Afbreken onderhandelingen artikel_wpnr_def[1]

  • 1,804 views
Uploaded on

 

  • Full Name Full Name Comment goes here.
    Are you sure you want to
    Your message goes here
    Be the first to comment
    Be the first to like this
No Downloads

Views

Total Views
1,804
On Slideshare
0
From Embeds
0
Number of Embeds
0

Actions

Shares
Downloads
25
Comments
0
Likes
0

Embeds 0

No embeds

Report content

Flagged as inappropriate Flag as inappropriate
Flag as inappropriate

Select your reason for flagging this presentation as inappropriate.

Cancel
    No notes for slide

Transcript

  • 1. Afbreken van onderhandelingen: de drie mythes van Plas/ValburgVan drie fasen naar twee stadia in het onderhandelingsprocesCarlos Bollen11. De drie mythesHet onderhandelingsproces kan worden opgedeeld in drie fasen. Worden de onderhandelingenin de tweede fase afgebroken, dan heeft de wederpartij van degene die afbreekt recht op ver-goeding van het negatief contractsbelang. Wordt in de derde fase afgebroken dan heeft zijzelfs recht op vergoeding van het positief contractsbelang. Drie stellingen die regelmatig in deliteratuur te vinden zijn.2 Maar ook: evenveel mythes, die onjuist zijn.Het ‘leerstuk’ van het afbreken van onderhandelingen blijft de juridische wereld bezighouden.Het arrest Plas/Valburg,3 zoals bekend een van de ankerpunten in de jurisprudentie van deHoge Raad met betrekking tot dit leerstuk, werd meer dan twintig jaar geleden gewezen en isinmiddels toegetreden tot de rangen der klassiekers in de civiele jurisprudentie. 4 Daarmee isniet gezegd dat dit arrest en de daarin uitgezette lijn algemeen als juist wordt aanvaard. Inte-gendeel, het arrest heeft de nodige kritiek uitgelokt. De mogelijkheid van vergoeding van hetpositief contractsbelang zou het moment van contractuele gebondenheid (onaanvaardbaar) vernaar voren halen en hiermee zou het onderscheid tussen de precontractuele en de contractuelefase verdwijnen. Het is echter de vraag of deze kritiek terecht is. Ondanks het feit dat het ar-rest Plas/Valburg met recht klassiek mag worden genoemd en het onderwerp is geweest vanvele beschouwingen, wordt het vaak fout geïnterpreteerd. Bij een juiste interpretatie valt eenbelangrijk deel van het fundament van de kritiek weg. Ik zal een en ander in het onderstaandetoelichten.Ik zal daartoe eerst de belangrijkste arresten van de Hoge Raad op het terrein van het afbrekenvan onderhandelingen bespreken. In paragraaf 3 zal ik vervolgens ingaan op de vraag of hetonderhandelingsproces inderdaad kan worden ingedeeld in drie fasen. Anders dan gebruike-lijk zal ik betogen dat dit niet het geval is. Deze opvatting heeft ook consequenties voor devraag wat het rechtsgevolg is wanneer de onderhandelingen worden afgebroken. In deze bij-drage zal ik met name ingaan op de schadevergoeding (paragraaf 5), nadat ik eerst in para-graaf 4 de grondslag voor de aansprakelijkheid heb behandeld. In paragraaf 6 zal ik betogendat de kritiek die op de jurisprudentie van de Hoge Raad is gekomen, niet terecht is. Ik sluit afmet een conclusie in paragraaf 7.2. De Hoge RaadDe belangrijkste overwegingen van de Hoge Raad in het Plas/Valburg-arrest mogen bekendworden verondersteld. Desondanks lijken zij vaak verkeerd te worden geïnterpreteerd. Ik zalze daarom nogmaals weergeven:1 Universitair docent Privaatrecht Universiteit Maastricht. Met dank aan Ton Hartlief en Hylke Nijholt voor huncommentaar op een eerdere versie van dit artikel.2 Zie bijvoorbeeld recentelijk Martijn W. Hesselink, Contractenrecht in perspectief, BJu 2004, blz. 16 en overwe-ging 3.5 van de conclusie van A-G Verkade bij HR 18 juni 2004, zaaknr. C03/038HR, JWB Jurisprudentie @ctu-eel 2004-239.3 HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723, m.nt. CJHB.4 Vgl. het artikel van H.J. de Kluiver, Plas/Valburg. Afgebroken onderhandelingen: een terugblik op 20 jaar rechts-ontwikkeling, NTBR 2002, blz. 238-246, dat verscheen in de rubriek Rechtspraak klassiek. 1
  • 2. ‘Niet uitgesloten is dat onderhandelingen over een overeenkomst in een zodanig stadium zijn gekomen dat het afbreken zelf van die onderhandelingen onder de gegeven omstan- digheden als in strijd met de goede trouw moet worden geacht, omdat partijen over en weer mochten vertrouwen dat enigerlei contract in ieder geval uit de onderhandelingen zou resulteren. In zo een situatie kàn er ook plaats zijn voor een verplichting tot vergoe- ding van gederfde winst’ (r.o. 3.4); ‘Een verplichting daartoe (tot vergoeding van reeds voor een bepaalde datum in het ka- der van de voorafgaande onderhandelingen gemaakte kosten, CB) zou zèlfs kunnen be- staan, als de onderhandelingen nog niet in een zodanig stadium zouden zijn geraakt dat de gemeente te goeder trouw die onderhandelingen niet meer had mogen afbreken, maar reeds wèl in een stadium dat zulk afbreken haar in de gegeven omstandigheden niet meer zou hebben vrijgestaan zonder de door Plas gemaakte kosten geheel of gedeeltelijk voor haar rekening te nemen’ (r.o. 3.5, laatste alinea)Het arrest bouwt voort op het bekende arrest Baris/Riezenkamp,5 dat kan worden gezien alshet principiële vertrekpunt voor de jurisprudentie betreffende de aansprakelijkheid voor hetafbreken van onderhandelingen. In dat arrest gaf de Hoge Raad namelijk een algemene ge-dragsnorm voor partijen die in onderhandelingen treden: ‘Door in onderhandelingen te tredenover het sluiten van een overeenkomst, (komen partijen) tot elkaar (…) te staan in een bijzon-dere, door de goede trouw beheerste, rechtsverhouding, medebrengende, dat zij hun gedragmede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij’.De arresten die volgden na 1982 brachten, mede naar aanleiding van een ontwerpbepaling inhet (toen nog) Nieuw BW,6 een aantal nuanceringen en aanvullingen op en uitwerkingen vanPlas/Valburg. Als belangrijkste arresten kunnen worden genoemd VSH/Shell, DeRuiterij/MBO-Ruiters en ABB/De Staat. Ik zal kort de (hoofd)lijnen die uit deze jurispruden-tie volgt, aangeven.Een toevoeging uit het VSH/Shell-arrest7 die nogal eens over het hoofd wordt gezien, was dathet afbreken onaanvaardbaar moet zijn. Dit kan zo zijn in verband met het gerechtvaardigdvertrouwen bij de wederpartij8 op het totstandkomen van een overeenkomst van de soortwaarover wordt onderhandeld of in verband met de overige omstandigheden van het geval.De formulering die de Hoge Raad gebruikt, heeft hij overgenomen uit het ontwerpartikel6.5.2.8a. Wat ‘de overige omstandigheden van het geval’ betreft, kan volgens de nota naaraanleiding van het eindverslag worden gedacht aan c.a.o.-onderhandelingen, waarbij grotemaatschappelijke belangen op het spel kunnen staan, en aan onderhandelingen in het kadervan een duurovereenkomst, waarin een heronderhandelingsplicht is opgenomen.9 In die situa-ties kan het dus zo zijn dat het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar is, ondankshet feit dat er nog geen gerechtvaardigd vertrouwen dat een overeenkomst zal totstandkomenbestaat bij de wederpartij van degene die de onderhandelingen afbreekt. Het betreft hier dusspecifieke, waarschijnlijk atypische gevallen.10 In het algemeen zal het gerechtvaardigd ver-trouwen een ‘minimumeis’ zijn om het afbreken onaanvaardbaar te maken.5 HR 15 november 1957, NJ 1958, 67, m.nt. L.E.H.R.6 In 1985 werd naar aanleiding van het arrest Plas/Valburg voorgesteld om ontwerpartikel 6.5.2.8a in te voegen. Detekst van dit artikel luidde: ‘Onderhandelende partijen zijn verplicht hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardig-de belangen te laten bepalen. Ieder van hen is vrij de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het ge-rechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van een overeenkomst of in verband met deoverige omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn’. Het ontwerp is uiteindelijk ingetrokken omdatmen de rechtspraak de ruimte wilde geven zich verder uit te kristalliseren. Zie PG Boek 6 Inv., blz. 1438-1448.7 HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 1017, m.nt. CJHB.8 Dat voldoende is dat het vertrouwen slechts bij de wederpartij aanwezig is en dus niet ‘over en weer’, zoals werdoverwogen in Plas/Valburg, heeft de Hoge Raad nogmaals uitdrukkelijk aangegeven in het arrest Skil/Vogelaar,HR 31 mei 1991, NJ 1991, 647, m.nt. PvS.9 PG Boek 6 Inv., blz. 1442.10 Ik zal hieraan dan ook in deze bijdrage verder geen aandacht besteden. 2
  • 3. Een minimumeis, want het enkele gerechtvaardigd vertrouwen bij de wederpartij in het tot-standkomen van een overeenkomst is volgens de Hoge Raad niet altijd voldoende om tot deconclusie te komen dat het afbreken onaanvaardbaar is. ‘Rekening dient ook te worden ge-houden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt, tothet ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen, en met de gerechtvaardigde belangen vandeze partij; hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen on-voorziene omstandigheden hebben voorgedaan’. Deze belangrijke nuancering gaf de HogeRaad in het arrest De Ruiterij/MBO-Ruiters.11 Hiermee plaatst hij de vraag of onderhandelin-gen mogen worden afgebroken in het kader van een afweging van de belangen van beide par-tijen: er wordt niet alleen gekeken naar het gerechtvaardigd vertrouwen, en dus het belang,van de wederpartij van degene die afbreekt, maar ook naar het belang van de afbrekende par-tij. Dat hierbij de vraag of zich onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, een rol kanspelen, is logisch.12 Er mag immers van worden uitgegaan dat de Hoge Raad voor het bestaanvan onvoorziene omstandigheden zal aansluiten bij artikel 6:258 BW. Wanneer zich zodanigeonvoorziene omstandigheden voordoen ná het sluiten van de overeenkomst, kan dit ertoe lei-den dat de bestaande contractuele band (door de rechter) wordt beëindigd. Het zou vervolgensvreemd zijn dat wanneer dezelfde omstandigheden zich voordoen in de loop van de onderhan-delingen, dus vóór het sluiten van de overeenkomst, deze onderhandelingen niet mogen wor-den afgebroken wanneer de wederpartij gerechtvaardigd heeft vertrouwd in het totstandkomenvan een overeenkomst.13 Het feit dat ook met de belangen van de afbrekende partij rekeningmoet worden gehouden, kan betekenen dat bijvoorbeeld een beter aanbod of gewijzigde eco-nomische omstandigheden het afbreken uiteindelijk toch rechtvaardigen.14 De nuancering diede Hoge Raad in het arrest De Ruiterij/MBO-Ruiters heeft gegeven, is zo belangrijk dat dit ar-rest op dit moment wat mij betreft kan worden gezien als de leidende zaak.15Ten slotte benadrukt de Hoge Raad in het arrest ABB/De Staat 16 dat het onderhandelingspro-ces niet als een lineair proces moet worden gezien, althans niet altijd. Waar het om gaat watbetreft het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij van degene die de onderhandelin-gen afbreekt, is hoe omtrent dit vertrouwen op het moment van afbreken moet worden geoor-deeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen. Het is dus nietvan belang of er op enig moment gerechtvaardigd vertrouwen heeft bestaan, maar of dit ver-11 HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481, m.nt. HJS.12 Zie reeds de annotatie van P.van Schilfgaarde, Plas-Valburg, AAe 1983, blz. 761.13 Overigens leidden de door De Ruiterij gestelde onvoorziene omstandigheden, onder meer de verslechterde eco-nomische situatie in zijn algemeenheid en de prognoses van de Maastrichtse hotelmarkt in het bijzonder, niet tot deconclusie dat mocht worden afgebroken. Volgens een aantal schrijvers komen deze omstandigheden voor risicovan De Ruiterij, zie bijvoorbeeld M.M. van Rossum, Open normen in het kader van de totstandkoming van deovereenkomst: afbreken van onderhandelingen, WPNR 6472 (2002), blz. 84. Naar mijn mening is dit een voorbari-ge conclusie. Het betrof immers een kortgedingprocedure en dus een voorlopig oordeel van de rechter (zie ooknoot 46). Bovendien werden deze omstandigheden (mede) aangevoerd in het kader van een verweer dat volgens derechter tardief was. Mijns inziens kunnen de genoemde redenen onder omstandigheden wel zwaarwegend genoegzijn om het afbreken te rechtvaardigen. Mij lijkt dat van een onderhandelende partij niet mag worden verwacht datzij doorgaat met onderhandelen, ook wanneer de omstandigheden buiten haar schuld om zodanig zijn gewijzigddat zij geen enkel (economisch) belang meer heeft bij het beoogde contract, maar juist het tegendeel het geval is. Indat geval zal mogelijk wel vergoeding van de (gehele of gedeeltelijke) kosten moeten plaatsvinden. Wel zal mee-spelen dat De Ruiterij nadat de genoemde omstandigheden zich voordeden de onderhandelingen niet blijvend heeftafgebroken, maar weer is gaan praten over een alternatieve (financierings)constructie. Mogelijk dat zij hiermee hetberoep op onvoorziene omstandigheden min of meer heeft prijsgegeven. Door verder te onderhandelen gaf zij im-mers aan dat deze omstandigheden niet zodanig zwaarwegend waren dat zij niet wenste te contracteren, althansheeft zij bij MBO het vertrouwen gewekt dat dit zo was.14 Een beter aanbod dat reeds (langere tijd) bekend was bij de afbrekende partij of veranderende economische om-standigheden die voorspelbaar waren, zullen niet snel tot de conclusie leiden dat het afbreken mag wanneer de we-derpartij gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen in het totstandkomen van een overeenkomst. Overigens kan hetzo zijn dat ondanks het feit dat het belang van de afbrekende partij meebrengt dat mag worden afgebroken, dit nietzonder meer betekent dat deze partij niet onder omstandigheden de door de wederpartij gemaakte kosten geheel ofgedeeltelijk moet vergoeden.15 Vgl. H.J. de Kluiver, Plas/Valburg. Afgebroken onderhandelingen: een terugblik op 20 jaar rechtsontwikkeling,NTBR 2002, blz. 246.16 HR 4 oktober 1996, NJ 1997, 65. 3
  • 4. trouwen bestaat op het moment dat wordt afgebroken. De Hoge Raad ziet kennelijk (en te-recht!) ruimte voor de situatie dat een bestaand vertrouwen tijdens de verdere onderhandelin-gen wegebt. Verder geeft de Hoge Raad aan dat het niet zozeer om een momentopname gaat,maar dat het gehele verloop van de onderhandelingen moet worden meegenomen bij de vraagof er gerechtvaardigd vertrouwen bestaat.3. Drie fasen?3.1 De gebruikelijke interpretatie in de literatuur: drie fasenTot zover de belangrijkste lijnen uit de jurisprudentie. Hoe wordt deze jurisprudentie geïnter-preteerd in de literatuur? Het gebruikelijke beeld is dat de precontractuele fase kan wordenonderverdeeld in drie fasen.17 In de eerste fase mogen partijen de onderhandelingen zondermeer afbreken; enige aansprakelijkheid voor dit afbreken bestaat en ontstaat niet.18 In detweede fase mogen de onderhandelingen weliswaar worden afgebroken, maar moet schade-vergoeding ten belope van het negatief contractsbelang worden betaald. In de derde fase magniet meer worden afgebroken; gebeurt dit toch dan moet schadevergoeding worden betaaldwelke het positief contractsbelang kan omvatten. Soms wordt zelfs gesteld dat dan het positiefbelang moet worden vergoed.19 Willen de onderhandelingen in de derde fase terechtkomen,dan moeten zij eerst in de tweede fase zijn beland, waarbij moet worden aangetekend dat deonderhandelingen van de derde fase weer kunnen terugvallen naar de tweede fase. Of van detweede naar de eerste fase kan worden teruggevallen is niet duidelijk, maar lijkt onwaar-schijnlijk. Aan de derde fase gaat dus in ieder geval de tweede fase vooraf, zo wordt gesteld.Schematisch kan een en ander als volgt worden weergegeven: Fase 2: afbreken Fase 3: afbreken Fase 1: Overeenkom mag mits kosten is afbreken mag st worden vergoed onaanvaardbaar3.2 Twee stadiaDeze uitleg strookt echter niet met wat de Hoge Raad in Plas/Valburg zegt! Dit geldt voor 1)het onderscheid in fasen, 2) de bij die fasen behorende schadevergoedingsplicht en 3) het feitdat het om elkaar opvolgende fasen gaat.Zo kan uit de jurisprudentie van de Hoge Raad niet worden afgeleid dat de onderhandelings-fase kan worden onderverdeeld in drie fasen, die elkaar volgens een vast stramien opvolgen.Wat de Hoge Raad in Plas/Valburg overweegt, is (geparafraseerd weergegeven) dat niet is uit-gesloten dat de onderhandelingen in een zodanig stadium zijn gekomen dat het afbreken on-der de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar is. Verder kàn het zo zijn dat de onderhande-17 Zie onder meer Martijn W. Hesselink, Contractenrecht in perspectief, BJu 2004, blz. 16, M.M. van Rossum,Open normen in het kader van de totstandkoming van de overeenkomst: afbreken van onderhandelingen, WPNR6472 (2002), blz. 79, Chantal Mak, Aansprakelijkheid voor afgebroken onderhandelingen. Een vergelijking tussenNederlands recht en de Principles of European Contract Law, Ars Aequi 2002, blz. 64-65, Chantal Mak, Precon-tractuele aansprakelijkheid in Nederland, in: Jan Smits en Sophie Stijns (red.), Totstandkoming van de overeen-komst naar Belgisch en Nederlands recht, Intersentia 2002, blz. 102, P.N. Wakkie, Afgebroken overnameonder-handelingen, in J.B. Huizink et.al (red.), A-T-D (Van Schilfgaarde-bundel), Deventer 2000, blz. 444-445, Sjef vanErp, The pre-contractual stage, in: Arthur Hartkamp et.al. (eds.), Towards a European civil code, 2nd revised andexpanded ed., Ars Aequi Libri, Nijmegen 1998, blz. 212. Deze zienswijze is ook in de rechtspraak doorgedrongen.Zie bijvoorbeeld recentelijk overweging 3.5 in de conclusie van A-G Verkade bij HR 18 juni 2004, zaaknr.C03/038HR, JWB Jurisprudentie @ctueel 2004-239.18 Ik ga voorbij aan het ontstaan van aansprakelijkheid doordat het afbreken tevens een onrechtmatige daad of eentekortkoming ten aanzien van een overeenkomst (bijvoorbeeld een voorovereenkomst) oplevert.19 Zie bijvoorbeeld A-G Verkade in overweging 3.5 van zijn conclusie onder HR 18 juni 2004, zaaknr.C03/038HR, JWB Jurisprudentie @ctueel 2004-239. 4
  • 5. lingen zich in een stadium bevinden dat het afbreken niet vrijstaat zonder de gemaakte kostengeheel of gedeeltelijk te vergoeden. Van enig automatisme dat aan de zogenaamde derde fasede tweede fase voorafgaat, blijkt niet. Dit hoeft ook niet het geval te zijn. Sterker nog, het on-derscheiden van het onderhandelingsproces in drie fasen is onjuist.Naar mijn mening volgt uit Plas/Valburg dat het onderhandelingsproces moet worden onder-verdeeld in twee stadia. In het eerste stadium is het afbreken geoorloofd. Dit stadium is uiter-aard het uitgangspunt. Het kan echter zo zijn dat de onderhandelingen in het tweede stadiumterecht komen. In dit stadium is het afbreken onaanvaardbaar wegens het gerechtvaardigd ver-trouwen.Uitgangspunt bij onderhandelingen is dus de situatie waarin partijen vrij zijn om de onderhan-delingen af te breken: het eerste stadium. Dit vloeit (uiteraard) voort uit het beginsel van decontractsvrijheid. In beginsel zal dit afbreken geen financiële consequenties hebben voor deafbrekende partij ten opzichte van diens wederpartij. Het kan echter zo zijn dat in dit stadiumde vrijheid om de onderhandelingen af te breken weliswaar bestaat, maar dat de afbrekendepartij bepaalde kosten die de wederpartij heeft gemaakt, geheel of gedeeltelijk moet vergoe-den. Waarschijnlijk zal dan wel sprake moeten zijn van een bijzondere situatie. De normalesituatie zal dus zijn dat mag worden afgebroken zonder dat enige aansprakelijkheid ontstaat.De vrijheid om de onderhandelingen af te breken, al dan niet na bepaalde kosten te hebbenvergoed, is echter niet onbegrensd. In bepaalde situaties staat het partijen niet meer vrij de on-derhandelingen eenzijdig af te breken: het tweede stadium.20 Hiervoor is in ieder geval vereistdat er sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen bij de wederpartij van de afbreker in het tot-standkomen van een overeenkomst21 of dat het afbreken onaanvaardbaar is in verband met deoverige omstandigheden van het geval. Partijen kunnen dus van het eerste stadium in hettweede stadium terechtkomen.De criteria aan de hand waarvan moet worden bepaald of partijen zich in het tweede stadiumbevinden, zijn in de in paragraaf 2 besproken jurisprudentie ontwikkeld. Wat opvalt is dat inde jurisprudentie vooral de vraag aan de orde wordt gesteld wanneer het afbreken onaan-vaardbaar is, dus wanneer partijen zich in het tweede stadium bevinden.Veel minder aandacht gekregen heeft de vraag wanneer partijen zich in het eerste stadium,waarin het afbreken geoorloofd is, bevinden, maar de afbrekende partij wel de kosten die dewederpartij heeft gemaakt, geheel of gedeeltelijk moet vergoeden. Deze vraag is (mede daar-om) niet eenvoudig te beantwoorden. De omstandigheden van het geval zullen bij deze beant-woording een belangrijke, waarschijnlijk zelfs doorslaggevende rol spelen. Volgens de HogeRaad is het immers zo dat de situatie zich kan voordoen dat het de afbrekende partij in de ge-geven omstandigheden niet meer vrijstaat de onderhandelingen af te breken zonder de door dewederpartij gemaakte kosten geheel of gedeeltelijk voor haar rekening te nemen.Waaraan moet dan worden gedacht? Zowel in de rechtspraak als in de literatuur is hieroverweinig concreets te vinden; schrijvers en procespartijen richten zich met name op het tweedestadium, waarin het afbreken onaanvaardbaar is. Een van de uitzonderingen is Brunner die inzijn noot onder het arrest Plas/Valburg enige voorbeelden geeft. 22 Zo kan volgens hem in deeerste plaats worden gedacht ‘aan gevallen waarin de aspirant contractant werkzaamhedenheeft verricht (plannen gemaakt, onderzoekingen gedaan), waarvan de wederpartij een nuttiggebruik kan maken bij het contracteren met een derde’. Mij lijkt dat in dit geval sprake is vanongerechtvaardigde verrijking, waarbij de verarmde op grond van artikel 6:212 BW recht20 Het is dus niet zo dat in dit stadium slechts kan worden afgebroken tegen vergoeding van het positief contracts-belang, zoals bijvoorbeeld A-G Verkade stelt in overweging 3.5 van zijn conclusie onder HR 18 juni 2004, zaaknr.C03/038HR, JWB Jurisprudentie @ctueel 2004-239. Het afbreken is immers onaanvaardbaar en mag dus niet. Eeneventuele schadevergoeding is dus enkel een sanctie en maakt het afbreken niet geoorloofd.21 Als gezegd is het enkele gerechtvaardigde vertrouwen niet voldoende voor de conclusie dat het afbreken onaan-vaardbaar is, het lijkt wel een minimumeis te zijn, tenzij het afbreken onaanvaardbaar is in verband met de overigeomstandigheden van het geval.22 NJ 1983, 723, blz. 2306. 5
  • 6. heeft op vergoeding van zijn schade.23 Verder betreft het gevallen ‘waarin de aannemer opverzoek van de aanbesteder kosten van voorbereiding maakt, hoewel hij geen zekerheid heeftdat het werk hem zal worden gegund, maar er wel op mag vertrouwen dat zijn kans op gun-ning groot genoeg is om het maken van de kosten te rechtvaardigen. Wanneer de aanbestederdan afziet van aanbesteding of het werk gunt aan een derde die niet eerder gegadigde was, be-schaamt hij het door hem opgewekte vertrouwen door een reële kans voor de aannemer teniette doen. Ook dan zal de goede trouw veelal moeten meebrengen, dat de aanbesteder aan deaannemer diens kosten geheel of gedeeltelijk vergoedt’.Naar mijn mening zal het veelal gaan om kosten die de wederpartij op verzoek van de afbre-kende partij heeft gemaakt, noodzakelijk is dit echter niet. Wel een vereiste lijkt mij in iedergeval dat de afbrekende partij wist of had behoren te weten dat deze kosten werden gemaakt. 24Verder zal naar redelijkheid niet van de wederpartij kunnen worden gevergd dat deze die kos-ten (alleen) draagt. Dit zal in het algemeen niet het geval zijn als het maken van deze kostengebruikelijk is en het tevens gebruikelijk is dat deze kosten niet worden vergoed wanneer hetuiteindelijk niet tot een overeenkomst komt. In dat geval zal de redelijkheid immers veelalmeebrengen dat de wederpartij deze kosten zelf draagt. De omstandigheden van het gevalkunnen echter tot een andere conclusie leiden. Ten slotte kan het zo zijn dat vergoeding van(een deel van) de kosten afstuit omdat zij op grond van het ondernemersrisico voor rekeningvan de wederpartij blijven.25Aan welke situaties kan concreet worden gedacht? Een voorbeeld biedt de situatie in debouw. Een of meer ondernemingen die intekenen op een aanbesteding maken rekenkosten.Toch wil dit niet zeggen dat deze kosten steeds voor vergoeding in aanmerking komen. Wan-neer het bijvoorbeeld gebruikelijk is dat deze kosten gemaakt worden in het kader van devraag of en aan wie uiteindelijk de opdracht wordt gegund, en het bovendien niet gebruikelijkis dat deze kosten worden vergoed wanneer de opdracht niet of aan een ander wordt gegund,dan zal geen vergoeding van deze kosten kunnen worden gekregen. Als gezegd kan dit onderomstandigheden anders zijn. Van den Berg heeft in dit kader een onderscheid gemaakt tussenkosten die zijn gemaakt ter voorbereiding van de prijsaanbieding en kosten die zijn gemaaktter voorbereiding of uitvoering van de beoogde overeenkomst. Eerstgenoemde kosten zijnvoor rekening van degene die de kosten heeft gemaakt, laatstgenoemde kosten moeten in be-ginsel worden vergoed.26Wanneer partijen zich nog in het eerste stadium van de onderhandelingen bevinden, is het af-breken van de onderhandelingen geoorloofd. Als gezegd kan het onder bijzondere omstandig-heden zo zijn dat de afbrekende partij in deze situatie wel de door de wederpartij gemaaktekosten moet vergoeden. Maar het kan ook voorkomen dat partijen van tevoren afspraken ma-ken met betrekking tot de vergoeding van de kosten die de wederpartij zal gaan maken, voorhet geval dat het uiteindelijk niet tot een overeenkomst komt. In die situatie zal het afbrekenzonder meer geoorloofd zijn. Of dan kosten moeten worden vergoed of niet zal in het alge-meen afhangen van de gemaakte afspraken.27Wanneer de onderhandelingen zich in het tweede stadium bevinden, waarin het afbreken dusonaanvaardbaar is, kan het zo zijn dat door het verdere verloop van de onderhandelingen hetgerechtvaardigd vertrouwen verdwijnt of dat zich omstandigheden voordoen waardoor vaneen der partijen niet langer gevergd kan worden dat zij de onderhandelingen voortzet. Partijen23 Artikel 6:212 BW geeft uiteraard preciezere regels, zoals de begrenzing van de schadevergoedingsplicht tot hetbedrag van de verrijking. Ik zal in de volgende paragraaf terugkomen op de (mogelijkheden en onmogelijkhedenvan de) ongerechtvaardigde verrijking als grondslag voor de aansprakelijkheid.24 Vgl. Hof ’s-Gravenhage 16 oktober 2002, Prg. 2003, 6076, r.o. 7.25 Zie bijvoorbeeld Rb Zwolle 12 februari 1997, NJ 1997, 479 (Expo Verkoop- en Financieringsmaatschappij/Al-mere).26 M.A.M.C. van den Berg, Plas-Valburg in de toekomende tijd, in: B.W.M. Nieskens-Isphording et.al. (red.), Inhet nu, wat worden zal (Schoordijk-bundel), Deventer 1991, blz. 18-19.27 Dit geldt in het algemeen, nu ondanks het feit dat partijen hebben afgesproken dat bij het beëindigen van de on-derhandelingen geen kosten- of schadevergoeding verschuldigd zal zijn, het afbreken van de onderhandelingenzonder een dergelijke vergoeding in strijd kan zijn met de redelijkheid en billijkheid, zie Rb Zwolle 12 februari1997, NJ 1997, 479 (Expo Verkoop- en Financieringsmaatschappij/Almere). 6
  • 7. zullen dan terugvallen van het tweede naar het eerste stadium. 28 Afbreken is dan dus weer ge-oorloofd, zij het dat ook dan onder omstandigheden de afbrekende partij bepaalde kosten diehaar wederpartij heeft gemaakt, moet vergoeden.Een en ander leidt tot het volgende schema: Stadium 1: afbreken mag, maar onder omstandigheden moeten Overeenkomst de kosten geheel of Stadium 2: afbreken is gedeeltelijk worden onaanvaardbaar wegens vergoed gerechtvaardigd vertrouwen4. De grondslag voor de aansprakelijkheidIs het denken zoals dat in de literatuur is terug te vinden in vaste, elkaar opvolgende fasen inhet onderhandelingsproces al onjuist, ook de rechtsgevolgen die in deze literatuur veelal aandeze fase-indeling worden verbonden, kloppen niet. Wel is duidelijk dat het afbreken van on-derhandelingen kan leiden tot aansprakelijkheid. Een op het eerste gezicht meer academischevraag is wat de grondslag is voor deze aansprakelijkheid. Toch is het met het oog op het vast-stellen van de rechtsgevolgen zinvol om op deze vraag in te gaan.Algemeen wordt aangenomen dat twee grondslagen het meest in aanmerking komen, namelijkde onrechtmatige daad en de redelijkheid en billijkheid.29 Een derde mogelijke grondslag kanin specifieke situaties de ongerechtvaardigde verrijking zijn. De Hoge Raad heeft zich tot opheden nooit uitdrukkelijk uitgelaten over de vraag waarop de aansprakelijkheid kan wordengebaseerd. In de praktijk lijkt dit ook niet zo een probleem te zijn. Toch kan het praktische ge-volgen hebben. Zo kan de grondslag van de vordering van belang zijn waar het internationaleonderhandelingen betreft. In dat geval kan de grondslag immers doorslaggevend zijn voor devraag welke verwijzingsregel moet worden toegepast en dus welk recht van toepassing is, al-thans wanneer partijen geen uitdrukkelijke rechtskeuze hebben gemaakt, alsmede voor devraag welke rechter bevoegd is over de vordering te oordelen.30Naar mijn mening moet een onderscheid worden gemaakt tussen de grondslag voor de scha-devergoeding in het tweede stadium en de grondslag voor de kostenvergoeding in het eerstestadium.De meest voor de hand liggende grondslag in het tweede stadium is de onrechtmatige daad. Indit stadium is het afbreken zelf immers onaanvaardbaar. Wordt vervolgens toch afgebroken,dan zal mijns inziens sprake zijn van een handelen in strijd met hetgeen volgens ongeschrevenrecht in het maatschappelijk verkeer betaamt, hetgeen een onrechtmatige daad in de zin vanartikel 6:162 BW oplevert.Het ligt gecompliceerder wanneer in het eerste stadium bepaalde kosten moeten worden ver-goed. Er mag in dit stadium immers worden afgebroken; het afbreken zelf lijkt dus niet on-rechtmatig te zijn. Anders gezegd: aan het afbreken van de onderhandelingen met het tegelij-kertijd aanbieden van vergoeding van de kosten is niets onrechtmatigs. Wat is dan de rechts-grond voor de betaling van deze kosten? Als hiervoor geen rechtsgrond is, kan deze betalingworden teruggevorderd als zijnde onverschuldigd betaald. Het is duidelijk dat dat niet de be-doeling is.28 Dit volgt uit HR 4 oktober 1996, NJ 1997, 65 (ABB/De Staat).29 Vgl. MvA op ontwerpartikel 6.5.2.8a, PG Boek 6 Inv., blz. 1439.30 Vgl. K.J. Veenstra, Artikel 5 EEX en afgebroken onderhandelingen, NTBR 2003, blz. 138, P.N. Wakkie, Afge-broken overnameonderhandelingen, in J.B. Huizink et.al (red.), A-T-D (Van Schilfgaarde-bundel), Deventer 2000,blz. 449 en B. Wessels en T.H.M. van Wechem, Grensoverschrijdende contractonderhandelingen, Deventer 2003,blz. 31-43. 7
  • 8. Als rechtsbron is wel de onrechtmatige daad voorgesteld. De constructie die dan wordt gehan-teerd is de volgende. De onrechtmatige daad bestaat uit twee elementen. Het tweede elementbestaat uit het niet vergoeden van de door het eerste element, de voorafgaande gedraging, ver-oorzaakte schade.31Naar mijn mening is dit een gekunstelde constructie.32 Het afbreken met vergoeding van kos-ten is immers rechtmatig, terwijl het afbreken zonder vergoeding van kosten onrechtmatig zouzijn. Het onrechtmatige zit dan kennelijk in het niet vergoeden van de kosten. Maar dan dreigtmen in een cirkelredenering terecht te komen.33 Waarom moeten de kosten worden vergoed?Omdat men anders onrechtmatig handelt. Waarom handelt men dan onrechtmatig? Omdat dekosten niet worden vergoed. Bovendien wordt een onrechtmatige daad niet rechtmatig doorhet vergoeden van de schade, in dit geval het betalen van de kosten. De daad blijft onrechtma-tig, terwijl het afbreken onder gelijktijdige betaling van de kosten of het aanbieden daarvanniet onrechtmatig is.De constructie via de onrechtmatige daad is niet alleen gekunsteld, zij is ook overbodig! Erzijn immers andere mogelijke rechtsgronden voorhanden. Het ligt dan ook voor de hand omvoor de vergoeding van de kosten in dit stadium een andere rechtsgrond dan de onrechtmatigedaad te hanteren. In bepaalde gevallen zal er geen probleem zijn, namelijk in de gevallen‘waarin de aspirant contractant werkzaamheden heeft verricht (plannen gemaakt, onderzoe-kingen gedaan), waarvan de wederpartij een nuttig gebruik kan maken bij het contracterenmet een derde’.34 In dat geval zal er immers sprake zijn van een ongerechtvaardigde verrijkingen heeft de wederpartij recht op vergoeding van haar schade, en wel tot het bedrag van de ver-rijking van de afbrekende partij, zie artikel 6:212 BW.35In de andere gevallen ligt het voor de hand de redelijkheid en billijkheid als bron te hanteren,ervan uitgaande dat de redelijkheid en billijkheid als grondslag, als bron van verbintenissen,kan dienen. Wat mij betreft is dat inderdaad het geval. Artikel 6:1 BW bepaalt immers: ‘ver-bintenissen kunnen slechts ontstaan, indien dit uit de wet voortvloeit’. Als bekend is dit arti-kel de codificatie van het Quint/Te Poel-arrest uit 1959, waarin de Hoge Raad overwoog datniet iedere verbintenis rechtstreeks op enig wetsartikel moet steunen, maar ‘dat in gevallen dieniet bepaaldelijk door de wet zijn geregeld, de oplossing moet worden aanvaard, die in hetstelsel van de wet past en aansluit bij de wèl in de wet geregelde gevallen’.36Ook de regering aanvaardt dat de redelijkheid en billijkheid de grondslag kunnen zijn voorverbintenissen in het kader van de onderhandelingsfase: ‘Het ligt overigens voor de hand omin het overgangsgebied, gevormd door de onderhandelingsfase, verbintenissen aan te nemendie naar gelang van de omstandigheden hun grondslag vinden in onrechtmatige daad of inniet-inachtneming van de eisen van redelijkheid en billijkheid waarnaar partijen zich uit hoof-de van de als gevolg van de onderhandelingen tussen hen ontstane rechtsverhouding jegenselkaar dienen te gedragen. Artikel 6.1.1.137 sluit ook verbintenissen van de laatste soort nietuit (…). Een dergelijke verbintenis past immers alleszins in het stelsel van het nieuwe wet-boek’.38 Het past dus in het stelsel van de wet en het sluit ook aan bij de wel in de wet gere-31 H. Drion, Precontractuele verhoudingen naar Nederlands recht, Preadvies voor de Vereniging voor de vergelij-kende studie van het recht van België en Nederland, opgenomen in: Geschriften van H. Drion, Kluwer, Deventer1982, blz. 249. Ook De Kluiver ziet mogelijkheden in deze constructie, zie Harm-Jan de Kluiver, Onderhandelenen privaatrecht (diss. VU Amsterdam), Kluwer, Deventer 1992, blz. 274.32 Vgl. Mon. Nieuw BW A-2 (Smits), blz. 49.33 Anders: Harm-Jan de Kluiver, Onderhandelen en privaatrecht (diss. VU Amsterdam), Kluwer, Deventer 1992,blz. 256.34 C.J.H. Brunner in zijn noot onder het arrest Plas/Valburg, NJ 1983, 723, blz. 2306.35 Smits ziet zelfs enkel ruimte voor een kostenvergoeding in wat hij de tweede fase noemt, wanneer er sprake isvan zaakwaarneming of ongerechtvaardigde verrijking, Mon. Nieuw BW A-2 (Smits), blz. 48. Overigens lijkt dezaakwaarneming als grondslag niet veel aanhangers te hebben.36 HR 30 januari 1959, NJ 1959, 548, m.nt. D.J.V. (Quint/Te Poel).37 Het huidige artikel 6:1 BW.38 MvA PG Boek 6 Inv., blz. 1439. Weliswaar maakte de regering deze opmerking in het kader van de grondslagvoor de vergoedingsplicht in het tweede stadium, dit neemt niet weg dat dus volgens de regering de redelijkheid enbillijkheid een bron van verbintenissen kan zijn. 8
  • 9. gelde gevallen. In bijvoorbeeld de artikelen 6:2 lid 1 en 6:248 lid 1 is de redelijkheid en bil-lijkheid immers ook een bron van verbintenissen.Verder kan ook worden aangesloten bij een specifiek in de wet geregeld geval waarin ookaansprakelijkheid bestaat terzake van in de precontractuele fase gemaakte kosten, namelijk ar-tikel 6:220 lid 2 BW. Daarin wordt bepaald dat in geval van herroeping of wijziging van eenuitloving, de rechter aan iemand die met de voorbereiding van de gevraagde prestatie is be-gonnen, een billijke schadeloosstelling kan toekennen. Een uitloving is een bijzondere vormvan een aanbod. Over de vraag hoe de aanvaarding van dit aanbod plaatsvindt, bestaat ver-schil van mening.39 Duidelijk is in ieder geval dat het enkele feit dat men met de voorberei-ding voor de prestatie begint, er niet toe leidt dat er een overeenkomst tot stand komt. In dezevoorbereidingsperiode bevinden de beoogde contractspartijen zich dus in een (weliswaar vande normale gevallen afwijkende) precontractuele relatie, vaak zelfs zonder dat de uitlover ditweet. Hij hoeft immers niet op de hoogte te zijn van het feit dat de ander bezig is met hetvoorbereiden van de gevraagde prestatie. Op grond van artikel 6:220 lid 1 kan de uitlover hetaanbod tot uitloving intrekken of herroepen wegens gewichtige redenen, maar in die situatiekan de rechter dus een billijke schadeloosstelling toekennen aan de ander. Als gezegd bestaathier dus aansprakelijkheid terzake van in de precontractuele fase gemaakte kosten,40 terwijlhet beëindigen van de precontractuele fase door de herroeping of wijziging van het uitlovings-aanbod wegens gewichtige redenen niet onrechtmatig is.Een indicatie dat ook volgens de Hoge Raad de grondslag voor de kostenvergoeding in heteerste stadium de redelijkheid en billijkheid kan zijn, is te vinden in het arrest Shell/Van EstaTjallingii. Het cassatiemiddel klaagde er onder andere over dat de rechtbank niet had getoetstof de afbrekende partij de onderhandelingen had gevoerd met inachtneming van maatstavenvan redelijkheid en billijkheid. De Hoge Raad overwoog: ‘Voorts ligt een toetsing aan maat-staven van redelijkheid en billijkheid besloten in de overweging dat Schaap de onderhandelin-gen niet mocht afbreken zonder Shell vergoeding aan te bieden van de door deze gemaaktekosten van ontwerpen en vergunningen in verband met de voorgenomen modernisering vanhet tankstation’.41Samengevat komt het er dus op neer dat in het eerste stadium het afbreken van de onderhan-delingen geoorloofd is, maar het kan zo zijn dat in dit stadium de door de wederpartij ge-maakte kosten moeten worden vergoed, ofwel omdat er sprake is van ongerechtvaardigde ver-rijking, ofwel omdat de redelijkheid en billijkheid dit meebrengen. In het tweede stadium ishet afbreken onaanvaardbaar. Wordt dan toch afgebroken, dan is dit afbreken onrechtmatig.5. Het belangrijkste rechtsgevolg: schadevergoeding5.1 AlgemeenWordt de jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot de verschillende stadia waarinde onderhandelingen zich kunnen bevinden al vaak fout uitgelegd, hetzelfde geldt, misschienzelfs wel in versterkte mate, voor het belangrijkste rechtsgevolg: de vraag of schadevergoe-ding moet worden betaald en waaruit deze eventuele schadevergoeding bestaat. Wordt in detweede fase afgebroken, dan moet het negatief contractsbelang worden vergoed, in de derdefase komt zelfs het positief contractsbelang voor vergoeding in aanmerking, zo wordt gesteld.De bedoeling van de vergoeding van het negatief contractsbelang is de wederpartij in die situ-atie te brengen, waarin zij zich zou bevinden als zij nooit aan de onderhandelingen was be-gonnen. Dit betekent dat niet alleen alle gemaakte kosten, maar ook gederfde winst voor ver-39 Zie Asser-Hartkamp II, nr. 142.40 Asser-Hartkamp II, nr. 142.41 HR 16 juni 1995, NJ 1995, 705, m.nt. PAS (Shell/Van Esta Tjallingii), r.o.3.7. Tot een vergoeding van deze kos-ten kwam het uiteindelijk niet omdat Shell een zodanige vergoeding niet had gevorderd, aldus de rechtbank, zieook paragraaf 5.3. 9
  • 10. goeding in aanmerking komt, namelijk de winst die men is misgelopen uit andere contractenomdat men deze andere contracten niet heeft gesloten, de zogenaamde lost opportunities. Debedoeling van de vergoeding van het positief contractsbelang is de wederpartij te brengen inde situatie waarin deze zich nu zou bevinden als de overeenkomst zou zijn gesloten en correctnagekomen. Dit betekent dat alle voordelen die uit de overeenkomst zouden voortvloeienvoor vergoeding in aanmerking komen, maar ook de gemaakte kosten voor zover deze in decontractsprijs zouden zijn verdisconteerd.Vooral het feit dat vergoeding van het positief contractsbelang kan worden gevorderd, is sterkbekritiseerd. Het onderscheid tussen de contractuele en de precontractuele fase zou wegval-len, nu een partij reeds alle voordelen uit de overeenkomst kan krijgen zonder dat de overeen-komst tot stand is gekomen; het impliceert hierdoor feitelijk contractsdwang; de contractuelegebondenheid wordt naar voren gehaald van het moment waarop de wederpartij er op magvertrouwen dat een overeenkomst tot stand is gekomen naar het moment waarop zij er op magvertrouwen dat een overeenkomst tot stand zal gaan komen.425.2 Het tweede stadiumDeze kritiek lijkt ervan uit te gaan dat in de zogenaamde derde fase, het tweede stadium dus,het positief contractsbelang moet worden vergoed.43 Maar is dit wel zo? De Hoge Raad heeftin Plas/Valburg inderdaad aangegeven dat er plaats kan zijn voor vergoeding van gederfdewinst, het positief contractsbelang dus. Hij wordt door het cassatiemiddel gedwongen op dezekwestie in te gaan. Het hof had namelijk overwogen dat de schadevergoedingsplicht niet ver-der kan gaan dan vergoeding van het negatief contractsbelang: ‘evengenoemde schadevergoe-dingsplicht gaat niet verder dan gemaakte kosten en schade, welke de wederpartij niet geledenzou hebben, ware de praecontractuele verhouding niet ontstaan’. Het cassatiemiddel bestreedhet oordeel dat de schadevergoedingsplicht geen vergoeding van gederfde winst kan omvat-ten. De Hoge Raad was het met het middel eens: ‘In zo een situatie kàn er ook plaats zijn vooreen verplichting tot vergoeding van gederfde winst’. Wat opvalt is dat de Hoge Raad hetwoord ‘kan’ accentueert. Hij zegt dus niet dat in die situatie het positief contractsbelang moetworden vergoed. De Hoge Raad heeft kennelijk de mogelijkheid willen openhouden dat het inbepaalde situaties mogelijk moet zijn om ook gederfde winst, het positief belang, te claimen.De opvatting van het hof dat gederfde winst niet voor vergoeding in aanmerking komt gaat deHoge Raad kennelijk te ver: zeg nooit nooit!Waar het het eerste stadium betreft overweegt de Hoge Raad dat het afbreken onder omstan-digheden niet vrijstaat zonder de gemaakte kosten geheel of gedeeltelijk te vergoeden. Dit isminder omvattend dan het negatief contractsbelang; de lost opportunities vallen hier niet on-der.44 Wat voor de hand ligt, is dat in het tweede stadium in eerste instantie het negatief con-tractsbelang voor vergoeding in aanmerking komt. Eventueel bestaat de mogelijkheid dat inbepaalde gevallen in plaats van het negatief belang het positief belang moet worden vergoed.Deze uitleg ligt ook voor de hand als de grondslag voor de aansprakelijkheid wordt bekeken.Dit is immers een onrechtmatige daad. Als uitgangspunt kan worden gesteld dat de schadever-goeding bij onrechtmatige daad ertoe strekt om de gelaedeerde in die situatie te brengen waar-in hij zich zou bevinden als de onrechtmatige daad niet zou hebben plaatsgevonden. Dit zalveelal kunnen worden gerealiseerd door het negatief contractsbelang te vergoeden. Onrecht-matige daden vinden veelal plaats buiten een contractuele setting, dus zonder dat er een relatieis met een (beoogde) overeenkomst. Wanneer een onrechtmatige daad plaatsvindt waarbij weleen relatie bestaat met een (beoogde) overeenkomst, zoals bij afgebroken onderhandelingenhet geval is, valt niet in te zien waarom niet onder (mogelijk bijzondere) omstandigheden hetpositief contractsbelang voor vergoeding in aanmerking dient te komen. Ook uit de recht-42 Zie bijvoorbeeld M.W. Hesselink, De schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen in het licht vanhet Europese privaatrecht (II), WPNR 6249 (1996), blz. 908.43 Zo bijvoorbeeld A-G Verkade in overweging 3.5 van zijn conclusie onder HR 18 juni 2004, zaaknr. C03/038HR,JWB Jurisprudentie @ctueel 2004-239, waar hij stelt dat in dit stadium ‘slechts (kan) worden afgebroken tegenvergoeding van zowel de gemaakte kosten als de gederfde winst (positief belang)’.44 Ik zal dit hierna in paragraaf 5.3 verder uitwerken. 10
  • 11. spraak blijkt niet dat dit niet kan. De Hoge Raad heeft reeds arresten gewezen waaruit wordtgeconcludeerd dat ook bij een onrechtmatige daad het positief contractsbelang voor vergoe-ding in aanmerking komt.45Bij deze uitleg is de kritiek dat de Hoge Raad het moment van contractuele gebondenheidnaar voren haalt en dus een beoogd contractspartij alle voordelen uit een overeenkomst geeftzonder dat de overeenkomst daadwerkelijk is gesloten, niet terecht. Niet voor niets wordt erook vaak op gewezen dat een veroordeling tot vergoeding van het positief belang vrijwelnooit plaatsvindt, bij mijn weten heeft de Hoge Raad slechts één keer een arrest van een hofwaarin vergoeding van het positief contractsbelang werd toegekend, in stand gelaten. 46 Helaaswerd deze zaak afgedaan met een beroep op artikel 81 RO. Wat wel opvalt is de volgendeoverweging van P-G Hartkamp in zijn conclusie bij dit arrest: ‘Ik wijs er nog op dat in dezezaak inderdaad het positieve contractsbelang voor toewijzing vatbaar is geoordeeld, hetgeenin het kader van schadevergoeding wegens afgebroken onderhandelingen zeldzaam is, maardat het positieve contractsbelang in de onderhavige casuspositie niet verschilt van een schade-vergoeding wegens ‘lost opportunities’ als onderdeel van het negatieve belang’.5.3 Het eerste stadiumWaar het het eerste stadium betreft, komen slechts de kosten die de wederpartij in het kadervan de onderhandelingen heeft gemaakt, voor vergoeding in aanmerking. De wel gehoordeconclusie dat in deze fase het negatief contractsbelang of de ‘lost opportunities’ moeten wor-den vergoed, is in ieder geval niet terug te vinden in de jurisprudentie van de Hoge Raad. Hetvalt zelfs op dat hij overweegt dat de afbrekende partij de door de wederpartij gemaakte kos-ten ‘geheel of gedeeltelijk’ voor haar rekening moet nemen. Hieraan kan ook een argumentworden ontleend om buiten gevallen waarin sprake is van ongerechtvaardigde verrijking, degrondslag voor de schadevergoeding in deze situatie niet te zoeken in de onrechtmatige daad,maar in de redelijkheid en billijkheid. Bij schadevergoeding op grond van een onrechtmatigedaad valt immers niet in te zien waarom niet de gehele schade (waaronder ‘lost opportunities’vallen) in beginsel voor vergoeding in aanmerking moet komen. Wanneer de redelijkheid enbillijkheid als grondslag worden gebruikt, zullen zij ook de hoogte van de eventuele schade-vergoeding bepalen. Deze schadevergoeding kan in dat geval inderdaad worden beperkt tot degehele of een gedeelte van de gemaakte kosten.Wel zal vergoeding van deze kosten in een procedure moeten worden gevorderd, een rechterzal niet ambtshalve overgaan tot het toekennen van vergoeding van deze kosten.47 Het lijkt erop dat in de praktijk partijen snel voor het ‘tweede-stadiumanker’ gaan liggen en de mogelijk-heden die een vordering gebaseerd op de stelling dat weliswaar mag worden afgebroken, maarniet zonder de kosten te vergoeden, uit het oog verliezen, terwijl daar naar mijn mening de no-dige winst uit kan worden gehaald.Als gezegd kan in specifieke gevallen de grondslag voor de schadevergoedingsplicht wordengevonden in de regeling van de ongerechtvaardigde verrijking, artikel 6:212 BW, bijvoor-beeld wanneer de afbrekende partij in de loop van de onderhandelingen gegevens heeft ver-45 Bijvoorbeeld HR 16 januari 1981, NJ 1981, 426, m.nt. C.J.H.B. (Van Oostrom/Majoor).46 HR 9 augustus 2002, zaaknr. C00/340HR, JOL 2002, 436, JWB Jurisprudentie @ctueel 2002-291. Genoemdezaak is aangehaald door De Vries in zijn kroniek in het NTBR, G.J.P. de Vries, Kroniek Boek 3 Titel 2 (rechtshan-delingen), NTBR 2003, blz. 400. Volgens hem heeft de Hoge Raad ook in het arrest De Ruiterij/MBO-Ruiters ver-goeding van het positief contractsbelang toegekend. Vgl. ook Sjef van Erp, The pre-contractual stage, in: ArthurHartkamp et.al. (eds.), Towards a European civil code, 2nd revised and expanded ed., Ars Aequi Libri, Nijmegen1998, blz. 212. Dit is echter niet het geval. In die zaak ging het immers om een kort geding, waarin opheffing vaneen conservatoir beslag werd gevorderd. Dit heeft procesrechtelijke gevolgen, die de Hoge Raad in r.o. 3.3 uiteen-zet. Deze rechtsoverweging eindigt met de volgende overweging: ‘Het in het kader van een zodanige afweging ge-geven oordeel van de kort geding rechter omtrent de vraag of de vordering waarvoor het beslag is gelegd, deugde-lijk of ondeugdelijk is, is niet meer dan een voorlopig oordeel en voor de motivering ervan gelden dan ook minderstrenge eisen dan moeten worden gesteld aan de motivering van de beslissing in de bodemprocedure’. Vgl. Asser-Hartkamp II, nr. 163.47 Zie r.o. 20 van het vonnis van de Rb Amsterdam, 10 november 1993, te kennen uit HR 16 juni 1995, NJ 1995,705, m.nt. PAS (Shell/Van Esta Tjallingii). 11
  • 12. kregen van haar wederpartij, die zij bij volgende onderhandelingen kan gebruiken en waar-door zij in die onderhandelingen kosten kan besparen of een gunstiger contractsprijs kan be-dingen. Ook in die gevallen zal de vergoedingsplicht de gemaakte kosten niet te boven gaan.Er moet immers een causaal verband zijn tussen de verrijking en de verarming. Dit causaalverband is niet aanwezig waar het gederfde winst of ‘lost opportunities’ betreft, zodat zij nietop deze grondslag voor vergoeding in aanmerking komen.6. Kritiek op deze rechtspraak in de literatuurIn het voorgaande is reeds een aantal punten van kritiek op de jurisprudentie aan de orde ge-weest, een enkele maal min of meer impliciet. In deze paragraaf zal ik een aantal hoofdlijnenuit deze kritiek meer expliciet bespreken. Een belangrijke criticaster van de in de jurispruden-tie ontwikkelde lijn is Hesselink. Hij verwoordt de kritiek het duidelijkst. Een van zijn be-langrijke argumenten tegen deze rechtspraak is dat de Nederlandse leer ‘onherroepelijk con-tractsdwang impliceert’.48 Als het afbreken niet meer vrijstaat op straffe van aansprakelijkheidvoor het positief belang, dan is de logische consequentie dat er een plicht tot het sluiten vaneen overeenkomst bestaat. Ik ben het niet met deze stelling eens. Het enkele feit dat er op eenbepaald moment in de onderhandelingen niet mag worden afgebroken, betekent niet dat devrijheid daartoe in een later stadium niet weer ‘terugkomt’. De Hoge Raad heeft immers in hetarrest ABB/De Staat overwogen dat niet beslissend is of op enig moment gerechtvaardigdvertrouwen bestaan heeft, maar of op het moment van afbreken dit gerechtvaardigd vertrou-wen aanwezig is. Het feit dat er nog wordt onderhandeld, impliceert dat er nog geen overeen-komst is en dit impliceert dat partijen tijdens de verdere onderhandelingen er achter kunnenkomen dat er geen wilsovereenstemming zal gaan ontstaan, waardoor het gerechtvaardigdvertrouwen in het tot stand komen van de overeenkomst verdwijnt en de onderhandelingenstraffeloos mogen worden afgebroken (behoudens eventuele vergoeding van de kosten).49Voorts, en dit punt is van belang voor meer punten van zijn kritiek, lijkt hij ervan uit te gaandat in de fase waarin het afbreken onaanvaardbaar is, het positief contractsbelang moet wor-den vergoed. Zoals ik heb aangegeven is dit niet het geval, maar zal in eerste instantie het ne-gatief contractsbelang voor vergoeding in aanmerking komen.Een ander argument is, als gezegd, dat er geen reëel verschil meer is tussen de precontractueleen de contractuele fase wanneer de wederpartij van de afbrekende partij er recht op heeft in depositie te worden gebracht als ware de overeenkomst daadwerkelijk gesloten. Hesselink steltdat hiermee in feite het moment waarop gebondenheid ontstaat wordt verplaatst van het mo-ment waarop de wederpartij erop mocht vertrouwen dat een overeenkomst tot stand was geko-men naar het moment waarop zij erop mocht vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zougaan komen.50 Ook met deze stelling ben ik het niet eens. In de eerste plaats is immers het ge-rechtvaardigd vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zal komen niet voldoende om teconcluderen dat niet meer mag worden afgebroken. Volgens het arrest De Ruiterij/MBO-Rui-ters moet immers mede worden gekeken naar de wijze waarop de afbrekende partij heeft bij-gedragen aan het ontstaan van dit vertrouwen en naar de gerechtvaardigde belangen van dezepartij. Dit kan ertoe leiden dat, ondanks het feit dat er gerechtvaardigd vertrouwen is bij dewederpartij, de onderhandelingen toch gewoon mogen worden afgebroken. 51 Verder zal ookhier rekening moeten worden gehouden met de regel uit het arrest ABB/De Staat: van belang48 M.W. Hesselink, De schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen in het licht van het Europese pri-vaatrecht (II), WPNR 6249 (1996), blz. 908.49 Aangetekend moet worden dat op het moment van publicatie van het artikel van Hesselink de Hoge Raad het ar-rest ABB/De Staat nog niet had gewezen.50 M.W. Hesselink, De schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen in het licht van het Europese pri-vaatrecht (II), WPNR 6249 (1996), blz. 908.51 Het arrest De Ruiterij/MBO-Ruiters was vlak voor het publicatie van het artikel van Hesselink gewezen, hij geeftdan ook aan dat dit arrest mogelijk ‘een opening (zou) kunnen bieden voor de introductie van een goede reden diehet afbreken kan rechtvaardigen, zelfs na het ontstaan van vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zal komen’,M.W. Hesselink, De schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen in het licht van het Europese pri-vaatrecht (I), WPNR 6248 (1996), blz. 881, noot 24. 12
  • 13. is niet de vraag of er op enig moment in de onderhandelingen sprake is geweest van gerecht-vaardigd vertrouwen, maar of dit vertrouwen bestaat op het moment van afbreken.Bovendien richt de kritiek van Hesselink zich vooral op de vergoeding van het positief con-tractsbelang: het gaat niet aan een partij reeds de voordelen uit een overeenkomst te bieden alsdeze overeenkomst nog niet is gesloten. Hij geeft reeds zelf een aantal malen aan dat een der-gelijke vordering in Nederland in ieder geval door de hoogste rechter nog nooit is toegewe-zen.52 Mijn stelling is dan ook dat toewijzing ervan slechts bij hoge uitzondering, in zeer spre-kende gevallen, een kans van slagen maakt en dat normaal, wanneer aan de toch redelijkstrenge eisen voor het ontstaan van de derde situatie is voldaan, enkel het negatief contracts-belang voor vergoeding in aanmerking zal komen. Als gezegd lijkt de regel van de Hoge Raadvooral ingegeven door het feit dat hij niet zo ver wilde gaan als het hof in het geschil tussenPlas en Valburg, namelijk dat gederfde winst niet voor vergoeding in aanmerking komt. 53 DeHoge Raad heeft de mogelijkheid dat deze winst voor vergoeding in aanmerking kan komen,uitdrukkelijk open willen houden.7. ConclusieDe jurisprudentie van de Hoge Raad omtrent de aansprakelijkheid bij afgebroken onderhande-lingen heeft tot vele misverstanden geleid. Zo is het gebruikelijke beeld dat het onderhande-lingsproces kan worden onderverdeeld in drie fasen. Verder wordt in het algemeen gesteld datwanneer de onderhandelingen worden afgebroken in de tweede fase, het negatief contractsbe-lang moet worden vergoed; wordt in de derde fase afgebroken, dan kan zelfs het positief be-lang voor vergoeding in aanmerking komen. Deze drie fasen vormen een opeenvolgende ke-ten.Geen van deze beelden klopt en het wordt dan ook tijd dat deze misverstanden worden weg-genomen. In de interpretatie die het meest recht doet aan de rechtspraak van de Hoge Raadkan het onderhandelingsproces worden onderverdeeld in twee stadia, namelijk een stadiumwaarin mag worden afgebroken, waarbij het in bijzondere situaties zo kan zijn dat de kostendie de wederpartij heeft gemaakt geheel of gedeeltelijk moeten worden vergoed, ofwel omdater sprake is van ongerechtvaardigde verrijking, ofwel omdat de redelijkheid en billijkheid ditmeebrengen. In het tweede stadium is het afbreken onaanvaardbaar. Wordt dan toch afgebro-ken, dan is dit afbreken onrechtmatig. In dat geval komt het negatief contractsbelang voorvergoeding in aanmerking. In uitzonderingssituaties moet in plaats van het negatief belang hetpositief contractsbelang worden vergoed.In de rechtspraak is vooral de vraag aan de orde gekomen of partijen zich in het stadium be-vinden waarin het afbreken onaanvaardbaar is. Deze rechtspraak laat zien dat dit oordeelslechts zelden wordt geveld. Een minimumeis is normaal gesproken dat er sprake is van ge-rechtvaardigd vertrouwen in het totstandkomen van een overeenkomst, maar zelfs wanneer ditvertrouwen aanwezig is, wil dit niet zeggen dat daarmee het afbreken onaanvaardbaar is. Par-tijen blijven regelmatig met een kater zitten als de rechter tot de conclusie komt dat dit stadi-um niet is bereikt. (Gepubliceerde) rechtspraak over de vraag wanneer weliswaar mag wordenafgebroken, maar wel de kosten geheel of gedeeltelijk moeten worden vergoed, is vrijwel niette vinden. Als gezegd lijkt het erop dat partijen in de praktijk snel voor het ‘tweede-stadium-anker’ gaan liggen en de mogelijkheden die een eventuele kostenveroordeling biedt, uit hetoog verliezen.Het arrest Plas/Valburg is een klassiek voorbeeld van een arrest dat zo bekend is geworden enwaarover zoveel is geschreven en gezegd, dat inmiddels uit beeld is geraakt wat de Hoge52 Als gezegd is er inmiddels wel reeds een arrest van de Hoge Raad waarin de beslissing van het hof om het posi-tief contractsbelang toe te kennen in stand werd gelaten, HR 9 augustus 2002, zaaknr. C00/340HR, JOL 2002, 436,JWB Jurisprudentie @ctueel 2002-291, zie paragraaf 5.253 Zie paragraaf 5.2. 13
  • 14. Raad nu daadwerkelijk heeft gezegd, met alle gevolgen van dien. Veelal wordt het arrest gele-zen met de uitleg en het commentaar in de literatuur in het achterhoofd, zodat reeds een beeldbestaat van wat de Hoge Raad gezegd zou hebben. Wanneer dit beeld niet overeenkomt metwat de Hoge Raad daadwerkelijk heeft beslist, blijven misverstanden voortbestaan. Zowel inde opleiding als in de rechtspraktijk ziet men daar de kwalijke gevolgen van. Hoogste tijd dusvoor de ontmaskering van een mythe! 14