Your SlideShare is downloading. ×

ARTICOLO 62: quali prospettive di implementazione

441

Published on

presentazione dell'avv. Pisanello al convegno di Confindustria Bari sul tema della nuova disciplina nazionale di cui all'articolo 62

presentazione dell'avv. Pisanello al convegno di Confindustria Bari sul tema della nuova disciplina nazionale di cui all'articolo 62

Published in: Education
0 Comments
0 Likes
Statistics
Notes
  • Be the first to comment

  • Be the first to like this

No Downloads
Views
Total Views
441
On Slideshare
0
From Embeds
0
Number of Embeds
0
Actions
Shares
0
Downloads
0
Comments
0
Likes
0
Embeds 0
No embeds

Report content
Flagged as inappropriate Flag as inappropriate
Flag as inappropriate

Select your reason for flagging this presentation as inappropriate.

Cancel
No notes for slide
  • DECRETO LEGISLATIVO 27 maggio 2005, n. 102, Regolazioni dei mercati agroalimentari, a norma dell'articolo 1, comma 2, lettera e), della L. 7 marzo 2003, n. 38 decreto legislativo 9 gennaio 2012, n. 4. Misure per il riassetto della normativa in materia di pesca e acquacoltura, a norma dell' articolo 28 della legge 4 giugno 2010, n. 96 .
  • Transcript

    • 1. Le nuove disposizioni applicabili ai contratti di cessione di prodotti agroalimentariavv. Daniele Pisanello Bari, 28 febbraio 2013 www.lexalimentaria.eu www.lexalimentraia.eu
    • 2. Profilo del relatore Avv. Daniele Pisanello - Avvocato specialista in Diritto Alimentare Titolare di LEX ALIMENTARIA STUDIO LEGALE, sedi Bologna e Lecce www.lexalimentaria.eu Membro del Consiglio direttivo di Food Ingredient and Health Research Institute (FIHRI) Direttore del Disciplinare di etichettatura facoltativa delle carni bovine IT146ET (Angus) Co-Autore della monografia “Guida alla Legislazione alimentare” di D. Pisanello (a cura di), Claudio Biglia, Carlo Maria Pellicano, EPC Libri, 2010 Country’s reporter per EU Food Law Professore a contratto e responsabile didattico del Master di I livello in Diritto Alimentare dell’Univ. di Torino, Fac. di Giurisprudenza (‘06-’07) Docente per EIPA (European Institute of Public Administration, Luxembourg), Docente presso Università di Bari (fac. di Giurisprudenza e di veterinaria) e di Napoli (Fac. Tecnologie Alimentari) nel campo della legislazione alimentare Autore per ItaliaOggi/AgricolturaOggi, Alimenti e Bevande ed altre (sino al 2011) 2 Avv. Daniele Pisanello
    • 3. Agenda1 I requisiti di forma dei contratti di cessione dei prodotti agricoli e alimentari2 Termini di pagamento3 Le pratiche commerciali vietate4 Verso una tutela dell’imprenditore debole? 3 Avv. Daniele Pisanello
    • 4. 1 I requisiti di forma dei contratti di cessione dei prodotti agricoli e alimentari 4 Avv. Daniele Pisanello
    • 5.  DECRETO LEGGE 24 gennaio 2012, n. 1 “Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività”.  Convertito in legge, con modificazioni, dallart. 1, comma 1, L. 24 marzo 2012, n. 27  In vigore dal 24.10.2012 Decreto del Ministero delle politiche agricole, alimentari e forestali del 19/10/2012, n. 199 “Regolamento di attuazione dellarticolo 62 del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, recante disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27”  Pubblicato nella Gazz. Uff. 23 novembre 2012, n. 274. 5 Avv. Daniele Pisanello
    • 6. Il contentuo dell’articolo 62 D.L. 1/12 L’art. 62 introduce novità in merito a:  I requisiti di forma dei contratti nella filiera agroalimentare;  Nuove disposizioni sui termini di pagamento;  Nuova disciplina sulle pratiche commerciali abusive; 6 Avv. Daniele Pisanello
    • 7. Ambito (territoriale) di applicazione Le disposizioni dell’art. 62 si applicano ai contratti di cessione e alle relazioni commerciali in materia di cessioni di prodotti agricoli e alimentari, “la cui consegna avviene nel territorio della Repubblica italiana, con particolare riferimento alle relazioni economiche tra gli operatori della filiera connotate da un significativo squilibrio nelle rispettive posizioni di forza commerciale”.  Per “cessione dei prodotti agricoli e alimentari” si intende “il trasferimento della proprietà di prodotti agricoli e/o alimentari, dietro il pagamento di un prezzo, la cui consegna avviene nel territorio della Repubblica Italiana” • anche a prestazioni di servizi promozionali o accessori (ad eccezione del solo comma 3 sui termini di pagamento); • anche a fornitori o clienti esteri di prodotti agroalimentari, indipendentemente dalla legge regolatrice del contratto, ove la consegna avvenga in Italia; • anche alle cessioni in cui l’acquirente sia la Pubblica Amministrazione; 7 Avv. Daniele Pisanello
    • 8.  Eccezioni:  Le cessioni di prodotti agricoli e alimentari istantanee, con contestuale consegna e pagamento del prezzo pattuito (art. 1.4 DM 199/2012)  Casi espressamente derogati (segue) 8 Avv. Daniele Pisanello
    • 9. Le cessioni espressamente escluse dal campo di applicazione I conferimenti di prodotti agricoli e alimentari operati dagli imprenditori agricoli alle cooperative (art. 1.2 d.lgs. 228/2001), se gli imprenditori risultano soci delle cooperative stesse;  Tali cooperative devo utilizzare prevalentemente prodotti dei soci, ovvero forniscono prevalentemente ai soci beni e servizi diretti alla cura ed allo sviluppo del ciclo biologico i conferimenti di prodotti agricoli e alimentari operati dagli imprenditori alle organizzazioni di produttori (d.lgs. 102/2005), se gli imprenditori risultano soci delle organizzazioni di produttori stesse; i conferimenti di prodotti ittici operati tra imprenditori ittici di cui allarticolo 4 del decreto legislativo 9 gennaio 2012, n. 4 9 Avv. Daniele Pisanello
    • 10. Ambito merceologico Sono interessati solo i contratti di traslativi della proprietà relativi a  Prodotti agricoli • I prodotti indicati dallallegato I di cui allarticolo 38, comma 3, del Trattato sul funzionamento dellUnione europea;  Prodotti alimentari • i prodotti di cui allarticolo 2 del regolamento (CE) n. 178/2002 del Parlamento europeo e del Consiglio del 28 gennaio 2002 10 Avv. Daniele Pisanello
    • 11. Ambito merceologico Prodotti agricoli: i prodotti ottenuti dall’allevamento di piante e animali (insalata, frutta, agrumi, latte, carne) Prodotti agroalimentari: i prodotti indicati dall’allegato I del trattato e cioè:  Prodotti agricoli;  Prodotti agricoli con prima trasformazione (vini, formaggi, farine di cereali, etc.); Prodotti alimentari: si intendono i prodotti agricoli, i prodotti agroalimentari più tutti gli altri prodotti destinati ad essere ingeriti dall’uomo per fini di alimentazione (prodotti industriali, bevande diverse dal vino) Prodotto alimentare Prodotto agroalimentare Prodotto agricolo 11 Avv. Daniele Pisanello
    • 12. Lista dei prodotti agricoli (art. 38 TFUE) 12 Avv. Daniele Pisanello
    • 13. Lista dei prodotti agricoli (art. 38 TFUE) 13 Avv. Daniele Pisanello
    • 14. Gli alimenti Integratori ? Alimenti speciali ? 14 Avv. Daniele Pisanello
    • 15. I requisiti di forma L’art. 62.1 stabilisce che  I contratti che hanno ad oggetto la cessione dei prodotti agricoli e alimentari, ad eccezione di quelli conclusi con il consumatore finale, sono stipulati obbligatoriamente in forma scritta e indicano, a pena di nullità, la durata, la quantità e le caratteristiche del prodotto venduto, il prezzo, le modalità di consegna e di pagamento. I contratti devono essere informati a principi di trasparenza, correttezza, proporzionalità e reciproca corrispettività delle prestazioni con riferimento ai beni forniti. 15 Avv. Daniele Pisanello
    • 16. I requisiti di forma La nullità del contratto può essere rilevata d’ufficio dal Giudice; L’Antitrust può comminare una sanzione amministrativa pecuniaria da Euro 516 a 20.000, in funzione del valore dei beni oggetto di cessione; E’ possibile ricorrere davanti al Giudice per l’inibitoria e/o risarcimento del danno. 16 Avv. Daniele Pisanello
    • 17.  In base al D.M. 199/2012 è possibile distinguere 4 tipologie:  Forma ordinaria • scambi di singole comunicazioni o ordini di acquisto (art. 3 comma 4 D.M.);  Forma articolata • accordi o contratti quadro (art. 2 e art. 3 comma 3 D.M.)  Forma semplificata: • fattura o documento di consegna o trasporto «parlanti» (art. 3 comma 5 D.M.);  Senza Forma: • Assenza di formalità ma solo per le vendite istantanee sono escluse dai nuovi obblighi di forma (art. 1 comma 3 D.M.), in cui vi sia contestualità della consegna e del pagamento 17 Avv. Daniele Pisanello
    • 18. Requisiti di forma: la Forma Ordinaria La tipologia ordinaria consiste nello scambio di ordini o comunicazioni antecedenti la consegna.  il singolo ordine/comunicazione deve contenere tutti gli elementi essenziali della transazione in conformità all’art. 62 (durata, quantità, caratteristiche del prodotto venduto, prezzo, indicazione delle modalità di consegna e pagamento)  Non si presta a disciplinare una serie indefinita di forniture 18 Avv. Daniele Pisanello
    • 19. Requisiti di forma: la Forma Semplificata I requisiti di forma possono essere assolti anche attraverso fatture o documenti di trasporto o di consegna che contengano tutti gli elementi previsti al comma 1 e che riportino la dicitura:  «Assolve gli obblighi di cui all’articolo 62, comma 1, del decreto legge 24 gennaio 2012 n. 1, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27» il rapporto commerciale è documentato nella sua interezza con la sola fattura/documento di trasporto. Il rapporto si esaurisce nella singola cessione di prodotti, non è necessario che consegna e pagamento siano contestuali. 19 Avv. Daniele Pisanello
    • 20. Requisiti di forma: il contratto quadro Il Dm fornisce una definizione di Accordi o contratti quadro che, ben inteso, si applica a tutta la materia dell’art. 62 (quindi ben oltre le disposizioni sulla forma scritta):  «accordi, conclusi anche a livello di centrali di acquisto, aventi ad oggetto la disciplina dei conseguenti contratti di cessione dei prodotti agricoli e alimentari, tra cui le condizioni di compravendita, le caratteristiche dei prodotti, il listino prezzi, le prestazioni dei servizi e le loro eventuali rideterminazioni. Con riferimento ai prezzi il contratto quadro potrà individuare le modalità di determinazione del prezzo applicabile al momento dell’emissione del singolo ordine, prevedendo che si faccia riferimento al listino. Nei contratti conclusi con le centrali di acquisto dovranno essere indicati in allegato i nominativi degli associati che ne fanno parte che hanno conferito il mandato.» 20 Avv. Daniele Pisanello
    • 21. Requisiti di forma: il contratto quadro Non è necessario che tutti gli elementi essenziali di cui al comma 1 dell’art. 62 siano contenuti nell’accordo quadro, purché gli stessi siano rinvenibili quantomeno da uno dei conseguenti documenti di seguito elencati (o dalla “somma” tra accordo quadro e uno dei documenti seguenti):  contratti di cessione dei prodotti;  documenti di trasporto o di consegna ovvero la fattura;  ordini di acquisto con cui l’acquirente commissiona la consegna dei prodotti. Quindi l’A.Q. si limita a prevedere le «regole del gioco», lascia ampi margini di manovra alla disciplina del rapporto. I documenti sopra citati devono riportare gli estremi ed il riferimento ai corrispondenti accordi quadro. 21 Avv. Daniele Pisanello
    • 22. 2 Termini di pagamento 22 Avv. Daniele Pisanello
    • 23. I termini di pagamento• Lotta contro i • Attuazione della • Termini di pagamento ritardi di Direttiva 2000/35/CE  deteriorabili: max 30 gg pagamento  non deteriorabili: max 60 gg • Termini di pagamento: nelle 60 giorni per i beni transazioni DETERIORABILI commerciali • Sanzioni da 500 a 500 mila € (termine comunque derogabile) • No SANZIONI • Ruolo autonomo di • Nessun potere di accertamento e sanzione per accertamento AGCM 23 Avv. Daniele Pisanello
    • 24. 60 gg >= shelf life (TMC) > 60 gg + altri parametriProdotti agricoli e alimentari Prodotti agricoli e alimentari DETERIORABILI NON DETERIORABILI Max 30 gg Max 60 gg Condizioni di pagamento e termini di scadenza MASSIMI sono DEROGABILI solo in MELIUS per il CREDITORE (…) il cedente deve emettere fattura separata per cessioni di prodotti assoggettati a termini di pagamento differenti 24 Avv. Daniele Pisanello
    • 25. Merci deteriorabili Per «prodotti alimentari deteriorabili» si deve intendere, in base all’art. 62.4 DL 1/12, i prodotti che rientrano in una delle seguenti categorie:  prodotti agricoli, ittici e alimentari preconfezionati che riportano una data di scadenza o un termine minimo di conservazione non superiore a sessanta giorni;  prodotti agricoli, ittici e alimentari sfusi, comprese erbe e piante aromatiche, anche se posti in involucro protettivo o refrigerati, non sottoposti a trattamenti atti a prolungare la durabilità degli stessi per un periodo superiore a sessanta giorni;  tutti i tipi di latte; 25 Avv. Daniele Pisanello
    • 26. Merci deteriorabili Per «prodotti alimentari deteriorabili» si deve intendere, in base all’art. 62.4 DL 1/12, i prodotti che rientrano in una delle seguenti categorie:  prodotti a base di carne che presentino le seguenti caratteristiche fisico- chimiche: • aW superiore a 0,95 e pH superiore a 5,2 oppure • aW superiore a 0,91 oppure • pH uguale o superiore a 4,5; 26 Avv. Daniele Pisanello
    • 27. Decorrenza termini e sanzioni I termini decorrono (art. 62.3 e D.M. art. 3 e 5) dall’ultimo giorno del mese di ricevimento della fattura  Data di ricevimento della fattura: • Certificata da consegna a mano, invio m/raccomandata A.R., PEC, EDI o mezzo equivalente  In mancanza di certezza: • termini di pagamento decorrono dalla data di consegna dei prodotti Sanzione amministrativa da 500 a 500 mila Euro 27 Avv. Daniele Pisanello
    • 28.  L’invio della fattura «per via elettronica» non è la «fattura elettronica».  «La trasmissione per via elettronica della fattura… è consentita previo accordo con il destinatario» (Ex art. 21 del D.P.R. 633/1972, come modificato nel 2004) • Tuttavia «… le comunicazioni […] possono essere inviate attraverso la posta elettronica certificata (PEC)…, senza che il destinatario debba dichiarare la propria disponibilità ad accettarne l’utilizzo» (Ex art. 16, comma 9 del D.L. 185/2008, convertito in legge n. 2/2009) • Non è richiesto l’invio delle fatture da PEC a PEC anche se preferibile. 28 Avv. Daniele Pisanello
    • 29.  Gli interessi decorrono automaticamente dal giorno successivo alla scadenza del termine di pagamento. Senza necessità di messa in mora. Il saggio degli interessi è maggiorato di ulteriori due punti percentuali ed è inderogabile. inderogabile Il creditore tuttavia non è obbligato a richiederli Si prescrivono in 5 anni 29 Avv. Daniele Pisanello
    • 30. Calcolo degli interessi legali di mora Tasso BCE (al 1 luglio pari al 1%) + 7% + 2% (maggiorazione) = 10% Interessi legali di mora: interessi semplici di mora ad un tasso che è pari al tasso di riferimento come definito dalla vigente normativa nazionale di recepimento delle direttive comunitarie in materia di lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali. Tasso di riferimento: tasso di interesse come definito dalla vigente normativa nazionale di recepimento delle direttive comunitarie in materia di lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali (art. 5 D.lgs 231 del 9 ottobre 2002) applicabile  Per il primo semestre dell’anno in questione è quello in vigore il 1° gennaio di quell’anno;  Per il secondo semestre è quello in vigore il 1° luglio di quell’anno. Saggio degli interessi: tasso complessivo degli interessi da applicare all’importo dovuto, al netto della maggiorazione di legge. 30 Avv. Daniele Pisanello
    • 31. Nullità – art. 7 d.lgs. 231/2002 Le clausole relative al termine di pagamento, al saggio degli interessi moratori o al risarcimento per i costi di recupero, a qualunque titolo previste o introdotte nel contratto, sono nulle quando risultano gravemente inique in danno del creditore. Il giudice dichiara, anche dufficio, la nullità della clausola avuto riguardo a tutte le circostanze del caso, tra cui il grave scostamento dalla prassi commerciale in contrasto con il principio di buona fede e correttezza, la natura della merce o del servizio oggetto del contratto, lesistenza di motivi oggettivi per derogare al saggio degli interessi legali di mora, ai termini di pagamento o allimporto forfettario dovuto a titolo di risarcimento per i costi di recupero.  Si considera gravemente iniqua la clausola che esclude lapplicazione di interessi di mora. Non è ammessa prova contraria.  Si presume che sia gravemente iniqua la clausola che esclude il risarcimento per i costi di recupero di cui allarticolo 6. Nelle transazioni commerciali in cui il debitore è una pubblica amministrazione è nulla la clausola avente ad oggetto la predeterminazione o la modifica della data di ricevimento della fattura. La nullità è dichiarata dufficio dal giudice. 31 Avv. Daniele Pisanello
    • 32. La tutela collettiva Lart. 8 del D.Lgs. n. 231 del 2002 prevede la legittimazione delle associazioni di categoria, in rappresentanza delle imprese piccole e medie, a richiedere al giudice competente di accertare, previa eventuale pronuncia di inibitoria in via durgenza, la iniquità di condizioni generali di contratto ai sensi dellart. 7 della medesima legge rispetto a clausole concernenti la data del pagamento e le conseguenze normative del ritardo nel medesimo. Si è così introdotta una forma generale di tutela collettiva contro lutilizzazione di condizioni contrattuali inique collocata "a monte" rispetto alla tutela individuale del singolo imprenditore che abbia stipulato un contratto contenente clausole inique. Le associazioni di categoria divengono così tutrici di interessi collettivi rispetto a clausole inserite nel bando o nei capitolati che possono, a causa della loro iniquità, avere un effetto dissuasivo rispetto ad una probabile e più ampia volontà di partecipazione. 32 Avv. Daniele Pisanello
    • 33. 3 Le pratiche commerciali vietate 33 Avv. Daniele Pisanello
    • 34.  Gli squilibri nelle relazioni commerciali e le misure regolatorie dal punto di vista UE e degli altri Stati membri Analisi dell’art. 62 e del DM 199/2012 Recenti orientamenti della Giurisprudenza Italiana in tema di abuso del diritto e buyer power 34 Avv. Daniele Pisanello
    • 35. Lo squilibrio contrattuale quale elemento topico della rete distributiva europea Pratiche commerciali sleali sono di norma imposte in situazioni di squilibrio tra una parte più forte e una più debole e possono esistere su entrambi i lati del rapporto tra imprese e in ogni fase della catena di fornitura. Negli ultimi due decenni la catena di fornitura alimentare e non alimentare tra imprese ha subito notevoli cambiamenti per motivi economici, sociali e demografici. Essa ha registrato cambiamenti strutturali dovuti all’aumento della concentrazione e all’integrazione verticale in tutta l’Unione europea.  Sono state create varie alleanze internazionali di acquisto tra distributori per realizzare economie di scala nell’approvvigionamento grazie al maggiore potere di acquisto.  L’espansione dei prodotti a marchio proprio (private label) ha trasformato alcuni distributori in concorrenti diretti dei fornitori. Un ristretto numero di operatori relativamente forti nella catena di fornitura sembrano disporre di un notevole potere negoziale. 35 Avv. Daniele Pisanello
    • 36. Le tappe in sede UE 2008  Aumento del 3% dei prezzi reali dei prodotti alimentari 2009  Pubblicazione del documento COM (2009) 591 del 28 ottobre 2009 “Migliore funzionamento della filiera alimentare in Europa nel quale la Commissione ritenne che i consumatori non beneficiassero di condizioni sufficientemente corrette in termini di gamma di prodotti e di prezzi e che gli intermediari, i trasformatori alimentari e i distributori comprimessero i margini dei produttori agricoli 2010  Istituzione di una piattaforma di esperti sulle pratiche contrattuali tra imprese in seno al Forum di alto livello per un migliore funzionamento della filiera alimentare, con il compito di cercare soluzioni condivise al problema 36 Avv. Daniele Pisanello
    • 37. Le tappe in sede UE 2011  Nell’Atto per il mercato unico. Dodici leve per stimolare la crescita e rafforzare la fiducia, la Commissione esprime l’intenzione di avviare un’iniziativa per lottare contro le pratiche commerciali sleali nei rapporti commerciali • COM(2011) 206 del 13 aprile 2011“Insieme per una nuova crescita”.  Il Forum elabora l’elenco di principi e di esempi di pratiche sleali e di pratiche corrette nei rapporti verticali nella catena di fornitura alimentare, sottoscritto da 11 organizzazioni rappresentative di tutta la catena europea di fornitura alimentare • AIM, CEJA, CELCAA, CLITRAVI, Copa Cogeca, ERRT, EuroCommerce, Euro Coop, FoodDrinkEurope, UEAPME e UGAL 37 Avv. Daniele Pisanello
    • 38. Le tappe in sede UE 2012  Il Forum lavora ad un meccanismo di controllo ma senza raggiungere un consenso in merito ai rimedi efficaci alla non conformità (terza riunione del Forum di alto livello del 5 dicembre 2012). • Tuttavia, otto delle undici organizzazioni hanno annunciato l’intenzione di avviare su base volontaria l’attuazione dei principi delle pratiche corrette all’inizio del 2013. • AIM, CELCAA, ERRT, EuroCommerce, Euro Coop, FoodDrinkEurope, UEAPME e UGAL  Un rapporto della rete europea della concorrenza (European Competition Network – ECN) conferma che un gran numero di autorità nazionali della concorrenza ritiene che l’esistenza di pratiche commerciali sleali rappresenti un problema nel settore alimentare • ECN Report on competition law enforcement and market monitoring activities by European competition authorities in the food sector (Relazione della rete europea della concorrenza sulle attività di controllo del rispetto del diritto della concorrenza e di sorveglianza del mercato da parte delle autorità europee della concorrenza nel settore alimentare), maggio 2012 38 Avv. Daniele Pisanello
    • 39. Le tappe in sede UE 2013  LIBRO VERDE SULLE PRATICHE COMMERCIALI SLEALI NELLA CATENA DI FORNITURA ALIMENTARE E NON ALIMENTARE TRA IMPRESE IN EUROPA, Bruxelles, 31.1.2013 • COM(2013) 37 final  30 aprile 2013: chiusura della fase di consultazione (aperta a tutti)  Entro metà 2013 la Commissione annuncerà prossime tappe, sulla base delle osservazioni ricevute 39 Avv. Daniele Pisanello
    • 40. Norme settoriali nel settore del latte e lattiero- caseari I principi di correttezza nei rapporti contrattuali sono stati introdotti nei settori del latte e dei prodotti lattiero-caseari  Regolamento (UE) n. 261/2012 per quanto riguarda i rapporti contrattuali nel settore del latte e dei prodotti lattiero-caseari • sancisce, tra l’altro, l’obbligo di contratto scritto tra agricoltori e trasformatori e dell’obbligo per l’acquirente di offrire agli agricoltori contratti aventi una durata minima. 40 Avv. Daniele Pisanello
    • 41. Quadri giuridici a livello nazionale in tema di pratiche commerciali slealiLegislazione ad hoc per food Legislazione ad hoc per food e no-foodCodici di condotta per Codici di condotta specifici infiliera agro-alimentare discussione 41 Avv. Daniele Pisanello
    • 42. Il controllo del mercato Vari sono i meccanismi di controllo impiegati a livello nazionale per affrontare il problema delle pratiche commerciali sleali:  il ricorso al giudice (nella maggior parte degli Stati membri),  il possibile intervento delle autorità della concorrenza ai sensi delle norme nazionali sulla condotta unilaterale (ad esempio, in Spagna e Italia),  il ricorso amministrativo (ad esempio, in Francia),  i difensori civici (ad esempio nel Regno Unito). I poteri delle autorità di controllo variano a seconda del tipo di strumento di controllo utilizzato dallo Stato membro.  Alcune autorità non possono accettare denunce anonime (ad esempio, i giudici),  altre non possono proteggere l’anonimato dei denunzianti nel corso dell’intero procedimento (ad esempio, le autorità della concorrenza in alcuni Stati membri),  mentre una terza categoria può avviare indagini unicamente in base a elementi di prova credibili (ad esempio nel Regno Unito l’Adjudicator, che vigila sul rispetto del codice di buone pratiche nel settore alimentare, o in Francia il ministero dell’economia). 42 Avv. Daniele Pisanello
    • 43. La novella dell’art. 62 e del DM attuativo L’art. 62.2 pone il divieto di clausole contrattuali abusive  Individuazione di criteri per accertare la slealtà delle clausole  Ulteriore specificazione nel DM 199/2012 Competenza al controllo affidata all’Autorità garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM)  Che può comminare una sanzione amministrativa pecuniaria da Euro 516 fino a 3.000, in funzione del beneficio ricevuto; • Pena dissuasiva? E’ possibile ricorrere davanti al Giudice per l’inibitoria e/o risarcimento del danno. 43 Avv. Daniele Pisanello
    • 44. Art. 62.2: criteri generali per individuare una pratica commerciale abusiva Nelle relazioni commerciali tra operatori economici, ivi compresi i contratti che hanno ad oggetto la cessione dei beni agro-alimentari, è vietato:  a) imporre direttamente o indirettamente condizioni di acquisto, di vendita o altre condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose, nonché condizioni extracontrattuali e retroattive;  b) applicare condizioni oggettivamente diverse per prestazioni equivalenti;  c) subordinare la conclusione, lesecuzione dei contratti e la continuità e regolarità delle medesime relazioni commerciali alla esecuzione di prestazioni da parte dei contraenti che, per loro natura e secondo gli usi commerciali, non abbiano alcuna connessione con loggetto degli uni e delle altre;  d) conseguire indebite prestazioni unilaterali, non giustificate dalla natura o dal contenuto delle relazioni commerciali;  e) adottare ogni ulteriore condotta commerciale sleale che risulti tale anche tenendo conto del complesso delle relazioni commerciali che caratterizzano le condizioni di approvvigionamento. 44 Avv. Daniele Pisanello
    • 45. L’ulteriore specificazione di cui al DM 199/2012 Pratiche indicate come sleali in base all’Allegato “A” – “Elenco delle pratiche commerciali sleali” annesso al DM 199/2012 Inoltre, ai sensi dell’art. 4.2 DM 199/2012, è vietato qualsiasi comportamento del contraente che, abusando della propria maggior forza commerciale, imponga condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose, ivi comprese tre fattisepcie generali tipicizzate È considerata inoltre pratica commerciale sleale la clausola che imponga al venditore, successivamente alla consegna dei prodotti, un termine minimo prima di poter emettere la fattura, fatto salvo il caso di consegna dei prodotti in più quote nello stesso mese, nel qual caso la fattura potrà essere emessa solo successivamente allultima consegna del mese (art. 4.3 DM 199/2012) 45 Avv. Daniele Pisanello
    • 46. Le tre fattispecie di pratiche abusive Ai sensi dell’art. 4.2 DM 199/2012, è vietato qualsiasi comportamento del contraente che, abusando della propria maggior forza commerciale, imponga condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose, ivi comprese:  a) prevedano a carico di una parte linclusione di servizi e/o prestazioni accessorie rispetto alloggetto principale della fornitura, anche qualora queste siano fornite da soggetti terzi, senza alcuna connessione oggettiva, diretta e logica con la cessione del prodotto oggetto del contratto;  b) escludano lapplicazione di interessi di mora a danno del creditore o escludano il risarcimento delle spese di recupero dei crediti;  c) determinino, in contrasto con il principio della buona fede e della correttezza, prezzi palesemente al di sotto dei costi di produzione medi dei prodotti oggetto delle relazioni commerciali e delle cessioni da parte degli imprenditori agricoli. 46 Avv. Daniele Pisanello
    • 47. Elenco delle pratiche commerciali sleali concordato di cui all’allegato A DM 199/2012 Elaborazione in sede di Forum di Alto Livello per un migliore funzionamento della filiera Alimentare  Principi di buone prassi  Esempi di pratiche scorrette  Esempio di pratiche corrette 47 Avv. Daniele Pisanello
    • 48. Elenco delle pratiche commerciali sleali concordato di cui all’allegato A DM 199/2012 Principi di buone prassi  Principi generali • Autonomia contrattuale • Considerazione degli interessi dei consumatori • Equità intesa come risultato di buona fede e diligenza professionale  Principi specifici • ACCORDI SCRITTI • PREVEDIBILITÀ: specie per le condizioni che legittimano modifiche unilaterali del contratto) • CONFORMITÀ: pacta servanda sunt • INFORMAZIONE “corretta e non fuorviante” • CONFIDENZIALITÀ: tutela del know-how • RESPONSABILITÀ SUI RISCHI: a ciascuno i propri rischi imprenditoriali • GIUSTIFICABILITÀ della richiesta: vantaggi o costi non giustificati dal punto di vista economico dovrebbero essere banditi. 48 Avv. Daniele Pisanello
    • 49. 49 Avv. Daniele Pisanello
    • 50. 50 Avv. Daniele Pisanello
    • 51. Caratteristiche comuni delle pratiche commerciali sleali Il trasferimento dei costi sostenuti e del rischio imprenditoriale sulla parte più debole del rapporto commerciale rappresentano il denominatore comune della maggior parte delle pratiche commerciali sleali. Pressioni eccessive, impossibilità di realizzare una corretta pianificazione aziendale e la mancanza di chiarezza per quanto riguarda il reale contenuto del contratto sono tutti elementi che impediscono un processo decisionale ottimale, contraggono i margini, e potenzialmente riducono la capacità delle imprese di investire e innovare. 51 Avv. Daniele Pisanello
    • 52. Ambiguità delle clausole La forma più comune di pratica commerciale sleale è rappresentata dalle clausole contrattuali ambigue che consentono di imporre ulteriori obblighi alle parti più deboli.  La pratica corretta dovrebbe consistere nel fare in modo che le parti assicurino che i diritti e le obbligazioni, incluse le sanzioni, previsti nei contratti siano stipulati in modo chiaro, trasparente e non ambiguo.  Le parti dovrebbero fornire informazioni precise e complete sui loro rapporti commerciali. La pratica corretta potrebbe anche consistere nel prevedere sanzioni contrattuali proporzionate al danno subito. I contratti dovrebbero contenere clausole che fissino le circostanze e le condizioni in base alle quali sarebbero autorizzate modifiche a posteriori dei costi o dei prezzi dei prodotti o dei servizi. 52 Avv. Daniele Pisanello
    • 53. Modifiche retroattive dei contratti Modifiche retroattive, quali detrazioni dall’importo fatturato a copertura di spese di promozione, riduzioni unilaterali sulla base delle quantità vendute, commissioni per l’inserimento nel listino, ecc., potrebbero a prima vista sembrare legittime, ma possono essere sleali se non sono state concordate precedentemente in modo sufficientemente preciso.  La pratica corretta potrebbe consistere nella previsione di condizioni contrattuali eque per entrambe le parti.  I contratti dovrebbero prevedere in quali circostanze precise e secondo quali regole dettagliate le parti possono modificare insieme, rapidamente e con cognizione di causa, le clausole del contratto, compresa la procedura di calcolo del necessario rimborso di eventuali costi risultanti dalle modifiche contrattuali richieste da una delle parti. 53 Avv. Daniele Pisanello
    • 54. Trasferimento abusivo dei rischi commerciali Indipendentemente dal fatto che siano state concordate o no in precedenza, le clausole che determinano i trasferimenti del rischio sull’altra parte, ad esempio facendo ricadere sul fornitore l’intera responsabilità delle merci rubate (commissioni per perdita di prodotto) costituiscono pratica abusiva, specie quando invece è il distributore che in genere si trova nella posizione migliore per controllare i furti o la scomparsa delle merci nei suoi locali.  Una volta che il rischio di furti viene trasferito sul fornitore, diminuisce in misura significativa l’incentivo del distributore ad adottare misure preventive adeguate. Altre pratiche rientranti in questa categoria sono il finanziamento di attività commerciali proprietarie dell’altra parte (ad esempio investire in nuovi punti vendita), gli obblighi di risarcimento per le perdite sostenute dal partner commerciale o termini di pagamento lunghi. 54 Avv. Daniele Pisanello
    • 55. Trasferimento abusivo dei rischi commerciali Un’altra tipologia di pratiche commerciali sleali che merita attenzione è l’abuso delle pratiche di “reverse margin”.  È un modello utilizzato da numerosi distributori moderni consistente nell’abbinare l’acquisto di merci a servizi aggiuntivi che i distributori offrono ai fornitori dietro pagamento (ad esempio, costi di promozione e di trasporto, servizi connessi all’uso dello spazio sugli scaffali, ecc.). Si tratta nella maggior parte di casi di pratiche legittime che, tuttavia, in alcuni casi possono risultare eccessive e scorrette: in alcune giurisdizioni dell’UE (ad esempio, in Francia), i giudici considerano che le commissioni per l’inclusione nel listino possano essere considerate legittime soltanto se collegate a servizi reali, proporzionati e fatturati in modo trasparente. 55 Avv. Daniele Pisanello
    • 56. Trasferimento abusivo dei rischi commerciali La pratica corretta potrebbe consistere nel fare in modo che le parti convengano le modalità e le condizioni del loro contributo alle attività proprietarie e/o promozionali dell’altra parte.  Le commissioni per servizi legittimi dovrebbero corrispondere al loro valore.  Concordando le commissioni per l’inserimento nel listino, queste dovrebbero essere proporzionate al rischio assunto.  Le parti non dovrebbero mai chiedere il pagamento di servizi non prestati o di merci non consegnate e non dovrebbero mai chiedere il pagamento di somme che manifestamente non corrispondono al valore o al costo del servizio reso. 56 Avv. Daniele Pisanello
    • 57. Uso abusivo delle informazioni L’uso “abusivo” delle informazioni ad opera delle parti caratterizza una serie di pratiche commerciali sleali. Mentre è legittimo che una parte chieda informazioni sui prodotti proposti, le informazioni fornite non dovrebbero essere usate, ad esempio, per sviluppare un prodotto concorrente, che priverebbe la parte più debole dei frutti della sua innovazione. In questa categoria rientrano altre pratiche quali il rifiuto di sottoscrivere gli accordi in materia di riservatezza o il mancato rispetto della riservatezza. La pratica corretta dovrebbe prevedere che le informazioni fornite da una parte nel quadro del rapporto commerciale debbano essere utilizzate con correttezza (in particolare nelle situazioni in cui i partner commerciali sono in parte concorrenti). Potrebbe inoltre prevedere che ciascuna parte di un contratto agisca con ragionevole cura nell’assicurare che le informazioni fornite alle altre parti siano corrette e non ingannevoli. 57 Avv. Daniele Pisanello
    • 58. Risoluzione scorretta dei rapporti commerciali La risoluzione improvvisa e ingiustificata del rapporto commerciale o la risoluzione senza un ragionevole periodo di preavviso possono costituire un’importante tipologia di pratiche commerciali sleali. La risoluzione dei rapporti commerciali fa parte dell’attività imprenditoriale, ma non deve essere trasformata in mezzo di intimidazione dell’altra parte con il rifiuto di motivare la decisione o con il mancato rispetto di un ragionevole periodo di preavviso. La pratica corretta potrebbe prevedere che le parti assicurino che il contratto venga risolto con correttezza. I contratti dovrebbero essere conclusi nel rispetto della legge applicabile al contratto, dando allo stesso tempo un congruo preavviso alla parte a cui viene imposta la risoluzione, per darle il tempo di recuperare l’investimento. 58 Avv. Daniele Pisanello
    • 59. Restrizioni territoriali alla fornitura Le restrizioni territoriali alla fornitura imposte da alcuni fornitori multinazionali possono impedire ai distributori presenti di approvvigionarsi all’estero per merci identiche presso una piattaforma centrale e di distribuirle in altri Stati membri. Quando controllano di fatto la logistica o il commercio all’ingrosso, i grandi fabbricanti di prodotti di marca possono non avere alcun interesse diretto a ridurre i prezzi e tenteranno di negoziare contratti a livello nazionale per mantenere le differenze di prezzo. D’altro canto, i distributori cercano di rifornirsi dai grossisti o dalle controllate che offrono il prezzo più basso ed esercitano pressioni sui fabbricanti concludendo contratti direttamente con i fornitori loro concorrenti per offrire prodotti con il marchio del distributore. 59 Avv. Daniele Pisanello
    • 60. Scontistica nei rapporti produttori e rete distributiva Nella formulazione più semplice lo scambio tra l’impresa produttrice e quella distributrice avviene su base bilaterale: nell’ambito dell’accordo le parti decidono le quantità e gli sconti da applicare rispetto al prezzo di listino. Il potere del compratore trova espressione nell’entità dello sconto ottenuto: in un mercato oligopolistico il produttore sigla tanti contratti quante sono le controparti della grande distribuzione, applicando a ciascuna uno sconto differente, che ne riflette il potere contrattuale. Gli accordi contrattuali e i meccanismi di formazione dei prezzi dipendono dalla politica commerciale relativa al marchio (prodotti a marchio del produttore o a marchio del distributore).  Per quanto riguarda i prodotti a marchio del produttore, la centrale d’acquisto ha un ruolo predominante nella contrattazione. • I contratti si riferiscono ai prezzi e ad alcune attività promozionali di carattere nazionale, senza alcun vincolo sulle quantità acquistate. Gli accordi hanno di norma durata annuale, con limitata possibilità di revisione infra-annuale 60 Avv. Daniele Pisanello
    • 61. Prezzi e sconti I contratti stipulati dalla centrale sono una sorta di “accordo-quadro” valido per tutti gli aderenti. Dopo la stipula dell’accordo, le obbligazioni previste dal contratto (inclusi i termini e le condizioni di pagamento) ricadono invece sui singoli distributori aderenti alla centrale. Alla formazione del prezzo finale effettivamente incassato dal produttore concorrono principalmente due tipologie di sconti, detti di primo e di secondo livello, a cui si possono aggiungere alcune altre voci definite nell’ambito della contrattazione tra i produttori e i singoli distributori.  Gli sconti di primo livello sono applicati sul prezzo espresso in fattura;  quelli di secondo livello (o “fuori fattura”, così detti perché vengono fatturati dal distributore al produttore in seguito a una prestazione di servizi), in parte vengono fissati all’inizio dell’anno (anche dalla stessa centrale), in parte in corso o a fine anno: tipicamente questa tipologia di sconti viene contrattata però dal singolo operatore della GDO. • L’entità del “fuori fattura” è influenzato dal peso relativo di ogni contraente, nonché dalla struttura concorrenziale del mercato 61 Avv. Daniele Pisanello
    • 62.  Gli sconti di secondo livello dovrebbero corrispondere a un’effettiva prestazione da parte dell’impresa della GDO al produttore sullo specifico prodotto oggetto del contratto. Esistono tuttavia nella pratica un insieme di servizi commerciali (ad esempio, per lo svolgimento di attività promozionale, mantenimento del prodotto nella gamma del distributore, ampiezza della gamma dei prodotti venduti, posizionamento sullo scaffale di vendita) in cui il legame tra la prestazione effettuata dal distributore e lo sconto è molto tenue.  Recenti interventi della Guardia di finanza hanno specificato la necessità di una corrispondenza tra gli sconti fuori fattura e le prestazioni di servizi, ai fini del calcolo dell’IVA e dell’IRAP. Agli sconti di primo e secondo livello vanno aggiunti quelli pagati in cifra fissa per il lancio di un nuovo prodotto, per un ammontare che può essere molto diverso in relazione al tipo di prodotto. 62 Avv. Daniele Pisanello
    • 63.  Gli sconti fuori fattura risultano per le imprese della GDO uno strumento che può essere usato in modo strategico per reperire risorse  Essi forniscono uno strumento per una gestione finanziaria più flessibile in quanto costituiscono un credito, che può essere fatto valere a compensazione delle fatture ancora da pagare, nel momento ritenuto più conveniente per l’impresa della GDO.  Inoltre, se da un lato il prezzo lordo iniziale è applicato in modo indifferenziato a tutte le imprese che aderiscono a una determinata centrale, lo sconto fuori fattura è per lo più concordato tra i singoli distributori e i produttori e quindi dipende dal peso relativo di ognuno di essi. 63 Avv. Daniele Pisanello
    • 64.  Per le imprese del settore alimentare l’esistenza di vari elementi di prezzo, alcuni dei quali decisi in corso d’anno, aumenta l’incertezza ex ante sui margini e comporta anche uno scarso controllo da parte delle imprese medio- piccole del prezzo praticato al consumatore finale, con conseguente scarsa capacità di valutare l’elasticità della domanda finale al prezzo e il posizionamento dei propri prodotti rispetto alla concorrenza.  Ciò ha effetti negativi anche per l’eventuale lancio di prodotti nuovi. I produttori inoltre possono effettuare strategie di anticipazione degli sconti che verranno successivamente richiesti dalla GDO. I listini potrebbero quindi già tenere conto del maggiore margine richiesto dal distributore. La conseguenza è un artificioso incremento dei prezzi iniziali su cui poi si basano le successive fasi della contrattazione, il cui impatto sui prezzi al consumo dipende dall’esito finale del contratto. Inoltre lo sconto fuori fattura rimane di fatto l’unico strumento attraverso il quale anche il produttore in concorrenza monopolistica può effettuare discriminazioni di prezzo. 64 Avv. Daniele Pisanello
    • 65.  Nella contrattazione per le private label le imprese della distribuzione concordano sia le quantità, sia il prezzo, sia gli standard qualitativi del prodotto. Le imprese di media dimensione invece associano alle proprie linee di prodotto anche quelle con il marchio del distributore, tipicamente per un più elevato sfruttamento degli impianti; talvolta producono esclusivamente beni a marchio del distributore, non disponendo di sufficienti risorse per sostenere le attività promozionali e pubblicitarie connesse a un marchio proprio. Se una singola impresa produttrice non dispone di una capacità produttiva tale da soddisfare interamente la domanda, le imprese della GDO commissionano lo stesso bene a più imprese, anche tra loro concorrenti sul mercato finale per i prodotti a marchio proprio. Per i produttori, i margini applicati ai prodotti a marchio del distributore sono in genere più bassi rispetto a quelli a marchio proprio, ma sono in parte compensati dai risparmi connessi all’attività di marketing (sostenuta dal distributore) e della logistica (cui in qualche caso partecipa anche il distributore) e alla certezza sulle quantità vendute per la durata del contratto (in genere 1-2 anni). Non esiste tuttavia alcuna garanzia per l’impresa circa la continuità nel tempo della fornitura, oltre alla durata contrattuale stabilita. 65 Avv. Daniele Pisanello
    • 66. 4 Verso una tutela dell’imprenditore debole? 66 Avv. Daniele Pisanello
    • 67. Verso una tutela specifica dell’imprenditore debole? Il decreto n. 1/2012, allart. 7, comma 1, D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla L. 24 marzo 2012, n. 27, ha introdotto nel Codice del Consumo la definizione di microimprese che si applica solo ai fini della repressione delle pratiche commerciali scorrette.  (art. 18, lett. d-bis, cod. cons.) "microimprese": entità, società o associazioni che, a prescindere dalla forma giuridica, esercitano unattività economica, anche a titolo individuale o familiare, occupando meno di dieci persone e realizzando un fatturato annuo oppure un totale di bilancio annuo non superiori a due milioni di euro, ai sensi dellarticolo 2, paragrafo 3, dellallegato alla raccomandazione n. 2003/361/CEdella Commissione, del 6 maggio 2003. Per l’effetto, ai sensi del nuovo testo dell’art. 19 C. cons., la microimpresa è tutelata, al pari del consumatore, dalle pratiche commerciali scorrette (pubblicità ingannevole, pratiche aggressive etc…) 67 Avv. Daniele Pisanello
    • 68. Antecedenti giuridici dell’art. 62 in tema di pratiche commerciali abusive L’art. 62.2 scardina il quadro delle relazioni commerciali in materia di cessione di prodotti agricoli e agroalimentari, perché - oltre a imporre prescrizioni in tema di forma e fissare principi ostativi come mai prima d’ora all’esercizio dell’autonomia privata - detta una fitta serie di divieti, la cui formulazione assume quale punto di riferimento la normativa antitrust, l’abuso di dipendenza economica e la disciplina del ritardo nei pagamenti. Certamente l’art. 62.2 si pone in linea di continuità rispetto alla legge n. 192/98 sulla subfornitura che, all’articolo 9, ha introdotto una disposizione sull’abuso di dipendenza economica  Norma settoriale (per la giurisprudenza)  Perché ci sia dipendenza economica è necessario considerare i costi e la sostituibilità dei suppliers, il grado di aggregazione dei fornitori e la diversificazione del loro business  Perché ci sia abuso è necessario far riferimento a un criterio di ragionevolezza 68 Avv. Daniele Pisanello
    • 69. L’abuso di dipendenza economica in base all’art. 9 L. n. 192/1998 Si considera dipendenza economica la situazione in cui una impresa sia in grado di determinare, nei rapporti commerciali con unaltra impresa, un eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi. La dipendenza economica è valutata tenendo conto anche della reale possibilità per la parte che abbia subìto labuso di reperire sul mercato alternative soddisfacenti. Labuso può anche consistere nel rifiuto di vendere o nel rifiuto di comprare, nella imposizione di condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose o discriminatorie, nella interruzione arbitraria delle relazioni commerciali in atto. può realizzarsi una dipendenza economica, soprattutto se l’impresa dipendente abbia fatto investimenti consistenti che può ammortizzare solo continuando il rapporto con la controparte. Si tratta di una situazione molto comune nell’ambito dei contratti di subfornitura, ma può anche presentarsi nel contesto dei contratti di distribuzione, come la concessione di vendita, il franchising, o anche semplicemente, il rapporto tra un rivenditore al dettaglio e il suo fornitore  Trib. Bari, 6 maggio 2002 (ord.), in Giur. It., 2003, 724 e segg, provvedimento poi revocato (Trib. Bari, 2 luglio 2002, in Foro Avv. Daniele Pisanello 69 It., 2002, 3208).
    • 70.  È da escludersi che un rapporto esclusivo o quasi esclusivo con la controparte costituisca un elemento sufficiente per ravvisare una dipendenza economica, dovendosi anche considerare la possibilità di sostituire la controparte con un altro soggetto.  Ad es. la dipendenza potrebbe essere dimostrata solo nella misura in cui gli investimenti fatti e/o la specializzazione acquisita siano utilizzabili esclusivamente nei confronti di un unico soggetto 70 Avv. Daniele Pisanello
    • 71. Nuovi abusi contrattuali: recenti sviluppi dalla Cassazione civile Cass. civ. Sez. III, Sent., 18-09-2009, n. 20106 Cass. civ. Sez. Unite, Ord., 25-11-2011, n. 24906 71 Avv. Daniele Pisanello
    • 72. Il ruolo della buona fede e correttezza Cass. civ. Sez. III, Sent., 18-09-2009, n. 20106  Lobbligo di buona fede oggettiva o correttezza costituisce, infatti, un autonomo dovere giuridico, espressione di un generale principio di solidarietà sociale, la cui costituzionalizzazione è ormai pacifica (v. in questo senso, fra le altre, Cass. 15.2.2007 n. 3462).  (…) il principio deve essere inteso come una specificazione degli "inderogabili doveri di solidarietà sociale" imposti dallart. 2 Cost., e la sua rilevanza si esplica nellimporre, a ciascuna delle parti del rapporto obbligatorio, il dovere di agire in modo da preservare gli interessi dellaltra, a prescindere dallesistenza di specifici obblighi contrattuali o di quanto espressamente stabilito da singole norme di legge.  In questa prospettiva, si è pervenuti ad affermare che il criterio della buona fede costituisce strumento, per il giudice, atto a controllare, anche in senso modificativo od integrativo, lo statuto negoziale, in funzione di garanzia del giusto equilibrio degli opposti interessi.  Criterio rivelatore della violazione dellobbligo di buona fede oggettiva è quello dellabuso del diritto. 72 Avv. Daniele Pisanello
    • 73. Elementi costitutivi dell’abuso del diritto Gli elementi costitutivi dellabuso del diritto – secondo la Cass. N. 20106/2009 - sono i seguenti:  1) la titolarità di un diritto soggettivo in capo ad un soggetto;  2) la possibilità che il concreto esercizio di quel diritto possa essere effettuato secondo una pluralità di modalità non rigidamente predeterminate;  3) la circostanza che tale esercizio concreto, anche se formalmente rispettoso della cornice attributiva di quel diritto, sia svolto secondo modalità censurabili rispetto ad un criterio di valutazione, giuridico od extragiuridico;  4) la circostanza che, a causa di una tale modalità di esercizio, si verifichi una sproporzione ingiustificata tra il beneficio del titolare del diritto ed il sacrifico cui è soggetta la controparte. 73 Avv. Daniele Pisanello
    • 74. Abuso del diritto Nel nostro codice non esiste una norma che sanzioni, in via generale, labuso del diritto.  Nella stesura definitiva del codice civile italiano del 1942, quella norma del progetto preliminare (art. 7) che proclamava, in termini generali, che "nessuno può esercitare il proprio diritto in contrasto con lo scopo per il quale il diritto medesimo gli è stato riconosciuto" (così ponendosi lordinamento italiano in contrasto con altri ordinamenti, ad es. tedesco, svizzero e spagnolo); preferendo, invece, ad una norma di carattere generale, norme specifiche che consentissero di sanzionare labuso in relazione a particolari categorie di diritti.  Ma, in un mutato contesto storico, culturale e giuridico, un problema di così pregnante rilevanza è stato oggetto di rimeditata attenzione da parte della Corte di legittimità (v. applicazioni del principio in Cass. 8.4.2009 n. 8481; Cass. 20.3.2009 n. 6800; Cass. 17.10.2008 n. 29776; Cass. 4.6.2008 n. 14759; Cass. 11.5.2007 n. 10838). 74 Avv. Daniele Pisanello
    • 75. Applicazioni dell’abuso del diritto In materia societaria è stato sindacato, in una deliberazione assembleare di scioglimento della società, lesercizio del diritto di voto sotto laspetto dellabuso di potere, ritenendolo principio generale del nostro ordinamento, con la conseguenza della invalidità della delibera una volta raggiunta la prova che il potere di voto sia stato esercitato allo scopo di ledere gli interessi degli altri soci, ovvero risulti in concreto preordinato ad avvantaggiare ingiustificatamente i soci di maggioranza in danno di quelli di minoranza, in violazione del canone generale di buona fede nellesecuzione del contratto (v. Cass. 11.6.2003 n. 9353). Nellambito dei rapporti bancari è stato più volte riconosciuto che, in ossequio al principio per cui il contratto deve essere eseguito secondo buona fede ( art. 1375 cod. civ.), non può escludersi che il recesso di una banca dal rapporto di apertura di credito, benchè pattiziamente consentito anche in difetto di giusta causa, sia da considerarsi illegittimo ove in concreto assuma connotati del tutto imprevisti ed arbitrari (Cass. 21.5.1997 n. 4538; Cass. 14.7.2000 n. 9321; Cass. 21.2.2003 n. 2642). 75 Avv. Daniele Pisanello
    • 76. Applicazioni dell’abuso del diritto In materia contrattuale, poi, gli stessi principii sono stati applicati, in particolare, con riferimento al  contratto di mediazione (Cass. 5.3.2009 n. 5348),  al contratto di sale and lease back connesso al divieto di patto commissorio ex art. 2744 c.c., (Cass. 16.10.1995 n. 10805; Cass. 26.6.2001 n. 8742; Cass. 22.3.2007 n. 6969; Cass. 8.4.2009 n. 8481),  al contratto autonomo di garanzia ed exceptio doli (Cass. 1.10.1999 n. 10864; cass. 28.7.2004 n. 14239; Cass. 7.3.2007 n. 5273). il principio dellabuso del diritto è stato, da ultimo, fatto frequente uso in materia tributaria, fondandolo sul riconoscimento dellesistenza di un generale principio antielusivo (v. per tutte S.U. 23.10.2008 nn. 30055, 30056, 30057). 76 Avv. Daniele Pisanello
    • 77.  Cass. civ. Sez. Unite, Ord., 25-11-2011, n. 24906  labuso di un diritto, inteso come esercizio dello stesso senza rispettare la buona fede e la correttezza, ma generando uno sproporzionato ed ingiustificato sacrificio della controparte contrattuale, esponga labusante allinefficacia dellatto ed al risarcimento del danno, ma rimanendo pur sempre la controversia nellambito della materia contrattuale,attenendo al momento funzionale del contratto, sia pure espletato in maniera illegittima 77 Avv. Daniele Pisanello
    • 78. Conclusioni Il decreto 1/2012  avvalora la nozione di microimpresa quale possibile destinataria di pratiche commerciali scorrette (mercé la modifica in parte qua del Codice del Consumo),  È indice normativo di una sezione del diritto costruita in funzione di tutela della PMI in via di formazione  Contemperamento difficile tra tutela della parte debole e principio di autonomia contrattuale  Difficile indicare criteri normativi per discernere abusività o sproporzione  Situazione in fieri e ruolo delle associazioni e delle istituzioni europee. 78 Avv. Daniele Pisanello
    • 79. Grazie dell’attenzionewww.lexalimentaria.euSediLecce Bologna,via Principe Umberto 2, 73057 Taviano via D’Azeglio 27, 40123 Bologna (BO), ItalyTel.: (+39) 3495849718 Tel.: +39 0516486188email: info@lexalimentaria.eu email: bologna@lexalimentaria.eu 79 Avv. Daniele Pisanello

    ×