Contratos corte I

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Contratos corte I

  1. 1. LOS PRINCIPALES CONTRATOS CIVILES Y su paralelo con los comerciales. LIBRO I DEFINICIÓN DE CONTRATO CONTRATO DE COMPRAVENTA CONTRATO DE ARRENDAMIENTOJOSÉ ALEJANDRO BONIVENTO FERNANDEZ CESAR GOMEZ ESTRADA ALBERTO TAMAYO LOMBADA 1
  2. 2. DEFINICIÓN DE CONTRATOContrato: es un acto jurídico generador de obligaciones.Acto Jurídico: Acto humano que produce efectos jurídicos, manifestación de voluntadtendiente a producir efectos jurídicos. Esta voluntad puede ser de dos o más personas, buscauna relación de causa – efecto. Ejm: El acto de suscribir un contratoHecho material: Es todo acto de la naturaleza que produce efectos jurídicos y en cual nointerviene para nada la voluntad, no hay manifestación de voluntad Ejm: cualquier fenómenode la naturaleza es un hecho material, terremoto, maremotos.Hecho jurídico: acto humano o de la naturaleza que produce efectos jurídicos, donde puedeexistir o no manifestación de voluntad. Es toda conducta capaz de dar nacimiento, modificar,transmitir o extinguir un derecho subjetivo, un estado, una situación. Ejm: La muerte de unapersona, la mayoría de edad, el nacimiento de una persona.Negocio Jurídico: Es una declaración de voluntad que puede ser unilateral o bilateral tendientea producir efectos jurídicos Ejm: El testamento, la donación•Contrato Especie•Negocio Jurídico Género “Todos los actos jurídicos son hechos jurídicos, pero no todo los hechos jurídicos son actosjurídicos”.FUENTES DE OBLIGACIONES: 1. Ley 2. Contratos 3. Responsabilidad civil extracontractual 4. Responsabilidad civil contractual 5. Enriquecimiento sin causaDEFINICIÓN DE CONTRATO EN EL CÓDIGO CIVIL:Art 1495: contrato o convención es un acto por el cual una de las partes se obliga para con otraa dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas.Comentarios a) A primera vista podría pensarse que esta definición se refiere a los contratos que se celebran entre dos partes – que en principio serían los bilaterales – cuando dice: “Una parte se obliga para con la otra”, pero en realidad lo que hace la norma es aludir contratos unilaterales, pues son éstos los que, celebrándose entre dos partes, solamente generan obligaciones para una de ellas. b) Las prestaciones que nacen de la obligación surgida del contrato son prestaciones de dar, hacer o no hacer. c) Contrato no es lo mismo que convención. 2
  3. 3. •CONVENCIÓN: es el género; genera, modifica, extingue obligaciones de contenido patrimonial, o no patrimonial. •CONTRATO es la especie; norma general, produce siempre obligaciones en el campo patrimonial, admite dos partes, comprador y vendedor.DEFINICIÓN DE CONTRATO EN EL CÓDIGO DE COMERCIO:Art 864 Cód. Comercio: el contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular,o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial, y salvo estipulación en contrario, seentenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que éstereciba la aceptación de la propuesta.Comentarios a) Esta es una definición más completa que la del CC, pues de entrada incluye la pluralidad de sujetos b) Las prestaciones que surgen de la obligación contractual tienen una connotación que surge desde el inicio del acuerdo ínter partes hasta su finalización y cobijan al ámbito patrimonial – “Constituir, regular o extinguir una relación jurídica patrimonial”ELEMENTOS DEL CONTRATO ART 1501 Cód. Civil “se distinguen en cada contrato las cosas queson de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales…” 1. Esenciales: Aquellos elementos que ha establecido el legislador, si falta uno de los elementos esenciales, no produce efectos o degenera en otro contrato.1 El artículo 1849 de la Compraventa son elementos esenciales los siguientes: a. Cosa b. Precio (Dinero) Si falta alguno de estos elementos no hay contrato, porque son de su esencia. Si lo hacemos sin la cosa, por ejemplo una persona paga dinero a cambio de nada, al igual dar una cosa a cambio de nada, estaríamos frente a la donación, es decir que si se le quita la cosa o el precio, estaríamos frente a la Donación.2 2. NATURALEZA: Las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial. Esos elementos van implícitos en el contrato, las partes no necesitan estipularlo, son los siguientes: a) Saneamiento: Elemento que va implícito en el contrato. El vendedor está obligado a permitirle al comprador gozar de una posesión libre y pacifica libre de vicios. b) Condición Resolutoria: Va implícita en todos los contratos Bilaterales. Frente al incumplimiento, la otra parte puedo pedir que el contrato se cumpla o se resuelva. Todos los elementos de la naturaleza se pueden renunciar siempre y cuando no exista mala fe.1 Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004 P20.2 Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004 P21. 3
  4. 4. 3. ACCIDENTALES: aquéllas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se agregan por medio de cláusulas especiales. Es todo aquello que se agrega a un contrato, que si le quita el contrato sigue igual. Ejm: Cláusula Penal: frente al incumplimiento de una obligación la sanción será $ (xxx), si la cláusula se le quita sigue siendo Compraventa, porque no es esencial en el contrato. Para que valgan esos elementos deben ser de carácter expreso.•Artículo 1850 Cód. Civil se puede pagar el precio así: Parte en Dinero Parte en otra CosaCuando la cosa vale más que el dinero, estamos frente al contrato de Permuta.Ejemplo: Hay un inmueble que vale $50.000.000, hay un cambio con un inmueble que vale$30.000.000 y el resto en efectivo $20.000.000, aquí estamos frente al Contrato de Permuta.Cuando $25.000.000- Cosa y $25.000.000-Efectivo, estamos frente al Contrato deCompraventa. Al igual cuando $20.000.000- Cosa y $30.000.000-Dinero.ELEMENTOS ESENCIALES DE LA VALIDEZSon los mismos que trae el Cód. Civil en su art 1502: Capacidad, consentimiento, objeto ycausa lícita.Capacidad: Se presume. Todas las personas son capaces excepto las que la ley declara que sonincapacesConsentimiento: Es el acuerdo de voluntades para la formación de una negocio jurídico. Debeestar libre de vicios.Los vicios del consentimiento son: El error, la fuerza y el doloObjeto Lícito: Es el que está de acuerdo con la ley, las buenas costumbres y el orden público.Causa Lícita: la causa, es el motivo que me lleva a realizar el negocio, es la razón de ser o elfundamento de determinado acto y también el fin por el cual se celebra el acto.PUNTOS DE VISTA PARA ANALIZAR EN UN CONTRATO:1. Según las Obligaciones que Genera: a. UNILATERALES: aquellos contratos en que una de las partes se obligan. Ejm: la donación, solo se obliga el donante. Contrato de mutuo. b. BILATERALES: Aquellos contratos en los cuales surgen obligaciones recíprocas, es decir, hay obligación para ambas partes; una parte se obliga a dar, prestar y hacer una cosa, en contraprestación la otra se obliga a pagar un precio. Ejm: el arrendamiento, uno se obliga a arrendar y otro se obliga a pagar un canon. La compraventa. 4
  5. 5. c. MULTILATERALES O PLURILATERALES: aquellos contratos en los cuales surgen obligaciones para más de dos partes. El número de partes depende del tipo de sociedad de que se trate. Ejm: contrato de sociedad. Si no hay acuerdo de voluntades que conlleve a generar obligaciones, No hay contrato.2. Por la Forma como Subsisten los Contratos:a. PRINCIPALES: Aquellos contratos que son autónomos, independientes, subsisten por sí mismos, es decir que no dependen de la existencia de otro contrato, ni de otra obligación. Ejm: compraventa, arrendamiento, seguro.b. ACCESORIOS: Aquellos contratos que necesariamente dependen de la existencia de una obligación o de otro contrato, sin los cuales no pueden subsistir, por regla general son los contratos de garantía. Ejm: Hipoteca (Inmuebles), prenda (Muebles), fianza (Garantía Personal) y anticresis (Bienes Raíces).Los contratos accesorios no siempre dependen de un contrato principal o especial.No puede haber hipoteca, sino hay una obligación u otro contrato, igualmente funciona conlos demás contratos de garantía. No necesariamente la hipoteca depende del mutuo.3. Por las Utilidades que Reportan los Contratos:a. GRATUITOS: O de beneficencia, aquellos contratos en los cuales hay beneficio para una de las partes, un patrimonio se incrementa y otro se disminuye, es decir que hay un incremento para una de las partes y para la otra un detrimento. Es útil para una de las partes, no hay contraprestación Ejm: donación, mutuo.b. ONEROSOS: aquellos contratos que son útiles para las partes que conllevan una prestación. Estos a su vez se subdividen en: •Onerosos Conmutativos: aquellos contratos en los cuales hay un equilibrio entre lo que se da y lo que se recibe, sino hay ese equilibrio es posible que se genere para una de las partes un desequilibrio y si ese desequilibrio supera la mitad, estamos frente a una Lesión Enorme. Esta se puede dar en los contratos de Compraventa y Arrendamiento. No se puede recibir por menos de la mitad de lo que vale, ni se puede vender por más del doble Ejm: Compraventa. •Onerosos Aleatorios: aquellos contratos en los cuales la pérdida o ganancia dependen de una contingencia incierta, es decir, que básicamente dependen del azar. Ejm: el juego y la apuesta.4. Por la Forma de Perfeccionamiento de los Contratos: a. CONSENSUALES: Aquellos que para su perfeccionamiento solo se requiere de un acuerdo de voluntades, sin ninguna otra formalidad. Ejm: Compraventa de bienes muebles. No se requiere ningún tipo de requisito más que del acuerdo de voluntades; la consensualidad es la regla general, a esta solo se consagran unas pocas excepciones. b. SOLEMNES: Aquellos contratos que para su perfeccionamiento requieren el cumplimiento de formalidades, sin las cuales el contrato no produce ningún efecto civil. Ejm: no puede haber Compraventa de bienes Inmuebles, si no hay Escritura Pública. 5
  6. 6. La Escritura Pública no constituye únicamente la solemnidad. El contrato de Promesa no va a producir efectos, sino se realiza por escrito ya sea documento privado o Escritura Pública. c. REALES: Aquellos contratos en los cuales para su perfeccionamiento se requiere la entrega de la cosa (el bien objeto del contrato), de tal manera que no hay contrato real, si no hay entrega de la cosa. Ejm: Prenda (Materia Civil), Mutuo (Prestamos). No se pueden combinar las categorías, porque una categoría excluye o descarta la otra.5. Por la Forma como se Cumplen o Surgen las Obligaciones, los Contrato son: a. EJECUCIÓN INSTANTÁNEA: Las obligaciones son susceptibles de ejecutarse en un solo acto, implica que a partir de un acto surgen las obligaciones o permiten la exigencia de las obligaciones. Ejm: Compraventa: a partir de su perfeccionamiento surgen las obligaciones, independientemente de que las obligaciones surjan paulatinamente. b. TRACTO SUCESIVO O EJECUCIÓN SUCESIVA: aquellos contratos en los cuales las obligaciones se van cumpliendo a través del tiempo. Ejm: Arrendamiento, el tracto sucesivo no depende de la forma del pago únicamente, sino de la conservación del bien hasta que finalice el contrato y está a cargo del arrendatario. Además que las obligaciones se dan en periodos. c. CUMPLIMIENTO ESCALONADO: En el cual las obligaciones se cumplen dependiendo de la necesidad de una de las partes. Las obligaciones no se cumplen en forma permanente, sino cuando una de las partes lo requiere. Ejm: Contrato de Suministro de cosas: 1. Suministrante: Acuerdan que entreguen bienes o servicios. 2. Consumidor o Suministrado: Lo requieren. Servicios Públicos.6. Según la Forma como se Discuten las Condiciones, los Contratos son:Según como las partes discuten las condiciones del contrato y el cumplimento de lasobligaciones de: tiempo, modo y lugar. a. LIBRE DISCUSIÓN: Aquellos contratos que permiten establecer las condiciones, en el cual se pueden pedir rebaja o acordar dinero, las partes establecen la forma de cumplimiento de las obligaciones (el que, el cómo, el cuándo, el donde). Ejm: Compraventa. b. ADHESIÓN: Aquellos contratos en los cuales una parte fija las condiciones frente a la otra que simplemente los acepta, no hay posibilidad de discutir las condiciones. Ejm: 1. Contrato de Seguros: La compañía de seguros fija las condiciones y la otra parte acepta, no hay posibilidad de discutir y cambiar las condiciones. 2. Contrato de Transporte 7. Según Estén o No Reglamentados, los Contratos son: a. NOMINADOS: Aquellos contratos en los cuales el legislador es quien los define, los describe. Ejm: Compraventa, Arts. 1849 código civil, Art 905 Cód. Comercio, Arrendamiento Arts. 1973 cód. Civil. b. TÍPICOS: Aquellos contratos que están enmarcados en un precepto normativo, encajen en un enunciado normativo, en un tipo. Ejm: No es posible que se hable de Compraventa, si una parte no da algo y la otra parte no se compromete a pagar. 6
  7. 7. c. INNOMINADOS: Aquellos contratos que surgen de la autonomía de la voluntad, no están estrictamente reglamentados pero no están prohibidos, es decir las partes le dan la definición al contrato. Ejm: (X) quiere donar a su hija (Y), un bien inmueble y en el contrato (X) establece que (Y) tiene que pagarle $100.000 durante 36 meses y luego (X) le devuelve a (Y) el total de $3.600.000. En últimas por el contenido del contrato, se puede inferir que es una Donación. d. ATÍPICOS: Aquellos contratos que no encajan en ningún enunciado normativo, no están descritos en la legislación, pero que ya la legislación los ha aceptado. Ejm: Contrato Factoring, Leasing (la ley 795/06 regulo el Leasing y es aceptado por la legislación porque anteriormente era un contrato innominado). 1. CONTRATO DE COMPRAVENTAConcepto:El artículo 1849 del Código Civil define la compraventa como “El contrato en que una de laspartes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. El dinero que el comprador pagapor la cosa se denomina precio”.De lo anterior se deduce que el contrato de compraventa tiene dos elementos el primero quehace referencia al precio y el segundo que hace referencia a la cosa.“Siendo por regla general la compraventa un contrato consensual, el mero acuerdo devoluntades acerca de la cosa vendida y de su precio produce el perfeccionamiento de aquel, yhace nacer las obligaciones correlativas. Se dice que por regla general, y ello es así, porque: a. Si lo vendido es un bien raíz, o una servidumbre o los derechos que se tengan en una sucesión hereditaria, además del acuerdo de voluntades será necesario el otorgamiento de una Escritura Pública para que pueda tenerse por perfeccionado el contrato. (Art 1857). b. Las partes pueden supeditar el perfeccionamiento del contrato al acuerdo de voluntades en torno a cuestiones distintas a la cosa y al precio, no únicamente en torno a estas; en tal caso el contrato no se perfecciona sino cuando se produzca el acuerdo respecto a dichas cuestiones accidentales”3 **.Del Art 1849 Cód. Civil se deduce que “la compraventa no genera sino obligaciones entre laspartes, es decir, que apenas es fuente de derechos personales, al igual que ocurría en elderecho romano. Celebrado el contrato, el comprador adquiere un derecho personal contra suvendedor, cuyo contenido es la obligación que este contrae de transferir a aquel el dominio dela cosa vendida”4Art 1850 Cód. Civil es necesario que se estipule en dinero, no lo es que efectivamente sepague en dinero, pues por medio de una convección posterior las partes pueden acordar datio3 César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 34 Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 4. 7
  8. 8. in solutum (dación en pago) en virtud de la cual quede facultado el comprador para pagar, noen dinero si no consta, mutación esta que no priva al contrato de su naturaleza decompraventa.5.“No es modo de adquirir el dominio, sino apenas antecedente causal del modo de la tradición.El contrato de compraventa es bilateral, oneroso y por regla general conmutativo”.6“El contrato es oneroso porque tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes”.. (Art1497), calidad que es esencial ya que es imposible que sea gratuito. En ocasiones el contratoenvuelve una perspectiva incierta de ganancia o en general un alea, como cuando se compra lasuerte en la hipótesis de que trata la parte final del Art 1869 la compraventa también puedeser un contrato aleatorio”7Hay que recordar que el contrato de compraventa no es el más antiguo de los contratos, sinoel de permuta, ya que las relaciones comerciales de las comunidades primitivas se basabanbásicamente en el trueque, ósea en el intercambio de una cosa por otra. Una vez que lamoneda fue acogida, el contrato de compraventa empezó a tener su nacimiento. De loanterior deducimos que es el dinero, es el que impone la característica fundamental de esteacto jurídico. 8En el código de comercio, el contrato de compraventa está regulado en los artículos 905 al967.El artículo 905 del Código de Comercio: “La compraventa es un contrato en que una de laspartes se obliga a trasmitir la propiedad de una cosa y la otra a pagarla en dinero. El dineroque el comprador da por la cosa vendida se llama precioCuando el precio consista parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá permuta si la cosavale más que el dinero, y venta en el caso contrario”9Para los efectos de este artículo se equipararán a dinero los títulos valores de contenidocrediticio y los créditos comunes representativos de dinero. “Alcance de la palabra dar del artículo 1849: ¿qué es dar?Alrededor de este tema hay dos corrientes igual de importantes como a la vez opuestas a. La que sostiene que cuando el código civil habla de dar no significa tan solo entregar, sino que exige la transferencia del dominio del bien. Es decir que la obligación del vendedor va más allá de la simple entrega al considerarse que la esencia de este negocio jurídico es la obligación y la intención de transferir la propiedad por parte del vendedor, y de adquirirla por parte del comprador. Si se hace la entrega pero no se transmite el dominio, no se ha cumplido con la obligación principal de dar, pudiendo el5 Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 316 Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 4 y 5.7 Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 58 Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004 P17. José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Libreríaediciones del profesional LTDA. 2008 P 1.9 César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 3. y 5. 8
  9. 9. comprador con fundamento en el carácter bilateral del acto, pedir la resolución o el cumplimiento, en ambos casos con indemnización de perjuicios.10. (…) Para que el contrato exista basta que haya la intención de transferir y adquirir el Dominio, en lo que a ella se refiere y es necesaria su ocurrencia para la formación del contrato. Pero para que el vendedor cumpla su obligación personal, es indispensable que dé la cosa vendida. Él contrajo una obligación de dar y debe cumplirla. Para hacerlo tiene que hacer la tradición de la cosa; si es mueble en la forma prevista por los artículos 754 y 755 del código civil; si es inmueble por medio de la inscripción en la oficina de registro respectiva (artículo 756 y concordantes)11 b. La que sostiene que Dar es sinónimo de entregar o sea que el vendedor cumple su obligación haciendo entrega de la cosa y garantizando, luego, la posesión pacifica de la cosa.12 (….) Nuestro código civil al igual que el chileno, regula la compraventa como fuente de obligaciones. Vendedor y comprador se vinculan bajo los efectos de un título que, como tal genera obligaciones. No ocurre lo mismo en Francia, por cuanto allá se considera la compraventa como título y modo, esto es, que con la celebración del contrato, fuera de las obligaciones que impone, se debe hacer la transferencia del dominio. En Colombia es diferente pues se exige un modo; la compraventa es el título y la calidad de dueño se adquiere por cualquiera de los modos establecidos en el artículo 673 del Código Civil. El contrato, en sí, no transmite la propiedad; para que ello opere se requiere que el vendedor sea el dueño de la cosa.13 (….) Esto indica que es el modo el que hace propietario de la cosa vendida al comprador y en manera alguna el contrato de compraventa, que acarrea como dijimos, tan solo obligaciones, que frente a los muebles, se concreta con la entrega de la cosa. El dominio se adquiere por medio de la tradición o la prescripción. 14 De acuerdo con el artículo 1880 Cód. Civil, las obligaciones del vendedor se reducen a dos: 15 1. La Entrega o Tradición. 2. El Saneamiento de la Cosa Vendida.10 José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería edicionesdel profesional LTDA. 2008 P 1 y P211 José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería edicionesdel profesional LTDA. 2008 P 2.12 José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería edicionesdel profesional LTDA. 2008 P 3.13 Ibídem.14 José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería edicionesdel profesional LTDA. 2008 P 4.15 César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 57. 9
  10. 10. (….) Evento, que cuando se trata de inmuebles, se cumple no solo bajo las condiciones delartículo 756, sino que exige la entrega física para que el comprador entre en posesión de lacosa.16No se desconoce que, como contrato bilateral, lleve envuelta la condición resolutoria de quetrata el artículo 1546 del Código Civil, frente al incumplimiento de las obligaciones delvendedor o sea frente a la no entrega de la cosa vendida, pero no en relación con la tradición17Necesidad de Modificación:Si consultamos, modernamente, la finalidad jurídica de la compraventa, tenemos que conveniren que la obligación del vendedor no se debe limitar a la entrega de la cosa sino que, además,debe transferir el domino al comprador.18Definición de la Compraventa ComercialEl Código de Comercio, sin hesitación alguna, superó, completamente, la discusión que suscitael empleo del vocablo dar que hace el Código Civil. Preceptúa el Articulo 905 de la materia: “lacompraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a transmitir la propiedad deuna cosa y la otra a pagarla en dinero”.19(…) Si bien es cierto que no hace referencia a la entrega de la cosa puesto que se supone que laentrega es de la naturaleza de la compraventa. Entonces, resulta incontrastable que elvendedor se obliga a entregar la cosa y a transferir la propiedad sobre la misma20CARACTERÍSTICAS:La compraventa - tanto civil como comercial – tiene sus características que se desprenden dela naturaleza del acto jurídico. Las principales son: a. Es Bilateral: Nacen obligaciones reciprocas para las partes contratantes.21 (…). Art 1496 Cód. Civil: Aplicación práctica Art 1546 C.CArt 1496 Cód. Civil: “El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otraque no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obliganrecíprocamente”.16 José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería edicionesdel profesional LTDA. 2008 P 4.17 Ibídem18 José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería edicionesdel profesional LTDA. 2008 P 5.19 Ibídem20 José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería edicionesdel profesional LTDA. 2008 P 6.21 José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería edicionesdel profesional LTDA. 2008 P6. 10
  11. 11. Art 1546 Cód. Civil: “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso deno cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimientodel contrato con indemnización de perjuicios”. b. Es Consensual: La compraventa se perfecciona y se refuta perfecta desde el momento en que las partes han convenido en la cosa y en el precio – artículo 1857 del código civil -; esto es, el solo consentimiento de la partes sobre los extremos anotados perfecciona el contrato.22. Esto es la regla general; sin embargo Cesar Gómez Estrada en su libro “De Los Principales Contratos Civiles” manifiesta que el código civil, en la precitada norma, establece unas excepciones al carácter consensual, haciendo del contrato de compraventa un contrato solemne en determinados casos: como la venta de bienes inmuebles o servidumbres, venta de una sucesión hereditaria de derechos de herencia, de todos los bienes presentes o futuros de una persona (en total o en cuotas) debidamente relacionados y, La venta solemne de origen convencional las ventas hechas por ministerio de la justicia c. Es Oneroso: En la compraventa ambas partes pretenden una utilidad gravándose recíprocamente. Dentro del carácter oneroso es, generalmente, conmutativo, ya que las partes conocen ordinariamente, el alcance de las prestaciones. Excepcionalmente es aleatorio, como cuando se compra una cosecha, sin precisar los efectos de la producción.23 Art 1497 Cód. Civil: “El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro”. Art 1604 Cód. Civil: “El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio. El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregado al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa. La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega. Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes”. d. Es de Ejecución Instantánea: Cuando las partes expresan su voluntad sobre la cosa y el precio, salvo las excepciones conocidas, el contrato se perfecciona y comienza a22 Ibídem.23 José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería edicionesdel profesional LTDA. 2008 P 6 y 7. 11
  12. 12. ejecutarse24, la prestación es susceptible de ejecutarse inmediatamente en forma instantánea, en un solo acto.25 e. Es de Libre Discusión: (…) Esto es evidente. El vendedor señala la cosa, fija el precio, etc., pero el comprador puede convenir, de otra manera, mediante el principio de de la libre discusión (…)26.. f. Es Principal: No requiere de otro acto jurídico para su conformación y subsistencia. Art 1499 Cód. Civil: “El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella”. g. Es Nominado: El código civil define y regula esta clase de contrato.Y desde luego el contrato de compraventa queda clasificado como contrato Individual, porquesólo genera derechos y obligaciones a favor de las partes que lo celebran. Y es de libreconsentimiento, de libre discusión.27Elementos del Contrato de Compraventa:Art 1501 Cód. Civil: “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las queson de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellascosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; sonde la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle,sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que niesencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”.Los efectos son los derechos y obligaciones que ella genera para los contratantes. 1. Son Cosas Esenciales: Consentimiento respecto a la cosa y al precio. Ejemplo: (A) tiene la obligación de traditar y (B) tiene la obligación de pagar el precio. 2. Es de la Naturaleza del Contrato: aunque no haya estipulación expresa, la obligación de saneamiento de la evicción y de los vicios ocultos por parte del vendedor. La cosa y el precio son los elementos esenciales. Art 1898 Cód. Civil: “Es nulo todo pacto en que se exima al vendedor del saneamiento de evicción, siempre que en ese pacto haya habido mala fe de parte suya”.24 José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería edicionesdel profesional LTDA. 2008 P 7.25 Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004 P23.26 José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería edicionesdel profesional LTDA. 2008 P 727 Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004 P24. 12
  13. 13. 3. Las Obligaciones Accidentales: son las que, sin ser esenciales, naturalmente NO le pertenecen, se imponen las partes expresamente como el plazo, la condición, el pacto de reserva de dominio.FORMAS Y REQUISITOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA: Articulo 1857 CC.El contrato de Compraventa se perfecciona por el acuerdo de voluntades respecto de cosa yprecio, (Bienes Muebles).Artículo 1502 Cód. Civil: Requisitos para todo Acto de Voluntad. - RequisitosConcepto:La compraventa está sujeta a los requisitos generales de todo contrato o acto jurídico (artículo1502 del Código Civil): capacidad, consentimiento, objeto y causa lícitos (…)28. - CapacidadGeneralidades:Al tenor del concepto que trae el artículo 1502 del Código Civil, la capacidad legal de unapersona consiste en poderse obligar por sí misma y sin el consentimiento o autorización deotra29Capacidad para celebrar la Compraventa:Articulo 1503 Cód. Civil: “Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la leydeclara incapaces”.Las incapacidades son de interpretaciones estrictas, no hay incapacidades por analogía laincapacidad proviene de la ley, no pueden haber incapacidades convencionales.Concordar con el Articulo 1851 Cód. Civil: Personas Capaces: Son hábiles para el contrato deventas todas las personas que la ley no declara inhábiles para celebrarlo o para celebrar todocontrato.Las incapacidades para celebrar el contrato de compraventa son dobles o simples. a. Dobles: Cuando la persona no puede en absoluto ni vender ni comprar. b. Simples: Cuando le está vedado comprar o vender.Si falta de capacidad: a. Nulidad Relativa: Los actos pueden ser convalidados por una ratificación o por el paso del tiempo. Por ejemplo: un menor cuando realiza un acto jurídico, este puede ser convalidado cuando cumpla la mayoría de edad, disipadores bajo interdicción.28 José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería edicionesdel profesional LTDA. 2008 P 7.29 José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería edicionesdel profesional LTDA. 2008 P 8. 13
  14. 14. b. Nulidad Absoluta (Dependiendo si la incapacidad es relativa o absoluto): Impúberes, Dementes, Sordomudos, que no pueden darse o entender por cualquier medio inteligente.Hay personas que son capaces: pueden emitir libremente su consentimiento y la ley se lasquita para realizar ciertos actos. Incapacidad Especial: - Parentesco. - Vinculo. - Cargo que Ocupa. - Función que Desempeña.Incapacidad Especial.Son las personas capaces que pueden emitir un consentimiento, pero el legislador se los quitapara evitar problemas. Leer artículos 1852 al 1856 Cód. CivilConcepto:El principio de la capacidad, previsto en el ordenamiento civil, para todo negocio civil, estáconsignado en el artículo 1851 del código civil, cuando dice: “son hábiles para el contrato deventa todas las personas que la ley no declara inhábiles para celebrarlo”.(….) Articulo 1504 de nuestro estatuto civil: “Las incapacidades especiales consisten en laprohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos”. (….) El actoen sí mismo no tiene nada de ilícito, la ley no lo prohíbe, sino que declara que no puede serejecutado por ciertas personas.30Clases de Incapacidades Especiales:El Artículo 1851 Cód. Civil dice; “son hábiles para el contrato de venta todas las personas quela ley no declara inhábiles para celebrarlo o para celebrar todo contrato”. - Situación normativa actualLa Venta entre Cónyuges:Todo lo expuesto en el pasado, sobre la prohibición, con efecto de nulidad absoluta, en razóndel vínculo matrimonial que consagraban los artículos 1852 del Código Civil, 906 del Código deComercio y 3 de la Ley 28 de 1932, desapareció en virtud de la Sentencia de 10 de febrero de1999, proferida por la Corte Constitucional, que declaró inexequibles los aportes de losmencionados preceptos que señalaban la nulidad absoluta en la venta entre cónyuges. Esdecir, no existe en la actualidad incapacidad alguna, por motivo del nexo matrimonial, paracelebrar compraventa tanto de muebles como de inmuebles (….)31.30 José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería edicionesdel profesional LTDA. 2008 P 9.31 José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería edicionesdel profesional LTDA. 2008 P 13. 14
  15. 15. Es válida la compraventa sobre bienes propios, no puede ser sobre bienes sociales. 1. Venta entre Padre e Hijo de Familia:El artículo 1852 Cód. Civil ha fijado el alcance de la incapacidad para comprar y vender entre elpadre y el hijo de familia, o sea el que todavía se encuentra bajo la patria potestad y, por ende,no se ha emancipado, cuando establece que es nulo el contrato de venta entre padre y el hijode familia.32De esta manera el referido artículo habla de los hijos de familia, pero en el sentido que estosse encuentran sometidos a la patria potestad.33(….)Esto significa que los hijos emancipados en general, (…) pueden celebrar valida ylibremente contrato de compraventa con sus padres. Es importante resaltar que se trata delhijo emancipado por haber llegado a la mayoría de edad (…)34Es nulo, porque no hay acuerdo de voluntad, lo que hizo el legislador fue proteger elpatrimonio del menor (por qué no va hacer equivalente el $ que se da), pero adicional como elpadre es el administrador del usufructo de los bienes de cada hijo y como es suyo el usufructono se puede comprar (Compra de Cosa Propia).Ampliación de la Incapacidad(….) Padre y madre están frente al hijo menor en el mismo grado de prohibición. (….) Tambiénse debe extender esta prohibición al padre adoptante frente al hijo adoptivo menor de edad,(…) puesto que la patria potestad será ejercida por el adoptante35.Menciona Cesar Gómez Estrada en su libro “De Los Principales Contratos Civiles” el Artículo288 del código civil era muy claro al referir esta prohibición únicamente al padre pues por lanaturaleza que este tenía en ese momento histórico, la madre jamás hubiese podido ejercer lapatria potestad; pero dadas las circunstancias actuales, esta prohibición se hace extensiva a lasmadres, ya que el día de hoy padre y madre se encuentran en igualdad de condiciones frenteal hijo no emancipado.Efectos de esta ProhibiciónLa venta que se celebre entre padre e hijos de familia produce nulidad absoluta, tanto debienes muebles como de inmuebles.3632 José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería edicionesdel profesional LTDA. 2008 P 14 y 15.33 José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería edicionesdel profesional LTDA. 2008 P 15.34 Ibídem.35 José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería edicionesdel profesional LTDA. 2008 P 1736 José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería edicionesdel profesional LTDA. 2008 P 17. 15
  16. 16. Si la venta versa sobre bienes inmuebles, deberá ser autorizada por el juez con conocimientode causa. 2. Los Administradores de Establecimientos Públicos: Dice el Artículo 1853 Cód. Civil: “se prohíbe a los administradores de establecimientos públicosvender parte alguna de los bienes que administran y cuya enajenación no esté comprometidaen sus facultades administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa autorización de laautoridad competente”. Es esta una prohibición para vender, que tiene su fundamento en laprotección que el estado da a sus bienes. Se pretende que toda venta, por parte de losadministradores de establecimientos públicos, de los bienes que forman parte de lo queadministran, está precedida de autorización expresa, bien por mandato directo o bien porautorización de la autoridad competente.37En este caso se encuentran: (Alcaldes, Gobernadores, Ministros, Presidente de la República),no pueden disponer libremente de esos bienes, porque la ley les ha quitado la capacidad derealizar contrato de Compraventa de los bienes que administran, requiere autorización, porEjm: Concejo Municipal, Asamblea Departamental, sino tiene esa autorización es que seconsidera incapaz especial, porque a pesar de ser mayor de edad y tener el pleno uso de susfacultades, requiere de autorización para hacerla.Efectos de esta incapacidad:Si el contrato puede ser saneado, por autorización posterior de la autoridad competente, elefecto que produce es la nulidad relativa y no la absoluta.38 3. Los Funcionarios o Empleados Públicos con Jurisdicción:A los funcionarios públicos, en el artículo 1854 del Código Civil, se les prohíbe comprar losbienes públicos o particulares que se vendan por su ministerio. Esta es la norma general quecontempla a todos los funcionarios públicos (….)39. Es decir se les prohíbe comprar bienes aesos funcionarios cuando han intervenido en el proceso de la venta de ese bien en públicasubasta.(….) Sin embargo el artículo 1854 Cód. Civil va más allá en las incapacidades de los funcionariospúblicos, incorporando la prohibición a Magistrados de la Suprema Corte, jueces, secretarios,para comprar los bienes en cuyo litigio hayan intervenido y que se vendan a consecuencia dellitigio, aunque la venta se haga en pública subasta (…).4037 José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería edicionesdel profesional LTDA. 2008 P 18.38 José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería edicionesdel profesional LTDA. 2008 P 19.39 José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería edicionesdel profesional LTDA. 2008 P 1940 Ibídem. 16
  17. 17. El numeral 7 del artículo 906 del código de comercio al hablar de las incapacidades paracomprar, en materia comercial, señala entre los que no pueden comprar directamente ni porinterpuesta persona a los abogados “respecto de los bienes en cuyo litigo hayan intervenido yque se vendan a consecuencia del litigio” (….).41Y con fundamento en este texto, podemos concluir que si existe incapacidad para los abogadospara adquirir aquellas cosas en cuyo litigio hayan intervenido y se vendan a consecuencia delmismo.42Todo esto con el fin de lograr una “Transparencia”, se requiere que esas personas sean ajenasa ese proceso, que no tengan ningún interés.Efectos de esta prohibición.Indiscutiblemente, esta incapacidad acarrea nulidad absoluta (…).43Excepción:De la parte final del Artículo 1854 del código civil: “Queda exceptuado de esta disposición elempleado con jurisdicción coactiva que, conociendo de alguna ejecución y teniendo el doblecarácter de juez o de prefecto y acreedor, hiciere posturas a las cosas puestas en subastas, ensu calidad de acreedor, cuya circunstancia debe expresarse con claridad”.(….) Siendo el juez representante a la vez del acreedor, o sea de la entidad de derecho públicocorrespondiente, puede hacer las posturas, pero no por su cuenta si no con base en el créditoque por jurisdicción coactiva cobra, expresándolo con claridad en el acto, porque si no lo hacey quedare una duda sobre la parte compradora estará viciado de nulidad absoluta (…)44.Los funcionarios que tiene Jurisdicción Coactiva (Recaudan tributos como por Ejm: la DIAN), sípueden adquirir dichos bienes pero no para ellos, sino para la institución que representan. - Contralores. - ICBF. - Corporaciones Autónomas. - Jueces de Ejecución. - SENA.Extensión de las inhabilidades en razón de Cargo41 José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería edicionesdel profesional LTDA. 2008 P 20.42 Ibídem.43 Opt. Cit.44 José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería edicionesdel profesional LTDA. 2008 P 21. 17
  18. 18. (….) En el artículo 9 del decreto 222 “son inhábiles para contratar con la respectiva entidad,por si o por interpuesta persona” (…).45Efectos de estas InhabilidadesAhora bien, la Ley 80 de 1993, nuevo estatuto de la contratación administrativa, que derogo elDecreto 222 de 1983, en el artículo 8 establece inhabilidades e incompatibilidades paracontratar frente a las entidades estatales, que, por consiguiente, comprenden la compraventa(…)46.(….) Por su parte el artículo 8 ibídem señala que: tampoco podrán participar en licitaciones oconcursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva.47: a. Quienes fueron miembros de la junta directiva o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante (…)48..Efectos de estas inhabilidadesDispone el artículo 44 de la ley 80 de 1993 que son nulos absolutamente los contratos delestado, en los casos previstos en el derecho civil y en el comercial (…)49.(….) Las causales de inhabilidades e incompatibilidades, la celebración de un contrato decompraventa quedaría afectada de nulidad absoluta, que puede ser alegado por las partes, porel Agente del Ministerio Publico, por cualquier persona o declarada de oficio. (….)50. 4. Los Tutores y Curadores en relación con los bienes del Pupilo: a. A los guardadores -tutores y curadores- no les es licito comprar parte alguna de los bienes de sus pupilos. (…).Tratándose de inmuebles la prohibición es total de suerte que no podrá el guardador adquirir, ni con autorización, esta clase de bienes del pupilo.51 Esto es para que haya buen manejo y una buena administración.El Artículo 1855 del código civil enfatiza en que el tutor no puede comprar los bienes raíces desu pupilo en ningún caso, ni tomarlos en arrendamiento. (Articulo 501 inciso 1° del códigocivil).Efectos45 José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería edicionesdel profesional LTDA. 2008 P 22.46 José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería edicionesdel profesional LTDA. 2008 P 23.47 José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería edicionesdel profesional LTDA. 2008 P 2448 Ibídem.49 José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería edicionesdel profesional LTDA. 2008 P 25.50 José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería edicionesdel profesional LTDA. 2008 P 26.51 Ibidem. 18
  19. 19. Cuando la compra se realiza sobre bienes muebles, la nulidad es relativa52; resalta CesarGómez estrada en su libro “De Los Principales Contratos Civiles” la nulidad es relativa porquesi el negocio se realiza con la autorización de otros guardadores generales, o del juez ensubsidio, este podrá celebrarse válidamente evitando la nulidad absoluta (…). Si la compratrata sobre bienes inmuebles la nulidad es absoluta (…).53. b. Los Albaceas y los Mandatarios: Administradores de una herencia (Albacea), Mandatario.El artículo 1856 del Código Civil señala otra clase de incapacidad: “los mandatarios los síndicosde los concursos, y los albaceas están sujetos en cuanto a compra y venta de las cosas quehayan de pasar por sus manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el artículo 2170”(…).(….) Este Articulo dispone que: “No podrá el mandatario por sí o por interpuesta persona,comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante loque este le ha ordenado comprar, sino fuere con aprobación del mandante”(….).54De acuerdo con lo expresado, tenemos que distinguir: con relación a los mandatarios y a lossíndicos de concurso la nulidad es relativa, sea que la compra o venta trate sobre muebles oinmuebles, por cuanto se puede celebrar por autorización de las partes que la ley trataamparar (….).55Por eso en este Artículo se establece lo siguiente: a. No podrá el mandatario, por si ni por interpuesta persona comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender. b. No podrá el mandatario vender de lo suyo al mandante lo que le esta ordenado comprar. Estas prohibiciones son absolutas. c. A los albaceas le son aplicables las normas de los Artículos 484 y 501 del código civil. (Articulo 1351 del código civil). En ningún caso podrá el albacea comprar bienes raíces de la sucesión o tomarlos en arrendamiento. En cuanto a la compra o venta de bienes muebles, solo podrá realizarlas con autorización de los otros albaceas no inhabilitados, si los hay, o del juez.Cesar Gómez Estrada se refiere a este punto de la siguiente forma: Primera tesis: (sostenida por Álvaro Pérez Vives) consiste en que los albaceas NO están sometidos tanto a la norma del Art. 2170, según lo predica el Art. 1856 comentado, como a la del Art 1351, cuyo texto reza literalmente que los dispuesto en los Arts. 484 y 501 se extenderá a los albaceas; aclarando así, que la situación del albacea frente a la herencia está bajo su custodia, será similar a la de los curadores o guardadores, frente a los bienes52 Opt. Cit.53 Opt. Cit.54 José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería edicionesdel profesional LTDA. 2008 P 27.55 Ibídem. 19
  20. 20. de su pupilo; esta tesis pone en descubierto una contradicción legislativa entre lo Art 1856, en cuanto hace aplicable a los albaceas la disposición del Art 2170, y el 1351 en cuanto coloca a dichos albaceas bajo el artículo 501, la importancia cobra esta contradicción consiste en que según el primer planteamiento, el albacea podría llegar a adquirir legítimamente un inmueble, lo que sería absolutamente imposible a la luz del último. Segunda tesis: Según esta tesis no existe conflicto de incompatibilidad entre los artículos 1351 y 1856, esta predica que cada uno tiene su propio campo de aplicación; esta tesis sostiene que el planteamiento del articulo 1351 al poner a los albaceas bajo el articulo 501 limita su aplicación al caso específico de que entre los herederos exista algún incapaz y su efecto sería una nulidad absoluta, mientras que para el resto de casos o circunstancias más generales aplicamos el articulo 1856 cuyo efecto seria únicamente la nulidad relativa.5. En razón de las Conveniencias Externas e Internas del Estado Colombiano. a. La primera aparece con el mandato del artículo único de la Ley 39 de 1918, que preceptúa: “Los gobiernos extranjeros que mantengan misión diplomática en la República, pueden adquirir en propiedad o construir en la capital de ella, el edificio destinado a alojar su respectiva delegación, siempre que declaren que la República gozara en la misma materia del derecho de reciprocidad”. Esta es una prohibición que hay que entenderla a nivel del gobierno y no de personas (…)56. El art único de la Ley 2ª de 1886 establecía que “en Colombia no es transferible la propiedad raíz a gobiernos extranjeros”. Con la Ley 39 de 1918 establece una excepción.57 b. La segunda tiene su respaldo en el artículo 5 del Decreto Extraordinario 1415 de 1940, que dice: “Los terrenos baldíos ubicados en las costas nacionales y en las regiones limítrofes con las naciones vecinas, ya se trate de los lotes intermedios reservados por el Artículo 52 del Código Fiscal o de los no reservados, podrán ser adjudicados en delante de conformidad con las disposiciones vigentes sobre la materia, únicamente a colombianos de nacimiento (…)”58 c. Incapacidades Especiales en la Compraventa Comercial.El Artículo 906 del Código de Comercio: “No podrán comprar directamente ni por interpuestapersona, ni aun en pública subasta las siguientes personas”: 1. “Aquellos que por la ley o por acto de autoridad pública administran bienes ajenos como los guardadores, síndicos, secuestres etc., respecto de los bienes que administran. 2. Los albaceas o ejecutores testamentarios, respecto de los bienes que sean objeto de su encargo.56 José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería edicionesdel profesional LTDA. 2008 P 28.57 César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 19..58 José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería edicionesdel profesional LTDA. 2008 P 28 20
  21. 21. 3. Los representantes y mandatarios, respecto de los bienes cuya venta les haya sido encomendada, salvo que el representado o el mandante, haya autorizado el contrato. 4. Los administradores de los bienes de cualquier entidad o establecimiento público, respecto de los que les haya sido confiado a su cuidado. 5. Los empleados públicos, respecto de los bienes que se vendan por su ministerio. 6. Los funcionarios que ejerzan jurisdicción y los abogados respecto de los bienes en cuyo litigio hayan intervenido y que se vendan a consecuencia del litigio”. Por eso un funcionario si puede comprar un bien que se venda en un proceso en que no ha intervenido. El mismo concepto es aplicable a los abogados59.Efectos:Según el inciso final del artículo 906 del código de comercio, las ventas hechas en los casoscontemplados en los ordinales 2, 3 y 4 o sea, respecto de los que administran bienes ajenospor la ley o por autoridad, de los albaceas o ejecutores testamentarios, representantes ymandatarios, son anulables, en cambio los restantes casos producen nulidad absoluta (….).60CONSENTIMIENTOGeneralidades: El consentimiento es la expresión de la voluntad de las partes acorde con elobjeto y el precio.61RestriccionesCon todo, esa libertad individual está restringida por conveniencias generales. Así el gobierno,por medio de su organismo pertinente, señala los precios de ciertos artículos, modificando, enparte el principio de la autonomía de la voluntad (…).62Prueba de la Compraventa. Situación ActualHemos dicho que el contrato de compraventa es consensual, por regla general. El contrato seperfecciona por el acuerdo en la cosa y el precio.63La Consensualidad en las ventas de vehículos automotores59 José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería edicionesdel profesional LTDA. 2008 P 3060 José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería edicionesdel profesional LTDA. 2008 P 30 y 31.61 José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería edicionesdel profesional LTDA. 2008 P 31.62 José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería edicionesdel profesional LTDA. 2008 P 32.63 José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería edicionesdel profesional LTDA. 2008 P 32. 21
  22. 22. (….) La venta de automotores es consensual (….) Acuerdo 034 del 12 de agosto de 1991 del(INTRA). Entonces, la persona que figure inscrita ante el organismo de transito competenteserá reputada como propietaria del vehículo automotor, siendo oponible esa inscripción antelas autoridades y ante terceros (…). Pero el acuerdo 034 va más allá. El Articulo 94 preceptúaque: “no se podrá transferir vehículo automotor alguno bajo ningún título sin que previamentese haya registrado” (…).64El Código Nacional de Tránsito, regulado en la Ley 769 de 2002, trata la tradición de losvehículos automotores, siguiendo la estructura de las disposiciones anteriores, con la exigenciade la entrega material y la inscripción en el registro terrestre automotor, que la misma leydefine en el artículo 2 como: “Es el conjunto de datos necesarios para determinar la propiedad,características y situación jurídica de los vehículos automotores terrestres. En él se inscribirátodo acto o contrato, o providencia judicial, administrativa o arbitral, adjudicación,modificación, limitación, gravamen, medida cautelar, translación o extinción del dominio ocualquier otro derecho real, principal o accesorio sobre vehículos automotores terrestres paraque surtan efectos ante las autoridades y ante terceros”.65Estipula el artículo 47 de la misma ley: “Tradición del dominio. La tradición del dominio de losvehículos automotores requerirá, además de su entrega material, su inscripción en elorganismo de transito correspondiente, quien lo reportará en el Registro de Tránsito nacionalAutomotor en un término no superior a (15) días. La inscripción en el transito deberá hacersedentro de los (60) días hábiles siguientes a la adquisición del vehículo… (….).66(….) La reiteración de la forma de tradición de los vehículos automotores: entrega material einscripción. (….).67De lo expuesto se pueden sentar estas conclusiones68: - El contrato de compraventa de vehículos automotores es consensual (…). - Todo automotor debe inscribirse ante el organismo de tránsito respectivo, sea importado o de fabricación nacional. - La transferencia, esto es, la tradición de un vehículo automotor terrestre se hace mediante el registro o inscripción y con el cumplimiento del trámite señalado (…).Venta comercial de vehículos automotores.(….) “De la misma manera se realizará la tradición de los vehículos automotores, pero lainscripción del título se efectuará ante el funcionario y en la forma que determinen las64 José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería edicionesdel profesional LTDA. 2008 P 35.65 Ibídem66 Opt. Cit.67 José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería edicionesdel profesional LTDA. 2008 P 36.68 José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería edicionesdel profesional LTDA. 2008 P 36 22
  23. 23. disposiciones legales pertinentes. La tradición así efectuada será reconocida y bastará antecualesquiera autoridades (…).(….) Que la tradición, o sea el modo de adquirir el dominio de los vehículos automotores, no seobtenga con la simple entrega de la cosa, sino que se requiere de la inscripción del título. Deesta manera, no bastará el documento de venta ni la entrega. Deberá hacerse el registro deltítulo para que el comprador se repute dueño (…).69Compraventas SolemnesEl Artículo 1857 del código civil se encarga de señalar las excepciones al principio de laConsensualidad en la compraventa, diciendo que requieren de escritura pública las ventas delos bienes raíces y servidumbre y la de una sucesión hereditaria, para que se perfeccione.Mientras no se lleven a instrumentos públicos se entiende como no perfeccionados (…).70Como se Perfecciona el Contrato de Venta:Se encuentra reglamentado en el Art 1857 contiene: a. Regla General: “La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido la cosa y el precio”, es decir que el contrato de compraventa es de ordinario un contrato consensual, que se perfecciona por el solo consentimiento de las partes.71. b. La Excepción a la regla general contemplada en el Inc. 2º del Art 1857 Cód. Civil: “La venta de bienes raíces y servidumbres y la sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado Escritura Pública”. En estos casos, pues, la compraventa es un contrato solemne.. El contrato no existe mientras no se otorgue la respectiva Escritura Pública.72Encontramos otros casos de ventas solemnes, no previstas en los casos de excepciónseñalados en el artículo 1857 de código civil73: a. La venta de todas las especies, géneros y cantidades, aunque se extienda a cuanto vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos ilícitos (Articulo 1867). b. Las ventas de pública subasta donde la diligencia de remate debe ser recogida por escrito, para, luego, servir de título de adquisición.Los frutos y flores pendientes, por Ejemplo: los árboles cuya madera se vende, los materialesde un edificio que va a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo, comopiedras y sustancias minerales de toda clase, se rige por el principio de la consensualidad;aunque los árboles, los materiales de un edificio que va a derribarse y los materiales que69 José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería edicionesdel profesional LTDA. 2008 P 37.70 José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería edicionesdel profesional LTDA. 2008 P 38.71 César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 2072 César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 2073 José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería edicionesdel profesional LTDA. 2008 P 38. 23
  24. 24. naturalmente adhiere al suelo son considerados, al tenor de lo dispuesto en el Artículo 656 delcódigo civil, como inmuebles, por expreso mandato del inciso final del artículo 1857 delcódigo civil, no están incluidos entre los inmuebles que requieren de Escritura Pública para elperfeccionamiento de las ventas (….).74Los inmuebles por destinación se adquieren no por Escritura Pública.(….) El Artículo 144 del Decreto 222 de 1983: “La compraventa de inmuebles se efectuara conarreglo al siguiente procedimiento75: 1. Acordadas con el propietario las condiciones de la compraventa, se celebrará una promesa de contrato que incluya las especificaciones y detalles del convenio así como el plazo o condición para elevarlo a escritura pública. 2. Una vez cumplido el trámite anterior en lo pertinente, se otorgara la escritura pública de compraventa” (…).“Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y lacontraprestación…”, que es la clásica noción de los contratos consénsuales. Sin embargo,enseguida complementa la frase “y este se eleve a escrito”, lo que permite considerar que laforma preferencial de la contratación estatal es la escrita, o sea, solemne, no bajo el supuestonecesario de la escritura pública pero sí con la consideración sustancial que se recoja lavoluntad de las partes en un escrito. Esto estará corroborado con la proclamación que hace elArtículo 39 de la Ley 80 de 1993. “Los contratos que celebren las entidades estatales constaránpor escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos queimpliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienesinmuebles y, en general, aquellas que conforme a las normas legales vigentes deban cumplircon dicha formalidad” (….).76Existen otras excepciones, no con el requisito de la escritura pública, sino, por el contrario,como verdaderas formas abiertas mediante la simple orden previa y escrita (…).77Por igual, se prescinde de la suscripción del contrato escrito, y aun del acuerdo sobre laprestación o remuneración, cuando se declare de urgencia manifiesta, de conformidad con lascausales y la declaración prevista en el Artículo 42. Sin embargo se deberá dejar la constanciaescrita de la autorización, sin que esto suponga que el contrato revista la forma escrita (…).7874 Ibídem75 José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería edicionesdel profesional LTDA. 2008 P 3976 José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería edicionesdel profesional LTDA. 2008 P 41.77 José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería edicionesdel profesional LTDA. 2008 P 41 y 42.78 José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería edicionesdel profesional LTDA. 2008 P 42. 24
  25. 25. Con las capitulaciones anteriores, se concluye que la compraventa estatal de bienes inmuebleses solemne por ser uno de los casos a los que se refiere el Artículo 39 de la Ley 80 de1993(…)79.(….) El avaluó catastral servirá como base para la negociación. En otros términos: seránecesario, para la celebración de la compraventa de inmuebles, el avaluó, el bien del AgustínCodazzi o bien del experto, según el caso, pero no con el carácter vinculante del máximo o elmínimo para la adquisición o venta, como lo preveían las normas anteriores. Tal vez, sirva paraestablecer la responsabilidad de los funcionarios en la celebración de los contratos (…).80.En la compraventa de bienes muebles, las entidades estatales, a partir del 28 de Octubre de1994, deben hacerlo con las personas naturales o jurídicas que figuren en el Registro deProponentes de inscritos que lleve la Cámara de Comercio de su jurisdicción (Artículo 22 de laLey 80 de 1993).81Sin embargo, tratándose de la compraventa de muebles, cuyos valores se relacionan en elparágrafo del 39 y se determinan en función de los presupuestos anuales, mencionados en elmismo parágrafo, pueden ser ordenados previamente y por escrito, por el jefe o representantelegal de la entidad estatal o por el funcionario en que se hubiese delegado la ordenación delgasto.82De la misma manera queda excluida de la forma escrita la compraventa de muebles que tengamotivo de urgencia manifiesta, declarada por administrativo, en cuyo caso bastaría laconstancia escrita de la autorización impartida por la entidad estatal contratante (….).83Venta de Muebles condicionada al Otorgamiento de Escritura Pública o PrivadaEl Art 1858 Cód. Civil: “Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas queenumeradas en el inc. 2 del presente (1857) no se reputa perfecta hasta el otorgamiento de laEscritura Pública o privada, podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorguela escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida”.84Es decir, que las partes pueden por su propia voluntad convertir en solemne un contrato deventa que a luz de los principios legales es meramente consensual.85.Artículo 1880 del Código Civil Entrega: Una obligación del vendedor, por eso no es una formade perfeccionamiento del contrato de Compraventa.Contrato de Compraventa: Cosa- Precio = Se Perfecciona79 José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería edicionesdel profesional LTDA. 2008 P 4180 José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería edicionesdel profesional LTDA. 2008 P 4381 José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería edicionesdel profesional LTDA. 2008 P 43.82 Ibídem83 Opt. Cit.84 César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 22.85 Ibídem 25
  26. 26. Obligaciones del Vendedor: Entregar- Sanear Diferente (=/=)Obligaciones del Comprador: Pagar el PrecioNo hay contrato de Compraventa de bienes raíces, la constitución de servidumbres y lasucesión hereditaria, sino se “otorga”, en otras palabras es protocolizar la Escritura Pública.86.Prueba del Contrato de CompraventaCuando el contrato de compraventa es solemne, su existencia no puede ser demostrada sinocon la exhibición pública en que conste. Ninguna otra prueba puede suplirse esa escritura.87A falta de documento, el interesado no puede demostrar el contrato sino con prueba deconfesión. 88El Código Procedimiento Civil dejo a un lado el sistema de tarifa legal de prueba y tiene encuenta el de la apreciación de la pruebas conforme a las reglas de la sana crítica. 89ETAPAS DE PERFECCIONAMIENTO DE LA ESCRITURA PÚBLICA:1. Recepción: Es la percepción de las declaraciones que se hacen ante el notorio, en últimas es la manifestación de lo que las partes quieren.2. Extensión: Imprimir en papel notarial.3. Otorgamiento: Es la manifestación de los otorgantes en relación con el contrato celebrado. Es la firma de las partes en relación con el documento que ha sido extendido, cuando se firma es que está de acuerdo con lo que está escrito. Aquí todavía no hay Escritura Pública, porque no se ha protocolizado.4. Autorización: Es la firma del notario en prueba de que se han cumplido las demás etapas y ordena:5. Protocolizar: Insertar en el protocolo (Libros que se confirman con los documentos quefirma el notorio), protocolizar es guardar en la notaria el documento original.El contrato de Compraventa de bienes raíces, si no hay Escritura Pública no hay Compraventa,porque es un requisito de formalidad.DOBLE FUNCIÓN DE LA ESCRITURA PÚBLICA: 1. Es un medio de prueba.86 Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004 P32 y 3387 César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 24.88 César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 25.89 César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 26. 26
  27. 27. 2. Es una solemnidad sin la cual no existe el acto.Escritura Pública: Se demuestra que soy comprador, cuando hay protocolización de la misma.Certificado de Tradición: Se demuestra que soy Propietario.No todos los actos son solemnes, hay actos que son consensuales pero las partes lo puedenvolver solemnes.Artículo 1858 del Código Civil:Da la oportunidad de retractarme, mientras una parte no cumpla la solemnidad, cuando laspartes fijan un acto por Escritura Pública, se vuelve el contrato consensual en formal, porejemplo: (X) quiere comprar a (Y) un carro y le pide que sea por Escritura Pública.Se pueden dar más requisitos de los que exige la ley, pero no se pueden quitar.COSTAS DE LA ESCRITURA PÚBLICA:Artículo 1862 del Código Civil:Las partes pueden estipular lo que a bien tengan respecto a la proporción en que habrán deconcurrir para el pago de esos gastos, e inclusive pueden convenir en que dichos gastos corranpor cuenta de solo una de ellas. Pero si nada estipulan al respecto, entonces la ley entiendeque deben concurrir a ese pago por mitad.90Gastos en que incurren en el otorgamiento y la protocolización de la Escritura Pública, seestablece que salvo acuerdo de las partes, esas costas se deben pagar por partes iguales entrecomprador y vendedor. Se deja libertad para pactarse lo contrario, pero con un sentidoconvencional.91La Ley 39 de 1980, en su Artículo 14: “Los derechos de registro de las escrituras de venta yotros contratos los pagaran los vendedores u otorgantes de tales escrituras, a no ser que laspartes hayan convenido expresamente otra cosa”. No obstante, se ha generalizado y aunconsolidado la costumbre de que este impuesto lo paguen las partes, por mitad.92De esta manera se estableció que los gastos de registro son por cuenta del vendedor, estopuede ser modificado por el querer de las partes.93Hay disposición legal algunos gastos están a cargo del vendedor: 5. Pago de Impuestos 6. Impuestos de Retención en la Fuente90 César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 29.91 José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería edicionesdel profesional LTDA. 2008 P 58.92 César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 29.93 José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería edicionesdel profesional LTDA. 2008 P 58. 27
  28. 28. Ejemplo: Contrato de Compraventa de un inmueble por $60.000.000, el impuesto de retenciónen la fuente se paga $600.000, derechos notariales $250.000+ copias, etc. para un total de$900.000.El vendedor le dice al comprador 50%, pero el ESTATUTO TRIBUTARIO dice que los $600.000,debió haberlos pagado el vendedor.Artículo 14 de la ley 39 de 1890: vigente establece que los gastos de tradición estarán a cargodel vendedor.Modalidades de la CompraventaReglas Generales: Según el Artículo 1863 del código civil, la venta puede ser: pura y simple obajo condición suspensiva o resolutoria; puede nacer a plazo para la entrega de la cosa o delprecio y puede tener por objeto dos o más cosas alternativas.Las otras modalidades, como la venta con arras, al peso, cuenta o medida, a prueba, sobremuestras, se rigen por las normas especiales.Compraventa con Arras:(….) Constituían la prueba de su celebración. Inicialmente era un anillo – annulus- que debíaexigir el comprador como manifestación de querer el contrato y como prueba de sucelebración (…)94Las arras podían servir como medio de garantía de la celebración de un contrato, peroconfiriendo la oportunidad para que las partes se retractaran o deshicieron su acordado (…)95Dadas las arras como garantía de la celebración o ejecución del contrato, podían las partes,durante el tiempo de vigencia del pacto, desistir del contrato, perdiéndolas quien las dio oentregándolas dobladas quien las recibió. Todo volvía al estado anterior (…)96Las arras sirven97: 1. Como prueba de la celebración del contrato. 2. Como garantía de la celebración.Definición94 José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería edicionesdel profesional LTDA. 2008 P 44.95 José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería edicionesdel profesional LTDA. 2008 P 44.96 Ibídem97 Opt. Cit. 28
  29. 29. Consisten en dinero u otras cosas muebles que se dan en garantía de la celebración delcontrato, o son parte del precio que se da en señal de quedar convenidas las partes. (Artículo1859 del código civil).En otras palabras no son más que una suma de dinero o cosa que acuerdan las partes comoprueba para: 1. Tener la certeza de que el negocio se va a realizar 2. Posibilidad de retractarseClasesLas Arras pueden ser de 2 clases de acuerdo con su finalidad: 1. ARRAS CONFIRMATORIAS: Se encuentran reguladas en el Artículo 1861: “Si expresamente dieran arras como parte del precio o como señal de quedar convenidos los contratantes, quedara perfecta la venta”. Constituye un signo ostensible o prueba de la celebración del contrato de venta. Las partes quieren el negocio jurídico; dan las arras como parte del precio o como señal de quedar convenido el contrato. No pueden retractarse o arrepentirse.98En otras palabras permiten asegurar el contrato, hacen parte del precio y por esta razón no sevan a perder.Las Arras que se dan no son garantía del contrato de compraventa, sino señal inequívoca deque la venta se celebró y por lo tanto ninguna de las partes tiene facultad para retractarse.Las que se dan como parte del precio, o como señal de quedar convenidos los contratantes seencuentra regulado en el Art 1861: “Si expresamente se dieren las arras como parte del precio,o como señal de quedar convenidos los contratantes, quedará perfecta la venta, sin perjuiciode lo prevenido en el Art 1857 inc2”. Estas son las denominadas “arras confirmatorias”. Lasalvedad que hace el art en su parte final es explicable, pues tratándose de compraventasolemne es natural que la simple estipulación de arras confirmatorias no haga perfecta laventa, sino el otorgamiento de la Escritura Pública respectiva.99En este caso, pues el contrato es definitivo y ninguna de las partes puede retractarse de él sinincumplir lo pactado y hacerse acreedor a las a sanciones consiguientes, la indemnización deperjuicios entre ellas.100 - El Art 1861 inc. 2: “No constando algunas de estas expresiones por escrito, se presumirá de derecho que los contratantes se reservan la facultad de retractarse, según los dos arts. precedentes”. Por consiguiente, si el contrato se guarda silencio acerca del sentido de las arras o si no se emplean las expresiones de que trata el inc. 1 del Art 1861, u otras que tengan la misma significación, la ley presume de derecho, esto es, sin admitir prueba en contrario, que las partes se han reservado el derecho de retractarse.10198 José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Librería edicionesdel profesional LTDA. 2008 P 46.99 César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 28.100 Ibídem101 César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 29. 29
  30. 30. EfectosLas arras confirmatorias no permiten el desistimiento. Cuando se dan como parte del precio,que es la forma más frecuente en los negocios, o como señal de quedar convenidos en elcontrato, el acto jurídico es perfecto y debe cumplirse. No puede ninguna de los otorgantesalegar que dio las arras para permitir el arrepentimiento. Si no quiere cumplir el contrato, laparte lo puede obligar judicialmente a su cumplimiento. O bien puede pedir su resolución. Notiene ningún medio de excepción o de defensa con las arras confirmatorias para pretenderdejar sin efecto el contrato celebrado. No podrá manifestar que las pierde si las dio, o lasentrega dobladas. Es decir no ofrecen la oportunidad de retractación o se cumple o se resuelvepero por la vía judicial y en ambos casos con indemnización de perjuicios (….).102Para que las Arras que se den sean parte del precio se necesita: - Que las partes lo convengan expresamente - Que este convenio conste por escrito. Si así no fuere, “se presumirá de derecho que los contratantes se reservan la facultad de retractarse”. (Artículo 1861 inciso 2° del código civil) - En conclusión, las Arras en garantía son la regla general. Para que sean parte del pago del precio es necesario un pacto expreso y escrito. 2. ARRAS PENITENCIALES: Se encuentra regulado en el Artículo 1859 del código civil: “Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebración o ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podrá retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndolas y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas”.Cuando se dan las Arras como garantía de la celebración o ejecución de la compraventa, laspartes no están ligadas definitivamente porque cualquiera de ellas podrá retractarse.Las partes para no realizar el contrato, se imponen arras para forzar a la otra parte a quecumpla.Las que se dan como garantía de la celebración o ejecución del contrato: se encuentranreguladas en el Art 1859 Cód. Civil. “Si se vende con arras esto es, dando una cosa en prendade la celebración o ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podráretractarse; el que ha dado las arras, perdiéndolas, y el que las ha recibido, restituyéndolasdobladas”.103En este caso el contrato no es definitivo. Porque precisamente cada una de las partes quedacon la libertad para retractarse de lo pactado.104.¿Hasta cuándo puede tener lugar el ejercicio del derecho de retractarse?Esto se resuelve de acuerdo al Art 1860 Cód. Civil: “Si los contratantes no hubieren fijado plazodentro del cual puede retractarse, perdiendo las arras, no habrá lugar a la retractación después102 José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Libreríaediciones del profesional LTDA. 2008 P 47.103 César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 26.104 Ibídem 30
  31. 31. de los 2 meses subsiguientes a la convención, ni después de otorgada la Escritura Pública deventa o de principiada la entrega”.105De acuerdo con el art anterior, las partes quedan en libertad para señalar el plazo dentro delcual pueden retractarse.106El derecho a la retractación también se extingue y no puede ejercerse en el caso de que hayaprincipiado la entrega de la cosa vendida, pues es este evento la parte vendedora al entregar yla parte compradora al recibir, están prácticamente ejecutando el contrato, lo que significauna renuncia a la facultad de retractación.107Mediante el otorgamiento de la Escritura Pública pertinente, ya no podrán retractarse porqueel cumplimiento de la promesa implica renuncia a la retractación108.Con las Arras penitenciales no se puede confundir con la cláusula penal. Las arras penitencialesno constituyen resarcimiento que una de las partes abone a la otra por incumplir el contrato,dado que la retractación que las origina no significa en modo alguno las observancia anticontractual, sino todo lo contrario, el ejercicio de un derecho contractual legítimo. Tales arrasno son otra cosa que la compensación o precio que se paga como contraparte del derecho asepararse unilateralmente del contrato. En la cláusula penal, en cambio, se trata de unaindemnización consecuencial a un auténtico incumplimiento del contrato.109Plazo de Retractación: a. La facultad puede ejercitarse dentro del plazo fijado por las partes y a falta de esta estipulación, el plazo es de 2 meses contados desde la convención, pueden dejar sin eficacia la venta o la promesa de venta, volviendo todo al estado anterior; es una resolución extrajudicial de contrato. 110 b. La facultad de retractarse puede extinguirse antes de dichos plazos cuando el contrato se reduce a Escritura Pública o ha empezado la entrega de las cosas. (Artículo 1860 del código civil).Presunción de Arras de Retractación o PenitencialesCuando no cuenta a que título se dan las arras, si como garantía de la celebración, o si comoparte del precio o como señal de quedar convenido el contrato, al artículo 1861 del códigocivil, inciso final, consagra una presunción de derecho en el sentido de que las arras sonpenitenciales o de retractación. Dice la norma citada:105 César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 27.106 Ibídem107 César Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá: Editorial Temis S.A. 2008. P 27.108 Ibídem109 Opt. Cit.110 José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Libreríaediciones del profesional LTDA. 2008 P45. 31
  32. 32. “No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumirá de derecho que loscontratantes se reservan la facultad de retractarse”.111Las Arras en la promesa de compraventa.(…)Tanto las arras penitenciales, o de desistimiento, o retractación se pueden pactar en lapromesa de compraventa (….).112“La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que concurran lascircunstancias siguientes”113: a. Que la promesa conste por escrito. b. Que la promesa contenga un plazo. c. Que se determine de tal suerte el contrato que para perfeccionarlo sólo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales (…).Las Arras en Opción de Compra - En la opción o promesa unilateral de compra no se pueden dar las arras, porque contrarían la naturaleza misma del acto. En la opción se confiere la oportunidad al acreedor para admitir libremente si celebra o no el contrato, es decir, que el negocio queda sometido a una condición: la decisión del acreedor. Mal podría convenirse que se pacten arras penitenciales para arrepentirse, cuando la facultad existe para uno de los otorgantes.114La promesa unilateral de contrato, el contrato de opción y el derecho de opción son nocionesequivalentes. Es necesario precisar que se trata de un contrato celebrado entre dos partes, delas cuales una sola se obliga. La otra queda libre y puede celebrar o no el contrato a que serefiere la promesa. Tiene la opción de contratar o no, y de ahí el nombre de esta institución. Sidecide contratar debe expresar su voluntad en tal sentido y su contra parte queda obligada. ElContrato debe celebrarse.Ejemplo: “A” promete vender su casa a “B” si éste decide comprarla. Al hacer “B” uso de laopción de compra, “A” está obligado a venderle la casa.115Las Arras en la Compraventa Comercial - Dispone el Artículo 866 Código de Comercio: “Cuando los contratos se celebren con arras, esto es, dando una cosa en prenda de su celebración o de su ejecución, se entenderá que cada uno de los contratantes podrá retractarse, perdiendo las arras el111 José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Libreríaediciones del profesional LTDA. 2008 P 47.112 José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Libreríaediciones del profesional LTDA. 2008 P 52.113 José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Libreríaediciones del profesional LTDA. 2008 P 53114 José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Libreríaediciones del profesional LTDA. 2008 P 56.115 Alberto Tamayo Lombana, El contrato de compraventa su régimen civil y comercial, Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA.2004P 54. 32
  33. 33. que las haya dado o restituyéndolas dobladas que el que las haya recibido… Celebrado el contrato prometido o ejecutada la prestación objeto del mismo, no será posible la retractación y las arras deberá imputarse a la prestación debida o restituirse, si fuere el caso”.Tal como se concibieron las arras comerciales, únicamente se desprenden las de retractación openitenciales, con prescindencia de las confirmatorias (…)116Pero no señala el término para ejercerse el retracto, que hay que determinarloconvencionalmente, ya que el vacío legal es ostensible (…)117.Convenidas las arras, sea cual fuere la expresión que se adopte, tendrá el carácter depenitenciales, por ser la que admite el código de comercio118.PROMESA =/= CONTRATO - Promesa: En materia civil, no es jurídicamente hablando lo mismo promesa, que hace mención a poder realizar una acción. - Contrato: Acuerdo de voluntades generador de obligaciones de Dar, Hacer, No Hacer.La Promesa está consagrada como Verdadero Contrato en el Artículo 1611 código civil-Artículo 89 de la Ley 173/87.Promesa de Compraventa: Es el contrato de promesa, aquí los contratantes prometen Realizarun Contrato, surge una obligación.Ofertar o Proponer, no es Promesa. En materia mercantil, el contrato es consensualontológicamente simplemente al civil.Artículo 861 Código de Comercio: La obligación de hacer (de realizar algo) conlleva a que lasformalidades se cumplan al respecto del contrato convenido, más no de la promesa, pero laspromesas no deben constar por escrito.En materia civil deben cumplirse ciertas formalidades respecto del contrato convenido,porque de lo contrario no se perfecciona. EL CONTRATO DE PROMESA: Definición 1: Convenio de 2 o más personas por el cual se obligan dentro de cierto plazo o en el evento de una condición a celebrar un contrato. Definición 2: Contrato preparatorio en virtud del cual 2 o más o partes se obligan a celebrar un contrato determinado al vencimiento de un plazo o al acaecimiento de una condición. La promesa bilateral de contrato es un verdadero contrato. Por medio de él las partes se obligan a celebrar un contrato posterior, un segundo contrato. Se ha establecido que la116 José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Libreríaediciones del profesional LTDA. 2008 P 56.117 José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá: Libreríaediciones del profesional LTDA. 2008 P 57.118 Ibídem 33

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