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A JUSTIÇAA JUSTIAGONIZA       AGONIZAA JUSTIÇA            Um quarto de século na            magistratura não produz       ...
Luiz Fernando Cabeda A JUSTI Ç A AGONZA                I E n i o so br e a p er da do vigor, da função   sae do s nt ido d...
© Copyright : Luiz Fernando Cabeda, 1999Ediヘo : Gilberto Mariot e Mauricio BarretoRevisão : Marcia BenjamimEditoraヘo eletr...
Conheço o meu destino. Sei que algum dia o       meu nome se aliará, em recordaヘo, a algo     de terrível, a uma crise com...
ÍNDIC                           E Apresentaヘo                                                                            6...
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IOS JU R S      I CID A            S
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12                                                 A JU STIÇ A AGO N IZ Aem tempos, e dão até a impressão de que têm efeit...
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14                                                     A JUST IÇ A AG ON IZ Anham elas ou não pertinência com o caso em ex...
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IIO   REVERSO   DACRISE
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20                                                      A JUST IÇ A AGO N IZAa ponto os temas da forç a geradora dos direi...
O   R EVE RSO DA C RISE                                               21tiva, como negócio jurídico privado, não poderia f...
22                                                      A JU STIÇ A AGO N IZ Abrevalorizada na sociedade burguesa, mas ten...
O   R EVE RSO DA C RIS                                        23    ELuis. Coube por ironia a Evaristo de Moares Filho, nã...
24                                                       A JUST IÇ A AG ON IZ AII    –   AJ          USTIÇA DA CRISE      ...
O   R EVE RSO D A C R                                                25    ISEnos critérios de qualificação jurídica comum...
II      IO        CONTROLEEXTERNO   PELO   GENERAL
O C O N TR O LE EX TE RN O P ELO G E NE RAL                          29 I      –     DOUTRINA                          E J...
30                                                      A JUST IÇ A AG ON IZ Aconcreto apresentado, se não se pos icionass...
O C O N TR O LE EXT E RN O P ELO G EN ER AL                        31 II –         AOUT R A NÃO               D    IN     ...
32                                                     A JUST IÇ A AGO N IZ AIII – A J U          STIÇA NO MEIO DO CAMINHO...
O C O N TR O LE EXT E RN O P ELO G EN ER AL                       33 IV  –  O PENSAMENTO DA ESG — ESCOLA RIOR DE GUERRA “S...
34                                                    A JU STIÇ A AGO N IZ Aso. Segundo, porque os mandados de seguranç a ...
O C O N TR O LE EX TE RN O P ELO G E NE RAL                       35 V   –      AS                                DEFORMA‚...
36                                                   A JU STIÇ A AGO N IZ Apróprias regras legais autoritárias que o movim...
O C O N TR O LE EXT E RN O P ELO G E NER AL                     37 VI – O LEGADO IRREMOVIDO      Realizada toda a liturgia...
38                                                    A JUST IÇ A AG ON IZ Apara obras suntuosas, quem promove a classific...
O C O N TR O LE EXT E RN O P ELO G EN ER AL                          39do esforço compreensivo. É preciso fazer as pergunt...
IVA OUTRA MORTE DE HERZOG
A   O UT RA MO R TE D E   H E RZ O G                           43I   –                          PORQUELEMBRAR      Quando ...
44                                                     A JU STIÇ A AGO N IZ A       Pois absurda era a existência nos anos...
A   O UT RA MO R TE D E   H E RZ O G                                 45      No texto mais minucioso sobre a história de B...
46                                                    A JU STIÇ A AGO N IZ AII  –    O              QUEREDIVIVE      Em 25...
A   O UT RA MO R TE D E   H E RZ O G                            47respostas institucionais a situações notórias de quebra ...
48                                                    A JUST IÇ A AGO N IZAjá no período do general Figueiredo, também ver...
A   O UT RA MO R TE D E   H E RZ O G                          49meiras citaヘes ali feitas, de Roberto Lyra: “Extrair a sen...
50                                                     A JUST IÇ A AG ON IZ AIII – O QUE MORRE       O julgamento em segun...
A   O UT RA MO R TE D E   H E RZ O G                                51em bases demasiado inverossímeis, concluindo o coron...
52                                                       A JU STIÇ A AGO N IZ A       Ainda aqui é possível especular sobr...
A   O UT R A MO R TE D E H E RZ O G                                               53                     do Konder)... é d...
54                                                           A JU STIÇ A AGO N IZ Avel quando se sobrepõe uma concepção ig...
A   O UT R A MO R TE D E H E RZ O G                                                 55tada porque dos fatos narrados se de...
56                                                         A JUST IÇ A AGO N IZA             Tirando os fatos, inapreciáve...
A   O UT RA MO R TE D E   H E RZ O G                            57forme a lei, por supor indisponibilidade de direitos que...
58                                                        A JUST IÇ A AG ON IZ AIV – O QUE MATA      A apreciação do pedid...
A   O UT RA MO R TE D E   H E RZ O G                                           59                    (...)                ...
60                                                        A JU STIÇ A AGO N IZ Ajudaico legitimaria a tese da inexistência...
A   O UT RA MO R TE D E   H E RZ O G                                              61                    grupo, os responsá...
62                                                           A JUST IÇ A AG ON IZ Aum termo apreciativo, com conotaヘo de j...
A   O UT R A MO RT E D E H E RZ O G                                              63                     tura de um laudo, ...
64                                                    A JUST IÇ A AG ON IZ AV   –   PORQUE                      NÃOESQUECE...
A   O UT R A MO R TE D E H E RZ O G                             65cos em que o sacrifício individual foi pontuado por acon...
VA         JUSTIÇAAGONIZA
A   JUST IÇ A AG O NIZ A                                               69                           “J’ai vous aimé vraime...
A   JUST IÇ A AG O NIZ A                                               71I                          –INTRODUÇÃO      O tem...
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  1. 1. A A JUSTIÇA AGONIZAJUSTIÇA AGONIZA
  2. 2. A JUSTIÇAA JUSTIAGONIZA AGONIZAA JUSTIÇA Um quarto de século na magistratura não produz nenhuma realizaヘo pífia na vida burocrática; não produz a consternaヘo pelo tempo de silêncio, ou de gritos roucos, para ouvidos moucos; esse tempo não sepulta senão a quem no passar dele construiu a sua sepultura. Não é necessário que o tema de A Morte de Ivan Ilitch se reproduza como se fosse a maldiヘo de Leon Tolstoi para cada um e para todos os juízes. Este é um livro para aqueles que se recusam a encontrar no trabalho pela busca da justiça o delírio da morte.
  3. 3. Luiz Fernando Cabeda A JUSTI Ç A AGONZA I E n i o so br e a p er da do vigor, da função sae do s nt ido da just iça no Pod er J udi c á r io e i
  4. 4. © Copyright : Luiz Fernando Cabeda, 1999Ediヘo : Gilberto Mariot e Mauricio BarretoRevisão : Marcia BenjamimEditoraヘo eletrônica : Wander Camargo SilvaCapa : Paulo Manzi Dados Internacionais de Cataloga ヘ o na Publica ヘ o (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)Cabeda, Luiz Fernando A Justiça Agoniza: ensaios sobre a perda do vigor, dafunヘo e do sentido da justiça no poder judiciário / Luiz Fern an-do Cabeda. - São Paulo: Editora Esfera, 1998. 1. Justiça - Administraヘo - Brasil 2. Justiça e política -Brasil 3. Poder judiciário - BrasilI. Título.II. Título: Ensaios sobre a perda do vigor, da funヘo e dosentido da justiça no poder judiciário.99-4560 CDU-342.56(81) Índices para catálogo sistemático: 1. Brasil : Justiça : Poder judiciário : Direito constitucional 342.56(81) 2. Brasil : Reforma do judiciário :Direito constitucional 342.56(81)ISBN 85-87293-10-9Todos os direitos reservados àEditora Esfera Ltda.Travessa Dona Paula, 11301239-050 – São Paulo – SPFone: (0XX11) 3120-4766www.editoraesfera.com.br
  5. 5. Conheço o meu destino. Sei que algum dia o meu nome se aliará, em recordaヘo, a algo de terrível, a uma crise como nunca ocorreu, à mais tremenda colisão de consciências, a uma sentença definitiva, pronunciada contra tudoaquilo em que se acreditava, exigia e santificavaaté então. Eu não sou um homem; sou dinamite. Friedrich Nietzsche
  6. 6. ÍNDIC E Apresentaヘo 6 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Os Juriscidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .9 . . . . . .II. O Reverso da Crise 17 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. O Controle Externo pelo General . . . . . . . 27 . .IV. A Outra Morte de Herzog 41 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. A Justiça Agoniza 67 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
  7. 7. APRESENTA‚ O Com o presente texto feito manifesto, Luiz FernandoCabeda, um ins id er que não perdeu a faculdade do olharestranhado, acode em boa hora para informar sobre umdebate confuso, não raramente preso a objetivos políticosde moldar o Estado, mas necessário sobre a reforma do Ju-diciário brasileiro. Perspectivas e níveis de abstração suc e-dem-se c om rapidez e desenvoltura que desnorteiam ape-nas na primeira leitura, revelando-se, posteriormente,como estratégia adequada para expor de múltiplas formasuma ferida aberta da nossa sociedade: um Judiciário ago-nizante que faz entrever a agonia da própria justiça. A constatação dessa agonia é a idéia central a confe-rir unidade aos cinco ensaios . O leitor em busca de expli-caヘes sistemáticas irá diretamente ao ensaio mais longo,cujo título foi estendido ao livro. Os exemplos de “destro-çamento da carreira”, “deterioração da atividade judican-te”, “formaヘo do magistrado”, “decadência da literaturajurídica”, “corrupção da linguagem jurídic a”, “nepotismo”e do brasileiríssimo contraste de “espírito conservador” e“proclamaヘes libertárias”, seguidas vezes apresentadosem estilo de qualidade literária, falam por si. Erra quem pensa que a agonia deve ser apenas credi-tada ao Judiciário e às suas instituiヘes pouco ajustadas à
  8. 8. AP R ESE NT A‚ O 7justiça. Concorrem para tal a própria sociedade e seu usodo Judiciário (“falsa cultura da litigância”), concorrem ain-da os “juriscidas” e o “controle externo pelo general”. Esteúltimo foi exposto no ensaio homônimo, uma instiganteanálise da “Lei Orgânica da Magistratura Nacional” (LO-MAN), de 1979, na qual o general Ernesto Geisel atentouduradouramente contra a construção de um Judiciárioque se possa afirmar como expressão do Estado Demo-crático de Direito. O ensaio “A outra morte de Herzog” merece um re-gistro especial como radiografia de uma ignominiosa “fle-xão do Poder Judiciário”, manifesta no julgamento da sen-tença do juiz Márcio José de Moraes pelo Tribunal Federalde Recurs os. O caso é didátic o e recente. Não se pode dis-cutir seriamente a reforma do Judiciário sem arrancá-lodo esquecimento. Peter Naumann
  9. 9. IOS JU R S I CID A S
  10. 10. OS JU RISC ID 11 AS Das tantas coisas de que se fala ou especula a propósi-to do final do milênio, uma há que encerra mesmo toda anoção de perplexidade própria da idéia de fim, mas deum fim sem recomeço. Trata-se da resignaヘo vaga com aidéia de morte ligada a situações humanas que sempre fo-ram tidas como fontes de revivescência, porque nelas seamparavam as aヘes para que a vida recobrasse seu vigor,e os homens direcionassem seu destino, estabelecendoum pouco, na medida precária de suas forças, as caracte-rísticas de um mundo em que queriam viver. De um lado, o lado da morte, houve um recrudesci-mento de c rimes raciais, com uma diversificaヘo de perse-guidos que nunca foi imaginada, e não são mais necessá-rias as certezas a respeito de inferioridade, perigo ounocividade pública, sempre inventadas como pretexto pe-los totalitarismos, para que a repressão por ódio se instale.O genocídio bate de novo à porta da civilizada EuropaOcidental, e a guerra dos Balcãs mostrou isso nos julga-mentos — poucos, para a proporção dos fatos, — já reali-zados na Corte Internacional de Haia. Não bastassem es-ses crimes de grande envergadura, mata-se sem motivo, nocotidiano, por morte cruel e absurda, e há mesmo umabanalizaヘo do homicídio no ato continuado, aqui noBrasil, de colocar fogo em notívagos e ébrios por diversão,como no de jogar recém nascidos no lixo. As notícias sem-pre dramáticas, sobre isso, vêm como espasmos , de temp os
  11. 11. 12 A JU STIÇ A AGO N IZ Aem tempos, e dão até a impressão de que têm efeito multi-p li c a or, pois geram um surto e depois cessam, mas o si- dlêncio que cai parece que apenas esconde um drama quecontinua. Até ecoar de novo. Do lado da vida, as instituiヘes que o homem criou— escolas, hospitais, penitenciárias, Judiciário — não con-seguem dar resposta a problemas que só mais recente-mente ganharam proporヘes de avalancha ou de enxurra-da, como o das drogas, da prostituição infantil e do crimeorganizado. O Código Penal está em vias de ser ampla-mente modificado e, sem dúvida, o será para pior. Indíciodisso é a gama de crimes que, na esteira da tortura quetraumatizou os brasileiros durante o regime imposto pelosmilitares, passaram a ser classificados como hediondos.Trata-se de uma qualificaヘo legal que abandona a idéiade sistema jurídico, assim definido por conter uma har-monia de princ ípios e definiヘes normativas. Cria-se umaespécie de exílio da regra punitiva, e ela passa a incidir co-mo se estivesse fora do sis tema, convertendo-s e numa am-pla exceヘo. A possibilidade de erro judiciário aumentou,desde que se raciocine com base em situações absoluta-mente plausíveis de ser alguém acusado injustamente docrime hediondo de racismo, estupro ou seqüestro. A pró-pria definiヘo legal — hediondo — contém a carga absur-da de imputação que torna o acusado quas e indefensável.Além disso, e por exemplo, o que é racismo? Os juízes nãosabem responder, porque também desconhecem os con-ceitos básicos da sociologia e da antropologia que o dife-rencia do preconceito racial, da segregação racial e da dis-criminaヘo racial. Os magistrados, e os juristas em geral,não encontram em seu saber metodologia suficientemen-te apta para distinguir todas essas figuras, cujo traço dis-tintivo é tão marcante, mas que o Direito confunde comsuas disposiヘes de caráter meramente normativo. A par da falta de respostas, que deveriam advir do la-do da vida, há uma segunda morte a ser lamentada. É o
  12. 12. OS JUR ISC ID 13 ASparticular fenecimento no âmbito do conhecimento jurí-dic o da capacidade para captar os fatos pela via do seu re-lato, isto é, de fazer dos autos judiciais um documento fiel,pertinente, profundo em seu conteúdo, do acontecimen-to efetivamente havido. Palavras novas precisam ser criadas para descreverrealidades que se impuseram antes que pudessem ser no-meadas por composição dos termos correntes, e exigiramsíntese que remetesse imediatamente ao sentido recémdes coberto. A segunda morte fez surgir um novo assassino.A palavra ju iscid a se impõe para reconhecimento daquele rque opera essa morte do Direito, daquele que o mata a ca-da dia, sistematicamente, porque não sabe reconhecê-lo,nem dele extrai nenhum valor, e também o banaliza comoutras formas fatais que já não suscitam revolta e dor aquem assiste. O j ur sc id entupiu o Judiciário com ações i adespropositadas, transformando-o numa grande catedralde papel, onde as palavras que sempre tiveram sentido, eforam inspiradoras da difícil construção de um poder po-lítico independente incumbido dos julgamentos, ficaramocas, e hoje se ntim ento de justiça, lealdade processual, lógican orma tiva e outras expressões fundamentais para entendi-mento e aplicaヘo do Direito são palavras ao vento. Pa-lavras, palavras, palavras... que os jur iscid a sa s s assi na ra mcom a vulgaridade de seu trabalho aquém e além dos can-celos judiciais, sob togas, batas, becas, arminhos debrua-dos... Eis aí praticado, sem piedade, o crime com pompa,o crime arrogante. Hoje, a pretexto de reparar situaヘes supostamenteiníquas, os jur iscid a sjogam, a rodo, aヘes, denúncias, re-clamaヘes aonde quer que exista um protocolo judiciárioe, por sua vez, obtêm a resposta necessariamente tardia naforma de julgados disparatados, oriundos de processostreslidos. A justiça assim praticada mata todo o esforço pa-ra elevá-la ao sentido próprio do termo. Pedir qualquercoisa, repetir fórmulas pré-impressas em computador, te-
  13. 13. 14 A JUST IÇ A AG ON IZ Anham elas ou não pertinência com o caso em exame, é aprática que se mostra eficiente para assassinar o Direito.Diria o incauto que, se a injustiça está nas ruas, ela teriaque fluir para os tribunais. Não se trata disso; trata-se docontrário: de uma injustiça que está mal descrita ou carac-terizada, ou que não aconteceu, ou que não é injustiça emsi mesma (pois deriva de uma circunstância que não foipercebida por quem a denuncia sem base) ou, pior ainda,trata-se de uma injustiça nova, aquela que é exatamentebuscada pelos mesmos caminhos que só poderiam ser tri-lhados por quem procura a justiça... Essa injustiça em simesma é o fruto do trabalho do juriscida. Há uma falsa cultura da litigância que faz com que,por exemplo, a Alemanha (que tem a metade da popula-ção e uma estrutura do Judiciário Trabalhista muito seme-lhante à do Brasil) registrasse cerca de 4.500 aヘes recla-matórias em 1998, enquanto que aqui foram interpostasaproximadamente 2.5000.000 no mesmo ano. O argumen-to a respeito de que faltam entre nós instâncias intermediá-rias não dá nenhuma resposta para essa desproporヘo e so-mente serve para expor mais nosso gradativo e inexorávelperecimento institucional. Os tribunais brasileiros, e não foge a isso o SupremoTribunal Federal, procuram dar resposta à torrente deaヘes efetivando julgamentos em massa (não menos dedez mil por ano naquela corte, compos ta por apenas onzeministros). O Tribunal Superior do Trabalho, no final de1998, provocou a ediヘo mais volumosa de um jornal nomundo, ao publicar as intimaヘes dos processos ali julga-dos, no Diário da Justiça. Trata-se de uma lógic a da multi-plicaヘo que ganhou o automatismo dos resultados acei-tos como se prescindissem de causa. Pelo absurdo, que aomenos se repetisse Unamuno: Contra el dolor, más dolor . O que há de novo, como atitude, é a aceitaヘo resig-nada dessa gross eira e brutal forma de morte. A noヘo definalidade da Justiça deve ser acessível a qualquer um,
  14. 14. OS JUR ISC ID 15 ASmesmo ao rústico e ao analfabeto, desde que os letradosentendam a necessidade dela, e usem as palavras que co-nhecem para alcanヘ-la concretamente, não para produ-zir seu engodo bem remunerado, nas catedrais de papeltransformadas em sucata, em regurgitamento e tédio dacivilizaヘo. Es pec ialmente, não as us em em cumplic idadecom a mais letal dentre todas as formas de morte do D i rei-to, que — esmagada pelo entulho — hoje é uma palavralançada ao degredo, corrompida pelo nada, desonradapelo seu emprego. Os brasileiros numerosos que têm sua vida compro-metida pelos milhões de processos iníquos que tramitam,em aヘes de trânsito, de família, fiscais, trabalhistas, e quemorrem um pouco a cada vez que os atos processuaistranstornam suas existências, pois não querem formar umpovo conduzido pela aposta ou pelas transações menorese sempre frustrantes , têm agora o nome de um novo seria lkiller, o ju iscid a . Sabem, sofridamente, que é preciso, e ur- rgente, exterminá-lo antes de morrer em suas mãos.
  15. 15. IIO REVERSO DACRISE
  16. 16. O R EVE RSO DA C R 19 ISEI – ARÍTICA SISTEMATIZADA C Aqueles que falam tão seguidamente sobre a crise doDireito, ou sobre a crise da Justiça, têm um débito paracom a sua própria memória, e o gosto pela repetiヘo. Essetema já foi desenvolvido no país, com abordagens radicaise célebres. Retomá-lo é como buscar o efeito repristinató-rio das leis e, honestamente, não se pode mais falar emcrise, mas nos resultados dela, nos diagnósticos que foramfeitos. A análise que se impõe é outra, é a que busca mos-trar o reverso. É a que quer encontrar os marcos da críticadessa crise. Os anos ‘50 assinalam no Brasil a revisão teórica dospostulados do Direito que não haviam dado cert o e que, emoutras palavras, continham-se nos limites de princípiosco n servadores. Todas as questões estavam postas de novoe os motivos justificadores dos institutos, fórmulas jurídi-cas e — especialmente — resultados obtidos pela jurisdi-ヘo passavam pelo crivo de críticas abrangentes, que repu-nham ou retiravam significados. Foi então que surgiu aobra-prima “A Crise do Direito” (São Paulo, Ed. MaxLimonad, 1955), raridade bibliográfica que nem mesmocostuma constar no extenso rol de publicações de seu au-tor, Orlando Gomes, e não foi reeditada. Questionava-se então, e sobretudo, o Direito positivo e arelaヘo com a real idade social efetiv a , sua elaboraヘo e suaaplicação frente a es ta. Foi esse o tempo de “A Crise do Di-reito”. Orlando Gomes revisou o quadro de insuficiência ede descrença na legislaヘo. Levantando a tese da decadên-cia do jurista francês Ripert, — e mais especialmente a ano-mia denunciada por Léon Duguit —, ele questionou ponto
  17. 17. 20 A JUST IÇ A AGO N IZAa ponto os temas da forç a geradora dos direitos; o declínioda interpretaヘo imanente das normas (que sempre lhesatribuiu um certo sentido anímico e, assim, de fetiche); aformaç ão de regras heterônomas em relaヘo ao Estado,cuja efetividade era crescente; a fals a noヘo dos silogismosp erfeitos e, por fim, mas principalmente, a desmoralizaヘoda teoria da autonomia da vontade, diante do molde docontrato de adesão (ou de outras formas em que a manifes-taヘo de vontade é aces sória e não substantiva), de largoemprego. Questionamento tão amplo recolocou historica-mente o estudo do Direito, superando uma espécie de clas-sificação p aleontológica que dele o posi tivismo fazia. A elaboraヘo dogmática do Direito recuperou corres-pondência com uma realidade histórica e podia ser tecni-camente considerada a existência de um Direito burguês,mas também que a expressão deste engendrava realidadesdivers as, e foi a partir destas, do fim para o começo, que oquestionamento da dogmática ganhou corpo. Finalmente,sem ser cientificamente blasfemo, podiam ser lembradas asmais amargas, candentes e radicais imputaヘ es a um Dire-ito insuficiente, dando-se curso a isso na própria elabora-ヘo da crítica, s em abandono da abordagem jurídica. O mesmo Orlando Gomes havia tratado de formapioneira a questão dos direitos gerados pelas convençõescoletivas do trabalho. Identific ava nelas a força da produ-ヘo de normas jurídicas paralelamente ao Estado, “comoum dos aspectos da transposiヘo da luta de classes para oplano jurídico”, uma vez que tal normativismo produziaum d ireito objetivo, à margem do d ireito estatal. Quarenta equatro anos depois, ao retomar de certa forma o tema de“A Crise do Direito” no livro “Transformaヘes Gerais doDireito das Obrigaヘes”, mas agora numa reflexão nadairruptiva, Orlando Gomes confessou o cometimento deequívoco e, fundado principalmente na teoria do negóciojurídico de Emílio Betti, proclamou que a convenヘo cole-
  18. 18. O R EVE RSO DA C RISE 21tiva, como negócio jurídico privado, não poderia fazersurtir direito objetivo. A questão das convenヘes coletivas era cara àquelesque pretendiam desenvolver um estudo crítico do Direito,desde que sabido ter o Estado Novo antecipado conquistassociais como fruto da outorga estatal, sobrepondo-se aoaproveitamento delas como bandeira pelos movimentosrevolucionários dos anos ‘20 e ‘30. Evaristo de Moares(pai), que havia colaborado na implantaヘo de um sistemade proteç ão ao trabalho de caráter corporativo, trazido nobojo da Revoluヘo da Aliança Liberal, escreveu em seus“Apontamentos de Direito Operário” a observaヘo de Gi-anturco de que “a questão social reside no Código Civil”. Eis aí um ponto de difícil encaminhamento, pois se aautonomia da vontade não construía uma ordem socialharmônica, e mostrava-se seguidamente como um mito,por outro lado havia uma legislação protetiva abundante,que supostamente equalizava interesses. Acreditar, portan-to, que as convenヘes coletivas conteriam os elementosque a legislação estatal não suportava, equivalia a deduzirde esquemas interpretativos que, quanto ao Direito, comoquanto à Economia, à Filosofia e à Política, eram precá-rios como teoria, e negavam a verdade histórica tantas ve-zes buscada. Foi o próprio Orlando Gomes que, por essa mesmaépoca (1959), publicou “Marx e Kelsen”, texto curto emque expôs — em nível descritivo — a interpretação mar-xista do Direito, de acordo com as versões de Stuchka,Pashukanis e Vic hinsky, em contraposição à visão kelsenia-na da norma jurídica pura, vinculada unicamente ao Di-reito Positivo e analisada sem qualquer causaç ão, configu-rando-se como a quintessência do Direito burguês. Naverdade, Stuchka encerrava as normas jurídicas dentrodas relaヘes sociais, enquanto Pashukanis apresentavauma variaヘo dessas relações que, estabelecidas com baseno interesse econômico, ganhavam f o a específica, so- rm
  19. 19. 22 A JU STIÇ A AGO N IZ Abrevalorizada na sociedade burguesa, mas tendente a de-saparecer com a construヘo do socialismo e a implantaçãode mecanismos sociais, de inspiração técnico-econômica,sobrevenientes ao “perecimento da superestrutura jurídi-ca em geral”. Andrei Vichinsky sustentou que as teoriasantecedentes impediam o desenvolvimento do estudo ju-rídico no mundo socialista e defendeu a idéia de aprovei-tamento do arcabouço jurídico burguês, como forma derepresentaヘo útil, mas desmitificada. Tratou da verdadejudiciária, fruto da consideração pelo juiz das implicaヘesdo ato examinado, tendo em vista as instituiヘes do Esta-do e da sociedade, de modo a não ficar fixado numa ver-dade só dos fatos, de caráter absoluto. Por exemplo, emmatéria de Direito Penal, isso queria dizer que as provascircunstanciais precediam as materiais em sua valoraヘo, epor isso não havia a necessidade de definiヘo anterior docrime e da pena. Como bem esclareceu Umberto Cerroni,a partir de 1954 (ano em que morreu Vichinsky), essasteorias entraram em desconcerto e a manifestação de ou-tros juristas, com apoio em decisões do Tribunal Supremoda URSS, indicava sua lógica de irrecusável ilegismo. Alémdisso, em especial a partir das denúncias de Khrustchevem 1956, a figura de Vichinsky ficou irremediavelmente li-gada aos chamados Processos de Moscou, em que atuoucomo Procurador-Geral da União Soviética, e sua teoriajurídica é, por ironia da representação que ele tanto c aus-ticou no Direito burguês, expressão rala do stalinismo ede seus crimes. Não fosse pelo esquematismo, seria difícil entenderporque Orlando Gomes, em 1959, apresentou idéias deVichinsky como representativas do marxismo. Ocorre quehavia um espírito de questionamento na época, e, comose sabe, as críticas prescindem de paternidade, valem peloque instabilizam. O Estado Novo também havia construído um estigmapara a Velha República, que recaiu sobre Wa sh in gt o n
  20. 20. O R EVE RSO DA C RIS 23 ELuis. Coube por ironia a Evaristo de Moares Filho, não ce-dendo à tentaヘo de celebrar a corrente a que se filiou seupai, demonstrar que o ideário reformista da Revoluç ão de‘30, realizado no Estado Novo, serviu-se da tese de que “aquestão social é um caso de polícia”. A frase foi produzidapelo DIP, Departamento de Imprensa e Propaganda. Ogoverno de Washington Luis teria primado pela soluçãonegociada dos conflitos sociais, criando mesmo câmarasde conciliaヘo especial para reger os dissídios na área ru-ral. Todavia, é também verdade que as greves da décadade ‘20 foram encaradas como arruaças e a tônica naqueletempo foi a repressão e o desterro de trabalhadores imi-grantes. A frase fabricada pelo DIP está de acordo com ospronunciamentos que eram então corriqueiros, e serv i uàquele tempo como representativa dele, independente daintenção de um ou outro governante, pois a sociedadeque estava presa a um patriarcado patrimonialista nãoconseguia gerar Direito reformador. Conquanto as críticas esbarrassem em verdades ementiras, como na confusão de umas com as outras, o es-sencial é que, a partir dos anos ‘50, principalmente, elaspuderam obter um grau de sistematizaヘo que não haviasido produzido antes. Há uma homenagem a prestar aosque erraram, mas criticaram. Dentre eles, com destaque,Orlando Gomes.
  21. 21. 24 A JUST IÇ A AG ON IZ AII – AJ USTIÇA DA CRISE Embora isso possa ser tido como uma interpretaヘomeramente funcionalista, a verdade é que o enfoque dacrise não está mais centrado no Direito, mas es pecialmen-te na J ustiça. Há uma pródiga legislaヘo que permite aoseu intérprete e aplic ador plena desenvoltura para não fi-car prisioneiro da regra. Erram os que supõem que o Judiciário passa por umacrise. O que há é a ausência de um efetivo poder organiza-do a partir dos elementos que lhe dão fisionomia, é umaJustiça da crise . Não é possível dizer que chegou-se a umponto de paroxismo porque a crítica do Direito não con-seguiu consumar uma síntese, ou seja, porque ela não ge-rou um Direito novo. Não há esse Direito novo. O Direitonovo é o Direito velho que foi reinterpretado por homensque viveram (ou vislumbraram) novos tempos. A Justiça da crise é aquela do Judiciário precário emestado permanente, e se realiza e expressa no pequenoengajamento e no parco comando que os magistrados al-cançam nos atos de seu ofício. Não é por acaso que s e falaem “crise de identidade que afeta aos operadores jurídi-cos e aos papéis de mediaヘo institucional” (Pietro Barcel-lona e Giuseppe Cotturri). Segundo esses juristas italia-nos, “não se trata (...) de construir um novo modelo,definido e acabado, de relaヘes sociais, uma nova teoriageral do Direito ou um sistema de conceitos; tampouco deconfigurar os instrumentos adequados para garantir umaabstrata justificabilidade dos int eresses excluídos; trata-se dedefinir as condiç ões práticas e de elaborar os pressupostosteóricos necessários para eliminar os d esvalores im p lí cit os
  22. 22. O R EVE RSO D A C R 25 ISEnos critérios de qualificação jurídica comumente empre-gados pela doutrina e a jurisprudência.” Em res umo, o juiz não mais responde pelo Poder queintegra para justificá-lo. Deveria fazê-lo, em tese, pois é daessência desse Poder produzir a justificação; intervir nosinteresses e liberdades e expor o porquê, gerar os funda-mentos; divulgar a rat io como um saber iluminista. Porém,o juiz integra o Poder para realizá-lo independente — e se-guidamente contra — os enunciados formais que dão con-torno à sua funç ão. Para não ser segregado em seu ofício,em um compartimento do Estado, tem de reviver o que háde sábio no espírito humano, de integrador e de igualitá-rio. Todavia, é preciso saber distinguir essa ordem judican-te sempre libertária da ordem jurídica que nem sempre oé. Há práticas emancipatórias que têm de ser juridicamen-te desenvolvidas, e há um papel a ser assumido de garantiro Direito “frente a todas as contingências”. Porque abordarconflitos é proceder análise das relaヘes existentes e daspossíveis, o juiz tem de viver sua liberdade ainda que nãoseja por escolha sua, pois não há outro modo de definir arespeito desses conflitos alguma aヘo concreta. Estes são os princípios. Este é o tema desenvolvidoaté o ponto em que a crítica produz o seu reverso na for-ma de outro conhecimento. Os juízes têm sido realizado-res de uma Justiça da crise, oriunda desta e fabricada noseu bojo, e — na suposiヘo errada de que se trata de umacrise da Justiça — não têm sabido superá-la. Para isso éfundamental a eliminação de procedimentos que consa-gram uma motorização alienada e disfuncional e, sobretu-do, embaraçam a retomada do saber heurístico, da desco-berta do significado dos preceitos, e da revelaヘo danorma jurídica em sua aplicação mais efetiva. Quando forrestabelecida a noヘo da ars inveniendi , proposta por KarlEngisch, em lugar da ars judicandi apenas, será a hora denão só aceitar as premissas, mas também de inventá-las.
  23. 23. II IO CONTROLEEXTERNO PELO GENERAL
  24. 24. O C O N TR O LE EX TE RN O P ELO G E NE RAL 29 I – DOUTRINA E JUSTIFICAÇÃO Nã o há doutrina jurídi ca q ue não seja transformadora.Muitas vezes, sob o nome de doutrina, trata-se da aplicaヘodas normas jurídicas. A análise que então se faz é a da juris-diç ão. Vale dizer, da jurisprudência que dela resulta. Masse, o enfoque for a respeito do modo como os prec eitos le-gais se justificam ou fundamentam, trata-se da interpreta-ヘo. Isto é, da exegese do Direito. Em nenhum desses casoshá autêntica doutrina e, se os outros caminhos indicados,quer o da aplicaヘo, quer o da interpretaヘo das normasjurídicas, mostram-se acaso transformadores, trata-se aí deuma mudança que se realiza no plano dos fatos, na histó-ria, portanto que se reifica e se encerra. Já a doutrina é con-ceptiva por excelência, e as transformaヘes que transportanão se concluem sem a sua s uperação por outra doutrina. Por isso não há doutrinador que não perpasse sua wel-ta nsch au u n g (concepヘo de mundo), ou que suprima o ca-ráter atributivo às normas legais com que aquela sua con-cepção procura entendê-las. Assim também não existejurisprudência que prescinda da força identificadora de taisnormas ao celebrar o julgamento como resultado delas. Embora a palavra doutrina tenha a raiz etimológicaque aponte para a opinião dos doutores, ou dos doutos,ela é ao mesmo tempo uma ortodoxia e uma heterodoxia.Isso porque o Direito se transforma, como se aplica de va-riadas maneiras ao caso examinado, quando este se repete,e assim é um ramo do conhecimento sob teste permanen-te, sob verificaヘo, e a doutrina não serviria para estabilizá-lo se não fosse direcionada para fins que superam o fato
  25. 25. 30 A JUST IÇ A AG ON IZ Aconcreto apresentado, se não se pos icionasse mais adiante,na hipótese abstrata da sua incidência. A doutrina é, fundamentalmente, dirigida para o Di-reito que se nega, daí porque ela o complementa com aidéia de que há uma possibilidade lógica, sistemática, dog-mática, de que ele venha a ser superado. O Direito que seaplica não compõe o inventário da doutrina, mas o da his-tória. Por isso, uma boa dose de humildade é exigida aod o u t rin a d o r, que não vê na sua vontade uma força inspira-dora de novas regras, mas sabe que ela é apenas seletivade fatos que, regidos sob novas circunstâncias, terão senti-do e efeitos que melhor se compadecem com a idéia deDireito. Não é por acaso que o mais célebre dos doutrina-dores bras ileiros, Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda,encerrou a última de suas numerosas obras (Comentáriosao Código de Proc esso Civil de 1973) invocando a inspira-ção de Konrad Hellwig, a quem tributou a mais marcanteinfluência no Direito moderno: pectus facit iurisconsultus .Se o coraヘo faz o jurista, o desvio do Direito, a perda desua justificaヘo, se apresenta também como um sentido.Um sentido morto.
  26. 26. O C O N TR O LE EXT E RN O P ELO G EN ER AL 31 II – AOUT R A NÃO D IN PODE IGNORAR OS FAT Há temas que têm de ser colhidos na história do Direi-to, como outros que precis am s er desalojados do catálog ode jurisprudência, para receber enfoque doutrinário, por-que continuam a produzir efeitos, ou conseqŸncia deseus efeitos, e a eles não se pode dar o que seria uma espé-cie de automatismo de resultado, vale dizer, não se lhes po-de atribuir uma influência inevitável, boa ou nefasta, so-mente porque foram gerados em um tempo já passado, eseu surgimento está consumado. Só a doutrina pode con-ceber uma transformação que abjure origens ou finalida-des que antes se perderam naquele tempo e verificar se de-veriam ter perecido nele. O trabalho doutrinário é, pornatureza, de jure condendo ou de lege fere da , e é iss o o que se nbusca aqui: e nc ontrar no tempo passado, mas nele isolar, a forçajustificadora de um Direito que hoje não se sustenta, mas que —infelizmente — continua a gerar efeitos re pressivos intoleráveis, eque a lei da inércia mental perpetua.
  27. 27. 32 A JUST IÇ A AGO N IZ AIII – A J U STIÇA NO MEIO DO CAMINHO DA DISTEN SÃO O General Ernesto Geisel estava convencido em 1977de que seu projeto de di st e nsão lenta, g radual e segura n-icluía a internalizaヘo das funções repressivas no âmbitodo Judiciário. Por isso, quando a Câmara dos Deputadosrejeitou a reforma da Justiça que ele havia proposto, nãohesitou em fechar o Congresso Nacional, decretando oseu recesso e editando na mesma data a Emenda Constitu-cional nº 7, com base no Ato Institucional nº 5/68. O AI-5 já vigorava por nove anos e foi o mais longo econtundente controle externo operado sobre o Judiciário,pois suspendia as garantias da magistratura, retirando opoder e a independência inerentes ao cargo para preser-var apenas as suas funções. O plano do General Geisel con-sistia em instituir um auto-regime para o Judiciário, trans-ferindo-lhe as atividades repressivas para a contenヘo doseu corpo funcional, o que dis pensaria a aplicação das me-didas rev ol cion árias. Segundo o programa da u di stensão len-ta, gradual e segura aquelas medidas perduravam como umapena virtual, como a espada de Dâmocles, e era preciso re-mover a necessidade da sua permanência, para que o refe-rido programa prosseguisse. Isso só era possível na medi-da em que a Justiça assumisse um papel de censor, deautocensor. A reforma do Poder Judiciário foi completada em 14de março de 1979 (véspera da transmissão do cargo para ogeneral João Figueiredo), quando o General ErnestoGeisel publicou o último diploma legal de seu governo, aLei Orgânica da Magistratura Nacional, Lei Complemen-tar nº 35/79, conhecida por LOMAN.
  28. 28. O C O N TR O LE EXT E RN O P ELO G EN ER AL 33 IV – O PENSAMENTO DA ESG — ESCOLA RIOR DE GUERRA “SORBON NE SUPE A ( BRA S LEIRA” ) I Pela Reforma Geisel, os juízes deixaram de ser vitalí-cios em virtude da investidura através de concurso públi-co, passando a adquirir tal garantia só ao cabo de doisanos de exercício. Desde então, e durante todo esse tem-po, podem ser desligados por decisão administrativa dostribunais. Até 1988, quando foi editada a Constituição vi-gente, a deliberaヘo nem mesmo precisava ser explicita-mente motivada. Os magistrados recrutados no Ministério Público ena advocac ia perdiam sua origem, vale dizer, depois de in-tegrarem a magistratura poderiam ocupar vagas em ou-tros tribunais como se fossem juízes de carreira. Isso criousérios embaraços em Estados que tinham dois tribunais desegunda instância, o Tribunal de Alçada e o de Justiça, co-mo também desfigurou a complexa composição do Tr i-bunal Federal de Recursos, hoje Superior Tribunal deJustiça. Simplesmente, o quinto constitucional dos chama-dos juízes forâneos (provindos da advocacia e do Minis-tério Público) foi superado muitas vezes, em detrimentodos magistrados de carreira. Os mandados de segurança (independente da matériasob exame) passaram à competênc ia dos Tribunais no âm-bito dos quais foi praticado o ato imputado de abusivo aeles próprios, com o desaparec imento do j uízo isento. Emmatéria disciplinar, os juízes tornaram-se os únicos serv id o-res do Estado submetidos a julgamentos administrativos ir-recorríveis. Primeiro, porque a LOMAN não previu recur-
  29. 29. 34 A JU STIÇ A AGO N IZ Aso. Segundo, porque os mandados de seguranç a em buscade garantias legais teriam de ser interpostos perante os ór-gãos coatores. Terceiro, porque haveria o empecilho legalde incabimento desse tip o de ação diante de ato d isciplinar. O que se viu a partir de então guarda analogia com aclássic a narrativa de Peter Gay sobre a débâcle da Repúblicade Weimar: o des file do opróbrio, da perseguiヘo rasteirapor motivos pessoais, da bajulaヘo, das fidelidades maçô-nicas e do despropósito de toda a ordem, sob o comandodos arrivistas de sempre. Criaram-se tribunais de exceヘocom funções censórias (um dos quais foi dissolvido peloSupremo Tribunal Federal). Surgiram órgãos especiaiscom amplas atribuiヘes administrativas, para concentrarpoder e exercê-lo arbitrariamente, mesmo em tribunaispequenos que não tinham sequer vinte e cinco juízes( qu orum mínimo fixado como condiヘo pela LOMAN pa-ra que fossem criados os referidos órgãos). A cúpula doJudiciário passou a contar c om um número ínfimo de ma-gistrados de carreira, tendo em vista que os juízes forâ-neos perdiam a sua origem na classe onde haviam sido re-crutados, e passavam a ser também considerados comooriundos da mesma carreira. É verdade que para essa débâc le concorreu o fato deque muitos juízes, que eram contrários aos princípios in-formadores da LOMAN, se aposentaram massivamentequando ela entrou em vigor. Seu silêncio, infelizmente,não deixou memória, mas uma situação de abandono daresistência altiva que traz sua marca aos dias de hoje. Esses últimos tópicos, que parecem ser apenas os deuma crônica, na verdade reapresentam um tema irresolvi-do, e é preciso buscar mais passado para esclarecê-lo.
  30. 30. O C O N TR O LE EX TE RN O P ELO G E NE RAL 35 V – AS DEFORMA‚ES CIRÚRGICAS A crise institucional do Judiciário provém principal-mente do movimento militar da Revolução de 64, porquese caracterizou como uma insurreição a meio do cami-nho. Trouxe elementos reformistas do Estado, segundoum programa liberal-autoritário preconizado principal-mente pela União Democrática Nacional. Também tevecomponentes nitidamente fascistas, como as peregrina-ヘes por Deus, a família e a propriedade. Houve ainda omilitarismo ressentido que se frustrara com a impossibili-dade do desfecho no golpe em 1954, em face do suicídiode Getúlio Vargas e, mais recentemente, com a camp anh ada legalidade , que forçou a sucessão presidencial regularem 1961, quando renunciou Jânio Quadros. Como estenão é o momento para examinar todas as implicaヘes ins-titucionais do movimento militar, basta repetir a inscriヘolapidar que encerra os vinte e seis anos vividos no Brasilde regime de exceção, atribuída a Tancredo Neves: “a Re-voluヘo de 64 foi o Estado Novo da UDN”. Ao tempo dos atos institucionais revolucionários juí-zes intimoratos chegaram a questionar a impossibilidadede realizar eleições ou des apropriações, pois as leis que re-gem essas matérias prevêem a atuação de magistrados ga-rantidos, e as garantias estavam suspensas. Os tribunais,onde o adesismo já se fazia convenientemente sentir, en-tenderam que aqueles atos jurisdicionais deveriam serpraticados, apesar das medidas de exceção, dando vez àpantomimas conhecidas. Em razão do colaboracionismocrescente, as situaヘes de cruel tortura e de infraヘo às
  31. 31. 36 A JU STIÇ A AGO N IZ Apróprias regras legais autoritárias que o movimento mili-tar impusera dificilmente foram impedidas ou reparadas. Conquanto isso ocorresse, havia uma aura de últimoreduto cercando o Judiciário. O Marechal Castelo Brancoadotou as providências de controle que bem quis, querpor via de medidas de exceヘo, de lei e, mais adiante, daConstituiヘo outorgada em 1967. Refundou a Justiça Fe-deral, provendo-lhe todos os cargos de juiz por indicaヘespolíticas, sem concurso. Introduziu na Justiça do Tr ab alh oa participação do Ministério Público e dos advogados, porsobre a representaヘo clas sis ta leiga, que permaneceu. Osjuízes adventícios, para preencher as novas vagas, tambémeram nomeados sem concurso ou indicaヘo de suas clas-ses ou dos próprios tribunais. Aumentou a composiヘo doSupremo Tribunal Federal de onze para quinze membros.Transferiu a competência para julgamento dos crimescontra o Estado e dos chamados delitos políticos para aJustiça Militar. Após a ediヘo do Ato Institucional nº 5/68, o Mare-chal Costa e Silva aposentou compulsoriamente três Mi-nistros do Supremo Tribunal Federal em 16 de janeiro de1969 (Victor Nunes Leal, Hermes Lima e Evandro Lins eSilva), além de outros do Superior Tribunal Militar. Diasdepois, pelo AI-6, reduziu novamente a composiヘo doSTF para onze juízes.
  32. 32. O C O N TR O LE EXT E RN O P ELO G E NER AL 37 VI – O LEGADO IRREMOVIDO Realizada toda a liturgia de uma missa negra nos maisde onze anos em que vigorou o Ato Institucional nº 5, parao que interessa aqui, é bem de ver que ao tempo do gene-ral Geisel todas essas medidas estavam esgotadas como for-ma de controle. Havia uma espécie de recalcitrância com aqual os militares, parece, não sabiam lidar, de modo quesuas intervenções institucionais eram marcadas por idas evindas, e eles desfaziam e refaziam os seus atos. Definitiva-mente, era preciso que o Judiciário fosse o seu própriogendarme. Eis aí o nó Górdio cortado. É surpreendente que ainda hoje se faça o debate sobrecontrole interno ou externo da Justiça sem atentar para es-ses episódios tão marcantes e, com muito mais percepヘo,para o fato de que os constituintes de 1988 conservaram in-teiramente a estrutura do Poder Judic iário que o generalGeisel idealizou. A pequena modificaヘo feita, mais a títulode contornar a grande confusão jurídica criada, residiu nafixaヘo da origem dos elementos forâneos, de modo a queintegrantes do Ministério Público e advogados ocupem ape-nas as vagas a eles destinadas e sejam selecionados em listasde suas corporaヘes. Quanto ao mais, a Constituiヘo vigen-te preservou esse cadáver insepulto que é o de uma Justiçaorganicamente autoritária, guardando-o no armário. Há si-nais iniludíveis d e d ecompo sição. Onde estão os problemas do Judiciário? Estão na cú-pula que o administra dispondo sobre o orçamento, semcontudo prover os meios que eliminariam a pletora e a de-mora. Quem pratica o nepotismo, quem destina verbas
  33. 33. 38 A JUST IÇ A AG ON IZ Apara obras suntuosas, quem promove a classificação defuncionários em níveis incompatíveis com seus limitadosencargos legais, elevando os gastos à estratosfera? Muitos tribunais adotaram um sistema de controle everificaヘo para o vitaliciamento de magistrados que nãocompletaram ainda dois anos de serviço. Eis uma prova deque a ideologia da distensão continua a produzir seus efei-tos nefastos. A LOMAN prevê que a vitaliciedade seja ad-quirida ex facto temporis , isto é, em virtude exclusivamentedo decurso do tempo. Não há nenhum sistema de teste;não há nenhuma verificaヘo, como se fora um estágio pro-batório. Via de regra, o juiz não vitalício exerce a mesmacompetência do juiz vitalício, observadas as exc eヘes já re-feridas dos casos de desapropriaヘo e da legislação eleito-ral. A aberraヘo que os tribunais criaram com o processode vitaliciamento é o último suspiro de um sistema de con-trole morto, porque é exercido da cúpula para baixo, como propósito do mando vazio. Estas são as questões verdadeiramente importantesque se apresentam. Respondê-las significa controlar simos desmandos, mas por um sistema que não é esse vigen-te, concebido para cumprir a ideologia da distensão, eque tem como destinatários somente os integrantes dacarreira judicial. Aos juízes preocupados com o bom fun-cionamento do Poder que integram, pouco importa se ocontrole será interno ou externo, conquanto ele seja efe-tivo e responsabilize todas as instâncias igualmente. Essaé a obra de defesa da cidadania, não a do corporativismoresse n t id o . É aqui, afinal, que se propõe a questão plantada noinício: sem a construç ão de uma doutrina que recupere osignificado da existência de estruturas operativas do Di-reito, como habilitação do Judiciário para alcançá-lo, aca-ba subsistindo uma situaヘo de iniqüidade que foge a to-
  34. 34. O C O N TR O LE EXT E RN O P ELO G EN ER AL 39do esforço compreensivo. É preciso fazer as perguntascertas para apontar respostas aceitáveis, e isso não s e con-segue sem enfrentar as mazelas da Justiça. Embora vul-garmente se designe como kafkiana tal situação de iniqüi-dade, na verdade o mundo sugerido por Kafka defronta oabsurdo como uma outra feição do sentido , antes que a faltadeste, e ela é espessa, contundente, irremediável, exata-mente porque nenhuma doutrina desafiou o mistério dasua persistênc ia.
  35. 35. IVA OUTRA MORTE DE HERZOG
  36. 36. A O UT RA MO R TE D E H E RZ O G 43I – PORQUELEMBRAR Quando Graciliano Ramos resolveu escrever as Me-mórias do Cárcere disse que o fazia por um só motivo: ha-viam passado cerca de vinte anos desde sua prisão em1935, as pessoas envolvidas no episódio em sua maioria es-tavam mortas e os fatos podiam ser revisitados com objeti-vidade, como se sua realidade só fosse revelada agora, es-tando porém perdidos no tempo. Tratou de fazer umainvenヘo do passado, e não de voltar a ele. O velho Graçavenceu a amargura que a lembrança trazia, pois não quisfazer um livro de recordaヘes, como aquelas da Casa dosMortos, que martirizaram Dostoiewski. A c omparação en-tre essas duas obras é inevitável. Porém, deve s er reconhe-cida a Graciliano essa vitória sobre o sofrimento, que an-tes resulta da compreensão dele, ainda quando sua faltade sentido seja uma espécie de mergulho, pois a gratuida-de e fortuidade de suas causas parecem comprometer emdefinitivo a ilusão de organizar e entender o mundo. Masquem diria que o mundo pode ser org anizado e entendi-do, perguntaria Nelson Rodrigues aos “idiotas da objetivi-dade” pretensiosos que lidam com o conhecimento nor-mativo, seja ele a Gramática ou o Direito. A descida ao inferno que é a repressão do Estado en-louquecido, desvairado, tem um episódio marcante em queconstam todos os ingredientes de sangue e sofrimento, enão poderia ser lembrado impunemente. Porém, tambémdeste outro fato passaram já mais de vinte anos e aqui nãose busca nenhuma expiaヘo. É possível que todos os seuspersonagens possam ser tidos como inventados, segundo aliヘo de Graciliano, e disso resulte um pouco do precárioentend imento que é tu do o que nos o ferece o absurdo.
  37. 37. 44 A JU STIÇ A AGO N IZ A Pois absurda era a existência nos anos ‘70 do Depar-tamento de Operaヘes e Informaヘes (DOI) do Centrode Operaヘes de Defesa Interna (CODI), órgãos repressi-vos de um Estado possesso que havia perdido completa-mente o senso de justificaヘo de seus atos. No pórtico dasede operativa principal do DOI/CODI, em São Paulo,poderia ser escrita a divisa que ainda consta no campo deconcentraヘo de Buchenw ald: Jedem das Seine! (A cada umo que merece!). Ao contrário dos outros campos de exter-mínio nazistas, onde costumava ser ins crita a exaltaç ão A r-beit macht frei (O trabalho torna livre.), um verdadeiro de-boche à escravidão que era ali praticada, no campo deBuchenwald havia sido encontrada uma fórmula mais refi-nada, e mais sinistra, de dizer que a morte e o sofrimentoprogramados decorriam de um merecimento, a cada um avida que lhe cabe , numa transcriヘo mais literal, a cada um os e . Dentre as frases de anúncio, sem dúvida essa é a mais ucruel, pois vincula-se a um destino que, como tal, não po-de ou deve ser recusado. Para que se imagine aproximada-mente a idéia de desatinaヘo irremediável, de imposiヘoabsoluta, basta comparar com o que Dante escreveu naentrada do Inferno: Qui se convien lasciare ogni sospetto / Og-ni viltà convien che sia mort a , e que Karl Marx propôs que fi-gurasse num imaginário pórtico de ingresso no mundo daCiência, pois na verdade se constitui em um desafio. Ouseja, o poeta italiano não foi além de desafiar o homemmesmo nos seus tormentos finais do castigo divino. Porém, em Buchenwald, nas cercanias da culta We i-m ar, cidade que emprestou seu nome à República alemã,escolha de vida e túmulo de G oethe e Schiller, foi inscritauma verdade absoluta, sem desafio algum, pois ali estava ofim do fim, não se buscava mais nada. Nem o escárnio daredenヘo pelo trabalho tinha sentido como impostura sá-dica. Era apenas a proclamaヘo do destino inexorável quecabia a cada um.
  38. 38. A O UT RA MO R TE D E H E RZ O G 45 No texto mais minucioso sobre a história de Buchen-wald (O Relatório Buchenwald, David Hackett) há uma es-peculação plausível de que a inscrição do pórtico fosseapenas uma transcriヘo, pelos incultos nazistas, de um dosconhecidos princípios de Ulpiano cu ique suum tribuere ( acada um o que é seu), que — ao lado de alterum non laedere(não fazer mal aos outros) e h oneste vivere (viver honesta-mente) — dava conformaヘo ao Direito como ars boni et ae-qu i (a arte do bom e do eqüitativo). Não há porque incur-sionar pelo tema da traduヘo, tarefa de especialistas, masexis te uma certa inadequaヘo no acento da frase, que emlatim recai sobre o su u m, como o que é próprio a cada um,inalienável como seu. A maior inadequaヘo, obviamente, éa do lugar, a do sentido, a da advertência, conotaヘes quetêm significado histórico e não lingüístico. Essa digressão foi feita porque Jedem das Seine! p o d er iaestar escrito no prédio do DOI/CODI, e certamente estavagravado na mente dos que ali trabalhavam, quer com o es-pírito de fazedores do destino alheio, quer com o da maisabsoluta impunidade pelo exercício de seus papéis. O es-critor espanhol Jorge Semprun, que sobreviveu emBuchenwald, escrevendo dois livros a respeito (A LongaViagem, A Escrita e a Vida), e teve o título de um terceirocolhido como inspiraヘo para o deste ensaio (A SegundaMorte de Ramón Mercader) não aprovaria a comparaçãoaqui feita, mas apenas porque no DOI/CODI não havia ogrande sacrifício, a morte não era uma instituiヘo, mas oacidente no ato de infundir o medo. Ele teria razão, poismorrer solitário num calabouço não tem a dimensão bes-tial de um holocausto; por outro lado não teria, uma vezque a comparaヘo está sendo feita entre assassinos. Elesformam uma confraria em que todas as analogias são possí-veis, mesmo para que não se estabeleçam distinヘes con-formistas, não obstante brutais, entre a pequena morte e agrande morte.
  39. 39. 46 A JU STIÇ A AGO N IZ AII – O QUEREDIVIVE Em 25 de outubro de 1975, pela manhã, o jornalistaVladimir Herzog, funcionário da TV Cultura, apresen-tou-se na sede do DOI/CODI na rua Tomás Carvalhal, nº1.030 , em São Paulo. Na tarde do mesmo dia f oi distri-buída nota oficial: estava morto. Na véspera ele havia si-do procurado por agentes no local de trabalho para serconduzido, o que só não aconteceu por interf e rê n ciados diretores da TV Cultura, mas resultou no compro-misso de apresentaç ão na manhã seguinte. O Comandante do II Exército determinou a aberturade inquérito policial-militar para determinar as circuns-tâncias do su ic íd o, pré-definindo assim a aヘo que deu icausa à morte. O laudo de necroscopia foi firmado pelosmédicos Arildo Viana e Harry Shibata, atestando a inexis-tência de sinais de tortura, bem como o óbito por enforca-mento, em virtude de suspensão parcial do corpo por umcinto igual ao do macacão usado por Herzog. Foi ainda sa-lientado pelos peritos (mostrando que havia uma preocu-paヘo prévia com isso) que as simulaヘes são sempre pre-paradas com a suspensão total do corpo. O inquérito foi arquivado pela Justiça Militar tendoem vista a conclusão pelo cometimento de suicídio. Em abril de 1976, a viúva e os filhos de Vladimir Her-zog ingressaram com aヘo civil declaratória da responsabi-lidade da União pela morte do jornalista. Minuciosa-mente processada, com a participaヘo de profissionais ein te rveniência de pessoas realmente honoráveis, ela foijulgada em outubro de 1978. Constituiu-se numa espéciede marco, numa superação da lei da inércia, que omitia
  40. 40. A O UT RA MO R TE D E H E RZ O G 47respostas institucionais a situações notórias de quebra degarantias, por um regime de exceヘo que não mais con-trolava as regras que havia imposto para o seu própriofuncionamento. Isso porque a União foi declarada res-ponsável pela morte de Herzog, com o reconhecimentode uma relaヘo jurídica entre ela e os autores da aヘo (aviúva e os dois filhos), consistindo na obrigaヘo da primei-ra indenizar os últimos por danos materiais e morais de-correntes do óbito. Embora o dispositivo da sentença nãocontenha a palavra crime, sua fundamentaヘo exclui a hi-pótese de suicídio e reconhece a prática do abuso de auto-ridade na forma de torturas em presos políticos. Todas as informações relevantes estão transcritas nolivro “Caso Herzog — A Sentença” (Íntegra do ProcessoMovido por Clarice, Ivo e André Herzog contra a União,1978). Afora as informaヘes do processo, existe um ricoac ervo de dados que poderiam ser trazidos, não fosse oobjeto específico deste ensaio, que é exatamente o de ana-lisar com minúcia a flexão do Poder Judiciário, que se ex-pressará adiante no exame do julgamento proferido emsegundo grau. É importante registrar apenas que outra morte ocor-reu nas dependências do DOI/CODI pouco depois, em ja-neiro de 1976, do metalúrgico Manuel Fiel Filho, desenca-deando uma crise de autoridade no Governo Geisel, queresultou na exoneração do Comandante do II Exército di-retamente pelo Presidente da República. Houve uma reor-denaヘo do esquema militar que se havia afirmado desde aediヘo do Ato Institucional nº 5/68, ganhando des envoltu-ra durante o Governo Medici. A candidatura do generalSylvio Frota, Ministro do Exército, para o período presi-dencial seguinte, foi esvaziada e a “distensão lenta, graduale segura” ganhou vigor, cumprindo-a o general Geis el atéo final de seu mandato, quando foi revogado o AI-5. Issonão se fez suficiente para afastar recidivas do período deexceção, como mostra o episódio da bomba do Riocentro,
  41. 41. 48 A JUST IÇ A AGO N IZAjá no período do general Figueiredo, também vergonhosa-mente mal resolvido pela Justiça Militar. Esses dados todos tiveram uma importância crucialno Brasil, que se encontrava estagnado numa espécie deindignação paralisada de alguns, e o ceticismo que a onis-ciência das ditaduras duradouras provocam em muitos.Por isso foi dito que a sentença de primeiro grau no CasoHerzog foi um marco, sendo mesmo a primeira respostainstitucional havida depois da ediヘo do AI-5 que, dentremuitas restriヘes, suspendeu as garantias da magistratura.Ela de fato instituiu uma sede para o “não”, dito sob a es-trutura do regime então vigente, pelas regras que o pró-prio regime havia estabelecido. Por exemplo, a lei que de-fine crimes de abuso de autoridade (Lei nº 4.898/65) foisancionada pelo marechal Castelo Branco (homem quevetara a regulamentaヘo da profissão de sociólogo porconsiderá-la subversiva...), obviamente sem a previsão deque viesse a ser direcionada contra torturadores. Antes de ser analisada a continuidade do proces so ju-dicial do Caso Herzog, deve ser dito que a sentença doJuiz Márcio José de Moraes é contida no que poderiam seros seus enunciados afirmativos. A tortura era praticada deforma sistemática nas prisões políticas. Existiam órgãos pa-ramilitares atuando s oltos, sem controle da autoridade deEstado, mas agindo como personificaヘo dela. As verbasdestinadas à informação e repressão não continham espe-cificaヘo no orçamento, tendo sido dado o caráter secretoao seu uso. O texto da sentença, contudo, não ultrapassa ametodologia usualmente empregada nos julgamentos,sendo pleno de referências doutrinárias, e foi escrito coma linguagem a que é afeito o mundo jurídico, que parece-rá engomada para os que não gostam de ler “outrossim”(palavra que Graciliano Ramos não admitia que pudesseser usada). Nada, porém, que comprometa a firme deter-minação de fazer incidir a ação da Justiça sobre o caso. Es-sa vontade está bem express a exatamente em uma das pri-
  42. 42. A O UT RA MO R TE D E H E RZ O G 49meiras citaヘes ali feitas, de Roberto Lyra: “Extrair a sen-tença da própria c abeça com a lei e a prova — eis o que sechama julgar, para realidade e autenticidade da prestaç ãojurisdicional.” Já no exame dos fatos, o julgamento profe-rido pelo Juiz Márcio José de Moraes é brilhante, nada lheescapou, ele estabeleceu todas as conexões. Não há situa-ヘes soltas ou indefinidas na análise do que foi colhido nainstruヘo, e não se deve ignorar que realizar provas plenasem uma situaヘo de franca adversidade, dissimulaヘo emedo, não constitui tarefa fácil. Talvez o jovem magistrado de então tenha optadopor um texto que não pudesse sofrer ataque formal, poisafinal s eguia o entendimento de grandes tratadistas, mui-tos deles figuras ilustres do Supremo Tribunal Federal emvárias épocas (inclusive na época do regime de exceヘo,como é o caso do Ministro Cordeiro G uerra, oriundo exa-tamente da promotoria junto à Justiça Militar). Se foi as-sim, ele teve a percepヘo aguda de que era preciso salva-guardar o conteúdo firmemente escolhido de rechaçar oarbítrio convertido em crime. Todavia, se o próprio textofosse denunciativo, e as bases de seu conhecimento esti-vessem também inspiradas em autores e obras que melhordão referência à humanidade, possivelmente não tería-mos hoje, vendo em retrospectiva, um marco daquelesanos de chumbo, mas também um selo dessas alianças quese estabelecem de tempos em tempos, e resistem como si-nais para todos o tempo inteiro, como o julgamento deGeorgi Dimitrov pelo incêndio do Reichstag. Não é o caso de lamentar ocasiões perdidas; haverámais pelo que chorar, como o desfecho final do Caso Her-zog. Há uma tênue esperanç a de que a reversão perpetra-da no âmbito do Tribunal Federal de Recursos não seriatão acintosa se o vigor do texto de primeiro grau fosse detal modo irruptivo que não pudesse ser abafado sem es-cândalo. Possivelmente, porém, trata-se de uma ilusão.
  43. 43. 50 A JUST IÇ A AG ON IZ AIII – O QUE MORRE O julgamento em segundo grau, de dois recursos in-terpostos pela União, não recebeu divulgaヘo alguma. Édifícil mesmo conseguir acessá-lo. O texto do julgamentofoi publicado apenas por uma revista de circulação dirigi-da em janeiro de 1984, omitindo o nome de Herzog. Lon-gas transcrições têm de ser feitas, pois o acórdão é o obje-to principal do exame aqui proposto. A dificuldade deacesso, como as transcriヘes, encontram explicação no fa-to de que se trata de um julgamento a um só tempo pre-potente e envergonhado. Consta que o resultado final daaヘo movida pela família de Herzog foi obra do MinistroLeitão de Abreu, que havia exercido a chefia da Casa Civilno Governo Medici, depois integrou o Supremo Tr ib u n a lFederal e, por fim, retornou nos anos ‘80 à Casa Civil, noGoverno Figueiredo. Ele havia sido uma espécie de apaga-dor de incêndios durante o mandato ufanista do GeneralMedici, negociando — por exemplo — a maioria dos ca-sos de seqüestro de agentes diplomáticos ou de passagei-ros de aviões, encontrando a fórmula do banimento dospresos políticos por quem eram trocados os reféns. Nãopoderia, é natural, ter êxito em tudo. Quando retornouao governo, certamente Leitão de Abreu sabia que não seatravessa o mesmo rio duas vezes, e não pôde encontraruma fórmula mais conseqüente para o atentado do Rio-centro, quando morreu um sargento e ficou ferido um ca-pitão do Exército surpreendidos pela explosão de umabomba. Não havia como negar que se tratava de um atoterrorista. A detonaヘo ocorreu dentro do carro em queestavam os militares. Foi feito um inquérito policial-militar
  44. 44. A O UT RA MO R TE D E H E RZ O G 51em bases demasiado inverossímeis, concluindo o coronelJob Lorena de Sant’Anna, seu presidente, que os militareshaviam na verdade sofrido ataque do terrorismo, disso re-sultando o arquivamento. Esse recrudescimento das aヘesautônomas de forças repressivas que haviam vicejado du-rante o Governo Medici e na primeira parte do GovernoGeisel (até que as mortes de Vladimir Herzog e ManuelFiel Filho no DOI/CODI causaram um enfrentamentodentro do poder, com a vitória do projeto de distensão)foi a causa do afastamento do General Golbery do Couto eSilva da Casa Civil, sendo substituído por Leitão de Abreu. Talvez este último tenha tentado retomar sua influên-cia como jurista, que sempre foi grande, especialmentenos governos dos militares, para ao menos por um pontofinal no Caso Herzog, já que melhor soluヘo não encon-trou para o episódio do Riocentro, até hoje jacente, tendoem vista a completa desmoralizaヘo da tese anêmica doagora general Job, autor da pantomima que, sem exagero,merece talvez o epíteto de ser uma das maiores que já sedocumentou no Brasil. Todavia, é comum que nos governos plenipotenciá-rios haja uma atribuiヘo última de todas as decisões a umaeminência parda. Neste século que finda, o país pareceusempre estar em busca de um João das Regras, tendo-o en-contrado, com excelência, em Francisco Campos. Outroshouveram: Carlos Medeiros Silva, Vicente Rao, AdroaldoMesquita da Costa. Até mesmo, embora mais como umaimitação, o rancoroso e arrivis ta redator do AI-5, Luis An-tonio da Gama e Silva, o “Gaminha”, que também redigiuo decreto da pena de morte por fuzilamento em 1969(Vide: 1968, O Ano que Não Acabou, de Zuenir Ve n tu ra) .Dada essa longa tradiヘo, talvez, consta que Leitão deAbreu haveria dado o ponto final ao Caso Herzog. Não hácomo demonstrar isso, trata-se de um comentário insisten-te que perdurou, mas o prolator do voto no Tribunal Fe-deral de Recursos era seu parente.
  45. 45. 52 A JU STIÇ A AGO N IZ A Ainda aqui é possível especular sobre esse ponto finale a “soluヘo final” que assim foi chamada no curso do regi-me nazista, organizando o último pogrom, orientado massi-vamente para o extermínio. Como mostram as transcriヘesa seguir, o julgamento de segundo grau no Caso Herzog es-tá pontuado de afirmaヘes que até parecem anti-semitas,disfarçadas é verdade como compreensão e benevolênciafarisaicas, pois atribuem ao morto fraquezas ignóbeis e omergulho final num sentimento de c ulpa inexpiável. Nãohouve, portanto, despropósito em vincular o dístico na en-trada de Buchenwald à regra imaginária que jazia incrusta-da na testa dos que praticaram a tortura no DOI/CODI,como na de todos os que a acobertaram. Seja inspirado por Leitão de Abreu ou não, o julga-mento do ponto final ao Caso Herzog fez primeiro umaconstruヘo doutrinária de Direito, mais especialmente deteoria do processo, no sentido de que os autores da aヘotraziam embutida nela uma pretensão condenatória, enão somente declaratória de relação jurídica, esta no sen-tido de obter apenas o reconhecimento do encargo daUnião de indenizar. O Ministro Relator aproveitou as difi-culdades práticas defrontadas pelos requerentes, como otemor subjacente de represálias e os testemunhos apenasindiciários. Afinal, tratava-s e de uma reconstruヘo de fatosque eram de conhecimento notório, as torturas praticadasnos órgãos de repressão, mas cuja demonstraヘo em am-biente institucional era paradoxalmente (ou talvez muitopropriamente, em se tratando de regime de exc eção hos-til) difícil. Com isso, o Ministro Relator transformou aação declaratória em aヘo ordinária condenatória, apa-rentemente dando alcance maior do que o pretendido pe-los requerentes, o que seria uma extensão em seu favor.Logo se verá com que finalidade. A análise foi feita comomostram os seguintes excertos: “Na peça inaugural, arrimada em depoimento presta- do em escritório de advocacia por... (Rodolfo Osval-
  46. 46. A O UT R A MO R TE D E H E RZ O G 53 do Konder)... é dito que ‘nas dependências do DOI, submeteram...(Vladimir Herzog)... a torturas, que lhe foram infligidas, visando à colheita de informa- ヘes acerca de suas supostas atividades no Partido Comunista Brasileiro. Apenas depois de cruelmente torturado, Vladimir redigiu a declaraヘo, referida no ite m ...’( fls.11 ) E mais adiante: ‘Desgraçadamente não puderam os su- plicantes, até agora (o que não significa não possam fazê-lo, no futuro), produz ir prova hábil a levar V. Exª. a compartilhar de sua convicção inabalável de que seu marido e pai não se suicidou, tendo, isto sim, sido as- sassinado por seus algozes, ou, pelo menos, morrido, em conseqüência das torturas de que foi vítima’(fls. 11 e 12) Passa a inicial a dar os fundamentos de direito em que entendem os autores encontrar assento o pedido e arrematam (fls. 17): ‘Diante do exposto, os supli- cantes propõem esta aヘo, para que V. Exª. declare a responsabilidade da União Federal pela prisão arbi- trária de...(Vladimir Herzog)..., pelas torturas a que foi submetido e por sua morte e a conseqüente obriga- ヘo de indenizá-los , em decorrência dos danos morais e material que esses fatos lhes causaram.’ Chego à conclusão de que a ação proposta não foi de- claratória, mas sim de natureza condenatória. E isso resulta dos termos do pedido, como dos termos da erudita sentença recorrida.” Aqui cabe uma pequena observaヘo a propósito doformato dado à sentença de primeiro grau. Foi dito atrásque referências mais gerais àqueles que são os elementa-res direitos humanos, e à rica doutrina sobre suas garan-tias, agregaria expressivo vigor ao exame dos fatos, estefeito com técnica e lucidez já reconhecidos. Talvez tenhaparecido ao leitor atendo uma censura injustificada. Sa-bem porém os profissionais da área que a erudição c entra-da só no enfoque jurídico, em sentido estrito, é descartá-
  47. 47. 54 A JU STIÇ A AGO N IZ Avel quando se sobrepõe uma concepção igual, firmada emoutras escolhas. Foi o que aconteceu. O trabalho de ouri-ves na coleta de elementos de convicヘo junto a uma ga-ma extremamente variada de juristas fragilizou a sentençarevisanda, ao contrário do que foi pretendido, obviamen-te fortalecê-la e dificultar sua reforma. Tudo foi descarta-do em uma frase. Os termos do julgado de primeiro grauforam mesmo invocados como fonte demonstrativa da te-se — completamente diversa — produzida em instânciasuperior. Assim sendo, concluiu o acórdão do TFR: “Propuseram-se os autores provar fatos, no que dizem com sevícias, torturas e até assassinato. Ora, tais fatos jamais poderiam ser objeto de aヘo declaratória, nos precisos termos da lei processual: ‘O interesse do au- tor pode limitar-se à decl aração:......II — da autentici- dade ou falsidade de documento.’ Os mestres na matéria, a uma voz, reconhecem que o único fato suscetível de apreciaヘo em ação declarató- ria consiste na autenticidade ou falsidade de um do- cumento. E na presente ação argúem-se fatos os mais diversos, todos inapreciáveis em aヘo declaratória, a qual, de resto, seria totalmente incabível no caso.” Outro comentário é imprescindível, agora porque oacórdão é evidentemente capcioso na última passagemtranscrita. O pedido dos familiares de Herzog havia sidofeito com base no inciso I do artigo 4º, do Código de Pro-cesso Civil, que legitima a parte para obter declaraヘo “daexistência ou da inexistência de relação jurídica”, bem co-mo no parágrafo único que diz ser “admissível a aヘo de-claratória, ainda que tenha ocorrido a violação do direito”.Portanto, o acórdão incorreu em distorção grosseira dofundamento legal, para apresentar a aヘo como mal pro-posta e, em s eguida, afirmar que a inépcia somente é rejei-
  48. 48. A O UT R A MO R TE D E H E RZ O G 55tada porque dos fatos narrados se depreende a pretensãocondenatória. Com a condenação desde logo da União se-ria alcançado prontamente o ponto final. E foi isso o queaconteceu, como se vê a seguir: “Por tudo isso, e seria fastidioso trazer à colação mais pronunciamentos de juristas e de tribunais, é eviden- te que a declaratória é incabível, o que poderia levar a decisão de que são os autores carecedores de aヘo, como pretendido pela ré. Entretanto, não chego a essa conclusão, à vista dos motivos que passo a expor. Os autores foram bem explícitos no pedido. Articu- laram os fatos que se propunham provar e deram os motivos pelos quais pretendiam responsabilizar a ré, dando remate à peça pedindo ‘a re sp ns abi id ad e da o União Federal pela prisão arbitrária de...(Vladimir l Herzog)..., pelas torturas a que foi submetido e por sua morte e a conseqüente obrigaヘo de indenizá-los , em decorrência dos danos morais e materiais que esses fa- tos lhes causaram. Pouco importa, para deslinde da questão, o apelido que tenham dado à ação. Batizaram-na de declaratória, mas na realidade a ação proposta foi de natureza con- denatória. E como tal, embora com outro epíteto, foi julgada, ao que se vê das conclusões da respeitável sen- tença recorrida: ‘Pelo exposto, julgo a presente aヘo PROCEDENTE e o faço para, nos termos do art. 4º, in- ciso I, do Código de Processo Civil, declarar a existên- cia de relação jurídica entre os AA. e a R., consistente na obrigação desta indenizar aqueles pelos danos materiais e morais decorrentes da morte do jornalista...’(fls. 621). (...) Todos os elementos integradores de uma aヘo conde- natória estão presentes, quer na inicial, quer no de- senvolvimento do pleito, quer na síntese judicial que se lhes seguiu.
  49. 49. 56 A JUST IÇ A AGO N IZA Tirando os fatos, inapreciáveis em aヘo declaratória, onde a incerteza? Na relação jurídica? Declarar o que? O óbvio, isto é, o dispositivo constitucional que estabelece que ‘as pessoas jurídicas de direito público responderão pelos danos que seus funcionários, nessa qualidade, causaram a terceiros’? É evidente que se trata de aヘo condenatória e, como tal, deve ser apreciada pela Egrégia Turma.” Diante dessas conclusões, o recurso foi julgado emseu mérito, resultando c ondenada a União ao pagamentode indenização aos familiares de Herzog, com base na res-ponsabilidade objetiva do Estado pela guarda de preso,em valores a apurar na liquidaヘo da sentença. Perpassa dos trechos transcritos que havia um firmedeterminaヘo no sentido de colocar um ponto final. Elaera tão inabalável que se fez revelar até mesmo diante dacircunstância desse tópico: “Dizem os autores que ‘não pretenderam qualquer condenação, salvo no tocante às verbas inerentes à sucumbência’. Não é tal. O que não pediram foi quantia certa. Tive oportunidade de ler nos periódi- cos declaraヘes da primeira dos autores, pelas quais disse não lhe interessar indenizaヘo alguma, mas ape- nas a declaração judicial dos responsáveis pela morte de seu marido. Desvaliosa tal atitude, pois há interes- ses indisponíveis em jogo, quais sejam os dois filhos menores.” Há duas heresias cometidas nessa passagem.Primeiro, o julgador não pode trazer para os autos o co-nhecimento de fatos que obteve como cidadão, lendo jor-nais ou até observando pessoalmente algo de relevante. Seo faz, erradamente, não pode extrair conseqüência proces-sual contrária ao que o interessado disse nos autos. Segun-do, não pode ignorar a vontade manifesta, expressa con-
  50. 50. A O UT RA MO R TE D E H E RZ O G 57forme a lei, por supor indisponibilidade de direitos quenão foram articulados por quem representa os titulares de-les. Não houve qualquer manifestação de renúncia. Ocor-reu apenas expressão volitiva de fazer e de não fazer, o quenão permite ao Estado adonar-se de uma vontade que en-tende coarcta, para satisfazê-la... como bem entende. De-mais disso, a representaヘo do interesse de incapazes,quando imperfeita por parte de quem detém o pátrio po-d e r, cabe ao Ministério Público, e não consta que este hajarequerido qualquer providência. Como quer que s eja, o desfecho foi condenatório daUnião. Com isso, veio o almejado ponto final. Caso enc er-rado. Sem culpas, sem responsabilidades pessoais.
  51. 51. 58 A JUST IÇ A AG ON IZ AIV – O QUE MATA A apreciação do pedido em fase recursal, já determi-nado que a aヘo continha pretensão de conteúdo conde-natório, consiste num exercício pródigo em voluntarismoe preconceito, este completamente indissimulado. A pri-meira investida desconstitutiva da sentença de primeirograu se expressa na desqualificaヘo dos testemunhos: “São mentirosas, segundo eles” (os autores) “as decla- rações prestadas em inquérito presidido por um oficial general e em presença de um membro do Ministério Público, pessoas contra cuja idoneidade nada foi argüi- do. Entretanto, são tomadas como verdadeiras e consti- tuem mesmo peça acusatória centra as declarações for- muladas por Konder num escritório particular. As acusações de Konder, Markum, Anthony e Wejs, sen- do que as três últimas prestaram depoimento em juízo, não afirmam que...(Herzog)... tenha sido torturado, embora t al afirmem relativamente a outras pessoas. A única testemunha que declara t er sido...(Herzog)... ví- tima de maus tratos é a testemunha... (fls. 420), o qual narra as torturas que ele próprio teria sofrido, afirman- do que ‘não viu, mas ouviu os gritos de...(Herzog)... na ocasião em que o mesmo estava sendo torturado; que o depoente só t eve certeza de que se tratava dos gritos de...(Herzog)... após o conhecimento de sua parte de sua morte...’(f ls. 420,v). Já pelos próprios termos, tal testemunho não merece crédito, pois teria imaginado se tratasse de...(Herzog)... É evidente o facciosismo que transparece nos depoi- mentos das já mencionadas testemunhas, todas elas irmanadas pelas mesmas idéias.”
  52. 52. A O UT RA MO R TE D E H E RZ O G 59 (...) “As declarações das já mencionadas testemunhas são de molde a provar as afirmativas feitas no pedido ini- cial. Konder não se submet eu ao crivo do contraditó- rio. Markum, depois de detido, foi liberado por vinte e quatro horas (f ls. 418); Wejs disse que foi ameaçado de violências, mas que não as sofreu (fls. 430); Ant ho- ny nada esclarece e, quando prestou declarações no inquérito, se encontrava em liberdade (fls. 416). Estrada também nada esclarece, em relação a...(Her- zog)... (fls. 410/412). Isto sem falar que três dessas testemunhas, pelos menos, como...(Herzog)... se sub- metiam ou haviam se submetido a tratamento com psicanalistas. Podem, tais t estemunhos, prevalecer sobre a afirmati- va de médicos legistas idôneos, que não constataram sinais de maus tratos? Sobre depoimento de..., que declarou no inquérito (fls. 165) que ‘passou a proce- d e r, com mais dois auxiliares e um amigo da família do morto à ‘tahara’, que ao proceder à ‘tahara’ — ‘pôde verificar que o corpo de...(Herzog)... estava isento de qualquer marca, equimose, que revelassem sinais de violência...?’ Registre-se que esta testemunha é israelita, como o era...(Herzog)... Tais declaraヘes são confirmadas pe- la testemunha Léo, contraparente de..., amigo da fa- mília (fls. 176).” A desqualific ação das testemunhas não toma os fatospor ela informados em confronto com outros, parte dasnarrativas para encontrar uma cond ição que comprometa oseu teor. Essa condiヘo é verificada sob três primas: (a) to-dos os envolvidos estavam irmanados das mesma crença:eram comunistas; (b) três das testemunhas arroladas pelosautores haviam-se submetido à psicanálise, o que tambémhavia ocorrido com Herzog, e nenhum esclarecimento éfeito sobre o que o acórdão chama de trat am ent o; (c) o rito
  53. 53. 60 A JU STIÇ A AGO N IZ Ajudaico legitimaria a tese da inexistência de crime porque,sendo tão específica a situação do judeu, supostamenteele teria um poder verificador e revelador das mentirasatribuídas às testemunhas. A leviandade disso tudo nãoprecisa ser salientada. Em s eguida, o acórdão envereda pela desqualificaçãodo próprio morto, por suas fraquezas, temores exageradose sentimento de culpa. Houve a reconstituiヘo de uma folha rasgada em queperícia grafotécnic a identificou a letra de Herzog. O textorecuperado, não obstante, dá mostra de ter sido encomen-dado, copiado ou até ditado. Não há nexo entre ele e acondiヘo do preso. Por coincidência, o escrito, que atépoderia existir como uma mensagem de suicida, provi-dencialmente contém referência aos outros presos, quevieram a testemunhar. Na verdade, essas contradiヘes sãoexploradas contra a integridade de caráter do morto: “Ao que se v ê das declaraヘes escritas pelo infort una- do...(Herzog)..., as quais rasgou e foram reconstituí- das, documento que não mereceu contest ação, escre- veu ele: ‘admito ser militante do PCB desde 1971 ou 1972, tendo sido alic iad o p or..., meus contatos com o PCB eram feitos através de meus colegas...’. E entre outros arrola também os nomes das testemunhas Markum, Anthony e Wejs (fls. 70 dos autos do inqué- rito). E t ermina seu escrito com as seguintes palavras: ‘Relutei em admitir neste órgão minha militância, mas após acareações e diante das evidências, confes- sei todo o meu envolvimento e afirmo não estar inte- ressado mais em participar de qualquer militância po- lítico-partidária.’ Do ref erido documento se conclui, como aliás das de- clarações das próprias testemunhas já referidas, que foram elas, a primeira pelo aliciamento e outras por terem apontado... (Herzog)... como componente do
  54. 54. A O UT RA MO R TE D E H E RZ O G 61 grupo, os responsáveis pela situaヘo em que se encon- trava o desafortunado jornalista. Naquelas declara- ヘes há um ressaibo de desencanto. (...) Enfim, muitos elementos exist em que levam à convic- ヘo de que...(Herzog)... não foi maltratado e que, efe- tivamente, praticou o suicídio. Aliás, nem havia predisposiヘo contra...(Herzog).., tanto que, quando procurado, teve sua oitiva adiada, a pedido de um colega, tendo comparecido à sede do DOI-CODI no dia seguinte, acompanhado somente de..., seu companheiro de trabalho (fls. 133 e 429). Todos os elementos sérios apurados levam à conclusão de que...(Herzog)... pôs termo à vida. Que motivos o teriam levado a esse gesto de desespero? Torna-se difí- cil a resposta, mas não se pode esquecer que o desafor- tunado jornalist a, em tenra idade ainda, sofrera, com sua família, o trauma da perseguição nazista. Subme- tia-se, certamente por ser um neurótico, a tratamento médico. Deve ter-se sentido profundamente abalado por ter sido delatado por quem o aliciou e por seus companheiros de credo polít ico. Além disso, ficou de- tido por mais tempo do que, certamente, pensara. To- das essas circunstâncias, aliadas, podem per f e itam e nte explicar seu extremo e lamentável gesto. (...) De culpa exclusiva da vítima não se pode cogitar no caso. Tratava-se de pessoa neurótica. Ficou detido por largas horas, o que estabelece nexo entre essa deten- ヘo e o desenlace fatal.” Há uma apreciação pastosa, entre uma moral aus teraque perdoa e lamenta, e um veredito sóbrio, que vê namorte de Herzog a expressão de sua fraqueza e culpa,quanto a si próprio e quanto à sua militância. Em primeiro lugar, nenhum participante de qual-quer movimento político declara que foi a l icad o. Esse é i
  55. 55. 62 A JUST IÇ A AG ON IZ Aum termo apreciativo, com conotaヘo de juízo de valor eautoria, que somente pode ser formulado depois do levan-tamento de um fato, por quem o relata, e não por quemparticipa dele. Em segundo lugar, se Herzog foi acareadocom alguém, nada seria mais fácil do que identificar e ou-vir o outro acareado sobre as condiヘes que apresentava opreso, e aquelas em que se deu a acareaヘo. Não constanos textos reproduzidos dos autos que isso tenha aconteci-do. Logo, Herzog teria produzido uma mentira escrita,sem nenhum nexo com a realidade, ou sob coaヘo sofri-da, ou para obter uma pausa nela (ao afirmar no bilheteque resolveu confessar em virtude das acareações). Emterceiro lugar, o acórdão aponta o fato de que Herzog te-ria inculpado alguns conhecidos (entre os quais três teste-munhas), atribuindo-lhe veladamente um surto de arre-pendimento e autocastigo. Entretanto, deduz daí que eleé quem havia sido delatado por militantes do s eu partido,o que gerou seu desencanto. Eis desmontada toda a lógicaargumentativa do julgamento. Por fim, o acórdão se firma no terceiro elemento deanálise da prova, o laudo pericial: “Procuram os autores tornar imprestável o laudo que concluiu pelo enforcamento, inclusive atacando rude- mente o perito doutor Shibata. A propósito dessa peça, buscam inutilizá-la diante da afirmativa daquele técnico de que não procedeu a exame no cadáver, o que foi feito por outro colega. Assim, o laudo não teria valor porque o exame fora feito por um só perito, quando são indispensáveis, pe- lo menos, dois expertos. Não procede a alegação. A invocada Súmula 361 diz respeito a peritos não oficiais. É inaplicável a mencio- nada Súmula quando se trata de perito oficial (...). Improcedentes também os ataques à honorabilidade do perito doutor Shibata. Este dissera (fls. 414), lisa- mente, que o segundo perito, quando atua na assina-
  56. 56. A O UT R A MO RT E D E H E RZ O G 63 tura de um laudo, não participa necessariamente do exame do corpo de delito; entretanto, há obrigatorie- dade de rev er o relatório, analisar e discutir e se nada tiver a objetar ao que est á escrito, subscreve, como se- gundo perito. Nada há de censurável no procedimento do doutor Shibata. É sabido que tais laudos resultam de exames externo e interno, sendo registrados os elementos materiais encontrados. Após, seguem-se a discussão e a conclusão. O doutor Shibata, pois, em face das constataヘes fei- tas no cadáver por seu colega, chegou à mesma con- clusão do último. E nada há de errado nisso. Não foi trazido um argumento sério contra a lisura do pro- nunciamento dos peritos.” Não há exagero em dizer que o acórdão do TFR ma-tou Vladimir Herzog uma outra vez. O mundo do mortoera ignominioso. Como extrair dele um gesto reto, de re-sistência política até o perecimento? Como infirmar atosinvestigados por um general de exército perante membrodo Ministério Público, e atacar ilibado legista?
  57. 57. 64 A JUST IÇ A AG ON IZ AV – PORQUE NÃOESQUECER É muito difícil pretender avaliar as razões de um si-lêncio sepulcral sobre o julgamento definitivo do CasoHerzog. O que poderiam fazer os autores da ação, sem ex-por ainda mais a memória do desaparecido a juízos de va-lor, de que foi tão pródigo o acórdão? Hoje se sabe, certeza documentada com nomes e de-talhes, que houve a tortura do jornalis ta (pois até um dosseus algozes foi identificado e entrevistado pela revista Ve-ja) e que ela está relacionada diretamente à morte. É umacerteza que atende apenas aos incréus, pois atesta o quesempre foi sabido pelas pes soas de espírito aberto. Herzogenvergava um macacão recém vestido, ainda com as mar-cas da dobra, o que aparece na foto tirada pelas própriasautoridades. O cinto que amarrava seu pescoço não eradado aos presos, os quais eram despojados mesmo doscordões de seus sapatos. O legista Harry Shibata chegou aperder seu registro de médico e enfrentou repetidas acu-sações de coonestar atos de lesão e morte de presos políti-cos. De que adiantou a Justiça ignorar fatos tão evidentese, como de um pedestal, tentar despojar o morto de umamemória digna a que tinha direito? Ainda que Vladimir Herzog houvesse praticado o sui-cídio não determinado por fatores externos, e se sobre is-so não houvesse qualquer dúvida possível, não mereceriaser vitimado de novo pelo preconceito acintoso que, con-tra ele, se expressou como uma indissimulada defesa doregime de exceヘo. É de ser lembrado que suicídios como o de SalvadorAllende e, no Brasil, de Getúlio Vargas, foram atos políti-
  58. 58. A O UT R A MO R TE D E H E RZ O G 65cos em que o sacrifício individual foi pontuado por aconte-cimentos mais amplos, como reaヘo a eles. Por muito tem-po vigorou uma interpretação rústica de que suicidar- secorresponde a um tipo de abdicação. Não é por acaso que,contra todas as evidências, divulgou-se por muitos anosque Allende havia caído na luta. Imagem romântica deuma América Latina ainda primitiva em seus mitos. Na ver-dade, o presidente do Chile havia anunciado, e isto constaem entrevista a Régis Debray, que repetiria o ato do almi-rante Balmaceda, que havia ocupado o mesmo cargo noinício deste século, no caso de uma deposiヘo. No Brasil,Getúlio Vargas retardou por dez anos o movimento militarque por fim veio a ser vitorioso em 1964, pois seu gesto ex-tremo paralisou o golpe que então já havia triunfado. Contudo, Vladimir Herzog não se irmanou em gestocom esses grandes mortos. A morte que lhe foi infligidanum calabouço esteve seguida de outra, astuciosa e igual-mente cruel, de oficializar para sempre seu suicídio comolimite de fraqueza e desespero. A verdade já foi sufic iente-mente restabelecida no âmbito da sociedade civil. AJustiça será caudatária, para sempre, guardando-a em seusarquivos seculares, da mentira.
  59. 59. VA JUSTIÇAAGONIZA
  60. 60. A JUST IÇ A AG O NIZ A 69 “J’ai vous aimé vraiment quand vous étiez vivants...” (Pers onagem do ator Jean Marais no filme Beleza Roubada , de Bernardo Bertolucci)
  61. 61. A JUST IÇ A AG O NIZ A 71I –INTRODUÇÃO O tema da crise aqui é recorrente. Na verdade, nãoexiste crise acerca da i déia de justiça, que transcende o as-sunto jurídico, pois ela própria se constrói em torno dacrise do homem, suas limitaヘes, destino errático, serv i-dão às suas paixões e obscurecimento de seus sentidos.Não se pode dizer que tal idéia resulte do aperf e iço am e n-to da razão, pois a própria razão pode obcecar o espírito et ra nsfo rm ar-se em objeto de culto e, com isso, produzir anoヘo de justiç a redentorista, c omo se fosse a certeza pos-sível ao homem de saber incerto. Há uma indagaヘo da filosofia, portanto, que prece-de sempre es se tema. Demócrito de Abdera, por exemplo,propôs que fazer justiça é fazer o que é pre ciso. Situou desdelogo essa idéia num plano de devir contínuo, que é o fa-zer, e estabeleceu o motivo do reconhecimento incessan-te, que é a necessidade. Apenas isso serviria para derrubarséculos de glosa acadêmica puramente retórica acerca deformalidades, idealismos, visões místicas da natureza dohomem e preceitos sociais que se confinam em progra-mas, ora inspirados nas religiões de Deus, ora em religiãodo próprio homem. O jusnaturalismo e o positivismo, in-corporando a esc olástica, tornaram-se abordagens de con-trole, não de exsurgência da idéia de justiça. É indispensável um grande esforço de humildade aosjuristas que desejam preservar o saber heurístico (da des-coberta), pois têm de reconhecer que a justiça não secompreende apenas no Direito, nem mesmo forma o ob-jeto principal de seu saber. A construヘo do Direito signifi-ca a sistematização de vários temas: assim como o da justi-

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