bajo un criterio de “prevención positiva”, el cualse basa sólo en la búsqueda de la conservación y el refuerzo de la confianza en la firmeza ypoder de la ejecución del ordenamiento jurídico.CONCLUSIÓNEl derecho, el derecho penal y la conducta punible son tautológicos porque todos sonmétodos reglados por el Estado y porque todos ejercen la coerción. Pero esa coerción esrelativa en cuanto a la opción de aplicación, en cuanto a la intensidad, a la drasticidad y a laforma. Cuando se presenta la decisión política de operar, el derecho penal se debe tomarcomo la de “última razón” del poder reglado del Estado, es decir, existe un régimen delibertades públicas represivas con mecanismos para efectivizar los derechos fundamentales,donde el derecho penal se ubica como la “ultima ratio”, se acude a él cuando no existe otraforma para solucionar el conflicto; por ello se dice que el derecho penal opera de formaresidual.Las ciencias sociales tienen por objeto de estudio las conductas humanas y se las denominacausal-explicativas, normativas y aplicativas; donde las causal-explicativas investigan el origendel hecho humano y su desenvolvimiento natural, las normativas los tipos de conductas quehan sido plasmados en normas legales, y las aplicativas son un conjunto de técnicas queaportan otras ciencias para interpretar y responder los problemas que se presentan. El derechoes una ciencia social porque estudia el comportamiento humano y es del tipo normativaporque requiere determinar la consecuencia de una conducta frente a la ley.Es un fin del Estado el orden público, y éste depende de la armonía que exista entre lasinstituciones y la estructura. Las instituciones77 son medios creados por el hombre y de losque se vale el Estado para alcanzar sus fines. Las estructuras no son creadas por el hombre sinoque resultan de la acción del hombre, son los hechos que realizan los hombres en la77 El derecho es institución, control social formal, histórico, relativo, de creación y derogación legal.
    • [Escribir texto] Teoría General del Derecho Penal DOGMÁTICA PENAL ALEMANAproducción de su existencia. Es entonces deber del Estado determinar, dentro de suorganización, una política penal o criminal en referencia al ordenamiento jurídico.El ordenamiento jurídico78 es un conjunto de normas de carácter obligatorio que rigen laorganización de un Estado y mediante la cual se imparte justicia en un país. Implica unconjunto de fundamentos culturales e ideológicos y principios, reglas y métodos técnicosexpresados en un ordenamiento legal, según el cual, existe un sólo sistema jurídico en unamisma comunidad.Es entonces el ordenamiento jurídico el conjunto de leyes, costumbres, razones yjurisprudencia de Derecho Positivo que regula el comportamiento de los individuos en lasociedad, y que permite la creación de órganos o instituciones que se encarguen de aplicar loconsagrado en las leyes; donde cada órgano tiene una función específica para laadministración de justicia.Sin la ley o sin el sistema jurídico, el Estado no podría lograr sus fines, ya que la misma es laque legitima la actuación del Estado a través de sus órganos; y la ley más importante, de la quese derivan todas las demás, es la Constitución. La Constitución establece las instituciones, sucomposición, funciones y competencias y establece en su cuerpo todo lo que se entiende porsistema jurídico.Como el derecho es también control social formal, es decir, puede crear (criminalizar) 79 yderogar (descriminalizar) leyes; en materia penal la criminología analiza el por qué y cómo loscomportamientos de algunas personas son “desviados”80 y las de otras personas no; es decir, seocupa de los procesos de criminalización. La política penal81 es la inflexible reacción del Estadoante la criminalidad, circunscrita exclusivamente al formal ejercicio de su función punitiva, adiferencia de la política criminal, que busca transformar social e institucionalmente al Estado,lo que la convierte en un límite del instrumento penal dentro del control social del derechopenal.Son entonces la criminología y la política criminal los instrumentos o medios que posee elEstado social de derecho para prevenir y extinguir la criminalidad; partiendo del derechopositivo. A esta disciplina, cuyo método es dogmático y que se ocupa de estudiar el Derecho78 El ordenamiento jurídico es el objeto de estudio de la Dogmática Jurídica.79 Cuando un delito no está tipificado y se debe tipificar80 Considerados legalmente “delincuentes” por cometer un “delito”81 Propia en Estados de derecho
    • [Escribir texto] Teoría General del Derecho Penal DOGMÁTICA PENAL ALEMANAPenal Positivo se la conoce como “Dogmática Penal”, la cual se encarga de analizar elcontenido y las consecuencias de la norma punitiva, ordenándola en un sistema y cuyafinalidad principal es servir de herramienta para prevenir y extinguir la criminalidad. Como elderecho es dinámico, corresponde a la Dogmática Jurídica Penal determinar la criminalizacióny descriminalización82 de conductas humanas.La metodología que empleé la dogmática penal no es tan relevante como la concepciónético-social del Estado para determinar una política criminal. Lo que más debe interesarle a ladogmática penal es que las sanciones se produzcan respetando los principios y garantías delprocesado, del Derecho y del interés general de la sociedad. De esa forma se profundizaría enla seguridad jurídica y se orientaría al Estado al logro sus fines esenciales, fortaleciéndolo ybrindando mayor credibilidad entre los asociados.82 política criminal