MARCO KROGH
NOTAIO
L’AUTONOMIA PRIVATA NELLA FAMIGLIA
LEGITTIMA E NELLE CONVIVENZE
di
Marco Krogh
oooOOOooo
SOMMARIO : 1.1...
MARCO KROGH
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offrire soluzioni alle problematiche neoemergenti sia dal nuovo atteggiarsi delle relazioni
all’interno...
MARCO KROGH
NOTAIO
Abbandono queste tematiche per non allargare eccessivamente il discorso che, da
un lato, si propone di ...
MARCO KROGH
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Come vedremo, alle parti è lasciata la libertà di integrare e specificare il contenuto
dei rispettivi d...
MARCO KROGH
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In una convivenza, di conseguenza, se due soggetti non legati da vincolo
matrimoniale volessero regolar...
MARCO KROGH
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Come premessa generale, va ricordato, che al centro dell’attenzione del Legislatore
costituente è l’ind...
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matrimonio, laddove sono in gioco posizioni che invocano protezione in ragione del
dovere fondamentale ...
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e dei diritti individuali e dove l’adempimento dei doveri è avvertito come esplicazione della propria
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sull’affectio quotidiana, liberamente ed in ogni istante revocabile (Corte Cost. sentenza n. 8
del 1996...
MARCO KROGH
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Ulteriori requisiti sono la maggiore età e la capacità delle persone conviventi.
Dunque, rispetto alla ...
MARCO KROGH
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dell’Unione europea, ai sensi dell’art. 9 del d.lgs. di attuazione della direttiva
2004/38/CE, per acqu...
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giurisprudenza hanno compiuto costantemente un’opera demolitoria di quasi tutte le
norme che, in qualch...
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E’ interessante l’analisi condotta da un autore (R.Tommasini, I rapporti personali nella
famiglia, in T...
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nel rispetto della parola data, in realtà, pacta… non sunt servanda. E dunque l’accordo di separazione,...
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effettuata e, da altro lato, limitano l’effetto della soluti retentio a ciò che rientra nei limiti di
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Abbandonando di nuovo il terreno delle unioni di fatto, per passare alla famiglia
legittima è interessa...
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Ciò è dovuto, come evidenziato nelle più recenti sentenze della Suprema Corte,
(la n. 2954 del 27 febbr...
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Infatti, come è noto, l’opponibilità ai terzi di un regime patrimoniale diverso dalla
comunione legale ...
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altri termini, all’interno della comunione legale, il meccanismo previsto dall’art. 177 lett.
a) non av...
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reale tra i due beni; inoltre, che il danaro ricavato dalla vendita di beni
personali non perde tale su...
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della separazione dei beni che, a ben vedere, non è un vero e proprio regime
patrimoniale, ma è la scel...
MARCO KROGH
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possibilità di prevedere acquisti con quote determinate nella immediata titolarità di
ciascun coniuge e...
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Relazione convivenze

  1. 1. MARCO KROGH NOTAIO L’AUTONOMIA PRIVATA NELLA FAMIGLIA LEGITTIMA E NELLE CONVIVENZE di Marco Krogh oooOOOooo SOMMARIO : 1.1 INTRODUZIONE – LE NORME INDEROGABILI - 1.2. L’AUTONOMIA PRIVATA ED I VALORI COSTITUZIONALI - 1.3. IL DIRITTO DI SPOSARSI ED IL DIRITTO DI FORMARSI UNA FAMIGLIA - LA PLURALITA’ DI MODELLI DI CONVIVENZE DI TIPO FAMILIARE - 1.4. IL DISEGNO DI LEGGE SUI DI.CO. - 1.5. IL REGIME PRIMARIO ED IL REGIME SECONDARIO DELLA FAMIGLIA – GLI ACCORDI IN VISTA DELLA CRISI DEL MATRIMONIO - 1.6. L’AUTONOMIA NEGOZIALE NELLE UNIONI DI FATTO - 1.7. L’AUTONOMIA PRIVATA NEL REGIME SECONDARIO DELLA FAMIGLIA - RIFIUTO DEL COACQUISTO – CONVENZIONI DI SEPARAZIONE COMPLESSA. oooOOOooo 1.1 INTRODUZIONE – LE NORME INDEROGABILI L’area tematica che ho scelto per la mia relazione è particolarmente estesa andando a coprire aspetti che, all’interno del diritto di famiglia coinvolgono, i rapporti personali e patrimoniali all’interno della famiglia, gli accordi prematrimoniali, gli accordi in vista di eventuali crisi matrimoniali, la rilevanza giuridica delle unioni di fatto, i multiformi modelli di famiglia di fatto (famiglia ricomposte, convivenze omosessuali, famiglia naturale, etc), la possibilità per i coniugi di dotarsi di regimi convenzionali alternativi a quelli tipici previsti nel codice civile, la possibilità per i conviventi di autoregolamentare i rapporti personali e patrimoniali che nascono da una convivenza e la possibilità di creare degli ammortizzatori in caso di rottura di convivenze che hanno avuto una certa durata. E’ evidente che un esame approfondito di tutti gli aspetti sopra riportati richiederebbe un approfondimento che mal si concilia con i tempi e lo spazio della presente relazione. Mi limiterò, quindi, ad offrire qualche spunto di riflessione ed una messa a fuoco su una materia in cui il quadro normativo, salvo lievi modifiche è fermo alla riforma del 1975 mentre le fattispecie disciplinate sono in rapida e continua evoluzione. Le relazioni familiari e parafamiliari sono vicende condizionate dall’evoluzione dei costumi e dalle pressioni culturali presenti in determinati momenti storici, in cui il diritto può intervenire ed imporre modelli comportamentali nei limiti in cui tali modelli non sono avulsi dal comune sentire sociale. Come notaio e come operatore del diritto non posso non notare che sebbene questi temi, in dottrina ed in giurisprudenza, non possono più definirsi “abbastanza inesplorati” (Franzoni, I contratti tra conviventi «more uxorio», in Riv. trim. dir. proc. civ., 1994, p. 737 ss.; ID., Le convenzioni patrimoniali tra conviventi more uxorio, in Il diritto di famiglia, Trattato diretto da G. Bonilini e G. Cattaneo, II, Il regime patrimoniale della famiglia, Torino, 1997, p. 461 ss) essendosi, ormai acquisite certezze su più di un aspetto, sussiste, invece, un raro ricorso, da un punto di vista pratico, agli strumenti offerti dalla più attenta dottrina per 1
  2. 2. MARCO KROGH NOTAIO offrire soluzioni alle problematiche neoemergenti sia dal nuovo atteggiarsi delle relazioni all’interno della famiglia legittima e sia dalle nuove relazioni riconducibili a nuovi modelli di convivenza familiare. Nella pratica notarile è veramente raro trovarsi di fronte convenzioni matrimoniali atipiche o ad accordi patrimoniali tra conviventi; più frequentemente ci si trova di fronte a richieste dirette ad escludere un singolo bene dalla comunione legale dei beni, al di fuori delle ipotesi previste dall’art. 179 c.c., ovvero a risolvere problematiche emergenti da conflitti d’interessi emergenti nelle crisi matrimoniali o in vista di crisi matrimoniali. Ciò probabilmente è dovuto, almeno per i notai, al timore di incorrere in una violazione dell’art. 28 della legge notarile che spesso dilata eccessivamente la portata ed il significato delle norme inderogabili sacrificando lettura ed interpretazione delle norme più adeguate all’evoluzione dei costumi e della società. Aspetto quest’ultimo costantemente presente nelle relazioni familiari e parafamiliari particolarmente sensibili ai mutamenti sociali e culturali. Con espressione efficace, il diritto di famiglia è stato definito come un’isola che può essere solo lambita dal mare del diritto. Attualmente, tuttavia, l’interprete si trova di fronte non più ad un’isola ma ad un arcipelago in cui coesistono una pluralità di modelli familiari e parafamiliari che si riflettono nello specchio del diritto per essere riconosciuti ed assumere rilevanza giuridica (G.Frezza, Premessa, in Trenta anni dalla riforma del diritto di famiglia, a cura di Giampaolo Frezza, collana di studi diretta da Vincenzo lojacono, Giuffrè editore, 2005, pag VII e segg,). La famiglia e, più in generale, le relazioni familiari e parafamiliari, non può che essere un prius rispetto alla norma giuridica. Il dato sociale e culturale preesiste rispetto al dato giuridico e ne condizionala, a monte, la formazione ed, a valle, l’interpretazione e l’applicazione in un processo di costante evoluzione della norma giuridica. Così, mentre nel diritto privato, assistiamo ad un vigoroso sforzo volto alla realizzazione di un diritto europeo dei contratti, sollecitato dalle esigenze di un mercato unico sempre più globalizzato, ciò non avviene nel diritto di famiglia e nelle successioni, aree meno sensibili alle pressioni emergenti dalla progressiva globalizzazione. Il concetto di famiglia è radicato nella cultura di ogni popolo e rappresenta il punto di approdo della storia sociale e culturale di un popolo. Non è immaginabile trasferire tout court istituti familiari di altre culture nel nostro ordinamento (si pensi, ai casi estremi della poligamia o del ripudio che sono espressione di frammenti di cultura estremamente distanti dai nostri valori fondamentali). Tuttavia, non può negarsi che la progressiva integrazione con altre culture, favorita dalla forte immigrazione, possa portare, in una prospettiva futura, ad uniformare istituti appartenenti al diritto di famiglia, quanto meno nei principi ispiratori dell’eguaglianza, della pari dignità e della solidarietà, da assumere come principi di ordine pubblico internazionale ed espressione di valori irrinunciabili e di portata universale (M.C. Andrini, L’autonomia privata dei coniugi tra status e contratto – Le convenzioni coniugali, G. Giappichelli editore – Torino, 2006, pag. 15 e segg.). 2
  3. 3. MARCO KROGH NOTAIO Abbandono queste tematiche per non allargare eccessivamente il discorso che, da un lato, si propone di mettere a fuoco gli aspetti che riguardano l’autonomia privata all’interno della famiglia legittima e delle convivenze e, da altro lato, si propone di indagare sui valori espressi dalle norme inderogabili all’interno di un micro-sistema e, quindi, verificare se detti valori, presidiati da norme inderogabili, siano patrimonio esclusivo della famiglia legittima o rispondano a più generali istanze di solidarietà e di tutela che possono emergere da altre tipologie di convivenze di tipo familiare o parafamiliare. Innanzitutto, va precisato che per autonomia privata intendiamo la facoltà, riconosciuta dall’art. 1322 c.c. ai privati, di regolamentare in piena libertà i propri rapporti, con il limite della meritevolezza degli interessi perseguiti e del rispetto delle norme inderogabili. L’art. 1322 c.c. espressamente dispone: ”Le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge. Le parti possono anche concludere contratti che non appartengono ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico.” Per quanto riguarda l’analisi della meritevolezza degli interessi perseguiti, l’approfondimento esorbita dagli ambiti della presente relazione, coinvolgendo il significato di “causa negoziale” in costante revisione anche da parte della giurisprudenza (cfr. Cass. 8 maggio 2006 n. 10490). Può osservarsi, tuttavia, che eventuali accordi di natura patrimoniale tra conviventi sembrano non trovare ostacoli sotto quest’aspetto sulla base della considerazione che degna di protezione appare ogni pattuizione la quale si prefigga di evitare liti future e di fornire un minimo di sicurezza economica al partner «debole» (G. Oberto, Gli accordi preventivi sulla crisi coniugale, in http://www.geocities.com/CollegePark/Classroom/6218/famiglia.htm (5 maggio 2008). Per quanto riguarda, invece, la compatibilità dell’autonomia contrattuale con i limiti imposti dalla legge, va osservato che le norme inderogabili perimetrano aree inaccessibili alla libera autodeterminazione perché poste a presidio di interessi generali e di valori fondamentali che non consentono intrusioni da parte dei privati. Il notaio, nello svolgimento della sua funzione di adeguamento della volontà delle parti, svolge il ruolo comunemente denominato di gatekeeper, ossia di “guardiano del cancello” della legalità; in buona sostanza, il notaio deve presidiare proprio queste aree sottratte all’autonomia privata. Nel diritto di famiglia le norme inderogabili si pongono poi in una prospettiva del tutto particolare, proprio per la presenza di valutazioni sociali e culturali che possono influenzare e condizionare la lettura e l’interpretazione di una norma giuridica. Invero, i rapporti personali e patrimoniali all’interno della famiglia sono disciplinati da un gruppo di norme che rappresenta lo statuto del coniuge e che attribuisce a ciascun componente la famiglia una serie di diritti, doveri, obblighi poteri, il cui contenuto è, per lo più, soggetto a limiti inderogabili dalle parti. 3
  4. 4. MARCO KROGH NOTAIO Come vedremo, alle parti è lasciata la libertà di integrare e specificare il contenuto dei rispettivi doveri ed obblighi, all’interno di limiti inderogabili costituiti dall’eguaglianza, dalla pari dignità e dalla solidarietà reciproca. Il riferimento normativo, ai principi inderogabili, che costituiscono le fondamenta dello statuto del coniuge, è offerto, da un lato, dagli artt. 143, 144 e 147 del c.c. e, da altro lato, dagli artt. 159 e 160 del c.c.. dalla lettura combinata delle citate disposizioni prende origine la distinzione tra regime “primario” e regime “secondario” della famiglia. Il regime primario è l’insieme delle norme inderogabili che mirano ad assicurare i più volte ripetuti principi di eguaglianza, reciprocità dei doveri, pari dignità, solidarietà all’interno della famiglia, ponendo una serie di doveri, obblighi, poteri, diritti e facoltà nei confronti non solo dei coniugi, ma della generalità dei componenti la famiglia. A presidio del cd. regime primario della famiglia è posto l’art. 160 del c.c. che espressamente dispone: “Gli sposi non possono derogare né ai diritti né ai doveri previsti dalla legge per effetto del matrimonio”. La peculiarità è data dal fatto che i medesimi rapporti che nascono dal regime primario della famiglia se collocati al di fuori della famiglia, possono o perdere il loro carattere di inderogabilità o entrare in conflitto e recedere rispetto ad altre norme inderogabili che rispondono a valori di grado superiore rispetto ad altri valorizzati esclusivamente all’interno della famiglia. In altri termini, determinati rapporti regolati da norme ritenute essenziali all’interno di un menage familiare “legittimo” e, quindi inderogabili dai coniugi, se collocati e regolamentati al di fuori della famiglia legittima, possono costituire violazione di norme inderogabili di diritto comune e pertanto rientrare in aree sottratte alla libera autoregolamentazione privata. Un determinato obbligo, dovere o potere può costituire un valore se collocato all’interno della famiglia legittima ed un disvalore se collocato al di fuori della famiglia legittima ovvero entrare in un area di indifferenza giuridica. Si pensi ad esempio all’obbligo di fedeltà reciproco sancito dall’art. 143 del c.c.: all’interno della famiglia legittima la sua violazione può essere causa di addebito della separazione. In una convivenza, al contrario, un vincolo giuridico alla fedeltà non è configurabile, anzi un eventuale accordo diretto ad obbligare un partner alla fedeltà è ritenuto nullo perché contrario all’ordine pubblico, limitando una libertà fondamentale dell’individuo. Si pensi, ancora, alla comunione legale, come regime diretto a regolamentare un’equa distribuzione della ricchezza acquisita dai coniugi nel corso della vita matrimoniale in funzione perequativa, mediante l’effetto di acquisizione automatica prodotto dall’art. 177 lett. a). Questo istituto assicurando la realizzazione di quei valori ritenuti fondamentali all’interno della famiglia legittima si colloca su un piano di specialità rispetto al divieto espresso dall’art. 771 del c.c. di donazione di beni futuri che risponde a principi condivisibili nel diritto comune, ma non all’interno dei rapporti tra coniugi . 4
  5. 5. MARCO KROGH NOTAIO In una convivenza, di conseguenza, se due soggetti non legati da vincolo matrimoniale volessero regolare i loro rapporti in analogia alla comunione legale si troverebbero di fronte all’ostacolo posto dall’art. 771 c.c. essendo soggetti alle norme di diritto comune. E’ evidente che a fronte di determinati trattamenti privilegiati concessi a coloro che acquisiscono un determinato status la legge prevede come rovescio della medaglia anche oneri, doveri e responsabilità. Da quest’ultimo angolo prospettico, l’esame del modo e delle possibili esplicazioni “in negativo” dell’autonomia privata, verificando in che misura è data la possibilità alle parti, in un rapporto duraturo di convivenza di tipo familiare, di sottrarsi ad ogni regolamentazione giuridica, lasciando sfornito di ogni tutela il soggetto più debole del rapporto in omaggio ad un’indiscriminata libertà di autodeterminazione a tutela della famiglia legittima. 1.2. L’AUTONOMIA PRIVATA ED I VALORI COSTITUZIONALI Probabilmente da qui partono i temi che meritano specifiche riflessioni:  In che misura le norme che troviamo all’interno del diritto di famiglia sono espressione unica di valori riconducibili alla sola famiglia legittima non estensibili anche ad altre forme di convivenza familiare ?  In che misura, gli obblighi, i doveri, i rapporti all’interno della famiglia legittima possono volontariamente essere modificati, senza violare le norme inderogabili poste a presidio dei caratteri fondamentali della famiglia stessa ?  In che misura è possibile tutelare posizioni che appaiono meritevoli di tutela in una convivenza di tipo familiare non sorretta dal matrimonio, all’interno di un concetto di solidarietà che esiste anche al di fuori della famiglia legittima ?  In che misura i conviventi possono regolamentare i reciproci rapporti, dotandosi volontariamente di norme che possono più o meno ricalcare quelle che disciplinano la famiglia legittima? Un dato è certo: le risposte a questi ed altri interrogativi non potranno mai avere un carattere di assolutezza, essendo condizionati, dai valori sociali emergenti in un determinato momento storico in grado di condizionare e piegare il dato giuridico. Ripercorrendo la giurisprudenza degli ultimi trent’anni è facile rilevare il modo in cui l’evoluzione dei costumi ed una maggiore sensibilità alle tematiche inerenti la solidarietà e la tutela dei soggetti più deboli abbiano abbia influenzato e fatto emergere nuove letture delle norme su questi temi (sull’interpretazione creativa della giurisprudenza, cfr. cass. S.U. 1136 del 19 gennaio 2007). Per prendere, comunque, una posizione corretta sulle tematiche proposte è opportuno partire da una lettura delle norme costituzionali (artt. 2 e 29) che fissano i principi regolatori della famiglia e più in generale delle formazioni sociali. 5
  6. 6. MARCO KROGH NOTAIO Come premessa generale, va ricordato, che al centro dell’attenzione del Legislatore costituente è l’individuo e lo sviluppo della personalità dell’individuo, talché sia la famiglia che più in generale le formazioni sociali sono sovrastrutture a servizio dell’individuo; la solidarietà va affermata in funzione della persona e non il contrario. La concezione della famiglia di tipo “istituzionale”, volta a realizzare interessi superindividuali sotto la guida autoritaria del capo famiglia, costituisce un modello di famiglia assolutamente superato dall’attuale modello di famiglia “costituzionale” che rappresenta, al contrario, un mezzo al servizio dell’individuo, un strumento di protezione, di crescita e di formazione dei singoli componenti. L’art. 2 espressamente enuncia: “La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità e richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale.” L’art. 29, a sua volta, dispone: “La Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio. Il matrimonio è ordinato sull’eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, con i limiti stabiliti dalla legge a garanzia dell’unità familiare.” Il dato che emerge da una prima lettura dell’art. 29 riguarda l’apparente contraddizione, definita ossimoro (R. Bin, Rivista Lavori e Diritto, Famiglia, lavoro, diritto: Combinazioni possibili La famiglia: alla radice di un ossimoro, Le edizioni del Mulino, n. 1 anno 2001), presente nella norma: ci si chiede se la famiglia come modello di relazioni umane appartenga al diritto naturale o se sia creazione dell’ordinamento giuridico. In realtà, entrambi i dati coesistono e sono conciliabili, nella misura in cui gli elementi che caratterizzano l’istituto familiare sono espressione di valori condivisi in un determinato contesto sociale e costituiscono un prius rispetto alla norma giuridica che può aggiungere, a questo dato preesistente, una regolamentazione diretta a rafforzare ed a proteggere quei valori essenziali già presenti all’interno della società, ma non sostituirli o crearne dei nuovi avulsi dalla coscienza sociale. La norma giuridica si pone, quindi, come un posterius , rispetto al dato naturale, sia nella sua formazione e sia nella sua interpretazione ed applicazione. 1.3. IL DIRITTO DI SPOSARSI ED IL DIRITTO DI FORMARSI UNA FAMIGLIA - LA PLURALITA’ DI MODELLI DI CONVIVENZE DI TIPO FAMILIARE Probabilmente quando la Costituzione fu scritta si dava per scontata una coessenzialità tra matrimonio, inteso come atto e famiglia, intesa come rapporto che discendeva dall’atto di matrimonio (N.Lipari, riflessioni sul matrimonio a trent’anni dalla riforma del diritto di famiglia, in Trenta anni dalla riforma del diritto di famiglia, a cura di Giampaolo Frezza, collana di studi diretta da Vincenzo lojacono, Giuffrè editore, 2005, pag 17 e segg.). Attualmente i due aspetti sono logicamente e concettualmente distinti: il diritto di sposarsi ed il diritto di formarsi una famiglia meritano considerazioni e tutela di intensità diversa. Il secondo invoca una tutela dell’ordinamento anche al di fuori dell’atto di 6
  7. 7. MARCO KROGH NOTAIO matrimonio, laddove sono in gioco posizioni che invocano protezione in ragione del dovere fondamentale di solidarietà L’articolo II -69 della Costituzione europea sul punto espressamente dispone: Diritto di sposarsi e di costituire una famiglia - Il diritto di sposarsi e il diritto di costituire una famiglia sono garantiti secondo le leggi nazionali che ne disciplinano l'esercizio. A questo punto, però, può essere interessante indagare su quale sia l’arché tipologico preso in considerazione dal Legislatore e quali siano gli altri modelli di convivenza di tipo familiare che comunque riscontriamo in modo più o meno diffuso all’interno della nostra società. Ancora più a monte può essere interessante indagare su cosa si debba intendere per famiglia e per convivenza di tipo familiare. Il termine “famiglia” è emblematico della forte relatività e storicità delle espressioni giuridiche. Il concetto di famiglia è intuitivamente diverso a seconda del momento storico in cui è collocato, a seconda dell’area culturale in cui è considerato (L.Rossi e E. Bellisario, La Famiglia, in Famiglia e sucessioni, Le forme di circolazione della ricchezza familiare, G. Giappichelli editore, 2005, pag. 11 e segg.). Si pensi, ad esempio, alla famiglia di fine ottocento che richiama contenuti ben diversi rispetto alla famiglia così come la intendiamo oggi o alla famiglia nella cultura araba al cui interno le relazioni ed il ruolo dei partecipanti sono assolutamente diversi da quelli disciplinati nel nostro ordinamento e presenti nella cultura occidentale. Nonostante queste marcate diversità il termine “famiglia” appartiene, quasi in modo innato, al precompreso (Cfr. Michele Ainis, La Legge Oscura, ed. Laterza, 2002, pag. 142 e ss., che cita Hans Georg Gadamer, maestro di ermeneutica) di ciascuno di noi, tant’è che indicare un qualcosa a noi ben noto e che già conosciamo diciamo che è “familiare”. Tuttavia, all’interno di una società è ben possibile la coesistenza di diversi modelli di famiglia, in concorrenza tra loro, con una gradazione di privilegi e di tutela giuridica; alcuni riconosciuti e tutelati, altri tollerati, altri addirittura avversati. Può essere utile, quindi, definire la famiglia, nel suo significato di formazione sociale naturale, partendo da quelli che possono essere ritenuti gli elementi minimi distintivi che consentano di cogliere con immediatezza la differenza tra una convivenza di tipo familiare da una mera convivenza. Uno o più elementi minimi riconoscibili in tutti i modelli di famiglia, ai quali di volta in volta aggiungere altri elementi o requisiti al fine di distinguere un modello di famiglia rispetto ad un’altra. Quali sono le caratteristiche peculiari che distinguono ciò che noi istintivamente riteniamo che sia una “famiglia” rispetto, ad esempio, ad una convivenza in una caserma, in una casa di cura o in un’associazione di volontariato (F. Bocchini, Le vite convissute more uxorio, una disciplina possibile, in Le convivenze familiari, diritto vivente e proposte di riforma, a cura di f. Bocchini, G. Giapppichelli editore, 2005, pag. 3e segg. ). E’ condivisibile la definizione di chi (F. Bocchini, …cit.), ritiene la convivenza familiare “una qualificata comunità di vita, caratterizzata da comunione spirituale e materiale tra i partecipanti alla stessa: luogo degli affetti e della solidarietà, dove si realizza la sintesi delle aspirazioni 7
  8. 8. MARCO KROGH NOTAIO e dei diritti individuali e dove l’adempimento dei doveri è avvertito come esplicazione della propria personalità e dunque della tensione realizzare una comunità di affetti”. Il tratto distintivo, a mio giudizio, è dato dalla reciproca volontà di creare una comunione materiale e spirituale non occasionale, un progetto di vita in comune con una apprezzabile stabilità. La comunione materiale e spirituale che fa da collante ad una convivenza di tipo familiare, si arricchisce di volta in volta di ulteriori requisiti che consentono di distinguere un modello da un altro. Il modello di convivenza familiare preso in considerazione dal legislatore italiano, tuttavia, si arricchisce di ulteriori elementi quali la diversità di sesso e la finalità, almeno tendenziale, alla procreazione naturale. Accanto a questo modello familiare oggi troviamo ulteriori modelli nei quali scompare del tutto la finalità diretta alla procreazione, almeno naturale, ma che si caratterizzano per l’identità di sesso dei partners ovvero convivenze che hanno quale finalità prioritaria l’assistenza reciproca. Spesso ad alcuni di questi modelli familiari è precluso il diritto di matrimonializzare la convivenza, così come avviene per le coppie omosessuali; altre volte il mancato matrimonio corrisponde ad una libera scelta dei partners . Nel primo caso, dunque, i conviventi potrebbero aver interesse o la volontà di accedere al matrimonio, ma ciò gli è precluso; per i secondi, al contrario, la convivenza al di fuori del matrimonio è frutto di una scelta volontaria: i conviventi non intendono assumere i doveri e gli obblighi che nascono dall’atto di matrimonio. Per entrambi i modelli di convivenze, tuttavia, si presentano i medesimi interrogativi, probabilmente con un’intensità diversa dovuta al rispetto delle libere scelte dei conviventi: - il mancato riconoscimento giuridico per l’assenza dell’atto di matrimonio pone queste relazioni in un’area di indifferenza giuridica o è possibile immaginare automatismi normativi a tutela dei soggetti più deboli, soprattutto nel momento di crisi della convivenza, invocando un superiore principio di solidarietà, espresso nell’art. 2 della Costituzione ?; - è possibile ai conviventi autoregolamentare la propria relazione in funzione della reciproca solidarietà ? Va rammentato che la Corte Costituzionale con la sentenza n.352 del 2000 ha confermato la ragionevolezza della diversità di trattamento tra i rapporti che nascono dalla famiglia e da una convivenza more uxorio: venendo in rilievo, con riferimento alla prima, a differenza che rispetto alla seconda, non soltanto esigenze di tutela delle relazioni affettive individuali, ma anche quella della protezione dell’«istituzione familiare», basata sulla stabilità dei rapporti (Corte Cost. sentenza n. 8 del 1996): la convivenza more uxorio è diversa dal vincolo coniugale, e a questo non meccanicamente assimilabile al fine di desumerne l’esigenza costituzionale di una parificazione di trattamento: essa, infatti, manca dei caratteri di stabilità e certezza propri del vincolo coniugale, essendo basata 8
  9. 9. MARCO KROGH NOTAIO sull’affectio quotidiana, liberamente ed in ogni istante revocabile (Corte Cost. sentenza n. 8 del 1996; sentenza n. 423 del 1988; ordinanza n. 1122 del 1988). Ciò non significa, tuttavia, che la convivenza, priva del matrimonio sia degradabile a mero fatto al di fuori di ogni rilevanza giuridica (N. Lipari,. ..cit.). Nel nostro ordinamento sono previste forme d’intervento ogni qual volta sono in gioco interessi costituzionalmente protetti, al di là della volontà delle parti di regolamentare o di contrattualizzare il rapporto (si pensi, ad esempio, al rapporto di lavoro). Invero, ciò che si lamenta non è una assenza totale di ogni considerazione dei rapporti e delle situazioni che possono nascere da una unione di fatto, ma la mancanza di una disciplina generale. Ci sono stati numerosi interventi della corte costituzionale diretti a colmare vuoti normativi, soprattutto nei casi in cui era necessario valorizzare correttamente interessi costituzionalmente protetti, si pensi all’intervento della corte costituzionale che ha esteso il subentro del contratto di locazione al convivente, riconoscendo la prevalenza del diritto di abitazione come valore di rango costituzionale. Altri interventi sono riscontrabili nel codice di procedura penale, sul diritto di astensione del convivente dalla testimonianza in funzione di una prevalente considerazione della lealtà dei rapporti, così come in materia di assistenza sanitaria, in tema di assegnazione della casa familiare in presenza di figli naturali, in tema di ricusazione di un arbitro, in tema di amministrazione di sostegno (art. 408 c.c.), in tema di istanza d'interdizione o di inabilitazione (art. 407 c.c., come novellato dalla Legge n. 6/2004 istitutiva dell'amministrazione di sostegno ed art. 424 c.c. che, come novellato, rinvia al predetto art. 408 c.c. per l'individuazione della persona più idonea all'incarico di tutore dell'interdetto e di curatore dell'inabilitato) e, da ultimo, nella disciplina degli obblighi antiriciclaggio riferiti al convivente della persona politicamente esposta. 1.4. IL DISEGNO DI LEGGE SUI DI.CO. Quale paradigma astratto che può essere preso in considerazione, anche se in modo critico, quale risposta all’esigenza di una regolamentazione generale delle unioni di fatto, abbiamo il disegno di legge sui DI.CO., approvato dal Consiglio dei ministri all’inizio del 2007, che ha dettato una regolamentazione estesa ad una pluralità di convivenze anche non propriamente di tipo familiare. E’ questo un disegno di legge che, probabilmente, per le numerose critiche che ha suscitato e per il cambio di Governo, difficilmente diventerà legge. Tuttavia, è interessante farne cenno per gli spunti di riflessione che offre. Innanzitutto, il disegno di legge ci offre una definizione generale di convivenza giuridicamente rilevante, puntualizzandone, all’articolo 1, i requisiti positivi e negativi. I primi due requisiti riguardano la limitazione numerica della convivenza a due persone e la possibilità che le stesse siano dello stesso sesso. Quest’ultimo è l’elemento di rottura più rilevante rispetto al concetto tradizionale di famiglia offrendo riconoscimento giuridico ad un tipo di convivenza diffusa e socialmente accettata nella generalità dei casi e giustificata dall’evoluzione dei costumi e della morale, sebbene lontana dall’immagine della famiglia il cui fine essenziale è la procreazione. 9
  10. 10. MARCO KROGH NOTAIO Ulteriori requisiti sono la maggiore età e la capacità delle persone conviventi. Dunque, rispetto alla famiglia fondata sul matrimonio non è previsto un istituto analogo all’emancipazione. Accanto a questi requisiti che riguardano i soggetti, il disegno di legge prevede poi, determinati requisiti relativi alla “relazione” e, precisamente: la coabitazione stabile, la reciprocità dei vincoli affettivi ed il dovere di reciproca assistenza e solidarietà materiale e morale. Quest’ultimo è un riferimento a quella comunione di vita materiale e spirituale (communio omnis vitae) che costituisce un connotato essenziale di qualunque famiglia, concetti più percepibili che definibili, soprattutto giuridicamente. Ciò che, invece, va evidenziato, rispetto alla famiglia fondata sul matrimonio è la maggior libertà consentita all’interno di questa tipologia unione di fatto: non è prevista l’assunzione di un obbligo reciproco di fedeltà, inteso nel suo significato più generale, non riferito alla sola sfera sessuale, ma comprendente un più generico dovere di reciproca lealtà, non è previsto un obbligo di collaborazione reciproca nell’interesse della famiglia, nulla è previsto in ordine all’indirizzo comune della vita familiare, nulla è previsto sul dovere di contribuzione per fronteggiare i bisogni della famiglia. All’interno di questo modello improntato alla massima libertà, i ruoli dei conviventi potranno continuare ad essere caratterizzati da sostanziali squilibri nei confronti del soggetto più debole, temperati dal mero impegno reciproco alla solidarietà materiale e morale. Quali requisiti di carattere negativo la cui esistenza pone l’eventuale convivenza al di fuori dell’area disciplinata dal disegno di legge abbiamo: 1. l’esistenza di un vincolo matrimoniale tra un convivente ed un terzo; 2. un rapporto di parentela in linea retta entro il secondo grado (genitori e figli, nonni e nipoti); 3. un rapporto di affinità in linea retta entro il secondo grado (coniuge e figli dell’altro coniuge, genitore di un coniuge con figli dell’altro coniuge); 4. un rapporto di adozione o di affiliazione; 5. una relazione di tutela, curatela o di amministratore di sostegno. In questi ultimi casi, tuttavia, il requisito negativo sembra ripetitivo rispetto all’enunciazione iniziale che prevede la capacità come requisito positivo per rientrare nell’ambito di applicazione disciplinato dalle nuove norme. La durata della convivenza - sebbene elemento funzionale alla stabilità della convivenza stessa -, è presa in considerazione solo per il sorgere di specifici diritti. La mera convivenza è assunta quale elemento sufficiente per esercitare i diritti in materia di assistenza per malattia e ricovero, per designare l’altro convivente quale soggetto incaricato a prendere decisioni in materia di salute ed in caso di morte, per consentire il rilascio del permesso di soggiorno per convivenza ad un cittadino extracomunitario, per ottenere il diritto di iscrizione anagrafica per il cittadino 10
  11. 11. MARCO KROGH NOTAIO dell’Unione europea, ai sensi dell’art. 9 del d.lgs. di attuazione della direttiva 2004/38/CE, per acquisire un requisito positivo ai fini dell’assegnazione di alloggi di edilizia pubblica, per aver diritto a partecipare agli utili d’impresa dell’azienda del partner, in caso di prestazione di attività lavorativa. Sarà necessario un periodo di convivenza perdurante almeno tre anni, per far sorgere il diritto alla successione nel contratto di locazione, a far sorgere obblighi alimentari, per ottenere le agevolazioni nei trasferimenti e nelle assegnazioni di sede, nell’ambito del rapporto di lavoro pubblico e privato. Per maturare i diritti successori è invece disposto che dall’inizio della convivenza siano trascorsi almeno nove anni. Non è prevista alcuna forma specifica di iscrizione se non quella nei registri anagrafici, in conformità agli artt. 4, 13 comma 1 lett. b) del d.p.r. 30 maggio 1989 n.223. Nulla dispone la legge per il caso di interruzione e ripresa della convivenza, se, in altri termini, è possibile ricongiungere per i suddetti fini più periodi di convivenza. Sembra che non sia previsto, quindi, un istituto analogo a quello della “riconciliazione” adattato alle unioni di fatto. 1.5. IL REGIME PRIMARIO ED IL REGIME SECONDARIO DELLA FAMIGLIA – I FIGLI NATURALI - GLI ACCORDI IN VISTA DELLA CRISI DEL MATRIMONIO Accennate, in via di prima approssimazione, le problematiche inerenti i rapporti di convivenze, nel loro modo multiforme di porsi, non è possibile andare oltre senza accennare al contenuto degli art. 143, 144 e 147 del c.c. che rappresentano la spina dorsale della famiglia legittima e che presidiano quei valori fondamentali che possono sintetizzarsi nell’eguaglianza, nella solidarietà, nella reciprocità dei doveri, nell’equiparazione del lavoro domestico rispetto al lavoro svolto all’esterno della famiglia che assicura la pari dignità dei coniugi. Gli articoli menzionati costituiscono quello che comunemente è definito il regime primario della famiglia costituito: dall’obbligo reciproco di fedeltà, dall’obbligo reciproco all’assistenza morale e materiale, dal dovere di collaborazione nell’interesse della famiglia, dall’obbligo di coabitazione, dal dovere, a carico di ciascun coniuge in relazione alle proprie sostanze e alla propria capacità di lavoro, professionale o casalingo, a contribuire ai bisogni della famiglia (art. 143 c.c.). I coniugi concordano, altresì, tra loro l’indirizzo della vita familiare e ciascun coniuge ha il potere di attuare l’indirizzo concordato (art. 144 c.c.). L’art. 147 c.c. riguarda i doveri di mantenere, istruire ed educare i figli, tenendo conto delle loro capacità, inclinazioni naturali ed aspirazioni. Tralascerei i doveri nei confronti dei figli perché, sotto quest’aspetto, abbiamo una perfetta equiparazione tra genitori legittimi e genitori naturali. I doveri dei genitori nei confronti dei figli non possono essere messi in discussione dall’esistenza o meno di un atto di matrimonio. La Corte costituzionale e la 11
  12. 12. MARCO KROGH NOTAIO giurisprudenza hanno compiuto costantemente un’opera demolitoria di quasi tutte le norme che, in qualche modo, discriminavano i figli naturali rispetto ai figli legittimi. Vale la pena ricordare un emendamento proposto dall’onorevole Rosi Bindi non ancora formalizzato in un provvedimento normativo, diretto ad eliminare le ultime norme discriminatorie tra figli legittimi e naturali. Mi riferisco al mancato legame dei figli nati fuori dal matrimonio - 80mila ogni anno, il 15% dei nati - con le famiglie dei genitori: niente nonni né zii, né cugini, per loro.. Si tratta di una discriminazione di carattere sostanziale e che può avere effetti pregiudizievoli per i figli naturali, al di fuori di ogni ragionevolezza. Si pensi, ad esempio, all’ipotesi in cui i genitori del bambino muoiono, il bimbo non avendo nessun legame con il resto della famiglia, in casi estremi, potrebbe addirittura essere dato in adozione a estranei ed, in ogni caso è escluso dall'asse ereditario, per cui non erediterà nulla dai nonni; nonostante l'articolo 30 della Costituzione dica che "la legge assicura ai figli nati fuori dal matrimonio ogni tutela giuridica e sociale". L’onorevole Bindi lo scorso anno chiese al Parlamento di poter agire sul tema mediante un ddl che si articolava in tre punti: 1. modifica l'articolo 315 del Codice Civile: "le disposizioni in tema di filiazioni si applicano a tutti i figli senza distinzioni". 2. delega di un anno al governo per eliminare ogni residua discriminazione ed espressa previsione che "il riconoscimento produce effetti anche nei confronti dei parenti del genitore che lo effettua". 3. disposizioni di adeguamento del Regolamento dello Stato civile. In questa medesima linea di tendenza, va ricordata, da ultimo, la riconosciuta possibilità, in caso di filiazione naturale e di cessazione della convivenza di assegnare la casa “familiare” al convivente al quale è affidato il minore (o il maggiorenne sprovvisto di mezzi) e di trascrivere il relativo atto. Chiusa la parentesi relativa agli obblighi nei confronti dei figli, va, innanzitutto, evidenziato che mentre il regime patrimoniale primario impegna tutti i componenti la famiglia nel dovere di reciproca contribuzione, il regime patrimoniale secondario è diretto a disciplinare i soli rapporti tra i coniugi. In secondo luogo, può osservarsi che sebbene l’art. 160 c.c. afferma l’inderogabilità degli obblighi sopra enunciati, gli sposi possono determinare un contenuto specifico agli obblighi stessi, senza violare il principio dell’inderogabilità. Tant’è che riguardo al dovere di concordare l’indirizzo comune, il prof. Bocchini, in modo molto efficace, afferma che trattasi di clausola generale che può contenere modelli familiari diversi, pur nel rispetto della reciprocità dei doveri e dell’eguaglianza tra i coniugi. Anche gli altri obblighi, a ben vedere, possono avere un contenuto flessibile rimesso alla diversa determinazioni degli sposi. 12
  13. 13. MARCO KROGH NOTAIO E’ interessante l’analisi condotta da un autore (R.Tommasini, I rapporti personali nella famiglia, in Trenta anni dalla riforma del diritto di famiglia, a cura di Giampaolo Frezza, collana di studi diretta da Vincenzo lojacono, Giuffrè editore, 2005, pag 31 e segg) su questi aspetti e sul possibile diverso modo di atteggiarsi, ad esempio del dovere di fedeltà (attualmente inteso nella più ampia accezione di reciproca lealtà e non più ridotto alla mera sfera sessuale) ed al dovere di coabitazione. Questo per quanto riguarda i rapporti di tipo personale. Per i rapporti di tipo patrimoniale i reciproci doveri di contribuzione e mantenimento, emergono sotto due aspetti: 1. sul piano della valenza di eventuali accordi determinativi del contenuto dei doveri di reciproca contribuzione; 2. sulla possibilità, per i coniugi, di perfezionare accordi vincolanti in previsione di una crisi matrimoniale. Sul primo aspetto, va detto che eventuali accordi tra coniugi di natura negoziale sono leciti e possibili, ma come affermato da un autorevole studioso (E. Russo, il regime patrimoniale convenzionale. Le convenzioni di separazione dei beni, in Trenta anni dalla riforma del diritto di famiglia, a cura di Giampaolo Frezza, collana di studi diretta da Vincenzo lojacono, Giuffrè editore, 2005, pag 65 e segg,) hanno una forza vincolante debole, perché sono soggetti al clausola implicita del rebus sic stantibus e perché comunque, possono essere messi in discussione qualora travalichino la soglia dell’inderogabilità posta dall’art. 160 c.c. Questi accordi, comunque, possono avere una loro valenza soprattutto, da un punto di vista fattuale, perché idonei a far emergere la volontà reciproca dei coniugi in un determinato momento della loro vita coniugale. Per i secondi, gli accordi in previsione di una crisi matrimoniale, nonostante parte della dottrina (G. Oberto, Gli accordi preventivi sulla crisi coniugale, in http://www.geocities.com/CollegePark/Classroom/6218/famiglia.htm (5 maggio 2008) G. Oberto, i contratti di convivenza tra autonomia privata e modelli legislativi, in http://www.geocities.com/CollegePark/Classroom/6218/famiglia.htm (5 maggio 2008) abbia messo a nudo più di un’incongruenza dell’attuale posizione della giurisprudenza, sono generalmente ritenuti nulli perché contrari all’ordine pubblico che non consente di disporre dello status di coniuge. Si ritiene, da parte della Suprema Corte, che un accordo al di fuori del giudizio di divorzio, rischierebbe di condizionare la libertà di difesa di uno o dell’altro coniuge in sede di divorzio. Su questa linea, tuttavia, un indirizzo giurisprudenziale, con qualche forzatura concettuale ha ritenuto che i suddetti accordi possono essere impugnati dal solo coniuge “debole” (una sorta di nullità relativa di protezione) e non sono più impugnabili dopo il giudizio di divorzio (una sorta di prescrizione dell’azione di nullità). Fortemente critico su questo punto G. Oberto (op. cit.), studioso molto attento a queste problematiche, il quale non esita “a qualificare la giurisprudenza dominante come altamente «diseducativa», posto che questa finisce con il promuovere il principio secondo cui proprio tra coniugi, cioè tra soggetti il cui rapporto dovrebbe essere caratterizzato dal massimo livello di affidamento 13
  14. 14. MARCO KROGH NOTAIO nel rispetto della parola data, in realtà, pacta… non sunt servanda. E dunque l’accordo di separazione, faticosamente raggiunto dopo mesi (o anni) di trattative e obiettivamente inteso come solutorio dell’intero complesso dei rapporti nati da un’unione sbagliata, potrà essere accettato da una delle parti con la «riserva mentale» di porre tutto nuovamente in discussione al momento del divorzio, così spingendo, tra l’altro, la prassi a rinvenire soluzioni al limite del lecito e comunque inutili o facilmente frustrabili, quali, ad esempio, il rilascio di garanzie, o la stipula di simulati contratti di mutuo, risolubili solo all’atto della conclusione en souplesse della futura procedura di scioglimento del vicolo, e così via.” Un’ultima notazione, all’interno del regime patrimoniale primario, va fatta per ricondurre a giusta causa le dazioni a titolo gratuito che i coniugi nelle crisi matrimoniali effettuano a favore dell’uno o dell’altro ed a favore dei figli. Si tratta di negozi a titolo gratuito che trovano la loro ragione giustificatrice nelle finalità assistenzali, contributive e risarcitorie in stretta dipendenza con gli accordi presi dai coniugi nel concordare l’indirizzo familiare. Sono dazioni che tendono a compensare l’affidamento riposto da un coniuge sulla stabilità di un rapporto poi entrato in crisi. Sotto quest’aspetto, può essere interessante indagare e chiedersi fin dove un’elargizione, anche cospicua è coperta dalla cd. causa familiare sopra menzionata e dove invece è prospettabile un contenuto donativo (sia pure indiretto) soggetto alla norma di cui all’art. 809 c.c. Norma quest’ultima posta a presidio anche di interessi sottratti alla libera disponibilità dei coniugi. 1.6. L’AUTONOMIA NEGOZIALE NELLE UNIONI DI FATTO Diverso il discorso per le unioni di fatto. Vanno, innanzitutto, distinti i rapporti personali dai rapporti patrimoniali, al fine di valutare la possibilità e la liceità per i conviventi di dettare norme dirette a regolamentare le proprie relazioni. Eventuali intese dirette a vincolare i conviventi ad un reciproco obbligo di fedeltà, di coabitazione etc. sono ritenute, in genere, contrarie all’ordine pubblico in quanto limitative delle libertà fondamentali costituzionalmente protette. Quando si discorre di contratto di convivenza non si designa l’accordo con cui due persone si impegnano a convivere more uxorio Un Autore (G. Oberto, … cit.) ritiene possibile una contrattualizzazione di questi doveri sotto forma di elargizioni premiali condizionate al rispetto del dovere imposto: Ti darò 100 se mi sarai fedele, ti darò 100 se tra tre anni coabiterai ancora con me. Sarebbe invece illecita una penale prevista dalle parti in caso di violazione dei medesimi doveri: Mi darai 100 se violerai il dovere di fedeltà. In buona sostanza, secondo tale Autore, un evento - illecito se assunto come oggetto di un obbligo patrimonializzato mediante una penale -, può, invece, rientrare nell’area della liceità, se dedotto in una condizione. Sul piano dei rapporti patrimoniali, i reciproci obblighi e doveri di contribuzione, mantenimento, collaborazione, assistenza materiale, trovano, all’interno dell’ordinamento giuridico, una tutela limitata, marginalizzata nell’ambito delle obbligazioni naturali che, come è noto, da un lato, si limitano ad assicurare l’irripetibilità della prestazione 14
  15. 15. MARCO KROGH NOTAIO effettuata e, da altro lato, limitano l’effetto della soluti retentio a ciò che rientra nei limiti di una funzione indennitaria e/o contributiva, non assicurando il medesimo effetto, ad esempio, a donazioni (nulle per difetto di forma) aventi ad oggetto immobili o somme considerevoli. La possibilità di trasformare l’obbligo morale di contribuzione in un vero e proprio vincolo giuridico è impedito dall’impossibilità di compiere un atto di ricognizione o di novazione partendo da un’obbligazione naturale. Entrambi gli atti presuppongono l’esistenza di una valida e vincolante obbligazione (G. Oberto, … cit.). Una soluzione proposta da un Autore (G. Oberto, … cit.) è data dalla possibilità di dedurre in contratto secondo uno schema di prestazioni sinallagmatiche le reciproche pretese e doveri di contribuzione, superando, in tal modo il limite posto dall’impossibilità di novare un’obbligazione naturale. Il contratto, infatti, ben può avere una sua causa autonoma rispetto all’obbligazione naturale sussistente tra le parti, anche se tramite esso i contraenti raggiungano ugualmente lo scopo di dare esecuzione al dovere morale o sociale. Il risultato può essere ottenuto ponendo la prestazione oggetto dell’obbligazione naturale in corrispondenza biunivoca con un’altra prestazione, di natura reale o obbligatoria, la quale a sua volta può costituire oggetto di un’altra obbligazione naturale (per esempio, Tizio promette a Caio di adempiere nei suoi confronti un’obbligazione prescritta, in cambio dell’impegno di Caio di saldare a Tizio la residua parte di un debito facente parte di un concordato fallimentare) (G. Oberto, … cit.). Se il dovere di contribuzione avrà un solo convivente obbligato, dovrà, ovviamente utilizzarsi lo schema della donazione. Non essendo i conviventi non matrimonializzati vincolati dall’art. 160 c.c. potranno eventualmente stabilire gli obblighi di contribuzione senza rispettare il dovere di proporzionalità stabilito nell’art. 143 c.c. In altri termini sarà possibile per i conviventi fissare misure fisse ed eventualmente uguali per entrambi i partners. L’Autore citato (G. Oberto, … cit.) tra le forme contrattuali utilizzabili per disciplinare queste ipotesi propone il mantenimento vitalizio, contratto con causa atipica che si distingue dalla rendita vitalizia per avere ad oggetto non una prestazione di danaro, ma una prestazione in natura, vitto, alloggio, assistenza materiale. Il mantenimento vitalizio, potrà avere come controprestazione l’impegno a svolgere lavoro domestico ovvero altra lecita controprestazione (sicuramente non lo scambio di favori sessuali) ovvero potrà essere privo di controprestazione ed in quest’ultimo caso dovrà assumere la forma della donazione. Al mantenimento vitalizio potrà essere apposta anche una clausola di durata coincidente con quella della convivenza. 1.7. L’AUTONOMIA PRIVATA NEL REGIME SECONDARIO DELLA FAMIGLIA – RIFIUTO DEL COACQUISTO – CONVENZIONI DI SEPARAZIONE COMPLESSA 15
  16. 16. MARCO KROGH NOTAIO Abbandonando di nuovo il terreno delle unioni di fatto, per passare alla famiglia legittima è interessante verificare come può esplicarsi l’autonomia privata dei coniugi all’interno del regime patrimoniale secondario. Come è noto, il Legislatore ha previsto come regime che meglio di altri è in grado di realizzare gli obiettivi di eguaglianza, pari dignità dei coniugi ed equiparazione del lavoro domestico rispetto a quello svolto all’esterno della famiglia, il regime della comunione legale dei beni. In base al quale la ricchezza acquisita durante il matrimonio è redistribuita in base all’effetto automatico previsto dall’art. 177 lett. a) c.c. Va ricordato che, sebbene in via tendenziale, il suddetto regime sia considerato lo strumento più diretto per la realizzazione delle finalità evidenziate, è altrettanto vero che l’adempimento dei doveri familiari reciproci, anche di natura patrimoniale, può avvenire anche al di fuori del paradigma della comunione legale dei beni. Una redistribuzione perequativa ella ricchezza acquistata durante il matrimonio è comunque assicurata dalle norme che regolano gli aspetti patrimoniali in caso di crisi del matrimonio e le norme successorie. Un Autore (A. Fusaro relazione dal titolo "Systems of community property and separation of ownership", tenuto a Brisbane nei giorni 9-13.7.2000, riportata su Rivista di diritto civile, CEDAM, II,99) ha notato che tra i sistemi in cui vige come regola il regime della separazione dei beni ed i sistemi in cui vige il sistema della comunione dei beni il punto di convergenza nella equa distribuzione della ricchezza acquistata dai coniugi durante il matrimonio si può ravvisare nel diverso momento in cui avviene la perequazione dei beni tra i coniugi stessi. Al momento dell’acquisto dei beni, nei regimi in cui sussiste la comunione legale, al momento della cessazione del matrimonio, negli ordinamenti che privilegiano il regime della separazione dei beni, risolvendosi, sotto certi aspetti, la differenza tra l’uno e l’altro sistema nelle norme di amministrazione dei beni stessi. Peraltro, negli ordinamenti in cui prevale il regime della comunione difficilmente essa ha carattere universale. Nel nostro ordinamento, come è noto, la comunione legale riguarda solo i beni acquistati in costanza di matrimonio ed esclude, tutta una serie di beni elencati nell’art. 179 del codice civile, in ragione del titolo d’acquisto (successione, donazione) ovvero in ragione della finalità del bene diretta a soddisfare necessità strettamente personali di un coniuge, ovvero perché diretti a compensare la perdita della capacità lavorativa di un coniuge, ovvero perché destinati alla professione del coniuge, ovvero perché acquistati con il provento o lo scambio di beni personali. Per i beni destinati all’esercizio dell’impresa di uno dei coniugi l’art. 178 c.c. prevede una disciplina speciale (la cd. comunione de residuo) che tende ad armonizzare l’esigenze dell’impresa con le aspettative del coniuge non imprenditore. L’insieme delle regole che disciplinano la comunione legale appare estremamente rigoroso e poco flessibile, soprattutto per le vicende che riguardano la circolazione dei beni immobili. 16
  17. 17. MARCO KROGH NOTAIO Ciò è dovuto, come evidenziato nelle più recenti sentenze della Suprema Corte, (la n. 2954 del 27 febbraio 2003, la n. 19250 del 2004, la n. 18619 del 2003) all’esigenza di tutelare l’affidamento dei terzi in un sistema dominato dalla pubblicità legale. Come ulteriore argomento, tendente a limitare l’autonomia privata dei coniugi, nell’ambito del regime della comunione legale si è affermato che i regimi tra i coniugi hanno essenzialmente contenuto programmatico e non dispositivo, essendo diretti a regolamentare i futuri acquisti che saranno compiuti dai coniugi, insieme o separatamente (E. Russo, …cit, e cass. n.2954/2003). Detto argomento è stato utilizzato dalla Suprema Corte per disconoscere validità al rifiuto del coacquisto di un coniuge in regime di comunione legale dei beni. Sul rifiuto del coacquisto è interessante tracciare, brevemente, gli indirizzi giurisprudenziali che si sono avvicendati nel tempo. Con la sentenza n.2688 del 2 giugno 1989, la Cassazione afferma la validità del rifiuto del coacquisto da parte del coniuge non acquirente al fine di evitare la caduta del bene in comunione. Consente, in altri termini, una deroga al disposto dell’art. 177 lett. a) c.c., secondo cui tutti gli acquisti compiuti dai due coniugi insieme o separatamente durante il matrimonio sono oggetto della comunione (salvo i beni personali). Una norma questa che sembra attribuire una forza gravitazionale fortissima al regime della comunione legale dei beni, tale da attrarre all’interno di essa tutti i beni che in qualche modo accrescono il valore del patrimonio familiare, con le sole eccezioni dei beni personali. La Cassazione, al contrario con questa sentenza attribuisce al coniuge non interessato alla caduta in comunione legale di un bene, la facoltà di rendere una dichiarazione negoziale dismissiva (una rinunzia all’acquisto). Vengono espressamente ritenuti prevalenti dalla Suprema Corte i seguenti principi: 1. Nessuno, neppure un coniuge in comunione legale dei beni, può essere costretto contro la sua volontà ad acquistare un diritto, ciò in omaggio al principio generalmente osservato dall’ordinamento secondo cui nemo locupletari potest invito; 2. Esso sarebbe pienamente lecito, in quanto l’art.2647 c.c. prevede che i coniugi deroghino, con apposita convenzione in forma pubblica, parzialmente alla disciplina della comunione legale. Non vi è alcuna ragione, quindi, per escludere che un coniuge possa consentire all’altro di procedere ad un determinato acquisto a titolo personale, sempre che tale consenso sia espresso nel medesimo atto con il quale si opera l’acquisto e che, per questo atto venga adottata la forma dell’atto pubblico. In effetti queste ultime considerazioni, per quanto possano essere condivisibili sul piano sostanziale degli effetti, non risolvono un problema altrettanto fondamentale relativo alla circolazione dei beni immobili, ossia quello della pubblicità legale. 17
  18. 18. MARCO KROGH NOTAIO Infatti, come è noto, l’opponibilità ai terzi di un regime patrimoniale diverso dalla comunione legale è possibile solo se annotato a margine dell’atto di matrimonio. Ci sarebbe da domandarsi, seguendo questo indirizzo giurisprudenziale, se, in queste ipotesi di deviazione una tantum dalla disciplina della comunione legale, ci troviamo di fronte ad una nuova convenzione matrimoniale regolamentata in tutto dalle norme della comunione legale con l’eccezione del singolo bene dedotto in contratto che non si vuol far rientrare in comunione legale ovvero ad un’interpretazione di tipo sistematico delle norme della comunione legale. Nel primo caso, mi sembra coerente concludere che la relativa convenzione, ai fini dell’opponibilità ai terzi, debba essere annotata a margine dell’atto di matrimonio, nel secondo caso, invece, mi sembra che non sia necessaria né la presenza dei testimoni, né l’atto pubblico trovandoci al di fuori di una modifica al regime patrimoniale dei coniugi. Questo aspetto evidenzia una problematica di carattere più generale legata alla pubblicità legale delle convenzioni matrimoniali che viene ad incidere in modo marcato con la circolazione dei beni immobili: in tutte le ipotesi in cui non ci sia un allineamento tra le risultanze dell’atto di matrimonio e l’effettivo regime patrimoniale, il bene circola con efficacia diversa nei rapporti tra i coniugi e rispetto ai terzi, rispetto ai primi vale l’effettivo regime patrimoniale, per i terzi vale invece il regime patrimoniale che appare all’esterno sulla base delle risultanze dell’atto di matrimonio. Tornando alla panoramica degli indirizzi giurisprudenziali, la Cassazione spingendo ulteriormente in avanti il ragionamento contenuto nella sentenza di riconoscimento del rifiuto del coacquisto, con la sentenza n.7437 del 18 agosto 1994, aggiunge un ulteriore elemento a tale indirizzo, affermando che l’acquisto di un immobile può essere escluso dalla comunione legale, anche al di fuori delle ipotesi previste dall’art. 179 c.c. purché l’acquisto avvenga mediante utilizzo di denaro proveniente dal proprio lavoro o, più genericamente, personale. Un’altra deroga, dunque, al disposto dell’art. 177 lett. a) , questa volta fondata non sull’interesse del coniuge che rifiuta l’arricchimento, ma su un’estensione della tutela dell’interesse del coniuge che intende procedere all’acquisto escludendo l’altro coniuge. Nella suindicata sentenza viene espressamente affermato che il disposto dell’art.179 lett.f) c.c., che prevede l’esclusione dei beni dalla comunione legale nel caso in cui sia utilizzato quale prezzo di acquisto danaro proveniente dalla vendita di beni personali, può essere applicato analogicamente, ai sensi dell’art. 12 comma 2 delle preleggi, ricorrendo identità di ratio, anche nell’ipotesi in cui il danaro utilizzato sia stato acquisito per donazione, per successione o anche perché “frutto del proprio lavoro” La portata di queste due sentenze è effettivamente dirompente nel sistema della comunione legale. Ancor più dirompente se accompagnata da tutta una serie di pronunciati che, qualificano come meramente facoltativa e surrogabile la dichiarazione prevista dall’ultimo comma dell’art. 179 c.c. da parte del coniuge escluso. In questi pronunciati si può cogliere il momento di massima espansione del rilievo dato all’autonomia negoziale dei coniugi all’interno del regime della comunione legale. In 18
  19. 19. MARCO KROGH NOTAIO altri termini, all’interno della comunione legale, il meccanismo previsto dall’art. 177 lett. a) non avrebbe un ruolo fondamentale, ma solo programmatico e derogabile dalla volontà dei coniugi, sia in modo diretto che indiretto. Portando alle estreme conseguenze questo indirizzo, un coniuge potrebbe acquistare un immobile, utilizzando danaro proveniente dalla propria attività lavorativa ovvero da un finanziamento personale, escludendo il bene stesso dalla comunione legale, anche all’insaputa del coniuge escluso. Effettivamente la portata di queste sentenze riduceva ai minimi termini il significato della comunione legale, trasformandola da regime patrimoniale con regole tassative in regime patrimoniale contenente un programma di massima, estremamente flessibile e suscettibile di continui adattamenti in progress. Le soluzioni per quanto coerenti con i principi sistematici rischiavano di sgretolare il significato stesso di regime patrimoniale programmatico tra coniugi e creare non pochi problemi legati al regime di pubblicità legale nella circolazione dei beni immobili. In buona sostanza, l’assoggettamento o meno di un singolo bene al regime della comunione legale sarebbe legato non ad indici sicuri (annotazione a margine dell’atto di matrimonio e ricorrenza o non ricorrenza delle fattispecie previste dall’art. 178 e 179 c.c.) ma alla volontà dei singoli coniugi di volta in volta riscontrabile, in modo più o meno evidente all’interno dell’atto di acquisto. Al contrario le obiezioni mosse a tale impostazione si muovono all’interno di una visione della famiglia e del regime patrimoniale della comunione legale, caratterizzati da una importanza sociale che determina vincoli di indisponibilità sottratti all’autonomia contrattuale dei coniugi; questi possono operare le loro scelte entro i limiti tracciati dal Legislatore, non trovando tutela gli interessi del singolo coniuge se non nella misura in cui corrispondono a valori espressamente considerati meritevoli di tutela all’interno degli schemi precostituiti. Superando questo originario indirizzo la Cassazione, nelle più recenti sentenze, riconoscendo un ruolo fondamentale alla comunione legale negli obiettivi della riforma, ha affermato: 1. in primo luogo, con la sentenza n.9355 del 23 settembre 1997 , che i beni acquistati con i proventi dell'attività separata di uno dei coniugi entrano immediatamente e di pieno diritto a far parte della comunione, senza che sia possibile escluderli mediante la dichiarazione prevista dall'art. 179, lett. f) c.c., applicabile soltanto all'acquisto effettuato mediante utilizzo dei proventi della vendita di beni personali (sentenza che però faceva riferimento all’acquisto di azioni). Questo indirizzo è riaffermato anche nella recentissima sentenza emessa dalla Cassazione sul punto (la 1197 del 20 gennaio 2006) la quale ha ribadito due principi: innanzitutto che l’acquisto di un bene (nel caso di specie dei fondi patrimoniali) è escluso dalla comunione legale qualora ci sia certezza che il danaro utilizzato sia provento della vendita di beni personali, pur in assenza di una espressa dichiarazione in tal senso nell’atto, operandosi, quindi una surrogazione 19
  20. 20. MARCO KROGH NOTAIO reale tra i due beni; inoltre, che il danaro ricavato dalla vendita di beni personali non perde tale sua connotazione anche nel caso in cui sia depositato sul conto corrente appartenente ad entrambi i coniugi, non operandosi alcuna trasformazione del diritto esclusivo di un coniuge su una determinata somma di danaro, che può definirsi “targata”, in diritto di credito rispetto al saldo di conto corrente che, ipoteticamente e con le precisazioni già esposte, potrebbe farsi rientrare nella vis attractiva della comunione legale. 2. In secondo luogo, con la sentenza n.2954 del 27 febbraio 2003 (emessa nello stesso solco tracciato dalle precedenti sentenze n.1917 del 2000 e n.1556 del 1993) si afferma, da parte della Cassazione che, nell’ambito della comunione legale, l’art.179 c.c. si pone come norma eccezionale, che consente l’esclusione dalla comunione legale, di alcuni beni tassativamente indicati, nel solo caso in cui ricorrano tutti i presupposti oggettivi previsti dalla norma stessa. Una deroga è consentita ai coniugi esclusivamente attraverso la stipulazione di una convenzione matrimoniale, nel rispetto dei requisiti di forma e di sostanza previsti dagli artt. 161 e 210 del codice civile (atto pubblico, irrinunciabilità ai testimoni, presenza personale dei coniugi, indicazione specifica e concreta dei patti con i quali intendono regolare i loro rapporti). Peraltro, la convenzione matrimoniale potrà avere un contenuto cd. programmatico, cioè riferito a categorie di beni, non essendo possibile, secondo questo indirizzo, la stipulazione di convenzioni matrimoniali che abbiano ad oggetto singoli beni, le cd. convenzioni matrimoniali “dispositive” (“inclusive” o “esclusive”). Quest’ultimo orientamento è stato oggetto di critiche, anche condivisibili, da parte della dottrina che ha ritenuto eccessivamente restrittiva la posizione della Cassazione ed in parte contraddittoria. Come già accennato in precedenza, non può trascurarsi che le norme che regolano il regime patrimoniale secondario sono norme derogabili.. I limiti richiesti dalle norme in materia (artt.159, 161 e 210 del c.c.) attengono al rispetto delle forma e di alcuni principi ritenuti inderogabili, tra questi nulla è previsto relativamente all’impossibilità di stipulare convenzioni matrimoniali cd. dispositive, riguardanti cioè il regime giuridico di singoli beni. Tra l’altro, i coniugi potrebbero, comunque, pervenire allo stesso risultato non in modo diretto ma attraverso un percorso segmentato, formato da più atti giuridici. Non sembra, dunque, che ci siano validi motivi ostativi a ritenere meritevole di tutela l’interesse dei coniugi a dare una regolamentazione “diversa” a singoli beni, all’interno dello schema più generale della comunione legale, il problema sembra più legato al regime di pubblicità cui assoggettare questo tipo di “regolamentazione speciale” di singoli beni, deviante rispetto al regime ordinario (F. Bocchini, …cit.). In realtà l’anomalia della comunione legale è da ricercarsi proprio in questa rigidità di sistema che tuttavia le parti possono nella sua totalità disattendere scegliendo il regime 20
  21. 21. MARCO KROGH NOTAIO della separazione dei beni che, a ben vedere, non è un vero e proprio regime patrimoniale, ma è la scelta di avvalersi delle norme di diritto comune nelle vicende acquisitive della ricchezza da parte dei coniugi nel corso della vita matrimoniale. Accanto a queste due scelte estreme, il codice civile consente alcune deroghe al regime della comunione legale, secondo la disciplina prevista dall’art. 210 del c.c. che tuttavia non sembra, almeno nella pratica, abbia riscosso particolare successo, soprattutto per la marginalità delle opportunità offerte ai coniugi. Invero, il regime previsto dall’art. 210 del c.c. non consente di superare l’automatismo previsto dall’art. 177, in quanto non sono derogabili le norme della comunione legale relative all’amministrazione dei beni ed all’uguaglianza delle quote limitatamente ai beni che formerebbero oggetto della comunione. Inoltre, non è possibile includere tra i beni della comunione, quelli che sono considerati personali ai sensi dell’art. 179 lett. c), d) ed e): si tratta di beni che attengono intimamente alla sfera personale dell’individuo ed alla sua dignità e, sotto quest’aspetto, non possono essere oggetto di condivisione nemmeno con il proprio coniuge. La comunione convenzionale, esclusa anche la possibilità di includere i beni che possono provenire da future successioni ereditarie a favore di uno dei coniugi, perché in contrasto con il divieto dei patti successori, resta limitata all’inclusione, nella comunione convenzionale, dei beni di provenienza donativa e dei beni di cui uno dei coniugi era titolare i epoca antecedente al matrimonio. Altra possibilità di deroga al regime della comunione legale (o convenzionale) ed al regime della separazione dei beni è costituita dalla possibilità, offerta dall’art. 161 c.c. agli sposi, di regolare i propri rapporti patrimoniali in base a leggi straniere o agli usi. In questo caso le relative norme devono essere riportate in modo specifico per esigenze d’informazione dei coniugi e dei terzi. Le disposizioni della legge straniera o gli usi dovranno, inoltre, non essere contrarie all’ordine pubblico interno e, segnatamente, ai doveri inderogabili disposti negli artt. 143, 144 e 147 del c.c. Discussa è la possibilità da parte dei coniugi di regolamentare liberamente i propri rapporti al di fuori di queste ipotesi tipizzate. La dottrina più attenta all’evoluzione dei costumi ed alle problematiche nascenti da un’applicazione eccessivamente rigida delle norme sulla comunione legale è orientata a ritenere che i coniugi possano esplicare in modo più esteso la propria autonomia privata (S. Patti, Diritto Privato e codificazioni europee, Giuffrè editore, Milano 2004, pag.133 e segg. e E. Russo, …cit.). In particolare un Autore (E. Russo, …cit.) ha approfondito la possibilità per i coniugi di adottare convenzioni matrimoniali di separazione complesse all’interno delle quali sia, in modo espresso dichiarato l’intento delle parti di non accettare il regime della comunione (né legale, né convenzionale per evitare gli automatismi di cui all’art. 177 richiamato dall’art. 210) ed i cui acquisti durante il matrimonio siano disciplinati secondo norme diverse da quelle previste nel regime della comunione legale quali, ad esempio, la 21
  22. 22. MARCO KROGH NOTAIO possibilità di prevedere acquisti con quote determinate nella immediata titolarità di ciascun coniuge e non secondo lo schema della comunione senza quote ovvero acquisti di diritti diversi a favore di ciascun coniuge (nuda proprietà per uno ed usufrutto per l’altro) etc.. Non sembra che sussistano seri ostacoli all’autonomia privata, laddove non sono in discussione principi inderogabili sui quali si fonda la famiglia legittima e sempre che siano salvaguardato l’affidamento dei terzi, soprattutto nella circolazione dei beni immobili. Come già accennato in precedenza, ben diversa è la soluzione da dare in ordine alla astratta possibilità per una coppia di conviventi di regolamentare con una convenzione di tipo programmatico la distribuzione della ricchezza acquisita da un partner durante la convivenza, tenuto conto del divieto generale posto dall’art. 771 c.c. relativamente alle donazioni di beni futuri ed all’impossibilità di ricondurre gli automatismi di un regime analogo a quello della comunione legale all’interno della logica delle obbligazioni naturali, tenuto conto che l’unico effetto che discende da queste è la soluti retentio, mentre nel nostro caso si avrebbe una promessa di prestazione sicuramente non rientrante nel regime delle obbligazioni naturali. Maggio 2008 22

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