Revista Jurídica del Consejo de Defensa Jurídica del Estado - 2013

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Revista Jurídica del Consejo de Defensa Jurídica del Estado - 2013

  1. 1. © CONSEJO DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO Scipión Llona 350, Miraflores. Teléfono: 204-8020 http://www.minjus.gob.pe Nº 2 Lima, Perú. Diciembre del 2013 Tiraje: 350 ejemplares Diseño de carátula: Luis de la Lama Diagramación de interiores: Luis de la Lama Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2013-19844 Impreso en: AFGARY’S de Florencio García Calderón Av. Dos de Mayo Nº 328, Provincia Constitucional del Callao.
  2. 2. Índice INTRODUCCIÓN Arturo Martínez Ortiz Secretario Técnico del Consejo de Defensa Jurídica del Estado ............................ 5 1. EL TRABAJO DE LAS PROCURADURÍAS PÚBLICAS.................................. 7 1.1 Resumen Ejecutivo de la Memoria Anual del Consejo de Defensa Jurídica del Estado -2012 Secretaría Técnica del Consejo de Defensa Jurídica del Estado ................ 7 2. ARTÍCULOS JURÍDICOS ...............................................................................11 2.1 La Figura del Depositario Judicial en los casos de Corrupción dentro del Poder Judicial Carlos Chávez, Víctor Quinteros & Rafael Castillo..................................11 2.2 Determinación del Procurador Público competente en casos iniciados con un informe de control David Gustavo Pacheco-Villar Barra..........................................................23 3. COMENTARIOS JURÍDICOS.........................................................................35 3.1 Comentarios al proyecto de ley que propone derogar el Decreto Supremo que regula el pago de asesoría legal especializada a funcionarios y servidores del Poder Ejecutivo Inés Martens Godinez................................................................................35 3.2 La aplicación de los criterios para dictar prisión preventiva con ocasión al Hábeas Corpus presentado por el ciudadano Oscar Avelino Mollohuanca Cruz María del Carmen Salas Medina...............................................................41
  3. 3. Introducción El Consejo de Defensa Jurídica del Estado, a través del segundo número de su revista jurídica, pone al alcance del público en general y sobre todo de los operadores del Sistema de Defensa Jurídica del Estado, el Resumen Ejecutivo de la Memoria Anual, correspondiente al año 2012. En dicho resumen, es posible observar gráficamente la carga procesal a la que el Estado debe hacer frente y su distribución de acuerdo con los tipos de controversia que afronta. Asimismo, se presentan los montos estimados que el Estado viene reclamando al ser agraviado o demandante y los que afronta al ser demandado o tercero civilmente responsable. Asimismo, este número presenta un estudio realizado por Carlos Chávez, Víctor Manuel Quinteros y Rafael Castillo, integrantes de la Unidad de Análisis de Información de la Procuraduría Especializada en Delitos de Corrupción, en el que se puede observar el caso particular de los depositarios judiciales y el ilícito generado a partir de la apropiación indebida de los bienes sujetos a su custodia. Al respecto, se plantea el debate jurídico sobre la tipificación del delito, en tanto una resolución de la Corte Suprema de Justicia ha establecido que la norma aplicable corresponde al tipo penal de apropiación ilícita y no al de peculado por extensión. Por otro lado, la presente publicación contiene un artículo elaborado por el abogado David Gustavo Pacheco -Villar Barra, abogado de la Procuraduría Pública de la Contraloría General de la República, que fue seleccionado entre varios artículos presentados por operadores del sistema y el cual trata la complejidad que se presenta en la determinación del Procurador Público que se encuentra legitimado para representar al Estado en un proceso penal iniciado a partir de un informe de la Procuraduría Pública de la Contraloría; el autor se remite a la información, ejemplos y posiciones que guardan conexión con el mandato constitucional que le ha sido conferido a dicho organismo. Del mismo modo, ponemos a su disposición los comentarios realizados por Ines Martens Godinez respecto al Proyecto de Ley Nº 1735/2012-CR que propone la derogación del Decreto Supremo Nº 018-2002-PCM, el mismo que establece el pago de asesoría legal especializada cuando los funcionarios y servidores del Poder Ejecutivo han sido demandados o denunciados por «por actos, omisiones o decisiones adoptadas en el ejercicio regular de sus funciones». Dicho artículo realiza un interesante análisis de la norma y de los motivos que en opinión de la autora, sustentan la 5 revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
  4. 4. necesidad de que el mencionado Decreto Supremo mantenga vigencia. También presentamos los comentarios realizados por María del Carmen Salas Medina a la Resolución del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 03469-2012-PHC/TC, por la cual se declara improcedente la demanda de Hábeas Corpus presentada a favor del señor Oscar Mollohuanca Cruz, por sustracción de la materia. La autora realiza un análisis de suma utilidad, desde el punto de vista constitucional, sobre los requisitos establecidos por el nuevo Código Procesal Penal para ordenar la detención preventiva. Por último, debo agradecer a cada uno de los articulistas que, de manera desinteresada, aportaron con su trabajo a la elaboración de esta revista y además quiero reconocer de manera especial al equipo que acompañó este proceso, a Inés Martens Godinez, John Palomino Ramírez y Erika Ramos Urteaga por su esforzada labor y responsabilidad al sacar adelante este proyecto. Arturo Marínez Ortiz Secretario Técnico Consejo de Defensa Jurídica del Estado 6 revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
  5. 5. El trabajo de las Procuradurías Públicas Resumen Ejecutivo de la Memoria Anual del Consejo de Defensa Jurídica del Estado -2012 El resumen ejecutivo de la Memoria Anual 2012, fue elaborado sobre la base de los datos enviados por las procuradurías públicas del gobierno central. Esta información ha sido colocada en gráficos y permite observar parte de la carga procesal a la que el Estado debe hacer frente. Asimismo es posible ver la distribución de casos de acuerdo con los tipos de controversia. Para elaborar este resumen ejecutivo las procuradurías públicas han sido agrupadas de acuerdo al sector u organismo al que defienden: - Sectoriales: donde se encuentran los ministerios. - Organismos públicos, donde se encuentran tanto los organismos públicos ejecutores, especializados y reguladores. - Organismos constitucionalmente autónomos. - Especializadas, las cuales defienden al Estado en algunos tipos de procesos como terrorismo, corrupción, lavado de activos, orden público, materia constitucional y tráfico ilícito de drogas. De manera general se puede afirmar que el Estado es parte en 242,015 procesos judiciales, de los cuales en 144,484 es demandante o agraviado (60%), y en 97,531 es demandado o tercero civil responsable (40%). 7 revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
  6. 6. El trabajo de las Procuradurías Públicas 1. Tipo de procesos que afronta el Estado como demandante o agraviado Se consolidó la información enviada y se determinó que el total de procesos judiciales en los cuales el Estado es demandante o agraviado, es igual a 144,484 Del total de procesos antes mencionado, los referidos a la materia penal representan la mayor carga con 135,388 (93.7%), seguido por los civiles con 5,905 (4.09%); los procesos contenciosos 1,479 (1.02%), los laborales 845 (0.58%) y los concernientes a la materia constitucional con 287 (0.2%). Asimismo, la menor carga es la de arbitrajes que es de 116, lo que significa sólo el (0.08) % del total de la carga. Con relación a las procuradurías públicas sectoriales, tienen una carga total de 56,563 procesos judiciales en los que son demandantes o agraviados, siendo la que más carga tiene la del Ministerio del Interior con 37,599 procesos (66.47%), seguida por la del Ministerio de Transportes y Comunicaciones con 8,848 (15.64%); y la que menos tiene con sólo 40 procesos (0.07%) es la del Ministerio de Defensa. Respecto a las procuradurías públicas de los organismos públicos, de un total de 24,907 procesos judiciales a su cargo en calidad de demandantes o agraviados, la que más carga tiene es la SUNARP con 14,179 (56.93%) seguida por la SUNAT con 6,581 (26.42%), siendo las de menor carga la de OSIPTEL y OSITRAN con 18 procesos cada una (0.7%). 8 Con relación a las procuradurías públicas de los organismos constitucionalmente autónomos, de un total de 17,060 procesos judiciales en los que ostentan la calidad de demandantes o agraviados, la que más carga tiene es la RENIEC con 8,662 (50.77%) seguida por la del Ministerio Público con 4,406 (25.83%); siendo la del Tribunal Constitucional la que cuenta con menos carga con sólo 13 procesos (0.08%). revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
  7. 7. La mayor carga de la Procuraduría Pública del Poder Legislativo, recae en los procesos penales con 112 (52.34%), seguido de los civiles con 82 (38.32%), laboral 17 (7.94%). 2. Tipo de procesos que afronta el Estado como demandado o tercero civilmente responsable El total de procesos judiciales en el que el Estado es parte como demandado o tercero civilmente responsable, es igual a 97,531 El trabajo de las Procuradurías Públicas Respecto a la Procuraduría Pública del Poder Judicial, la mayor carga recae en los procesos penales con 6,439 (99.94%) Del total antes referido, los procesos contencioso administrativos son la mayor carga con 42,930 (44.02%), seguido por los constitucionales con 17,813 (18.26%) y civiles 14,055 (14.41%). Asimismo, contrariamente a lo que sucede con los procesos en los que el Estado forma parte como demandante o agraviado, donde la materia penal es mayoritaria, en este caso representan la menor carga con sólo el 0.11% con un número de 108. Con relación a los arbitrajes son 810, representando sólo el 0.83%. Respecto a las procuradurías públicas sectoriales, cuentan con una carga total de 57,552 procesos, siendo el que más carga tiene el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo con 10,308 (17.91%); seguida por el Ministerio de Salud con 9,855 (17.12%), siendo la del Ministerio de Energía y Minas el que menos tiene, con sólo 46 procesos (0.08%). Respecto a las procuradurías públicas de los organismos públicos, cuentan con una carga total de 27,018 procesos judiciales, siendo la SUNAT la que más carga tiene con 12,012 (44.46%), seguida por la SUNARP con 5,396 (19.97%); y la que menos carga tiene es la de OSITRAN con 71 (0.26%) 9 revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
  8. 8. El trabajo de las Procuradurías Públicas Con relación a las procuradurías públicas de los organismos constitucionalmente autónomos, su carga total es equivalente a 6,697 procesos judiciales, siendo la del Ministerio Público la que mayor carga tiene con 3,136 (46.83%), seguida por la de la RENIEC con 2,694 (40.23%); y, la de menor carga es la del JNE con 55 (0.82%) procesos. La Procuraduría Pública del Poder Judicial, su mayor carga recae en procesos constitucionales con 4,060 (81.58%), seguido de los procesos laborales con 478 (9.60%), civiles 352 (7.07%) y contencioso administrativos 74 (1.49%) La mayor carga de la Procuraduría Pública del Poder Legislativo, recae en los procesos civiles con 218 (37%), seguido de los constitucionales 175 (29%), contencioso administrativo 124 (21%) y laboral 72 (12%). 3. Procuradurías Públicas Especializadas La Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Corrupción es la que con mayor carga procesal cuenta, teniendo bajo su responsabilidad 18,782 (48.55%). Seguida de la de Delitos Ambientales, con 7,756 (20.05%), la de Tráfico Ilícito de Drogas con 7,579 (19.59%), Orden Público con 2,693 (6.96%) Terrorismo con 1,192 (3.08%), Lavado de activos con 576 (1.49%), y la de menor carga materia constitucional con 105 procesos (0.27%). 10 revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
  9. 9. Artículos Jurídicos La figura del depositario judicial en los casos de corrupción dentro del Poder Judicial Carlos Chávez, Víctor Quinteros & Rafael Castillo* Resumen: Los ciudadanos en el Perú perciben que el Poder Judicial es una de las instituciones más corruptas del país; no obstante, para la Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Corrupción dicho poder del Estado representa un mínimo porcentaje de casos. Además de presentar otros datos de interés, el presente artículo enfatiza el caso particular de los depositarios judiciales y el ilícito generado a partir de la apropiación indebida de los bienes sujetos a su custodia. Al respecto, se plantea el debate jurídico sobre la tipificación del delito, en tanto una resolución de la Corte Suprema de Justicia ha establecido que la norma aplicable corresponde al tipo penal de apropiación ilícita y no al de peculado por extensión. De darse el primer supuesto, el caso quedaría fuera del subsistema anticorrupción y con ello el desfase entre las percepciones y la realidad sería mayor. Palabras clave: Corrupción. Poder Judicial. Procuraduría Anticorrupción. Depositarios Judiciales. Administración Pública. Peculado. Abstract: Citizens in Peru perceive that the judiciary is one the most corrupt institutions in the country; however the State Attorney’s Office has a small percentage of cases in which this institution has affected. This study emphasizes the particular case of depositories of property by court decision and illicit generated from misappropriation of assets under its custody. In this regard, there is the legal debate over the offense, while a resolution of the Peruvian Supreme Court has held that the applicable standard is for the crime of misappropriation and not for peculation by extension. To be the first scenario, the case would be outside of the penal system against corruption of Perú. Keywords: Corruption. Judiciary. Public Administration. Peculation. * Miembros de la Unidad de Análisis de Información de la Procuraduría Especializada en Delitos de Corrupción. 11 revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
  10. 10. Artículos Jurídicos Presentación Si bien la corrupción es nociva en todas sus formas y en cualquier tipo de organización, los actos de corrupción que sensibilizan a la sociedad son los registrados en organizaciones estatales, especialmente en aquellas que tienen como función la administración de justicia. En el presente artículo nos referiremos al Poder Judicial que, según la VIII Encuesta Nacional sobre Percepciones de la Corrupción en el Perú 2013 (Proética: 2013), es una de las instituciones más desprestigiada en cuanto a corrupción se refiere. En efecto, el 49% de los encuestados considera al Poder Judicial la institución más corrupta del país. Con relación a la labor desarrollada por este poder del Estado, la encuesta de la consultora GFK Conecta (GFK: 2013), publicada en el diario La República en marzo del 2013, da cuenta de que el 68% de peruanos la desaprueba. Sin embargo, el propósito del presente artículo no es analizar las razones de esta percepción ni tampoco estudiar el desempeño de los jueces o el funcionamiento de sus órganos de control. Nuestro objetivo es presentar datos concretos que surgen de los expedientes judiciales sobre actos de corrupción en los que el Poder Judicial aparece como institución agraviada. Consideramos que, de esta manera, nos acercamos a un fenómeno cuyo ámbito de estudio no sólo se basa en las percepciones, si no en denuncias concretas a partir de las cuales se pueden establecer los tipos de corrupción que afectan al Poder Judicial. Los datos que a continuación se presentan y describen corresponden a los casos de la Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Corrupción (PPEDC) que involucran a funcionarios y/o servidores del Poder Judicial y a particulares involucrados en actos de corrupción en perjuicio de dicha institución. Del universo de casos que tiene al Poder Judicial como institución agraviada, la gran mayoría de casos son de micro corrupción, los cuales tienen como actores principales a los depositarios judiciales. 12 Esto último concuerda con los datos generales de la PPEDC: la pequeña corrupción representa el mayor porcentaje de los actos de corrupción que son investigados por esta dependencia especializada (64.8%). De esta manera, tenemos a una organización que está en capacidad de desarrollar investigaciones a profundidad de casos de gran corrupción, pero que destina esfuerzos y recursos en este tipo de casos, aun cuando la tendencia internacional para combatir a la micro corrupción muestra lo efectivo que resulta la elaboración de mecanismos (lógicas que desde mecánicas de accountability horizontal, vertical y societal) que permitan controlar de manera anticipada esta forma de corrupción. Respecto a esta tarea de carácter preventivo, poco pueden contribuir las organizaciones como la PPEDC cuya naturaleza es represiva (Mujica, Quinteros, Castillo y Chávez: 2012). revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
  11. 11. A nivel nacional, la PPEDC registra 18,782 casos de corrupción, de los cuales 452 casos, apenas el 2.4%, involucran al Poder Judicial como institución agraviada1. De este reducido grupo de casos, la mayor cantidad se concentra en cinco regiones del país, siendo las principales Junín y Lima. En un segundo orden se ubican las regiones de Ancash – Huaraz, Arequipa, Lambayeque y San Martín, tal como se aprecia en el siguiente gráfico: Gráfico N° 01 Porcentaje de casos del Poder Judicial por Sede Judicial a nivel nacional Artículos Jurídicos 1. Casos de corrupción en el Poder Judicial Fuente: PPEDC. Elaboración propia. 1 Para el presente artículo se trabajaron los datos registrados por el Observatorio Anticorrupción a nivel nacional hasta finalizar el mes de diciembre del 2012. 13 revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
  12. 12. Artículos Jurídicos De este mismo grupo de casos, el 54.7% (247) se encuentra en investigación o proceso penal abierto. El 41.8% corresponde a casos que se encuentran en ejecución de sentencia o han sido archivados. Gráfico N° 02 Porcentaje en casos del Poder Judicial por etapa a nivel nacional Fuente: PPEDC, elaboración propia (a diciembre 2012) Tomando en cuenta el tipo de actor implicado, el mayor porcentaje se concentra en quienes ejercen la función de depositarios judiciales (31%) y, en segundo lugar, en los que ejercen función jurisdiccional (18.1%), es decir, quienes se desempeñan como jueces de los distintos niveles (que van desde juez de paz letrado, especializado, superior hasta supremo)2. Gráfico N° 03 Porcentaje en casos del Poder Judicial por cargo del inculpado a nivel nacional Fuente: PPEDC. Elaboración propia. 14 2 Según el nivel, este 18.1% de magistrados (un total de 82) se distribuye del siguiente modo: jueces supremos (3.7%), superiores (11%), especializados (36.6%), de paz (32.9%) y no especifica un 15.9%. Respecto al reducido número de casos, los pocos estudios realizados demostraron que es más fácil verificar actos de corrupción en los funcionarios que interactúan cotidianamente con los usuarios del sistema (generalmente auxiliares jurisdiccionales o personal de apoyo) que en jueces y más aún magistrados superiores debido a la dificultad de encontrar una prueba material del hecho (Mujica: 2011). revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
  13. 13. Artículos Jurídicos Gráfico N° 04 Porcentaje en casos del Poder Judicial por tipo de delito a nivel nacional Fuente: PPEDC. Elaboración propia. Llama la atención la mayor proporción de depositarios judiciales por tratarse de personas que, sin mantener una relación laboral o contractual con el Poder Judicial, asumen un vínculo con esta institución, debido a que un juez los designa como custodios de bienes embargados Gráfico N° 05 Porcentaje en casos que involucran a magistrados del Poder Judicial por delito Fuente: PPEDC. Elaboración propia. Con relación al tipo de delitos, el delito más recurrente en el Poder Judicial es el peculado por extensión, esto contrasta con la estadística general de casos de la PPEDC, donde el mayor número casos suele concentrarse en los delitos de peculado y colusión. Incluso este último delito, en lo que a Poder Judicial se refiere, se encuentra subsumido en la variable "otros" por representar menos del uno por ciento. Esta mayor cantidad de casos por delito varía según el tipo de imputado. 15 revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
  14. 14. Artículos Jurídicos Por ejemplo, con relación a los magistrados involucrados en actos de corrupción (18.1% de casos del Poder Judicial), son recurrentes las modalidades de cohecho (50%) y el delito de enriquecimiento ilícito. Gráfico N° 06 Porcentaje en casos que involucra a auxiliares jurisdiccionales por delito Fuente: PPEDC. Elaboración propia. En el caso de los auxiliares jurisdiccionales (secretarios judiciales, especialistas legales y relatores), el delito más recurrente es el de corrupción pasiva de auxiliares jurisdiccionales (ver gráfico N° 06). Este porcentaje supera el 50% si se le suma el correspondiente a otras modalidades de cohecho. A diferencia de los magistrados, a los depositarios judiciales se les atribuye básicamente dos delitos: peculado por extensión (artículo 392° del Código Penal) y rehusamiento a entrega de bienes depositados o puestos en custodia (artículo 391° del Código Penal). 2. Corrupción de depositarios judiciales Depositario judicial es toda persona a la cual un determinado juzgado le ha encargado la administración y resguardo de un bien de manera temporal. En el ámbito penal, los depositarios judiciales son considerados funcionarios o servidores públicos conforme lo establecido en el inciso 4) del artículo 425° del Código Penal: "Son funcionarios o servidores públicos: […] 4) Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares". 16 revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
  15. 15. En lo referido a las obligaciones del depositario judicial, el artículo 655° del Código Procesal Civil, señala que: "Los órganos de auxilio judicial están en el deber de conservar los bienes en depósito o custodia en el mismo estado en que los reciben, en el local destinado para ello, a la orden del Juzgado y con acceso permanente para la observación por las partes y veedor, si lo hay. Asimismo, darán cuenta inmediata al Juez de todo hecho que pueda significar alteración de los objetos en depósito o secuestro y los que regulen otras disposiciones, bajo responsabilidad civil y penal" 3. Artículos Jurídicos Así, para fines punitivos se considera funcionario o servidor público incluso a un particular a quien la autoridad jurisdiccional ha confiado temporalmente la administración o custodia de bienes embargados. Los casos de corrupción de la PPEDC en los que están implicados depositarios judiciales dan cuenta de cierta regularidad: la negativa a entregar los bienes que mantienen en custodia. En varios casos se ha comprobado que esta negativa obedece a que los depositarios judiciales han hecho uso indebido de los bienes o los han comercializado, esto es, que han obtenido una ganancia económica con ellos. A continuación se describen algunos casos a modo de ejemplo: 3 Según el artículo 55 del Código Procesal Civil, los órganos de auxilio judicial son: el perito, el depositario, el interventor, el martillero público, el curador procesal, la policía y los otros órganos que determine la Ley. 17 revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
  16. 16. Artículos Jurídicos Cuadro N° 01 Casos tipo sobre depositarios judiciales Modalidad Síntesis del caso El procesado en su condición de depositario judicial nombrado por el [nombre del juzgado de paz letrado] recibió el vehículo [N° de placa], el cual no cumplió con entregar pues éste ya había celebrado un contrato de venta recibiendo la suma de mil dólares americanos. Sede Judicial Lima Norte El condenado, en calidad de depositario judicial, se apropió de diferentes bienes que fueron puestos bajo su Venta de bien custodia como televisores y otros que pertenecían a las en custodia agraviadas y que, por disposición del [nombre del juzgado de paz letrado] fueron embargados. Posteriormente, Santa cuando el juzgado le requirió que dentro de las 24 horas ponga a disposición los bienes entregados para la custodia, el sentenciado respondió que dichos bienes no podían ser devueltos. Agregó que había dispuesto su venta por encontrarse en una mala situación económica. El inculpado en su condición de custodio judicial ha permitido el uso del vehículo station wagon para realizar servicios de taxi. Uso indebido del bien en custodia Huaraz Se le atribuye al denunciado no haber cumplido con devolver en el momento que se solicitó la embarcación Juan Pablo II al agraviado, la que se le entregó en su calidad de depositario Judicial, utilizando dicha embarcación para su servicio personal, desobedeciendo así a la orden judicial. Cañete Con relación a este tipo de casos, la PPEDC registra un total de 140, siendo que la mayor cantidad se concentra en las regiones de Junín, con un 50,4%; y Arequipa, con un 17,9%. 18 revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
  17. 17. Artículos Jurídicos Gráfico N° 07 Porcentaje de casos depositarios judiciales por Sede Judicial a nivel nacional Fuente: PPEDC. Elaboración propia. Dada la naturaleza del encargo, es frecuente que la autoridad jurisdiccional nombre sólo a una persona en calidad de depositario judicial, lo que explica porque en más del noventa por ciento de los casos, el delito involucre sólo a una persona. Gráfico N° 08 Porcentaje de depositarios judiciales involucrados por caso a nivel nacional Fuente: PPEDC. Elaboración propia. En los casos de corrupción que involucran a depositarios judiciales, se observa que el delito se configura cuando el depositario judicial, una vez requerido por la autoridad judicial para la devolución del bien puesto bajo su custodia, se resiste a entregarlo, independientemente de las razones que motivan dicha conducta. Según 19 revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
  18. 18. Artículos Jurídicos la información registrada por la PPEDC, estas conductas suelen corresponder, como ya se mencionó líneas arriba, a dos tipos penales: a) Peculado por extensión: según el Código Penal, están sujetos a lo señalado en los artículos 387°4 a 389° los que administran o custodian dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o similares; los ejecutores coactivos; administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares. b) Rehusamiento a entrega de bienes depositados o puestos en custodia por la autoridad jurisdiccional a un funcionario o servidor público. Sin embargo, la doctrina penal da cuenta de que el mismo acto de apropiación de un bien bajo custodia, en calidad de depositario, también corresponde al tipo penal común de apropiación ilícita5, situación que ha planteado cierto debate en torno a la norma penal aplicable en estos casos (Oré Sosa: 2012). En consecuencia, la mención de depositario prevista en el tipo penal de peculado por extensión también se encuentra en el referido delito común. Al respecto, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 21 de febrero de 20126, resolvió que frente a esta disyuntiva debía aplicarse la norma más favorable al imputado. Esto es, para el depositario que no entregó o se apropió de bienes bajo su custodia, el tipo penal aplicable es el de apropiación ilícita por resultar más beneficioso al imputado en cuanto a la pena prevista. A pesar de ello, se siguen proponiendo vías interpretativas distintas para estos casos, como la aplicación de las reglas del concurso de leyes (concurso aparente) o, incluso, de métodos de interpretación como el teleológico, que apuntan a una reflexión sobre el sentido y finalidad de las normas. Otras posiciones manifiestan que para el caso de los depositarios judiciales la aplicación del peculado por extensión o el tipo de apropiación ilícita pudo definirse según las características del bien protegido (Oré Sosa: 2012). De esta manera, al primero de estos delitos importaría la agresión a un interés patrimonial de la administración pública (por ejemplo, si el depósito asegura una deuda con el Estado o el pago de una futura reparación civil); y al segundo, la afectación del patrimonio de un particular (por ejemplo, si el depósito asegura el cumplimiento de una obligación entre particulares). 20 4 Según el Código Penal, artículo 387°, corresponde al Peculado: "El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo." 5 Según el Código Penal, en su artículo 190°, este delito se configura de la siguiente manera: "El que, en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depósito, comisión, administración u otro título semejante que produzca obligación de entregar, devolver, o hacer un uso determinado […] Si el agente obra en calidad de curador, tutor, albacea, síndico, depositario judicial o en el ejercicio de una profesión o industria para la cual tenga título o autorización oficial." 6 Sentencia recaída en el Recurso de Nulidad N° 3396-2010-Arequipa, citado en Oré Sosa (2012: 274). revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
  19. 19. Gráfico N° 09 Casos de depositarios judiciales por tipo de delito Artículos Jurídicos Dejando de lado los debates jurídicos y regresando al análisis cuantitativo de los casos identificados, se observa que de los 140 casos que involucran a depositarios judiciales, el 92.1% se refiere al tipo penal de peculado por extensión y sólo un 7.9% al tipo rehusamiento a entrega de bienes depositados o puestos en custodia. Fuente: PPEDC. Elaboración propia. Conclusiones 1. El contraste entre el porcentaje de casos de corrupción expuesto en el presente artículo y la percepción ciudadana sobre el Poder Judicial, en cuanto a corrupción se refiere, sugiere la necesidad de investigar a fondo las razones que contribuirían a generar esta negativa apreciación. 2. Los depositarios judiciales, sin ser personal del Poder Judicial sino más bien particulares designados por un juez como depositarios o custodios de bienes embargados, representan el mayor porcentaje de personas imputadas por delitos de corrupción en agravio de este poder del Estado; siendo el delito de corrupción más recurrente en agravio del Poder Judicial el peculado por extensión (31%). 3. La aplicación o no de los tipos penales de peculado por extensión o apropiación ilícita, a la apropiación indebida de bienes en custodia imputada a los depositarios judiciales, debiera ser materia de un amplio debate en el marco de un Plenario Jurisdiccional que recoja las opiniones de abogados, magistrados, organizaciones interesadas, universidades y también miembros de la PPEDC. Las observaciones que pudieran presentarse con respecto al precedente de la 21 revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
  20. 20. Artículos Jurídicos Sala Penal Permanente, serían un primer punto de partida en busca de uniformizar criterios sobre el tema en cuestión. Referencias bibliográficas Mujica, Jaris; Quinteros, Víctor; Castillo, Rafael; Chávez, Carlos 2012 La Procuraduría Anticorrupción en perspectiva crítica: Reparaciones civiles / investigación / sistema de información. En: La lucha contra la corrupción en el Perú. El modelo peruano: La experiencia de las procuradurías anticorrupción. Lima: Cooperación Alemana Al Desarrollo Internacional (GIZ) – Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, pp 197-223. Mujica, Jaris 2010 Micropolíticas de la corrupción. Redes de poder y corrupción en el Palacio de Justicia. Lima: Asamblea Nacional de Rectores. Oré Sosa, Eduardo 2012 El depositario judicial en los delitos de apropiación ilícita y peculado por extensión. Comentario al precedente vinculante de la Corte Suprema de la República. En: Revista de derecho: Universidad de Piura. Volumen 13, pp.  273-281. Proética 2013 VIII Encuesta Nacional sobre Percepciones de la Corrupción en el Perú 2013. Sitios web Código Penal. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Sistema Peruano de Información Jurídica (Spij). Disponible en: http://spij.minjus.gob.pe/CLP/contenidos.dll?f=templates&fn=default-codpenal. htm&vid=Ciclope:CLPdemo [última consulta: 02 de diciembre del 2013] Código Procesal Civil. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Sistema Peruano de Información Jurídica (Spij). Disponible en: http://spij.minjus.gob.pe/CLP/contenidos.dll?f=templates&fn=default-tuocodprocivil.htm&vid=Ciclope:CLPdemo [última consulta: 02 de diciembre del 2013] 22 GfK Conecta. Evaluación de la gestión pública – marzo 2013. Disponible en: http://gfkconecta.com/wp-content/uploads/2013/03/GfK_Pulso_Peru_Marzo_2013-_ Evaluacion_del_Gobierno.pdf [última consulta: 02 de diciembre del 2013]. revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
  21. 21. Artículos Jurídicos Determinación del Procurador Público competente en casos iniciados con un informe de control David Gustavo Pacheco-Villar Barra* I. LA VÍCTIMA Y SU ACTUACIÓN EN EL PROCESO PENAL 2.1 La víctima en la teoría general del delito Para quienes asumimos el difícil rol de defender los legítimos intereses del Estado, resulta sumamente frustrante que la teoría general del delito haya girado en torno al delincuente y el estudio de su comportamiento, dejándose de lado a la víctima. No obstante, a partir de los años sesenta del siglo pasado, a raíz del nacimiento de la Victimología, como una nueva ciencia penal, se ha permitido redescubrir a la víctima y su rol en el proceso penal, pero más allá de la búsqueda de una mayor prevención, reintegración y compensación por el daño sufrido7. Incluso, Hans von Hentig (quien fuera precursor de esta nueva ciencia penal, junto a Benjamin Mendelsohn) ha llegado a hablar de la víctima nata como clasificación paralela a la del delincuente nato8. La Victimología, entonces, al interior del proceso penal, viene recuperando aquel lugar que siempre se le negó a la víctima del delito, orientando la preocupación del Estado al trauma derivado de la victimización primaria que origina sentimientos de frustración y desamparo9. Es más, no debe soslayarse que la función protectora y resarcitoria del Estado minimiza el ejercicio de autotutela o autodefensa por la víctima, evitando así el incremento de vindicaciones criminales. * Abogado de la Procuraduría Pública de la Contraloría General de la República. 7 VILLEGAS PAIVA, Elky, El agraviado y la reparación civil en el nuevo Código Procesal Penal. Lima: Gaceta Jurídica, 2013, Imprenta Editorial El Búho, p. 44. El autor agrega que "la Victimología podría definirse como una ciencia autónoma que se encarga del estudio de los factores de predisposición criminal, la participación de la víctima en la génesis del delito, las clases de víctima, el rol que cumplen al interior del proceso penal y los derechos y garantías que le asisten al interior del mismo",. 8 FORERO RAMÍREZ, Juan Carlos, "Derechos de las víctimas en el nuevo sistema acusatorio". En SINTURA VALERA, Francisco y otros (autores). Sistema Penal Acusatorio. Bogotá: Universidad Del Rosario, 2005 Biblioteca Jurídica Dike / Centro Editorial, p. 166. 9 VILLEGAS PAIVA, Elky, 2013 Ob. cit., p. 47. 23 revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
  22. 22. Artículos Jurídicos De esta forma, la Victimología ya ha logrado definir tres áreas del conocimiento jurídico, cuales son, las encuestas de victimización, la posición de la víctima en el proceso penal y, la atención asistencial y económica a la víctima10; lo que permite obtener información útil y necesaria, tutelar sus derechos procesales y determinar sus reales necesidades pos delito. En puridad, "la justicia penal ya no puede, ni cabe, girar exclusivamente en torno a la persona que ha originado la crisis de convivencia que ha hecho necesaria su actuación, sino que ha de procurar una mayor atención a quien no ha entrado voluntariamente en el sistema penal de enjuiciamiento de delitos, precisamente quien ha sufrido la agresión, por azar o al menos sin buscarlo de propósito"11. 2.2 La víctima en los viejos modelos procesales penales El casi olvidado Código de Enjuiciamiento Penal de 1863, influenciado por los vetustos –incluso para esa época– Reglamento de España de 1835 y el Código de José II, se asentó en el modelo inquisitivo, escrito y con prueba tasada, pero no reguló el rol procesal de la víctima. Luego vino el Código de Procedimientos en Materia Criminal de 1919, que incorporó la acción civil por los daños causados por el crimen, delito o contravención, la que se ejercitaba por quien había sufrido el daño12. El recientemente derogado modelo procesal penal "simbiosis forzada del Código de Procedimientos Penales de 1939 y el Código Procesal Penal de 1991", tampoco definió objetivamente a la víctima. Si bien se amplió el rol del agraviado dentro de la sustanciación de la causa penal, ambos textos carecieron de una debida conceptualización al respecto. 2.3 La víctima en el nuevo modelo procesal penal Por su parte, el Código Procesal Penal de 2004, precisa las formas procesales bajo las cuales puede actuar la víctima de un delito, como agraviado (víctima directamente ofendida por el delito o perjudicada por sus consecuencias13), actor civil (víctima perjudicada por el delito que ejercita la acción reparatoria, observando las 24 10 LARRAURI, Elena, "Victimología". En MAIER, Julio (compilador). De los delitos y de las víctimas. Buenos Aires: Ad Hoc, 1992, p. 286. 11 MARTÍNEZ ARRIETA, Antonio, "La víctima en el proceso penal (I)". Actualidad Penal. Madrid 1990, número 4, p. 43. 12 No podemos dejar pasar la oportunidad para recordar que, hace caso 100 años atrás, en la exposición de este texto legal, se afirmó respecto del código derogado: "Singular procedimiento el nuestro que es, a la vez, impunidad para el crimen; tormento para la inocencia, medio de chantaje; instrumento de tiranía; campo que cosecha tinterillos exploradores del dolor humano y de la moralidad social". 13 El ofendido por el delito es quien soporta el comportamiento típico y el perjudicado es quien afronta las consecuencias inmediatas del delito, pudiendo tratarse de una tercera persona distinta del ofendido. Definición que se grafica, claramente, cuando en la comisión de un delito de robo el bien mueble le es sustraído a una persona distinta del propietario. revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
  23. 23. La norma procesal agrega que en caso el agraviado sea el Estado, su representación corresponde a quien la Ley designe; por lo que, dicha norma debe ser integrada con el marco constitucional y legal que crea el Sistema de Defensa Jurídica del Estado. 2.4 El Estado como víctima en el proceso penal El Estado es considerado víctima en los delitos contra la administración pública, usualmente, cuando un funcionario o servidor público es quien ejecuta el comportamiento típico previsto en la norma penal, pues quiebra la confianza que aquel le depositó, al incumplir su deber funcional; no obstante, también puede ser víctima en injustos penales comunes como los delitos contra el patrimonio, delitos contra el patrimonio cultural, delitos contra el orden económico, delitos contra el orden financiero y monetario, delitos tributarios, delitos contra la seguridad pública, delitos ambientales, delitos contra la tranquilidad pública, delitos contra el Estado y la Defensa Nacional, delitos contra los poderes del Estado y el Orden Constitucional, delitos contra la voluntad popular y delitos contra la fe pública. Artículos Jurídicos disposiciones acerca de la legitimación procesal) y querellante particular (víctima directamente ofendida por un delito de ejercicio privado de la acción penal). Con lo anotado, pese a que es en los delitos de infracción de deber –llamados también delitos de función– que el Estado juega potencial importancia (especialmente, si se trata de abuso de poder, usurpación de funciones, malversación de fondos, defraudación patrimonial y apropiación, utilización o uso de caudales o efectos públicos), no existe consenso para determinar la materialización procesal de dicha entelequia. Para Rojas Vargas, al ser siempre el Estado el titular del bien jurídico "administración pública", toda acción u omisión punibles que lo afecten determinarán su condición de sujeto pasivo genérico del hecho punible; no obstante, también puede concurrir la figura del sujeto pasivo específico, que vendría a ser la entidad estatal, e incluso el funcionario o servidor público14. Dejando de lado el análisis relacionado con los trabajadores estatales, por ejemplo, para el caso del delito de colusión, Benavente Chorres y Calderón Valverde consideran que el sujeto pasivo será siempre el Estado y cualquier 14 ROJAS VARGAS, Fidel, Delitos contra la Administración Pública. Lima 1999, Editora Jurídica Grijley, p. 18. El autor agrega que "si bien el derecho penal toma a la administración pública como objeto de tutela en su dimensión objetiva o material, es decir, como actividad funcional, sin embargo, es el Estado como órgano global y la diversidad de sus instituciones (dimensión subjetiva) quien asume la titularidad de sujeto pasivo". 25 revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
  24. 24. Artículos Jurídicos entidad u organismo estatal15. En igual sentido, respecto del delito de peculado, afirman que el sujeto pasivo siempre será el Estado en cualquiera de sus manifestaciones16. Asimismo, acerca del delito de malversación, aseguran que el sujeto pasivo es el Estado en sus diferentes reparticiones públicas a nivel central, regional o local, organismos autónomos o descentralizados, incluso las empresas del Estado17. De otro lado, para Peña-Cabrera Freyre, simplemente, es el Estado el sujeto pasivo en los delitos de colusión y negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo, por ser la parte contratante de todas las contrataciones administrativas que efectúa la Administración Pública18. Respecto del delito de peculado, sin mayor detalle, reitera que el sujeto pasivo es el Estado, "como dueño de los objetos que son empleados indebidamente por el autor del injusto funcionarial"19. El mismo limitado análisis realiza en relación al delito de malversación, afirmando que el sujeto pasivo es el Estado, "como titular de las actuaciones funcionales que toman lugar en la Administración Pública, dueño del dinero y de los bienes que administran los funcionarios y servidores públicos20. Reátegui Sánchez, por su parte, se limita a señalar que el sujeto pasivo en el delito de colusión es el Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, sin realizar mayor análisis al respecto21. Quien tampoco profundiza en el tema –más allá de lo antes precisado– es Rojas Vargas, quien solo afirma que es el Estado el sujeto pasivo en el delito de colusión22; asimismo, para el caso del delito de peculado doloso, afirma que el sujeto pasivo es "el Estado en la amplia diversidad de sus manifestaciones"23; y, respecto del delito de malversación, agrega que es el Estado en sus diferentes reparticiones públicas a nivel central, regional o local, tan igual como sus empresas privadas y sociedades mixtas24. La jurisprudencia nacional tampoco ha aclarado del todo el asunto. Por ejemplo, respecto del delito de colusión, la Corte Suprema de Justicia de la República ha afirmado que el sujeto pasivo es el organismo público directamente afectado, en 26 15 BENAVENTE CHORRES, Hesbert y Leonardo, CALDERÓN VALVERDE, Delitos de corrupción de funcionarios. Lima: Gaceta Jurídica 2012 / Imprenta Editorial El Búho, p. 151. 16 Ibíd., p. 174. 17 Ibíd., p. 195. 18 PEÑA-CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Derecho penal parte especial. Cinco tomos. Lima: Idemsa / Editorial Moreno 2010, pp. 311 y 570. 19 Ibíd., p. 372. 20 Ibíd., p. 384. 21 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James Estudios de Derecho penal parte especial. Lima 2009, Jurista Editores, p. 375. 22 ROJAS VARGAS, Fidel 1999 Ob. cit., p. 209. 23 Ibíd., p. 249. 24 Ibíd., p. 287. revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
  25. 25. Esta posición fue ratificada en reiterados pronunciamientos, como el siguiente: "… estando a las múltiples ejecutorias dictadas…, en el sentido que tratándose de delitos contra la administración pública el sujeto pasivo resulta únicamente las instituciones que representan al Estado y que a su vez son perjudicadas con la comisión del delito…, lo contrario implicaría una duplicidad de pago con relación a la reparación civil"27. Artículos Jurídicos tanto tenga autonomía jurídica25, al establecer que: "… De la denuncia fiscal, auto apertorio de instrucción, acusación fiscal, auto de enjuiciamiento y en la sentencia materia del grado, erróneamente se ha considerado como agraviados del delito de colusión desleal a la Administración Pública y el Estado, cuando la única entidad agraviada es la Municipalidad de Suyo…, toda vez que conforme a lo dispuesto en… la Constitución…, concordado con… la Ley Orgánica de Municipalidades…, las municipalidades distritales son los órganos de gobierno local y tienen autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia…"26. En nuestra opinión, en los delitos contra la Administración Pública, sin duda alguna, la víctima es el Estado peruano, quedando como agraviado ofendido por la comisión del injusto penal, en tanto el agraviado perjudicado viene a ser el poder, organismo o entidad pública que emplea al funcionarios o servidor público que ha quebrado su rol funcional, pudiendo compartir su situación jurídica con una persona natural o jurídica, en determinados tipos penales, como el delito de abuso de autoridad. Siendo así, por ejemplo, en el supuesto de un delito de peculado cometido por funcionarios públicos de esta región del país, la víctima es el Estado peruano (agraviado ofendido), materializado en el Gobierno Regional Puno (agraviado perjudicado). II. EL SISTEMA DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO Y EL PROCURADOR PÚBLICO 3.1 Normativa constitucional El artículo 47° de la Ley Fundamental que aun nos rige, al igual que lo establecido en la Constitución de 1979, establece que la defensa de los intereses del Estado 25 Si dicha autonomía reposa en un mandato constitucional, podemos citar como ejemplos a los poderes públicos, organismos constitucionalmente autónomos, gobiernos regionales, gobiernos locales y cuanta entidad, organismo o institución pública es mencionada en la Carta Magna, con tal atributo. Asimismo, aquella autonomía podría derivar de una norma con rango de ley, como el caso de la Superintendencia Nacional de Aduanas y Administración Tributaria, e incluso las empresas públicas de economía mixta. 26 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, Recurso de Nulidad N° 168-2004 Piura, 26 de noviembre de 2004. Enlace de acceso http://vlex.com.pe/vid/recurso-nulidad-constitucional-social-32387622. 27 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, Recurso de Nulidad N° 3017-2004 Huánuco, 17 de marzo de 2005. Enlace de acceso http://vlex.com.pe/vid/recurso-nulidad-corte-penal-permanente-32393751. 27 revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
  26. 26. Artículos Jurídicos está a cargo de los Procuradores Públicos, pues son sus abogados de parte28, pero conforme a ley, esto es, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley del Sistema de Defensa Jurídica del Estado. 3.2 Normativa legal Aquella disposición de orden fundamental, sostiene la creación del Sistema de Defensa Jurídica del Estado, normado por el Decreto Legislativo N° 1068 y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 017-2008-JUS. Sin embargo, ésta no es toda la normativa sobre el tema, pues el propio Sistema dicta las normas necesarias para el mejor ejercicio de sus funciones. 3.2.1 El Sistema de Defensa Jurídica del Estado El Sistema de Defensa Jurídica del Estado es el conjunto de principios, normas, procedimientos, técnicas e instrumentos, estructurados e integrados funcionalmente, mediante los cuales los Procuradores ejercen la defensa de los intereses estatales. El ente rector del Sistema es el Ministerio de Justicia y, está dirigido y supervisado por el Consejo de Defensa Jurídica del Estado, como su máxima autoridad administrativa. 3.2.2 El Procurador Público Como representante del Estado, al Procurador se le permite ser parte procesal en cualquiera de los procesos judiciales y procedimientos administrativos, según la materia. En consecuencia, a fin de determinar al Procurador competente, corresponde tener en consideración que existen las siguientes designaciones: a) Procuradores de los Poderes del Estado y Organismos Constitucionalmente Autónomos: Se trata de aquellos designados para asumir la defensa jurídica del Poder Legislativo, Poder Ejecutivo, Poder Judicial y de los organismos constitucionalmente autónomos29. b) 28 Procuradores Ad Hoc: Asumen la defensa jurídica del Estado en los casos que la especialidad así lo requiera30. 28 BERNALES BALLESTEROS, Enrique, La Constitución de 1993, análisis comparado. Quinta edición. Lima 1999, Constitución y Sociedad ICS / Editora Rao, p. 322. 29 Como la Contraloría General de la República, Consejo Nacional de la Magistratura, Tribunal Constitucional, Defensoría del Pueblo, entre otros. 30 Como el caso de la Sunat; entidad que, al estar adscrita al Ministerio de Economía y Finanzas, le hubiera correspondido ser representada por el Procurador del Poder Ejecutivo. revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
  27. 27. Procuradores Especializados: Se trata de aquellos profesionales que ejercen la defensa jurídica del Estado en aquellos procesos o procedimientos que por necesidad y/o gravedad de la situación así lo requieran31. d) Procuradores de los Gobiernos Regionales y Locales: Ejercen la defensa jurídica de los intereses del Estado, en los asuntos relacionados con el Gobierno Regional o Municipal, al cual prestan sus servicios. e) Procuradores que ejercen la defensa jurídica del Estado en sede Supranacional: Se trata de quienes defienden los intereses del Estado en instancias supranacionales32. Artículos Jurídicos c) El que todos los Procuradores ejerzan la defensa jurídica del Estado, no justifica que pueda ser representado por más de uno; por ello, en caso de presentarse algún conflicto entre Procuradores, es el presidente del Consejo de Defensa Jurídica del Estado quien decide cuál es competente, o cuál de ellos debe ejercer la defensa única o sustituir a otro. III. LINEAMIENTOS PARA LA DETERMINACIÓN DE COMPETENCIA, DE DEFENSA ÚNICA Y DE SUSTITUCIÓN DE PROCURADOR 4.1 Lineamientos del Decreto Legislativo N° 1068 y su Reglamento Esta norma con rango de ley no contiene mayor análisis al respecto; sin embargo, en su Reglamento encontramos algunas pautas relacionadas con la competencia en caso de delitos de corrupción de funcionarios (ilícitos penales contemplados en las secciones II, III y IV del Capítulo II del Título XVIII del Libro Segundo del Código Penal), pues si bien corresponde al Procurador Público Especializado en Delitos de Corrupción intervenir en las investigaciones preliminares, investigaciones preparatorias y procesos judiciales, cuando producto de una acción de control se identifiquen indicios razonables de la comisión de aquellos delitos y sobre dicha base se origine la investigación, se procederá de acuerdo a lo dispuesto en la Ley N° 27785, "Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y la Contraloría General de la República", que le permite disponer el inicio de las acciones legales pertinentes en forma inmediata. 31 A la fecha, se han designado Procuradores para delitos de lavado de activos y proceso de pérdida de dominio, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, corrupción y asuntos de Orden Público. 32 Como el caso del Procurador designado como agente ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. 29 revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
  28. 28. Artículos Jurídicos 4.2 Lineamientos de la Directiva N° 002-2011-JUS/CDJE Esta norma legal dispone corresponde al Presidente del Consejo de Defensa Jurídica del Estado resolver las siguientes controversias: a) Determinación de competencia: Cuando el Procurador Público de la Contraloría General de la República y/o uno o más Procuradores se consideren competentes para defender jurídicamente al Estado en un proceso o procedimiento. b) Determinación de defensa única: Cuando el conocimiento de un mismo proceso o procedimiento corresponda a más de un Procurador Público, o cuando ninguno considere que le corresponde conocerlo. c) Determinación de sustitución: Cuando el Procurador Público interesado, autoridad judicial o autoridad administrativa, soliciten la sustitución de la participación de un Procurador Público en un proceso o procedimiento, siempre y cuando exista motivo legal fundado. IV . DETERMINACIÓN DEL PROCURADOR PÚBLICO COMPETENTE EN CASOS INICIADOS CON UN INFORME DE CONTROL El Sistema Nacional de Control, cuyo ente técnico rector es la Contraloría General de la República, tras el ejercicio del control gubernamental, identifica responsabilidad administrativa funcional, civil y/o penal, en los funcionarios y servidores públicos, a consecuencia de un indebido ejercicio de sus atribuciones, sea por dolo o culpa. Dicha labor se materializa en los informes emitidos al término de una acción de control33, vale decir, de una auditoría. Con el Reglamento de la Ley del Sistema de Defensa Jurídica del Estado y en opinión del propio Consejo, a través de la mencionada Directiva, se ha dejado en claro que, cuando el Procurador Público de la Contraloría General de la República y/o uno o más Procuradores se consideren competentes para defender jurídicamente al Estado, el Presidente del Consejo determinará que es el primero el competente para conocer el caso, pero solo si el proceso o procedimiento se inició como consecuencia de una acción de control. No obstante, cuando se investiga la presunta comisión de delitos contra la administración pública, a nivel fiscal y judicial, existe un sector que 30 33 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Resolución de Contraloría N.° 309-2011-CG, 28 de octubre de 2011. NAGU 4.10: "El informe es el documento escrito mediante el cual la comisión auditora expone el resultado final e integral de su trabajo de auditoría, a través de juicios fundamentados en las evidencias obtenidas durante la fase de ejecución, con la finalidad de brindar suficiente información a los funcionarios de la entidad auditada y estamentos pertinentes, sobre las deficiencias o desviaciones mas significativas, e incluir las recomendaciones que permitan promover mejoras en la conducción de las actividades u operaciones del área o áreas examinadas". revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
  29. 29. Estas erradas decisiones perjudicar gravemente los fines de la investigación fiscal y del proceso judicial, pues es el Procurador de la Contraloría y su equipo de abogados quienes tiene amplio conocimiento de los hechos denunciados y, como es obvio, de los resultados de la acción de control, cuyo informe sustenta la notitia criminis. Si el fiscal o juez a cargo, mantienen dudas al respecto, corresponde que realicen la respectiva consulta al Presidente del Consejo de Defensa Jurídica del Estado, elevando copia de los principales actuados, una vez se formalice la investigación preparatoria y tras decidir qué poder, organismo o entidad pública debe ser considerada víctima perjudicada con el delito. No puede resolver de motu proprio pues se trata de una decisión administrativa que debe ser tomada por la autoridad competente, pero solo ante duda insalvable. Y es que, en la mayoría de casos, la determinación de competencia no resiste mayor análisis, pues solo basta verificar que existe un informe de control emitido por la propia Contraloría para legitimar la actuación del Procurador de este organismo, pues en múltiples pronunciamientos el Consejo ha señalado que es necesario verificar qué acto dio inicio a la investigación fiscal; si ello es por un informe de control estará legitimada Contraloría, pero si ello fue por una solicitud del Procurador Público Especializado en Delitos de Corrupción, este será el competente, a pesar de que posteriormente se emita un informe de Contraloría. Artículos Jurídicos viene sosteniendo lo contrario, teniendo por apersonado e incluso por constituido en actor civil al Procurador Especializado en Delitos de Corrupción, al Procurador Municipal o al Procurador Regional. No debe soslayarse que, para el efectivo ejercicio de la acción penal, el Ministerio Público necesita contar con el respaldo de los auditores que elaboraron el informe especial de control; labor en la cual el Procurador Público de este organismo constitucionalmente autónomo puede ayudar, realizando las coordinaciones necesarias para asegurar su presencia en el juzgamiento, a diferencia de los demás Procuradores. Queda claro entonces que, si bien en los delitos de corrupción de funcionarios suele ser competente el Procurador Público Especializado y en delitos comunes (contra la fe pública, contra el patrimonio, entre otros), cometidos en agravio de una municipalidad, gobierno regional, entidad u organismo público, el Procurador Público asignado a las mismas, basta que la investigación fiscal o proceso judicial haya estado motivado por un informe de la Contraloría General de la República para que sea su Procurador Público quien ejerza la defensa jurídica del Estado34. 34 Si el informe de control ha sido elaborado por el Órgano de Control Institucional (se descarta las Sociedades de Auditoría, pues no emiten informes especiales), no se aplica esta regla, dado que si bien pertenece al Sistema Nacional de Control, no es parte de la Contraloría. 31 revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
  30. 30. Artículos Jurídicos En suma, la competencia estará determinada por el acto que genera el inicio de la investigación fiscal. Si en el transcurso de ellas se emiten informes de control, pero este hecho no generó el inicio de investigaciones, el procurador competente será el anticorrupción. 5.1 Problemas advertidos en las investigaciones fiscales Uno de los mayores obstáculos durante la investigación fiscal, en los delitos de infracción de deber, se presenta en la disposición de realización de Diligencias Preliminares, cuando tan sólo se señala que la parte agraviada es el Estado, representado por el Procurador del "ramo". En efecto, al no precisarse qué entidad pública es la directamente perjudicada por la comisión del delito, no puede deducirse con certeza qué Procurador es el competente. Sin embargo, es aún más perjudicial la decisión de legitimar al Procurador Anticorrupción, Procurador Municipal o Procurador Regional, en lugar del Procurador de la Contraloría, cuando el acto que genera el inicio de la investigación fiscal se sustenta en un informe de control, salvo que hubiera sido emitido en el transcurso de la investigación, en cuyo caso el procurador competente será el Especializado en Delitos de Corrupción. En algunos casos, se ha negado la participación del Procurador de la Contraloría en las constataciones fiscales, pese a que no asistió el Procurador legitimado por el Ministerio Público. Se ha negado la declaración indagatoria de aquél y se ha dispuesto, en su lugar, recibir la declaración del Procurador que no denunció los hechos; lo que ha determinado que el fiscal no obtenga la información necesaria para los fines de la investigación preliminar, pues poco puede aportar quien no conoce los hechos denunciados. Se ha limitado la solicitud de realización de diligencias urgentes y necesarias, al no haber sido propuestas por el Procurador que el fiscal consideró competente. Además, al no considerar al Procurador de la Contraloría como el legitimado para defender al Estado, cuando existe de por medio un informe de control, se niega la posibilidad de recurrir al Juzgado de Investigación Preparatoria buscando el control de plazo de una investigación prorrogada innecesariamente; situación que perjudica los legítimos intereses del Estado y quebranta los principios de economía y celeridad procesal. 5.2 Problemas advertidos en los procesos judiciales 32 Una vez que el fiscal decide formalizar y continuar la investigación preparatoria, negándole la representación del Estado al Procurador de la Contraloría, pese a que fue éste quien denunció los hechos penalmente relevantes, obstaculiza su revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
  31. 31. Ahora bien, aun cuando se determinó la legitimidad del Procurador Público de la Contraloría, el paso del tiempo perjudicó la posibilidad de solicitar la incorporación de un tercero civil, la incorporación de una persona jurídica al proceso –a través de la Fiscalía– y, peor aun, los embargos. Es más, aun cuando es tan sólo el Ministerio Público la parte procesal legitimada para requerir medidas coercitivas personales, cabe la posibilidad que el Procurador le solicite al fiscal que requiera una prisión preventiva, a fin de asegurar, por lo menos, una caución económica a favor del Estado. Artículos Jurídicos constitución en actor civil. Han existido casos en los que el Juzgado ha declarado infundada la solicitud, aun cuando no existió oposición de parte del Procurador legitimado por el Ministerio Público y pese a que tampoco concurrió a la audiencia, estando debidamente notificado. Entonces, se ha solicitado al Consejo de Defensa Jurídica del Estado la determinación del Procurador competente, resolviendo en todos los casos que le corresponde al Procurador Público de la Contraloría conocer la causa; lo que determinó una dilación indebida motivada por una errada decisión judicial. En las terminaciones anticipadas de proceso, al haberse negado la actuación del Procurador de la Contraloría, se limita el efectivo ejercicio de la persecución civil, pues es un Procurador ilegítimo quien participa en las reuniones preparatorias informales, solicitando reparaciones civiles sin mayor conocimiento acerca de los resultados de la acción de control, cuya información es necesaria para determinar el real daño emergente y lucro cesante. Un análisis más profundo requiere la incorporación del informe de control y los auditores que lo suscribieron, pues aun no existe consenso respecto de si debe considerarse como documentos, peritos o testigos técnicos, no obstante que el máximo intérprete de la Ley ha dejado sentado que se trata de una pericia institucional35. Esta incertidumbre se acrecienta al negarse que la Procuraduría de la Contraloría emita una opinión al respecto, permitiendo que se proponga el nombramiento de peritos oficiales innecesariamente. 35 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA Expediente N° 4071-2008 Huaura. Ejecutoria Suprema de 11 de noviembre de 2009: "cabe ratificar, conforme este Supremo Tribunal ha venido insistiendo, el carácter pericial complejo del Informe Especial de la Contraloría. Éste, por la entidad que lo emite, constitucionalmente habilitada para hacerlo, tiene el carácter de pericia institucional, realizada por un cuerpo oficial de servidores del Estado… El Informe Especial no sólo sirve como fundamento para una denuncia. Además, por su contenido propiamente pericial, ha de incorporarse al proceso por las vías legales y procesales que le son propias. Su carácter de acto de prueba se da por descontado... La preconstitución probatoria es sencillamente una cualidad que se predica de determinada información que se produce en sede sumarial y que por razones de irrepetibilidad o indisponibilidad y urgencia no puede acceder en las mismas condiciones al juicio oral". 33 revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
  32. 32. Artículos Jurídicos V . PALABRAS FINALES A manera de conclusión, consideramos que los casos iniciados en mérito a una denuncia de la Procuraduría Pública de la Contraloría General de la República, aparejada a un informe de control, legitiman únicamente al abogado defensor de este organismo autónomo y no al Procurador Especializado en Delitos de Corrupción, ni a los Procuradores Municipales o Regionales. La disposición fiscal o resolución judicial que decide en contrario, no sólo limita el efectivo ejercicio del derecho de defensa que le asiste al Estado como víctima en la comisión de un delito de infracción de deber, sino que obstaculiza el efectivo resarcimiento del daño patrimonial ocasionado y, además, los fines del proceso, puesto que el mérito probatorio de los informes de control debe ser ilustrado por los abogados de la Contraloría, coordinando además la presencia en el juzgamiento de los auditores que suscribieron el citado documento técnico. 34 revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
  33. 33. Comentarios al proyecto de ley que propone derogar el Decreto Supremo que regula el pago de asesoría legal especializada a funcionarios y servidores del Poder Ejecutivo Inés Martens Godinez* Comentarios Jurídicos Comentarios Jurídicos En el siguiente artículo presento mi opinión respecto al Proyecto de Ley Nº 1735/2012-CR, el cual propone la derogación del Decreto Supremo Nº 018-2002PCM, que establece el pago de asesoría legal especializada cuando los funcionarios y servidores del Poder Ejecutivo han sido demandados o denunciados "por actos, omisiones o decisiones adoptadas en el ejercicio regular de sus funciones" 36 Para iniciar con mis comentarios es preciso que indique los principales argumentos que se observan en la exposición de motivos de dicho proyecto de ley: 1. Posibilita que el Estado contrate y pague –con el dinero de todos sus contribuyentes– a los abogados defensores de los funcionarios acusados de delitos de corrupción. 2. Debilita la lucha contra la corrupción. 3. Sobre el supuesto privilegio brindado por la norma a los funcionarios y servidores públicos. 4. No se ha considerado que anteriormente esa defensa era asumida por el Sistema de defensa Jurídica del Estado37. Al respecto, presento algunos argumentos que contradicen los sustentados en la exposición de motivos del Proyecto de Ley Nº 1735/2012-CR. Sin perjuicio de ello, citaré algunos temas del Decreto Supremo Nº 018-2002-PCM que deben ser mejorados. * Coordinadora de la Secretaría Técnica del Consejo de Defensa Jurídica del Estado. 36 Artículo 1° de Decreto Supremo N° 018-2002-PCM. 37 En el proyecto de ley original figura "sistema de procuraduría del Estado", sin embargo para efectos del presente artículo se ha considerado el nombre correcto del Sistema. 35 revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
  34. 34. Comentarios Jurídicos 1. Sobre la finalidad del Decreto Supremo Nº 018-2002-PCM La norma bajo comentario tiene como finalidad permitir que las entidades que conforman el Poder Ejecutivo contraten servicios especializados en asesoría legal, en caso de que sus funcionarios o servidores –en actividad o retiro– sean demandados o denunciados como consecuencia del ejercicio regular de sus funciones. Para ello, se debe seguir el procedimiento establecido en la misma norma, el cual incluye un análisis e informe previo de la oficina de asesoría jurídica de la entidad a la cual pertenece el funcionario. 2. Análisis de los argumentos del Proyecto de Ley Nº 1735/2012-CR 2.1 Posibilita que el Estado contrate y pague –con el dinero de todos sus contribuyentes– a los abogados defensores de los funcionarios acusados de delitos de corrupción. La exposición de motivos del Proyecto de Ley bajo análisis agrega –sobre este punto– que los funcionarios y servidores públicos del Poder Ejecutivo, no deben tener un trato especial frente a los demás ciudadanos pues el derecho de defensa exige igualdad, menos aún; si éstos son denunciados y/o procesados por delitos de corrupción. Sin embargo, es preciso señalar que el Decreto Supremo Nº 018-2002-PCM, establece que los funcionarios y servidores procesados podrán acceder a la asesoría legal en mención, si son demandados administrativa, civil o penalmente, es decir; en cualquier materia y no sólo en materia penal, mucho menos lo restringe a delitos de corrupción. Sobre el particular, es importante destacar que la presente norma hace frente a un problema que se presenta en la administración pública –esto es– la interposición de denuncias y demandas a funcionarios públicos con la finalidad de entorpecer su labor, sobre todo si esta es de fiscalización o defensa jurídica del Estado. Por otro lado, se debe indicar que tomando en cuenta de que no en todos los casos las denuncias y demandas a funcionarios y servidores públicos tiene dicha intención, es que el Decreto Supremo N° 018-2002-PCM señala expresamente en su artículo 1º que "Las entidades, instituciones y organismos del Poder Ejecutivo podrán contratar servicios especializados en asesoría legal, en el caso que sus funcionarios o servidores sean demandados administrativa, civil o penalmente por actos, omisiones o decisiones adoptadas en el ejercicio regular de sus funciones". 36 Es decir, lo dispuesto en el Decreto Supremo es una potestad y no una obligación de las entidades públicas, por lo que no se puede concluir que el Estado brindará revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
  35. 35. Además, el propio Decreto Supremo indica cuál es el procedimiento general, que se debe cumplir para acceder a la defensa, así tenemos que: 1. El funcionario o ex funcionario, presentará su solicitud ante la entidad respectiva. 2. La entidad solicitará un informe a la Oficina de Asesoría Jurídica sobre la procedencia o no de la solicitud. 3. Los funcionarios que hayan dejado de prestar servicios, deberán prestar garantías personales o reales para cubrir los honorarios profesionales, en caso se demuestre su responsabilidad. 4. El funcionario en servicio, suscribirá un compromiso de pago, por el cual reembolsará el monto abonado por concepto de honorarios, en caso de demostrarse su responsabilidad. Comentarios Jurídicos asesoría jurídica en todos los procesos que se le solicite. Por lo tanto, es importante resaltar que lo establecido en el Decreto Supremo está sujeto a un estudio caso por caso, de acuerdo con el procedimiento general mencionado en dicha norma. Adicionalmente, cada entidad puede emitir directivas específicas que regulen la forma en la que se realiza en análisis y los criterios que determinarán qué solicitudes son admitidas y cuáles no; asegurando así la correcta aplicación del Decreto Supremo Nº 018-2002-PCM. Así mismo, en resguardo de los intereses y recursos del Estado, el propio Decreto Supremo señala en su artículo 4º que "al solicitar la defensa judicial el funcionario público en servicio suscribirá un compromiso de pago con la entidad, institución u organismo correspondiente. En caso se demuestre responsabilidad administrativa, civil o penal del funcionario en el proceso, éste deberá reembolsar el monto abonado por concepto de honorarios profesionales de la asesoría especializada a la finalización del proceso". En ese sentido, se asegura el cumplimiento del objetivo de esta norma. Esto es que los funcionarios públicos cumplan con sus obligaciones a cabalidad, sin temor de las presiones o represalias que por el cumplimiento de las mismas puedan ser objeto, evitando que las denuncias y demandas hechas contra ellos –como forma de presión– cumplan su cometido o distraigan sus labores. 2.2 Debilita la lucha contra la corrupción Sobre este argumento, basta un ejemplo para ilustrar que el efecto de Decreto Supremo Nº 018 -2002-PCM no es la promoción de la corrupción, sino que en 37 revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
  36. 36. Comentarios Jurídicos algunos casos –inclusive– tiene el efecto contrario, esto es colaborar en la lucha contra la corrupción. Para sustentar dicha afirmación, cabe mencionar que en dicha norma se han amparado solicitudes de asesoría especializada del Procurador Público Especializado en Delitos de Corrupción, Julio César Arbizu González, quien como consecuencia del cumplimiento de sus funciones (defender al Estado en casos de corrupción), ha sido objeto de denuncias, interpuestas por personas investigadas o procesadas por presuntos actos de corrupción, donde él y su equipo ejercen la defensa jurídica del Estado. Es importante tomar en cuenta que las solicitudes de asesoría legal especializada y –en caso se requiera– de defensa judicial, deben ser analizadas de forma obligatoria al interior de las instituciones, por la Oficina General de Asesoría Jurídica o la que haga de sus veces, la que debe emitir un informe sobre la procedencia o no de la solicitud. Para ello debe analizar cuidadosamente la demanda o denuncia y los hechos imputados, a fin de determinar si el funcionario actuó en el ejercicio regular de sus funciones. En el caso de los procuradores públicos y sobre todo de aquellos que defienden al Estado en temas de corrupción, lavado de activos, tráfico ilícito de drogas y otros en los que se ven involucradas organizaciones con estructuras complejas –que en ocasiones mantienen cuotas de poder, vínculos con el Estado y poder adquisitivo– es importante que sus labores no sean distraídas por las denuncias y demandas que les interpongan con el objetivo de ejercer presión y evitar que cumplan sus funciones a cabalidad. Lo antes mencionado confirma dos temas importantes: i) las solicitudes de defensa legal sobre la base del Decreto Supremo 018-2002-PCM son analizadas cuidadosamente por la institución, antes de decidir si la misma procede o no y ii) la norma no debilita la lucha contra la corrupción e inclusive puede fortalecerla. 2.3 Sobre el supuesto privilegio brindado por la norma a los funcionarios y servidores públicos El proyecto de ley señala que el Decreto Supremo 018-2002-PCM, privilegia a los funcionarios y servidores públicos desnaturalizando el derecho de defensa y que el Estado, para casos en los que los ciudadanos no cuentan con recursos para su defensa, ha previsto la defensa de oficio. 38 Sobre el particular es preciso indicar que la defensa pública, está regulada por la Ley Nº 29360, Ley del Servicio de Defensa Pública, tiene como finalidad asegurar el derecho de defensa proporcionando asistencia y asesoría técnica legal gratuita en revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
  37. 37. Sin embargo, dicho objetivo no es el que persigue el Decreto Supremo N° 0182002-PCM, como se ha señalado anteriormente. Del mismo modo, pretender que sean los defensores de oficio quienes asuman la defensa de los funcionarios –que en razón de su cargo y ejercicio de sus funciones, están constantemente expuestos a denuncias y diversas acciones judiciales– desnaturalizaría la función y finalidad del Servicio de Defensa Pública, pues el fin de su existencia es asistir a las personas que por sus propios medios no pueden contar con abogado que las represente. Asimismo, es preciso indicar que el trato diferenciado que otorga el Decreto Supremo bajo comentario, no puede ser calificado como privilegio, pues ello supondría una diferenciación irrazonable y arbitraria. Por el contrario, este trato diferenciado tiene un sólido sustento en la naturaleza de las funciones que ejercen los servidores y funcionarios públicos a los que se les aplica. Comentarios Jurídicos las materias establecidas, a las personas que no cuenten con recursos económicos, y en los casos que expresamente la ley lo indique. Ello reviste suma importancia, pues de acuerdo con lo señalado por el Tribunal Constitucional en su Expediente N° 02974-2010-PA/TC la igualdad es "un principio rector de la organización del Estado Social y Democrático de Derecho y de la actuación de los poderes públicos. (…) La aplicación, pues, del principio de igualdad no excluye el tratamiento desigual, por ello no se vulnera dicho principio cuando se establece una diferencia de trato, siempre que se realice sobre bases objetivas y razonables". Por lo tanto, el trato diferenciado establecido en el Decreto Supremo Nº 018-2002PCM, para los funcionarios y servidores públicos cuyo ejercicio regular de sus funciones supone la toma de decisiones que puede originar demandas o denuncias en su contra, no se puede calificar como un privilegio, sino como una diferenciación constitucionalmente permitida. 2.4 No se ha considerado que anteriormente esa defensa era asumida por el Sistema de Defensa Jurídica del Estado La exposición de motivos del citado Proyecto de Ley también indica que antes de la existencia del Decreto Supremo Nº 018-2002-PCM, los escasos y excepcionales casos en los que injustamente un funcionario o servidor era denunciado maliciosamente por un tercero, la defensa judicial de los mismos era asumida por el "Sistema de la Procuraduría del Estado". Al respecto, debo indicar que dicha afirmación es errónea, pues de conformidad al artículo 47º de la Constitución Política del Perú y el Decreto Legislativo Nº 1068, 39 revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
  38. 38. Comentarios Jurídicos Ley del Sistema de Defensa Jurídica del Estado la defensa jurídica es al Estado y en ningún caso al funcionario o servidor público. Por lo tanto tal argumento, no justificaría la derogación del Decreto Supremo bajo comentario. 3. A manera de conclusión Para concluir, debo señalar entonces que la norma bajo análisis no promueve la defensa de funcionarios públicos acusado de presuntos actos de corrupción, ni debilita la lucha contra este fenómeno; sino que en algunos casos –inclusive– tiene el efecto contrario, esto es colabora en la lucha contra la corrupción. Asimismo, lo dispuesto en el Decreto Supremo Nº 018-202-PCM es una potestad y no una obligación de las entidades públicas y está sujeto a un estudio caso por caso, por lo cual las solicitudes de defensa legal son analizadas cuidadosamente por la institución, antes de decidir si las mismas proceden o no. Por otro lado, en resguardo de los intereses y recursos del Estado, el propio Decreto Supremo Nº 018-202-PCM, obliga a realizar un reembolso de los casos si se demuestra la responsabilidad del funcionario o servidor público. Pretender que sean los defensores de oficio quienes asuman la defensa de los funcionarios –que en razón de su cargo y ejercicio de sus funciones, están constantemente expuestos a denuncias y diversas acciones judiciales–, desnaturalizaría la función y finalidad del Servicio de Defensa Pública. El trato diferenciado establecido en el Decreto Supremo Nº 018-2002-PCM, para los funcionarios y servidores públicos cuyo ejercicio regular de sus funciones supone la toma de decisiones que puede originar demandas o denuncias en su contra, no se puede calificar como un privilegio, sino como una diferenciación constitucionalmente permitida. La Constitución Política del Perú y el Decreto Legislativo Nº 1068, Ley del Sistema de Defensa Jurídica del Estado la defensa jurídica es al Estado y en ningún caso al funcionario o servidor público. 40 Sin perjuicio de lo mencionado, es necesario que el Decreto Supremo Nº 018-2002PCM precise la forma de selección de los abogados que realizarían la asesoría legal especializada. Por ejemplo, si esto resultaría de una selección en la que participaría tanto la entidad del Estado como el funcionario a favor de quien se realizaría la defensa o si es este último el que podría elegir individual y libremente quien se hará cargo de brindar los servicios requeridos. revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
  39. 39. Comentarios Jurídicos La aplicación de los criterios para dictar prisión preventiva con ocasión al Hábeas Corpus presentado por el ciudadano Óscar Avelino Mollohuanca Cruz María del Carmen Salas Medina* El Tribunal Constitucional publicó la Resolución recaída en el Expediente N° 03469-2012-PHC/TC, por la cual declara improcedente la demanda de Hábeas Corpus presentada a favor del señor Oscar Mollohuanca Cruz, Alcalde de Espinar, por sustracción de la materia. Me he permitido revisar los antecedentes y la resolución judicial que motivó la demanda de Habeas Corpus, así como la resolución que la anula y que causa este pronunciamiento por parte del Tribunal Constitucional, a fin de poder establecer si los criterios para dictar o rechazar la prisión preventiva con ocasión a este caso, guardan correspondencia con los precedentes dictados por el Tribunal. I. Antecedentes. Es de conocimiento público que desde el 21 hasta el 30 de mayo de 2012, el Frente Único de los Intereses de la Provincia de Espinar convocó a un paro a toda la provincia de Espinar contra la Compañía Minera "Xstrata Tintaya", produciéndose actos de violencia y desmanes que terminaron con daños a la propiedad pública y privada. En dichos hechos habría participado, según el Ministerio Púbico, el Alcalde de la Provincia Espinar, el señor Oscar Mollohuanca, lo que motivó que el 30 de mayo fuera intervenido por la autoridad policial, y conducido a la ciudad de Ica para su procesamiento, es así que el Juzgado en primera instancia dispuso su prisión preventiva a través de la Resolución N° 03 del 2 de junio de 2012. * Coordinadora General de la Secretaría Técnica del Consejo de Defensa Jurídica del Estado. 41 revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
  40. 40. Comentarios Jurídicos El 12 de junio de 2012 la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Ica resolvió en grado de apelación la resolución de primera instancia, y declaró la nulidad de la Resolución N°03. Los fundamentos de esta decisión son básicamente que en la formalización de la investigación preparatoria así como en el requerimiento de prisión preventiva se habrían reseñado los hechos de manera general, y que en la resolución que dictó la medida, no se habría precisado ni descrito las conductas que tipificarían el delito de Disturbios, y cuál habría sido la participación del referido alcalde en dichos hechos, por lo que se habría afectado el deber de motivación que exige la Constitución. II. El Tribunal Constitucional y los criterios de aplicación de la Prisión preventiva. En el año 2010 el Tribunal Constitucional crea una nueva exigencia en la motivación de las resoluciones judiciales. No sólo pide a los jueces incrementar la motivación si sus decisiones afectan derechos fundamentales (ver caso Guiliana Llamoja Hilares, Exp. 00728-2008-HC) sino que esta debe ser mayor si se afecta intensamente un derecho constitucional. Así lo afirmó en el caso Azalea García (Exp. N° 06358-HC/ TC) cuando anuló parcialmente una decisión condenatoria de la Corte Suprema por no haber motivado suficientemente la imposición de una pena de cadena perpetua. Hasta el año 2008, el Tribunal Constitucional sostuvo que cuando se afecta un derecho fundamental, los jueces se ubican en un contexto de "motivación cualificada". Empleó por caso el análisis del artículo 135°del Código de Procedimientos Penales aún vigente, en que el legislador prevé los requisitos que el juez debe agotar para imponer provisionalmente la detención de un procesado cuando se inicia la instrucción penal. Y estos requisitos se justifican precisamente, porque la vulneración de la libertad atenta contra dicho derecho fundamental garantizado por el ordenamiento jurídico. Es así que, para lograr la aplicación de los criterios brindados por el máximo órgano de interpretación constitucional al caso del Alcalde de la provincia de Espinar, corresponde analizar lo supuestos e interpretaciones que, sobre la medida de prisión preventiva se ha dictado hasta la fecha. 42 En la Sentencia correspondiente al Exp. N° 1091-2002/HC, Caso Silva Checa, el Tribunal describió que la aplicación de la prisión preventiva no debe ser la medida normal u ordinaria, sino que sólo puede dictarse en casos particulares graves y siempre que sea estrictamente necesaria para los fines que se persigue en el proceso penal; lo que conlleva que deba ser considerada como una medida subsidiaria, provisional y proporcional. El carácter subsidiario supone que, antes que se dicte, el juez deba considerar si idéntico propósito al que persigue con la prisión (detención revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
  41. 41. Asimismo, en la Sentencia del Exp. N° 0808-2002/HC, Caso Tello Díaz, el Tribunal estableció dos (2) presupuestos para aplicar la prisión preventiva, los conceptos de prueba suficiente y pena probable configuraría el fomus bonos iuris; y el segundo, es el que corresponde al peligro procesal. El fomus bonus iuris o apariencia de buen derecho indica que para decretar la prisión preventiva debe llevarse a cabo un juicio de verosimilitud sobre el derecho que se pretende se declare en una sentencia definitiva38, esto es, debe valorarse cuál es la probabilidad de que el fallo que ponga fin al proceso sea uno de carácter condenatorio. Claro está, que dicha valoración no puede suponer una referencia a una situación de certeza sobre la responsabilidad criminal de una persona, porque es obvio que a esa situación se llega solo en la sentencia definitiva y tras un juicio oral en el que se ha desarrollado un debate contradictorio39. Comentarios Jurídicos preventiva) se puede conseguir con otra medida. Corresponde hacer referencia a una sentencia que para muchos fue calificada como polémica, la del caso Bedoya de Vivanco, Expediente N° 0139-2002/HC del 29 de enero de 2002, en el entendido que, se vinculaba el fomus boni iuris con la aplicación del indubio pro reo, desnaturalizando la propia esencia de la medida cautelar, la cual supone un juicio de probabilidad de sancionar al imputado. Corresponde también indicar que, el Nuevo Código Procesal Penal, Decreto Legislativo N° 957°, regula el fomus bonis iuris de una manera particular, porque exige la existencia (en los primeros momentos de la investigación) de fundados y graves elementos del hecho delictivo que constituye el objeto de la investigación40, referencia que para muchos puede originar un grave error al aplicar esta figura, ya que puede interpretarse que se exige al Juez en un momento anterior al juicio, la certeza de que el proceso culminará con una condena. Monserrat de Hoyos Sancho, profesora de la Universidad de Valladolid – España en la ponencia "Las Medidas de Coerción Procesal", con ocasión a la publicación denominada Comentarios al Nuevo Código Procesal Penal, agrega un concepto que corresponde discernir, el correspondiente a los "suficientes elementos de convicción"41, el cual está directamente relacionado con las causas de justificación de la conducta para proceder con la limitación o restricción de un derecho o libertad fundamental, generalmente la libertad ambulatoria. 38 Gutiérrez De Cabiedes, P. La prisión provisional; Thomson Aranzadi, Navarra, 2004; p.125. 39 Del Rio Labarthe, Gonzalo. La prisión preventiva en Comentarios al Nuevo Código Procesal Penal; Ara Editores, Lima, 2009; p. 322. 40 Artículo N° 268 del NCPP, "Presupuestos Materiales: (…) a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor ó partícipe del mismo ..." 41 De Hoyos Sancho, Monserrat, Las medidas de coerción procesal, en Comentarios al Nuevo Código Procesal Penal Ara Editores, Lima, 2009; p.234. 43 revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
  42. 42. Comentarios Jurídicos Dicha profesora señala que, para la aplicación de la privación de la libertad, debe atenderse que el supuesto de hecho o estado de cosa justificante debe ser una suma de motivos racionalmente bastantes o, suficientes elementos de convicción objetivamente fundados para creer que existen unos hechos que revisten los caracteres de delito, y que el sujeto que actúa los tenga también bastantes para creer que la persona a quien trata de detener, o dictar prisión preventiva, tuvo participación en los mismos. La dificultad recae en que algunos supuestos o elementos de convicción se obtendrán de forma directa a través de los sentidos, pero en otros casos no existirá tal grado de certeza de la comisión de un delito y de la participación en el mismo de un sujeto determinado, por lo que la antes mencionada profesora propone que deben ser varios los motivos "racionalmente bastantes" para afirmar la comisión de un delito que puede justificar la detención o la prisión preventiva, lo que no podría significar que el presupuesto fáctico para que la medida de coerción sea conforme a derecho, es que exista la certeza que se haya cometido un delito, circunstancia que sólo podrá determinarse cuando el eventual proceso penal haya concluido. La base del elemento objetivo de la causa de justificación para la privación de la libertad, se encontrará en todo caso en una situación o circunstancias objetivas, de tal forma que fundamenten racionalmente y de forma suficiente la creencia que se ha cometido un hecho delictivo por la persona del sujeto a limitar su libertad, rechazándose la mera sospecha, conjeturas o la simple creencia, sin base fática alguna, haría la comisión de una detención ilegal. Ahora bien, hay autores que definen a los "suficientes elementos de convicción", como un concepto jurídico indeterminado con margen de apreciación, donde confluye tipos o categorías de sospecha, y que será precisó tomar las decisiones de pronóstico, a veces concurriendo además una situación de riesgo y en aplicación de normas de valor o de experiencia, por lo que es posible aceptar un margen de apreciación. Las decisiones justificadas racionalmente han de poder ser explicadas cumplidamente ante un órgano jurisdiccional. Siendo así, qué debe entenderse por "fundados y graves elementos" del hecho delictivo que constituye el objeto de la investigación42. Para Gonzalo del Río Labarthe, se trataría de una evaluación que permite la posible existencia de un hecho delictivo, y no sí es más grave o menos grave, en todo caso cuando se analiza la prognosis de la pena, corresponde aplicar en este extremo tales criterios, no correspondiendo en la verificación del fomus boni iuris. 44 42 Artículo N° 268 del NCPP. revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
  43. 43. Del Río Labarthe sostiene que por "graves" debe interpretarse por "fundados"; Gimeno Sendra44 sostiene que se requiere algo más, un plus material, que permita establecer o estimar la probable comisión del delito imputado. Es así que, para el magistrado César San Martín45, el juez debe valorar los elementos que arrojen un alto grado de probabilidad de sancionar luego al imputado como autor o partícipe del delito, y esto solo se acredita cuando se verifica un predominio de las razones que pueden justificar la imposición de la condena sobre las razones divergentes o las justificativas de una absolución. Es importante indicar que un mayor o alto grado de probabilidad, no es una posibilidad, sino una categoría cercana a la convicción o certeza, pero nunca igual. Comentarios Jurídicos La interpretación más cercana al requisito establecido en el Código Procesal Penal, está referido a que los graves elementos de convicción se valore desde la perspectiva de los términos fundados y razonables (razonablemente), logrando el entendimiento de que la prisión preventiva requiere para su aplicación la existencia de un juicio asentado en criterios objetivos que permitan identificar los elementos que conducen a una razonada atribución el hecho punible43. El Periculum in mora, se constituye como el segundo presupuesto que debe cumplirse para aplicar la prisión preventiva. La duración temporal, puede ocasionar una situación que derive en la inefectividad del proceso y de la propia sentencia. Para evitar ese riesgo se adoptan las medidas cautelares, estableciéndose objetivos que el ordenamiento procesal persigue mediante la prisión preventiva. El Tribunal Constitucional ha sostenido que el peligro procesal es el elemento más importante para valorar la aplicación de la prisión cautelar de libertad, por ejemplo ha indicado que, "…la inexistencia de un indicio razonable en torno a la perturbación de la investigación judicial o a la evasión de la justica por parte del procesado, terminan convirtiendo el dictado o el mantenimiento de la detención judicial preventiva en arbitrario, por no encontrarse razonablemente justificado…"46. El Tribunal ha desarrollado los elementos que a su juicio deben ser evaluados antes y durante el desarrollo del proceso para determinar la existencia del peligro procesal. Es así que, se tiene: los valores morales del procesado, su ocupación, los bienes que posee, los vínculos familiares y otros elementos que impidan ocultarse, salir del país o sustraerse de una sentencia prolongada47. 43 Del Rio Labarthe, Gonzalo; Ob. Cit; p. 323. 44 Gimeno Sendra, V; La prisión provisional y derecho a la libertad, en Prisión provisional, Detención preventiva y Derechos fundamentales, Colección Estudios, Cuencia, 1997, p.149. 45 San Martín Castro, C; Introducción general al estudio del nuevo Código Procesal Penal (apuntes preliminares), en el Nuevo proceso penal, Palestra, Lima, 2005, p 13. 46 STC 0791-2002/HC, caso Riggs Brousseau. 47 STC 1091-2002-HC/TC (Caso Silva Checa); 1565-202-HC/TC (Caso Chumpitaz Gonzales); y, 376-2003-HC/TC (Caso Bozzo Rotondo ), 45 revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
  44. 44. Comentarios Jurídicos Corresponde indicar que los elementos mencionados en el párrafo anterior, no son enunciados taxativamente, sino que insiste en sus reiterados pronunciamientos, al señalar que el juzgador puede elegir los elementos que a su juicio confirman la existencia de un peligro de fuga o de obstaculización. Por otro lado, corresponde indicar que si los hechos son graves, ello acarrea una pena mayor (gravedad de la pena) y esta resultaría fundamental en la interpretación del peligro, sin embargo esto viene siendo cuestionado a tal punto que se sugiere suprimir el referido requisito, por corresponder algunos autores, a un fuerte cultura inquisitiva48. San Martín Castro ha sostenido que el criterio de 4 años de pena privativa de libertad se introdujo con la esperanza de reducir decididamente los encarcelamientos preventivos, pero no se advirtió que se interpretaría como definitorio del mandato de prisión preventiva, y que la implementación de una política criminal sobrecriminalizadora tendría como uno de sus ejes centrales aumentar considerablemente las penas. En consecuencia, el criterio sustancial asumido en este extremo, es el peligro no por el delito, sino para la ejecución de la probable sentencia condenatoria, en el que la pena previsible es un factor ligado a otros, como el arraigo, antecedentes, conducta procesal, etc.49 En cuanto al peligro de fuga, corresponde indicar que la doctrina ha establecido que la finalidad de evitar la fuga del imputado, es el aseguramiento de su disponibilidad física a lo largo del proceso penal y garantizar su sometimiento a la ejecución de la pena. La obstaculización de la averiguación de la verdad no tiene por qué justificarse en la complejidad del proceso, lo que debe valorarse es el comportamiento o conducta del imputado, resultando relevante el comportamiento procesal de éste en la medida en que es uno de los factores más certeros para determinar que este tiene la voluntad de evitar que la investigación judicial pueda terminar óptimamente. III. La Motivación de la decisión judicial. Ahora corresponde indicar cuáles son los nuevos estándares de motivación. En el caso de Flor de Maria Giuliana Llamoja Hilares, Exp.0728-2008-PHC/TC, el Tribunal declaró fundada en parte la demanda, y declaró nula la ejecutoria suprema expedida por la Primera Sala Transitoria Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fecha 22 de enero del 2007, recaída en el proceso penal Nº 3651- 46 48 Burgos Mariños, V; Principios rectores del Nuevo Código procesal penal en El Nuevo Proceso Penal. Estudios Fundamentales; Palestra, Lima, 2005, pp 67 -68. 49 San Martín Castro, Ob. Cit. revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado

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