L'Administration de la preuve électronique - Cours de droit du cyberespace

L’Administration de la Preuve Électronique

Papier vs Document Électronique
LCCJTI
Preuve électronique
Administration
Présentation
Agenda

Le Contexte
« Une justice désuète et inaccessible. »
- La Presse, 6 octobre 2006
Les Causes
Une Solution
Introduction - Délais - Processus contradictoire - Procédés - Avocats - Coûts - Juges Technologie

Document Papier
Qu’est-ce qui a changé?
Document Électronique

Papier vs. Document Électronique

Volume

Disque Dur (bureau, portable, maison, imprimante, etc.)
Téléphone cellulaire et Assistants numériques personnels
Camera digitale
Lecteur MP3
Serveur
Ordinateur Central
CD et DVD
Clé USB
Boîte vocale
Collaboration en ligne / Web 2.0 (Blog, Wiki)
Cassette de sauvegarde
…
Lieux

Suite bureautique: Word, Excel, PowerPoint, etc.
Courriel
Messagerie instantannée
Page Web
Base de données
Image
Vidéo
Enregistrement audio
…
Papier
Formats et Supports

Lieu
Disque dur (bureau, maison, mobile) et serveurs
Téléphone cellulaire et assistant numérique personnel (PDA, Blackberry, etc.)
Camera numérique et lecteur MP3
Système de messagerie téléphonique
CD et DVD
Mémoire solide (Clés USB, Cartes de mémoire CompactFlash, SecurityData, MemoryStick, xD)
Cassette et disquette
Applications collaborative (Blog, Wiki, etc.) et hébergement en ligne
Voix sur protocole internet (VOIP)
…

Format
Courriel et Messagerie Instantannée
Suite de bureau : Word, Excel, Powerpoint, OpenOffice Writer, Calc, Impress, Draw, etc.
Page Web (blog, wiki, etc.)
Base de données
Image
Vidéo
Audio
Fichier système
…

Loi Concernant le Cadre Juridique des Technologies de l’Information ( LCCJTI )
Genèse
Objet de la Loi
Notion de document
Neutralité technologique
Équivalence fonctionnelle
Intégrité du document
Transmission d’un document technologique

Objet de la Loi (art. 1)
Assurer la sécurité juridique des communications effectuées par les personnes, les associations, les sociétés ou l'État au moyen de documents quels qu'en soient les supports
Assurer la cohérence des règles de droit et leur application aux communications effectuées au moyen de documents électroniques
Assurer l' équivalence fonctionnelle des documents et leur valeur juridique, quels que soient les supports des documents .

Notion de document (art. 3)
Définition vaste et purement fonctionnelle:
information
portée par un support (papier ou autre)

Neutralité technologique (art. 2)
Supports du document sont « interchangeables »
Exigence d’un écrit ≠ support spécifique (papier)

Neutralité technologique (art. 5)
Le document dont l'intégrité est assurée a la même valeur juridique, qu’il soit sur support papier ou sur un autre support.
= =

Intégrité (art. 6 LCCJTI et 2839 C.cQ.)
L’ intégrité du document est assurée lorsqu’il est
Possible de vérifier que l’information
n’est pas altérée et
qu’elle est maintenue dans son intégralité,
et que le support qui porte cette information lui procure
la stabilité et
la pérennité voulue.
Dans l’appréciation de l’intégrité, il est tenu compte, notamment des mesures de sécurité prises pour protéger le document au cours de son cycle de vie .

Forme ≠ Intégrité (art. 10 LCCJTI)
Emmagasinage de l'information
Présentation de l'information
Information différente relativement au support ou à la sécurité
Accessibilité
Pagination
Format des pages
Présentation recto ou verso
Caractère tangible ou intangible des pages
Repérage séquentiel ou thématique

Présomption d’intégrité du support
« Il n'y a pas lieu de prouver que (a) le support du document ou (b) les procédés utilisés pour communiquer au moyen d'un document, permettent d'assurer son intégrité
à moins que celui qui conteste l'admissibilité du document n'établisse qu'il y a eu atteinte à son intégrité, par prépondérance de preuve. »
Cette contestation doit être expressément alléguée et appuyée d’un affidavit énonçant de façon précise les motifs qui rendent probable l’atteinte à l’intégrité du document (art. 89 C.p.c.).
(2840 C.c.Q. et 7 LCCJTI)

En pratique
Celui qui invoque un document technologique (par exemple un courriel) doit démontrer son authenticité (confection, non altération) par le biais d’un témoin compétent, comme pour tout document papier
Mais n’a pas besoin de démontrer que le réseau sur lequel courriel rédigé et archivé assure son intégrité
Si adversaire prétend que le courriel est un faux, il doit alléguer des faits précis qui rendent probable l’atteinte à l’intégrité du document, affidavit à l’appui
Selon nous, si cela est fait, le fardeau de la preuve repose sur celui qui invoque le document d’établir son intégrité (preuve technique au besoin)

Règle de la meilleure preuve
La règle de la meilleure preuve s’applique aux documents technologiques
Problème: difficulté apparente de produire l’original
Solution: on peut produire une copie qui légalement en tient lieu , au sens des arts 2841 et 2842 C.c.Q., c’est-à-dire:
soit une copie certifiée
soit un document résultant d’un transfert
(2860 C.c.Q.)

Produire une copie certifiée
Ex.: copier le fichier informatique original sur un cédérom ou une clé USB, aisément transportable à la Cour
Possible pour toute personne physique morale
Copie doit être intègre , i.e. comporter la même information que l’original --- Présomption d’intégrité en faveur des tiers, pour copie faite par entreprise ou État
Copie doit être certifiée :
par personne « en autorité » ou « responsable de la conservation du document »
appuyée d’une déclaration, faite par la personne « responsable de la reproduction » ou « qui l’a effectuée », attestant que copie porte la même information que l’original, des moyens utilisés pour assurer son intégrité, les circonstances de la reproduction et sa date.
Impartition possible.
Destruction de l’original non requise

Produire un document résultant d’un transfert
E.g. imprimer un courriel et produire le document imprimé
Possible pour toute personne physique morale
Transfert doit être « documenté », avec indication
du format d’origine du document (e.g. fichier Outlook)
le procédé de transfert utilisé (impression avec imprimante de modèle « x »)
les garanties d’intégrité que ce procédé offre
documentation doit être conservée durant tout le cycle de vie du document résultant du transfert et lui être jointe
Doit porter la même information que l’original
Destruction de l’original non requise

Administration de la preuve électronique e-Discovery

Qu’est-ce?

Ordonnance Anton Piller
Un classement qui en dit long…
Province Période Ordonnances rapportées Québec 2002 à 2009 85 Ontario 1993 à 2009 85 Alberta 1996 à 2009 45 Colombie-Britannique 1995 à 2009 39

Causes de l’ Anton Pillerite Aiguë
Prémisses erronées
Document électronique facile à détruire
Aucune o bligation de préservation
Mauvaise foi
Administration de la preuve

Obligation Implicite de Préservation
Lac d’amiante
Obligation implicite de confidentialité des documents obtenus dans le cadre d’un interrogatoire préalable.
Glegg c. Smith & Nephew Inc.
À l’occasion de l’interrogatoire préalable, la pertinence s’apprécie largement, principalement par rapport aux allégations contenues dans les actes de procédure. Si la pertinence de la preuve demeure contestée, le juge tranche et contrôle les modalités de la prise de connaissance et de la diffusion de l’information.

Modalités de la Préservation
Groupe TVA Inc. c. Bell Expressvu , s.e.c .
438 C.p.c. « ne peut s'appliquer puisque le litige est déjà engagé”;
“ Le Tribunal a un pouvoir discrétionnaire selon 402 C.p.c.” (livres et registres).
Zubulake (EEUU)
Appréhension raisonnable d’un litige: question de faits
Étendue
Métadonnées
Obligations de l’avocat:
Information
Supervision
Lettre de préservation
Unilatérale
Limite temporelle
Personnes visées
Données visées
Desgagne (CSCB)
Clark (CAO)

Conservation de la preuve
438. Celui qui, prévoyant d'être partie à un litige, a raison de craindre qu'une preuve dont il aurait besoin ne se perde ou ne devienne plus difficile à présenter, peut demander par requête:
a) que soient entendus antérieurement à l'audience les témoins dont il craint l'absence ou la défaillance;
b) que soit examinée par une personne de son choix toute chose, mobilière ou immobilière, dont l'état peut influer sur le sort du litige prévu.

438. Celui qui, prévoyant d'être partie à un litige , a raison de craindre qu'une preuve dont il aurait besoin ne se perde ou ne devienne plus difficile à présenter, peut demander par requête:

438. Celui qui, prévoyant d'être partie à un litige , a raison de craindre qu'une preuve dont il aurait besoin ne se perde ou ne devienne plus difficile à présenter , peut demander par requête:

438. Celui qui, prévoyant d'être partie à un litige , a raison de craindre qu'une preuve dont il aurait besoin ne se perde ou ne devienne plus difficile à présenter , peut demander par requête:
b) que soit examinée par une personne de son choix toute chose , mobilière ou immobilière, dont l'état peut influer sur le sort du litige prévu.

Procédure exceptionnelle

Pas pour favoriser la découverte de nouveaux faits

Pas pour favoriser la découverte de nouveaux faits
Avant la requête introductive d’instance

Interrogatoire préalable
Importé de la Common Law

397. Le défendeur peut, avant production de la défense (…) assigner (…) pour être interrogé sur tous les faits se rapportant à la demande ou pour donner communication et laisser prendre copie de tout écrit se rapportant à la demande (…)
4. avec la permission du tribunal et aux conditions qu'il détermine, toute autre personne.

397. Le défendeur peut, avant production de la défense (…) assigner (…) pour être interrogé sur tous les faits se rapportant à la demande ou pour donner communication et laisser prendre copie de tout écrit se rapportant à la demande (…)
4. avec la permission du tribunal et aux conditions qu'il détermine, toute autre personne.
398. Après production de la défense , une partie peut (…) assigner (…) pour être interrogé sur tous les faits se rapportant au litige ou pour donner communication et laisser prendre copie de tout écrit se rapportant au litige (…).

Production de document
402. Si, après production de la défense, il appert au dossier qu'un document se rapportant au litige est entre les mains d'un tiers, celui-ci sera tenu d'en donner communication aux parties, sur assignation autorisée par le tribunal, à moins de raisons le justifiant de s'y opposer.
Le tribunal peut aussi, en tout temps après production de la défense, ordonner à une partie ou à un tiers qui a en sa possession un élément matériel de preuve se rapportant au litige, de l'exhiber, de le conserver ou de le soumettre à une expertise aux conditions, temps et lieu et en la manière qu'il juge à propos.

402. Si, après production de la défense , il appert au dossier qu'un document se rapportant au litige est entre les mains d'un tiers , celui-ci sera tenu d'en donner communication aux parties, sur assignation autorisée par le tribunal, à moins de raisons le justifiant de s'y opposer.
Le tribunal peut aussi, en tout temps après production de la défense, ordonner à une partie ou à un tiers qui a en sa possession un élément matériel de preuve se rapportant au litige, de l'exhiber, de le conserver ou de le soumettre à une expertise aux conditions, temps et lieu et en la manière qu'il juge à propos.
Production de document

Paradigme

Solution
Proportionnalité
Collaboration Préservation Accessibilité Frais Fardeau Format Privilège Juridiction Sanction Confidentialité Les Principes de Sedona Canada sur LexUM

Principes de Sedona Canada
1: Les informations sur support électronique sont soumises aux règles d’administration de la preuve.

2: Dans toute instance, les parties devraient s’assurer que les étapes suivies dans le cadre de l’administration de la preuve sont proportionnelles , eu égard à (i) la nature et l’ importance du litige , incluant l’importance et la complexité des questions en litige, des intérêts et des montants en jeu; (ii) la pertinence des informations sur support électronique disponibles; (iii) l’ incidence des informations sur support électronique sur le processus décisionnel du tribunal dans chaque instance; et aux (iv) coûts , fardeau et délais que les parties devront assumer afin de gérer les informations sur support électronique.

2: Dans toute instance, les parties devraient s’assurer que les étapes suivies dans le cadre de l’administration de la preuve sont proportionnelles, eu égard à (i) la nature et l’ importance du litige , incluant l’importance et la complexité des questions en litige, des intérêts et des montants en jeu; (ii) la pertinence des informations sur support électronique disponibles; (iii) l’ incidence des informations sur support électronique sur le processus décisionnel du tribunal dans chaque instance; et aux (iv) coûts , fardeau et délais que les parties devront assumer afin de gérer les informations sur support électronique.
3: Les avocats et les parties devraient se rencontrer dès que possible et régulièrement afin de discuter de l’identification, la préservation, la collecte, l’analyse et la communication des informations sur support électronique.

4: Dès qu’il est raisonnable d’anticiper une poursuite, les parties devraient immédiatement envisager leur obligation de prendre de bonne foi des mesures raisonnables afin de préserver les ISE potentiellement pertinentes .

4: Dès qu’il est raisonnable d’anticiper une poursuite , les parties devraient immédiatement envisager leur obligation de prendre de bonne foi des mesures raisonnables afin de préserver les ISE potentiellement pertinentes .

5: Les parties devraient être prêtes à divulguer toutes les ISE pertinentes et raisonnablement accessibles eu égard aux coûts et au fardeau.

5: Les parties devraient être prêtes à divulguer toutes les ISE pertinentes et raisonnablement accessibles eu égard aux coûts et au fardeau.
6: Une partie ne devrait pas être contrainte de chercher et de recueillir les ISE supprimées ou résiduelles , à moins d’une entente entre les parties ou d’une ordonnance du tribunal démontrant le besoin et la pertinence de ces informations.

7: Une partie peut remplir son obligation de communiquer des ISE en agissant de bonne foi en utilisant des outils et des processus électroniques , tels que l’échantillonnage de données et l’utilisation de critères de recherche afin de recueillir des ISE potentiellement pertinentes.

7: Une partie peut remplir son obligation de communiquer des ISE en agissant de bonne foi en utilisant des outils et des processus électroniques, tels que l’échantillonnage de données et l’utilisation de critères de recherche afin de recueillir des ISE potentiellement pertinentes.
8: Les parties devraient s’entendre dès que possible dans le cadre d’un litige sur le format de communication des ISE, ainsi que sur le format, le contenu et l’organisation des informations qui seront échangées dans toute liste de documents requise dans le cadre du processus de communication de la preuve.

9: Dans le cadre de l’administration de la preuve électronique, les parties devraient s’entendre ou, s’il est nécessaire, obtenir une ordonnance de la Cour, afin que des mesures soient prises pour protéger les informations privilégiées , les renseignements personnels , les secrets commerciaux et autres informations confidentielles .

9: Dans le cadre de l’administration de la preuve électronique, les parties devraient s’entendre ou, s’il est nécessaire, obtenir une ordonnance de la Cour, afin que des mesures soient prises pour protéger les informations privilégiées, les renseignements personnels , les secrets commerciaux et autres informations confidentielles .
10: Dans le cadre du processus de l’administration de la preuve, les parties devraient respecter les règles du forum dans lequel se déroule le litige, en tenant compte de l’incidence que toute décision pourrait avoir sur des dossiers connexes se déroulant dans d’autres forums.

11: Des sanctions devraient être imposées par les tribunaux lorsqu’une partie ne respecte pas ses obligations de préserver , de conserver , de recueillir , d’ analyser ou de communiquer des ISE et cause un préjudice sérieux à l’autre partie. La partie défaillante pourrait éviter lesdites sanctions en démontrant que son manquement n’était ni intentionnel ni téméraire.

11: Des sanctions devraient être imposées par les tribunaux lorsqu’une partie ne respecte pas ses obligations de préserver , de conserver , de recueillir , d’ analyser ou de communiquer des ISE et cause un préjudice sérieux à l’autre partie. La partie défaillante pourrait éviter lesdites sanctions en démontrant que son manquement n’était ni intentionnel ni téméraire .

11: Des sanctions devraient être imposées par les tribunaux lorsqu’une partie ne respecte pas ses obligations de préserver , de conserver , de recueillir , d’ analyser ou de communiquer des ISE et cause un préjudice sérieux à l’autre partie. La partie défaillante pourrait éviter lesdites sanctions en démontrant que son manquement n’était ni intentionnel ni téméraire.
12: Les coûts raisonnables liés à la préservation, la collecte et l’analyse des ISE devraient être assumés par la partie ayant l’obligation de les communiquer. Dans de rares cas, les parties devraient s’entendre sur une répartition différente des coûts à titre provisoire, ou obtenir une ordonnance de la cour à cet effet.

Practice Direction Working Papers (Canada)
Directive sur l’usage de la technologie dans le cadre des litiges civils
Applicable si:
Entente entre les parties
Ordonnance de la cour
Usage des technologies afin de simplifier le litige:
Communication entre les parties et avec la cour
Préparation d’un cahier conjoint de preuves électroniques
Procès avec outils de support électronique au litige
Inclusion des coûts raisonnables dans les dépens
Standardisation des formats
Comité Consultatif sur la technologie

Ne manquez pas : 26 et 27 avril 2010

Questions ?

http://ledjit.ca	38
http://mmarineau.blogspot.com	6
http://www.slideshare.net	3
http://static.slidesharecdn.com	1
http://ig.gmodules.com	1

L'Administration de la preuve électronique - Cours de droit du cyberespace

by Ledjit on Nov 25, 2009

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