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2013 deposito fiduciario in garanziarev 2013 deposito fiduciario in garanziarev Document Transcript

  • MARCO KROGH NOTAIO DEPOSITO FIDUCIARIO IN GARANZIA ACCORDO DI “ESCROW” (profili antiriciclaggio) (1 ) Il deposito fiduciario in garanzia non definisce una fattispecie determinata ma piuttosto individua, in modo descrittivo, una finalità che le parti intendono perseguire adottando ed adattando schemi contrattuali tipici o atipici ovvero ricorrendo ad istituti che pur non avendo fonte negoziale perseguono mediante pubblici uffici le medesime finalità. Nell’ordinamento italiano non esiste una disciplina generale del deposito fiduciario in garanzia e, pertanto, l’interprete deve individuare le norme di volta in volta da applicare analizzando lo schema contrattuale scelto dalle parti, ricostruendo lo scopo pratico perseguito dai contraenti (la cd. causa concreta) sulla base delle clausole contrattuali e della volontà espressa ed attingendo per analogia da contratti nominati o da istituti che in qualche modo hanno affinità con la fattispecie concreta Nel suo schema paradigmatico “classico”, affine al cd. “escrow” di origine anglosassone, il deposito fiduciario in garanzia si presenta come un contratto trilatero mediante il quale ad un soggetto, il fiduciario, è consegnata in deposito una somma di denaro o un altro valore, ovvero un bene o un documento, a garanzia di due o più soggetti portatori, ciascuno di interessi contrapposti. Il deposito tende a garantire attraverso l’affidamento accordato al fiduciario che la consegna della somma, del valore o di altro bene sia esattamente effettuata all’avente diritto dopo che si è verificato o non verificato un evento ovvero dopo che è stata adempiuta o non adempiuta una prestazione. Il terzo fiduciario, in una posizione di terzietà e di equidistanza dalle altre parti contraenti, peraltro, non solo garantisce la consegna del bene all’avente diritto nei termini su accennati, ma garantisce, altresì, l’integrità del bene da consegnare acquisendone la disponibilità materiale che in tal modo è sottratta ad entrambe le altre parti contraenti. Elemento che spicca in questa sommaria ricostruzione è la presenza del terzo fiduciario che fa rientrare la figura in oggetto nella più ampia categoria dei negozi fiduciari con i quali condivide le medesime luci ed ombre legate fondamentalmente al rischio di un utilizzo strumentale della “fiducia” per opacizzare aspetti di una transazione finanziaria che per i più svariati motivi, leciti o illeciti, si intende lasciare nell’ombra. Il fiduciario quale terzo interposto crea, di fatto, un disallineamento tra titolarità formale e sostanziale che può essere strumentale alla realizzazione di interessi leciti ma che potrebbe anche essere strumentale alla realizzazione di interessi illeciti o fraudolenti. Il conto del fiduciario potrebbe essere utilizzato come corsia preferenziale o come canale privilegiato per utilizzare somme di denaro di dubbia provenienza 1 () Il contenuto della presente relazione rappresenta un contributo personale al tema non esistendo posizioni ufficiali su questo argomento né da parte della Commissione antiriciclaggio del CNN né da parte del CNN. 1
  • MARCO KROGH NOTAIO soprattutto se di provenienza estera bypassando o attenuando i normali controlli antiriciclaggio da parte di Banche ed istituti finanziari, in ragione dell’affidabilità del soggetto fiduciario. Questi ultimi sono gli aspetti che in qualche modo legano la figura in oggetto al rischio riciclaggio e che meritano attenzione da parte dei destinatari della normativa antiriciclaggio laddove siano chiamati a ricoprire il ruolo di fiduciari. Peraltro, dal disallineamento tra titolarità formale e sostanziale caratterizzante la “fiducia” deriva un’altra criticità tipica di questo istituto: l’inopponibilità ai terzi del rapporto stesso. Inopponibilità che assume forte criticità laddove siano consegnate al fiduciario somme di danaro o altre cose fungibili (riconducibili alla figura del deposito irregolare). In questi casi eventuali vicende del fiduciario potrebbero mettere a rischio l’obbligazione di consegna in quanto non creandosi patrimoni separati qualunque terzo potrebbe agire nei confronti del fiduciante per debiti del fiduciante stesso e non delle altre parti contraenti ed il sfiduciante stesso potrebbe distrarre a suo vantaggio le somme (e/o i beni) in deposito. Criticità ulteriore, infine, costituente un po’ il corollario di quanto appena detto, è l’opponibilità al fisco del relativo rapporto al fine di vincere la presunzione che le somme depositate rappresentino un provento da lavoro autonomo soggetto a fatturazione e tassazione diretta. Questi sono gli aspetti di maggior criticità presenti nella figura in esame che, giova ribadire, si distingue sia dal contratto di deposito, sia dal sequestro convenzionale e sia dal mandato. Invero, nel contratto di deposito sussiste un obbligo di custodia e consegna in un rapporto contrattuale tra due soggetti depositante e depositario; l’interesse perseguito dal depositante è la custodia di un oggetto per un certo tempo in funzione della sua restituzione al depositante ovvero ad un terzo da questi designato; nel deposito fiduciario in garanzia, invece, la custodia dell’oggetto è in funzione di interessi contrapposti delle parti contraenti e l’avente diritto alla consegna dovrà essere individuato in relazione al verificarsi o al non verificarsi di un evento ovvero all’esatto adempimento o all’inadempimento di una prestazione. In buona sostanza, il terzo fiduciario è scelto non tanto e non solo perla la sua affidabilità e perizia nella custodia di beni e valori, ma in ragione della sua terzietà, imparzialità ed equidistanza tra i due soggetti nel cui interesse contrapposto è effettuato il deposito. L’assenza di una controversia in atto tra i soggetti contraenti, peraltro, distingue il deposito fiduciario dal sequestro convenzionale che è il contratto col quale due o più persone affidano a un terzo una cosa o una pluralità di cose, rispetto alla quale sia nata tra esse una controversia, perché la custodisca e la restituisca a quella a cui spetterà quando la controversia sarà definita. Si distingue, inoltre, questa figura contrattuale dal mandato, sebbene con questo abbia notevoli affinità, in quanto il fiduciante non si obbliga a compiere atti giuridici nell’interesse di una parte ma si pone come garante di due parti con interessi contrapposti e si obbliga alla consegna dell’oggetto ad una o all’altra parte in funzione del verificarsi o meno di determinati eventi 2
  • MARCO KROGH NOTAIO dedotti nel contratto. L’interesse perseguito dalle parti non è tanto diretto al compimento di un determinato atto giuridico quanto a depositare determinate somme o beni presso un terzo imparziale a garanzia di interessi contrapposti. Come accennato, il deposito fiduciario in garanzia ha la sua origine, come del resto l’ampia gamma dei contratti fiduciari, nel mondo anglosassone dove è denominato “escrow” o “escrow agreement”. L’escrow, così come il deposito fiduciario sin qui descritto, garantisce l’adempimento di obbligazioni già contratte è si pone in posizione accessoria, con finalità di garanzia, rispetto ad un contratto principale. Da un punto di vista strutturale l’escrow può definirsi: A) Contratto trilaterale, tra:  Depositante: colui che deposita la somma o altro bene a titolo di garanzia;  Beneficiario: colui che avrà diritto alla consegna della soma o del bene al verificarsi o al non verificarsi dell’evento ovvero all’adempimento o mancato adempimento della prestazione dedotti nel contratto; beneficiario può essere lo stesso depositante o altro contraente;  Il fiduciario: colui al quale è affidata la somma o altro bene che assume l’incarico dalle altre parti contrattuali di consegna della somma stessa o del bene stesso a colui che ne avrà diritto secondo quanto stabilito nell’accordo. B) Contratto accessorio: in quanto presuppone l’esistenza a monte di un rapporto giuridico rispetto al quale sussiste la necessità delle parti contrapposte di acquisire una garanzia per l’esatto adempimento di un’obbligazione in relazione a eventi o comportamenti successivi. C) Contratto reale: in quanto la garanzia richiesta dalle parti contraenti richiede essenzialmente la consegna della somma o di altro bene dedotto nel contratto al fiduciario sottraendola alla disponibilità dei contraenti. Tratteggiato così, resterebbero fuori dal paradigma “classico” del contratto di “escrow”:  gli obblighi di custodia e consegna che non hanno la loro fonte in un contratto e, vedremo, che per il notaio ciò è frequente;  gli accordi tra due soli soggetti, depositante e fiduciario e, quindi i depositi effettuati nel solo interesse di una parte che possono essere strumentali rispetto ad un mandato o rispetto ad un contratto più complesso;  la custodia di somme o altri beni che non è accessoria e di garanzia rispetto ad obbligazioni derivanti da un contratto principale ma che è strumentale rispetto all’esecuzione di un diverso incarico conferito da uno o più soggetti. Questa distinzione tra fattispecie “classica” e fattispecie “devianti” rispetto al paradigma tradizionale ha una sua utilità, come vedremo, 3
  • MARCO KROGH NOTAIO allorquando ci si trovi a dover dare un inquadramento sistematico alle varie fattispecie che in concreto possono coinvolgere il notaio tra ruolo istituzionale ed attività libero professionale. Quali ipotesi ricorrenti nella casistica dell’attività notarile possiamo ricordare:  il deposito nelle mani del notaio del ricavo netto di un mutuo da consegnare al mutuatario dopo l’iscrizione ed il consolidamento dell’ipoteca;  il deposito del prezzo o di parte del prezzo nelle mani del notaio da consegnare al venditore dopo la trascrizione della vendita;  il deposito di un acconto di prezzo nella mani del notaio da consegnare al venditore dopo verifiche che possono riguardare la regolarità urbanistica, l’assenza di iscrizioni o trascrizioni pregiudizievoli;  il deposito nelle mani del notaio di somme da consegnare al legittimo titolare in caso di mancata decadenza dalle agevolazioni prima casa;  il deposito del saldo prezzo da consegnare al venditore nel momento in cui l’immobile oggetto di vendita sia liberato da persone e cose. Gli esempi possono moltiplicarsi, in quanto il deposito di somme in garanzia presso il notaio si presenta quale utile strumento contrattuale ogni qual volta è necessaria la presenza di un soggetto imparziale che si faccia garante di entrambe le parti. Va subito detto che gli esempi sopra riportati possono essere riconducibili ad un accordo contrattuale tra parti e notaio ma, il più delle volte, hanno la loro fonte in un obbligo istituzionale del notaio come pubblico ufficiale nascente da una precisa disposizione di legge, l’art. 6 della legge 22 gennaio 1934 n. 64 che espressamente dispone: “Il notaro dovrà tenere, oltre i registri prescritti, un registro in cui con numerazione progressiva segnerà, giorno per giorno, le somme e i valori che gli siano affidati in relazione agli atti stipulati avanti a lui o per effetto di provvedimenti dell'autorità giudiziaria.”. In questi casi, nella prassi, la fattispecie è definita “deposito formale” per contrapporla al “deposito fiduciario” che ha la sua fonte in un accordo contrattuale. Nel caso di deposito formale l’obbligazione assunta è opponibile ai terzi, il notaio custodisce le somme o i valori affidatigli quale pubblico ufficiale, i suoi obblighi derivano non da un contratto ma dalla volontà della legge a cui non può sottrarsi. I terzi contraenti trovano maggior garanzia nell’esatto assolvimento dei relativi obblighi da parte del notaio nel sistema sanzionatorio aggravato previsto per chi svolge un pubblico ufficio. Gli aspetti di maggior criticità derivano invece dal cd. deposito fiduciario non riconducibile alla previsione del citato art. 6 della l. 64/34, o perché le parti hanno inteso perfezionare un contratto di deposito in garanzia valorizzando la figura del notaio nel suo ruolo di libero professionista e non di 4
  • MARCO KROGH NOTAIO pubblico ufficiale o perché la fattispecie non rientra nel paradigma previsionale della norma citata in quanto, ad esempio, il deposito non è strumentale ad un contratto già stipulato o non è riferibile ad un contratto stipulato dal notaio che riceve in deposito la somma o altro bene. Queste fattispecie si caratterizzano per una valorizzazione del ruolo del notaio come libero professionista ed il rapporto tra le parti è regolato in base agli accordi contrattuali intervenuti. Sotto il profilo dell’assolvimento degli obblighi antiriciclaggio, che in questa sede più ci interessa, va osservato che anche il deposito fiduciario, se collegato ed accessorio rispetto ad un contratto già stipulato e regolarmente repertoriato, non è soggetto ad un obbligo di registrazione autonomo nel registro della clientela mantenendo il suo carattere strumentale rispetto all’incarico principale costituito dal ricevimento dell’atto notarile. Ciò in quanto le attività strumentali ed accessorie del medesimo incarico non richiedono una pluralità di registrazioni. L’adeguata verifica del cliente nei rapporti che si svolgono nel tempo richiedono un controllo costante nel tempo ma non una pluralità di registrazioni. Diverso è il caso in cui al notaio siano consegnate somme o valori prima del compimento di un atto notarile (si pensi al deposito di somme nelle mani del notaio da consegnare al promittente venditore in sede di preliminare dopo aver effettuato gli accertamenti ipotecari e catastali) ovvero a prescindere da un contratto ricevuto o che il notaio stesso debba ricevere (si pensi al deposito di somme al notaio per estinguere un mutuo o un qualunque altro debito) e, quindi per attività pre-negoziale o ultra-negoziale. Per quanto riguarda la prima ipotesi (somme o valori ricevuti dal notaio in deposito fiduciario e da utilizzare per un successivo contratto) si possono ipotizzare più schemi negoziali: 1. un incarico congiunto da parte di entrambi i contraenti e, quindi, un deposito fiduciario diretto a garantire non le prestazioni nascenti da un contratto già stipulato, quanto piuttosto la serietà degli intenti dei due contraenti (si può ipotizzare il caso di due soggetti intenzionati a perfezionare una compravendita i quali in una fase preliminare delle trattative hanno rispettivamente, l’uno, interesse ad effettuare accertamenti sull’idoneità, regolarità, libertà da formalità pregiudizievoli dell’immobile o sul soggetto venditore e l’altro, interesse a verificare la serietà dell’intento del compratore e quindi la sua disponibilità a versare la somma richiesta a titolo di acconto o caparra); 2. un incarico da parte di uno solo dei contraenti il quale versa fiduciariamente nelle mani del notaio una somma di denaro per dimostrare all’altra parte la serietà dei suoi intenti nella fase preliminare di una trattativa. Per entrambi i casi il dubbio principale da sciogliere è se il notaio possa acquisire l’incarico quale pubblico ufficiale incaricato forzando il paradigma del disposto del cit. art. 6 della legge 64/34 e, quindi inserendo il deposito nel 5
  • MARCO KROGH NOTAIO registro somme e valori ovvero se queste fattispecie, restando fuori dalla previsione della citata norma, rientrano nella più ampia categoria di incarichi fiduciari assunti dal notaio quale libero professionista. Sul punto, giova sottolineare, non esistono certezze interpretative né posizioni ufficiali del notariato; laddove si dovesse ritenere possibile far rientrare questi incarichi nell’ambito dell’attività istituzionale del notaio valorizzando il suo ruolo di pubblico ufficiale, terzo, imparziale ed equidistante rispetto ai contraenti, le criticità si esaurirebbero in un più rigoroso assolvimento da parte del notaio degli obblighi antiriciclaggio e, quindi, nell’adeguata verifica del cliente soprattutto sotto il profilo della provenienza delle somme, tenuto conto dei maggiori rischi legati allo svolgimento di attività fiduciarie in cui potrebbero in qualche modo opacizzarsi e disallinearsi segmenti delle transazioni finanziarie rendendo più difficile la ricostruzione della provenienza e/o della destinazione di determinate somme e, nei casi più gravi, per il rischio di utilizzo del notaio come corsia preferenziale per il rientro e/o l’utilizzo di somme di dubbia provenienza, soprattutto nel caso di somme provenienti da Paesi black list e da enti o società il cui assetto proprietario non è ricostruibile con certezza. Laddove, al contrario, si ritenesse che questa tipologia di incarichi non rientri nel paradigma del cit. art. 6 della l. 64/34, alla maggior attenzione da dedicare ai profili antiriciclaggio si aggiungerebbero: i) criticità di natura fiscale, legate alla giacenza di somme di denaro sui conti del notaio; ii) di natura civilistica, legate all’inopponibilità ai terzi del deposito fiduciario, con tutti i rischi connessi all’assenza di effetti segregativi propri dei patrimoni separati, iii) di natura deontologica/ordinamentale, in relazione alla veste di libero professionista-contraente assunta dal notaio che potrebbe essere incompatibile con una sua successiva attività istituzionale nella veste di pubblico ufficiale. Soprattutto con riguardo a quest’ultimo aspetto, nel caso in cui non si ritenga inquadrabile l’attività del notaio depositario quale attività istituzionale svolta nel suo ruolo di pubblico ufficiale, ci si deve interrogare su quale veste il notaio assume nel riceve fiduciariamente la suddetta somma di denaro e quale veste poi assumerebbe nell’ipotizzato contratto di compravendita; ciò, per verificare se, nell’assolvimento dell’incarico conferito, il notaio non rischi di debordare dal suo ruolo di terzo imparziale per assumere esso stesso veste di parte negoziale, in violazione dell’art. 28, 1° comma, n. 3 della legge 16 febbraio 1913 n. 89 (Ordinamento del notariato e degli archivi notarili) che espressamente dispone: Il notaro non può ricevere o autenticare atti: (…) 3) se contengano disposizioni che interessino lui stesso, la moglie sua, o alcuno dè suoi parenti od affini nei gradi anzidetti, o persone delle quali egli sia procuratore per l’atto, da stipularsi, salvo che la disposizione si trovi in testamento segreto non scritto dal notaro, o da persona in questo numero menzionata, ed a lui consegnato sigillato dal testatore . Come abbiamo già osservato in precedenza, il deposito fiduciario in garanzia è figura polimorfa e la dottrina (cfr. I contratti fiduciari ed i rimedi all’inadempimento, in Trattato della responsabilità contrattuale, vol. 2, collana 6
  • MARCO KROGH NOTAIO diretta da G. Visintini, pag. 1275, CEDAM, 2009) per tali incarichi ravvisa, di volta in volta, gli elementi distintivi del deposito fiduciario, del mandato irrevocabile conferito nell’interesse di entrambe le parti o di un terzo (art. 1723 c.c.), del negozio fiduciario. Pur tralasciando l’analisi dell’esatta natura giuridica che può assumere l’incarico assunto dal notaio quale libero professionista, non può non evidenziarsi che in questa ipotesi il notaio assumerebbe la veste di contraente, quale mandatario o depositario della somma (per conto di uno o di entrambi i contraenti) ed in sede di stipula del relativo contratto il notaio oltre a rivestire la veste istituzionale e di pubblico ufficiale assumerebbe il ruolo di contraente che adempie un’obbligazione contrattuale per conto di terzi soggetti. In conclusione, in questo campo nell’attività notarile si possono distinguere incarichi svolti dal notaio come pubblico ufficiale che possiamo definire “depositi formali” ed incarichi del notaio svolti quale libero professionista che possiamo definire “depositi fiduciari”. Laddove il deposito segua un atto notarile è possibile che le parti si accordino con il notaio per effettuare un deposito fiduciario anche in casi in cui sarebbe possibile il deposito formale; nell’attività pre-negoziale o ultra-negoziale è discusso se il notaio possa assumere incarichi quale pubblico ufficiale incaricato ai sensi dell’art. 6 della legge 64/34, laddove l’incarico sia dal notaio assunto quale libero professionista è discutibile che il notaio stesso possa poi assumere la veste di ufficiale rogante in un contratto nel quale in qualche modo egli stesso assolve la veste di contraente su incarico di una o di entrambe le parti. 01 luglio 2013 - Notaio Marco Krogh 7