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La empresa reflexiones sobre lA unificación

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  • 1. Fecha de recepción: 9 de noviembre de 2010 / Fecha de aprobación: 7 de febrero de 2011 Privado Reflexiones sobre la unificación de Civil y comercial. La cisg como criterio aconsejable Juliana de Valdenebro Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Privado N.o 45 Enero - Junio de 2011. ISSN 1909-7794
  • 2. Reflexiones sobre la unificación de Civil y comercial. La cisg como criterio aconsejable Juliana de Valdenebro Resumen AbstractLos sistemas jurídicos que regulan una socie- While regulating society, juridical systems aredad constantemente afrontan el reto de res- constantly challenged to respond to the changesponder a los cambios que ocurren en ésta. De- that the former faces. The system must try toben lograr mantener la vigencia, aplicabilidad y maintain the applicability, relevance, and effec-eficacia de sus normas. Partiendo de ese este tiveness of its norms. For this reason, this articlehecho, el presente artículo propone un cambio proposes a modification of our juridical system,dentro del ordenamiento jurídico colombiano, el seeking a redefinition of the bases of our priva-cual implicaría replantear parte de las bases de te law in order to achieve its modernization andnuestro derecho privado para efectos de lograr harmonization with international parameters.su modernización de acuerdo con los paráme-tros internacionales que actualmente existen. In this vein, the article develops mainly two su- ggestions, namely, (i) unification of the Civil andCon esto, el artículo desarrolla principalmente Commercial regime in one code; and (ii) incor-dos propuestas, a saber: i)  la unificación de los poration into our system of some of the privateCódigos Civil y Comercial; y ii) la integración a law principles that have been admitted interna-nuestro sistema de algunos principios de Dere- tionally, and that are reflected in the Conventioncho Privado que han sido acogidos por la comu- of International Sales of Goods.nidad internacional, y que pueden ser encontra-dos en la Convención de Compraventa Interna- Keywords: unification, civil and commercial re-cional de Mercaderías. gime, convention of international sales of goods,* Abogada Magna Cum Laude Universidad de Los Andes, 2010.
  • 3. Palabras clave: unificación, régimen civil y co- modernization of Colombian private law, passingmercial, convención de compraventa internacio- of risk in Colombian, civil code, passing of risk innal de mercaderías, modernización de derecho Colombian commercial code, passing of risk inprivado colombiano, régimen de riesgos en el the CISG, breach of contract, fundamental brea-código civil, régimen de riesgos en el código de ch of contract, avoidance of the contract, offer,comercio, régimen de riesgos en la CISG, incum- acceptance, formation of the contractplimiento contractual, incumplimiento esencial,resolución del contrato, oferta, aceptación, per-feccionamiento del contrato.
  • 4. SumarioIntroducción - I. LA NECESIDAD DE UNIFICAR EL RÉGIMEN GENERAL DEO BLIGACIONES Y CONTRATOS - A.Generalización del derecho mercantil o la comercialización del derecho privado - B. Limites entre los códigos- C. Fraccionamiento del derecho comercial - D. La unificación en derecho comparado - E. Conclusión - II.PROPUESTA DE UNIFICACIÓN: INTEGRAR ALGUNOS PRINCIPIOS DE LA COMPRAVENTA INTERNACIONAL DEMERCADERIAS - A. La cisg como lex mercatoria - B. La cisg y su influencia en los derechos internos - C. Lacisg como via para integrar principios de derecho anglosajon - D. La cisg más alla del contrato de compra-venta - E. Integrar la cisg para evitar el “forum shopping” - F. Conclusiones - III. LOS PRINCIPIOS DE LA CISGQUE SE PROPONEN COMO GUÍAS DE LA UNIFICACIÓN - A. El incumplimiento contractual - 1. Incumplimientocontractual en Colombia - 2. Incumplimiento en la cisg - 3. Resolución del contrato - 4. Indemnización de per-juicios - 5. Obligación de mitigación de daños - 6. Conclusión sobre el incumplimiento contractual - B. Teoríageneral de riesgos - 1. El problema sobre quién debe asumir los riesgos - 2. Teoría general de riesgos en elsistema jurídico colombiano: Los regímenes comercial y civil - 3. Conclusiones sobre el régimen de riesgos -C. Momento de perfeccionamiento del contrato, oferta y aceptación - 1. Sistemas para determinar efectos dela oferta y la aceptación - 2. Oferta - 3. Aceptación - 4. Conclusiones sobre el momento de perfeccionamientodel contrato - IV. CONCLUSIONES - Bibliografía
  • 5. Introducción de que ésta se dé a partir del estudio de los Reflexiones sobre la unificación de Civil y comercial. principios que, en las últimas décadas, se hanEl sistema jurídico bajo el cual se regula una decantado y acordado internacionalmente. Lasociedad afronta constantemente el reto de res- importancia de tener en cuenta los parámetros La cisg como criterio aconsejableponder a los cambios que ocurren en ésta, ya internacionales reside en el lograr disminuir alque debe lograr mantener su vigencia, aplicabili- máximo las barreras legales que existen entredad o su eficacia. Los agentes que actúan dentro diferentes sistemas jurídicos y tener como refe-del sistema son esenciales en esa tarea, pues rente conceptos jurídicos apropiados para lasdeben proponer herramientas que evalúen y ac- dificultades que plantea el tráfico económicotualicen las normas del ordenamiento, así como moderno. Con ello se armonizaría nuestro dere-procurar no estancarse en la posición cómoda cho interno tanto con el derecho comercial in-de evitar cuestionar los principios arraigados de ternacional como con otros sistemas diferentesla tradición solo porque éstos sean los que siem- al nuestro que han adoptado internamente esaspre se usaron. Son los principales actores para instituciones jurídicas por considerarlas las me-estudiar si dichos principios responden o no a jores disponibles.la las necesidades actuales y, de no ser así, sulabor es encontrar una propuesta que sí lo haga. Esos principios se pueden encontrar en instru- mentos como la Convención de CompraventaPartiendo de ese deber, el presente artículo pro- Internacional de Mercaderías (en adelante cisg),pone un cambio dentro del ordenamiento jurí- y por consiguiente este artículo la propone comodico que representaría replantear parte de las criterio aconsejable para la unificación.bases del derecho privado colombiano. Pues,ante los cambios que se han presentado en el Para desarrollar la propuesta primero se pre-mundo por fenómenos como la globalización, la sentarán, de manera concisa, los argumentosexpansión de mercados y la economía de ma- que existen a favor de la unificación de civil ysas, se considera importante evaluar la posibili- comercial. En seguida, se esboza el sustentodad de modificar algunos aspectos del derecho para que la unificación se haga utilizando la cisgcivil y comercial que, ante los cambios, pueden como punto de referencia. Por último, en un ter-haber perdido vigencia. El primer aspecto cuya cer aparte, se presentan en concreto ejemplosreforma se propone es la forma en la que se re- de conceptos de la cisg que serían un aporte a lagula el derecho privado, que debería producir modernización del ordenamiento colombiano, siuna unificación de los Códigos Civil y Comercial este se llegara a unificar algún día. Estos son: i)por lo menos en el aparte del régimen general el incumplimiento contractual, noción de la cualde obligaciones y contratos. se derivan aspectos como la el incumplimiento simple diferenciado del esencial, la resoluciónSin embargo, el verdadero avance jurídico esta- extrajudicial del contrato y la obligación de mi-ría en la forma en la que se puede dar dicho tigación de daños en cabeza del acreedor; ii)proceso de unificación. Se plantea la posibilidad la teoría de riesgos, teniendo en cuenta la dis- Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45 5
  • 6. paridad y desorden legislativo existente en Co- siste en unificar estas ramas, dando primacíaJuliana de Valdenebro lombia sobre el tema, y se propondrá adoptar a los conceptos de la cisg como parámetros de la regla de la cisg al considerar que ésta es la referencia y como vía para solucionar los proble- solución jurídica más eficiente y desde el punto mas que la doble regulación presenta. de vista de la valoración económica del riesgo; y iii) el régimen de la oferta y la aceptación en lo I. LA NECESIDAD DE UNIFICAR EL concerniente al momento en el que cada uno de RÉGIMEN GENERAL DE estos actos debe surtir sus efectos. OBLIGACIONES Y CONTRATOS La razón por la cual, entre todos los aspectos que regula la cisg, se escogieron estos tres te- La existencia de regulaciones independientes mas radica en que cada uno de estos puede ser para el derecho civil y el derecho comercial en un aporte a la solución de problemas creados los países de tradición franco-germánica tiene por la regulación colombiana actual del régimen una fundamentación histórica. La forma en la general de obligaciones y contratos. En lo que que nació el derecho mercantil, regulando los concierne al incumplimiento contractual, la cisg actos de los comerciantes, como normatividad puede ayudar a renovar las nociones civiles so- especial y separada del ius comune, implicó bre el tema de tal forma que el resultado sea la creación de la dicotomía que hoy en día aun una sola norma armónica con otros sistemas ju- subsiste en la mayoría de las legislaciones2. Co- rídicos y con el derecho internacional. En cuanto lombia es uno de aquellos países en los que se a la teoría general de riesgos, la norma de la cisg mantiene una regulación mediante codificacio- se propone como salida para evitar los proble- nes separadas, a saber, mediante el Código Civil mas que tiene la doble regulación de esa cues- y el Código de Comercio. tión. Por último, sobre la oferta y la aceptación, al mostrar la migración de la regulación comer- No obstante, ya desde finales del siglo xix, Cesa- cial a actos civiles, se formula la posibilidad de re Vivante, en Italia, es tal vez el mejor expositor consagrar un único sistema como el presente de los primeros intentos por convencer a los ju- en la Convención, que sea acorde con una técni- ristas sobre la necesidad de unificar. Su influen- ca legislativa que no induzca a los errores como cia fue determinante para que en 1942 se logra- la actual lo hace. ra aprobar el Código Único italiano en su país3. Para concluir esta introducción, se puede decir El presente capítulo expone algunos argumen- que hoy en Colombia existen en general tres re- tos que sustentan la importancia de dar el paso gímenes: el civil, el comercial y el internacional, puesto que Colombia ha adoptado la Conven- ción1. La propuesta que aquí se presenta con- 2 MEZZERA ALVARES, Rodolfo, Curso de derecho comercial, tomo I, Montevideo: Acali Editorial, 1978, p. 35. 1 Aprobada mediante la Ley 518 de 1999, y Sentencia C-520 de 1999, 3 MANTILLA MOLINA, Roberto L. Derecho mercantil. México: Editorial Corte Constitucional. Porrúa, 1982, p. 31. 6 Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45
  • 7. hacia un código único de derecho privado. Se tar leyes propias para el comercio, formalmente Reflexiones sobre la unificación de Civil y comercial.desarrollarán algunos de los factores que, des- separadas de la legislación civil?”7.de Vivante hasta hoy en día, se han señaladocomo razones para la unificación. El fenómeno Los argumentos que se presentarán a continua- ción responderán a esa pregunta en el sentido La cisg como criterio aconsejablede la generalización del derecho mercantil, lascríticas existentes a la definición de aplicabili- de que es inconveniente e innecesario mante-dad de un código y otro, los problemas que pue- ner una dicotomía legislativa, independiente-den suscitar los casos de doble regulación de mente de que se trate de materias que se pue-una misma materia, y finalmente el fracciona- den estudiar separadamente.miento del derecho comercial, son entre otros,el sustento para proponer la unificación. A. Generalización del derecho mercantil o la comercializaciónPara comenzar, se dice que el derecho comer- del derecho privadocial es diferente del derecho civil, sin embargono está completamente aislado de éste, pues El primer sustento a favor de la unificación seexisten varias normas comunes a ambos4. Con- basa en la observación de los mercados de bie-ceptos como los fundamentos de obligaciones, nes y servicios actuales, y en concreto en el es-la teoría del acto jurídico o el incumplimiento tudio de cuál es la forma del derecho mercantilcontractual, y en general lo relacionado con los y quiénes son los sujetos que lo utilizan. La tesisprincipios básicos del derecho privado son cla- principal de este argumento insiste en aceptarramente unos de aquellos elementos comunes que la forma en la que se maneja el mercado ytanto al derecho civil como al comercial.5 “los métodos modernos de comunicación y de transporte difunden, entre todos, los procedi-Si se parte de la base de que “el derecho civil mientos y costumbres mercantiles”8. Es decir,y el mercantil forman lo que tradicionalmen- que se habría producido una aplicación genera-te se ha venido llamando derecho privado; [...] lizada del derecho comercial, de tal forma quela indudable afinidad de ambas ramas del de- las figuras civiles tendrían hoy un campo de apli-recho, [...] plantea el problema de sus relacio- cación bastante reducido.nes mutuas”6. Dicha afinidad implica que si semantiene una codificación separada se deben Obviamente, en los ordenamientos jurídicosestablecer los límites de los actos que se han donde existe una dicotomía legislativa entrede sujetar a cada regulación. Esto suscita, por el derecho civil y el derecho comercial se hanlo menos una pregunta, a saber, “¿conviene dic- creado varios criterios para decidir de manera objetiva cuál de los dos códigos ha de regular un acto en específico. Teorías como la del acto de4 MEZZERA, óp. cit.,, p. 345 Ibid. 7 Ídem., p. 26.6 MANTILLA, óp. cit., p. 25 8 Ídem., p. 31 Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45 7
  • 8. comercio o el criterio de empresa son algunas en el derecho mercantil se extienda a todos losJuliana de Valdenebro de las que explican la forma de diferenciar un ámbitos de la sociedad en un fenómenos de acto mercantil de uno civil. Asimismo, en el caso ‘generalización’”10. de Colombia el mismo Código de Comercio con- sagra criterios como el mixto o el de conexidad Sin necesidad de hacer un estudio extensivo, es como factores que llevarían a concluir de mane- claro que el fenómeno de la globalización, muy ra directa la mercantilidad de un asunto. avanzado en la actualidad, que ha implicado la transnacionalización de las empresas y la multi- No obstante, el fenómeno de la generalización plicación de los mercados de bienes y servicios, es tal que “los criterios mencionados, que son es un factor que reafirma el argumento expues- propios de un sistema de dicotomía del derecho to por Vivante y Garrigues. privado y buscan dar especialidad a la materia mercantil, no ha impedido que se produzca la Así, ‘comercialización del derecho privado’, es de- la creciente expansión del derecho comercial, cir, un predominio del ordenamiento mercantil [...] lo lleva a invadir terrenos que antes esta- sobre el civil en la operaciones jurídicas que se ban reservados al derecho civil. Las negocia- celebran con ocasión de la actividad económi- ciones entre los particulares con respecto a los ca. Dicho fenómeno también ha significado que bienes y especialmente a los bienes muebles, muchas instituciones jurídicas que inicialmente todo el trafico general de los negocios, es lenta- se crearon exclusivamente para los negocios mente absorbido, cada vez más en mayor pro- mercantiles, se han generalizado, volviéndose porción, por el derecho comercial. El derecho comercial se va haciendo general en todos los comunes a todo tráfico económico” 9. negocios entre particulares. El derecho civil se va comercializando. Y esto hace desaparecer Ese criterio de expansión del derecho mercantil la necesidad de la división que imperaba hasta fue uno de los primeros argumentos utilizados ahora en el derecho privado.11 por Vivante para defender la unificación. La teo- ría de Vivante se basa en aceptar que la econo- Con esto, el primer argumento a favor de la uni- mía de las transacciones en masa implica una ficación se basa claramente en la falta de la reproducción inmediata de los actos mercanti- necesidad de mantener la dicotomía, pues si ya les, de tal forma que, aun aplicando los criterios existe una generalización de la aplicación de los de delimitación, la mayoría de los actos celebra- actos que se deben regir por el derecho mercan- dos están cubiertos por el derecho comercial. til no se justifica mantener el derecho civil reza- La misma tesis fue retomada por el doctrinante gado a unos pocos actos. Garrigues, al concluir que “el tráfico de masa con el público que los caracteriza hace que hoy 10 GARRIGUES, Joaquín, Curso de derecho mercantil, tomo I, Bogotá: 9 CASTRO, Marcela., Algunas reflexiones en torno a la propuesta de re- Temis, 1987, p. 32. forma del Código de Comercio Revista de Derecho Privado nº14. Bogo- tá: Universidad de los Andes, junio, 1994. p. 201. 11 MEZZERA, óp. cit., p 35 8 Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45
  • 9. En el caso específico de Colombia, el artículo La diferenciación se hace aun más inútil cuando Reflexiones sobre la unificación de Civil y comercial.822 del C.Co hace una remisión expresa las nor- la diferencia se presenta en la parte del régimenmas sobre obligaciones y contratos del Código general de obligaciones. Es en este aspectoCivil, y determina que todas estas serán aplica- donde la especialidad del derecho mercantil ya La cisg como criterio aconsejablebles a los actos de comercio mientras no sean no es argumento para mantener la dicotomía.contrarias a sus disposiciones especiales. Por Las normas novedosas del régimen de obliga-ende, como sostiene Marcela Castro, se debe ciones y contratos del Código de Comercio bienconcluir que “la mayoría de los actos y contra- pueden hacerse extensivas al Código Civil, sintos de la vida moderna son comerciales, pero que esto implique introducir elementos que noparadójicamente terminan siendo gobernados sean acorde con la práctica de los particularesen una porción muy significativa por el derecho que no ejercen actos de comercio.civil. ¿Será entonces lógica y útil la dicotomía?Definitivamente no en mi opinión”12. Por ejemplo, la aplicación de especialidades como la ineficacia como sanción concreta y par-En otras palabras, si bien de acuerdo a los crite- ticular del Código de Comercio –que no se deberios de mercantilidad gran porción de los actos confundir con la ineficacia general que generacelebrados se deben regir por el C.co, aspectos cualquier sanción al acto jurídico dentro en eltan importantes como su perfeccionamiento, el C.C– implica la necesidad de hacer un estudiorégimen de la modalidad de sus obligaciones, o tedioso del que se podría prescindir fácilmenteel incumplimiento, terminan siendo gobernados en caso de haber unificación. Cabe preguntar-por el C.C. Lo anterior es muestra de la falta de se, qué justificación puede existir para que laeficacia que conlleva la dicotomía de regulación, ineficacia como sanción particular se aplique enpues no tiene sentido mantener una diferencia- derecho comercial y no en civil, y si no sería másción si existe tanto la generalización de un lado técnico un régimen sancionatorio general paracomo una remisión por el otro. todos los actos jurídicos entre particulares.Asimismo, existen ciertas figuras del los prin- En conclusión, la forma en la que se ha vueltocipios del derecho privado que se encuentran común la aplicación de las normas comerciales,reguladas en el C.co mas no en el C.C, lo cual y la manera ineficaz de regular varios aspectoslleva no solo a la migración del derecho civil al mediante la doble reglamentación son el primercomercial, sino también a una aplicación de sustento que tiende a demostrar la falta de ne-los criterios mercantiles a los actos que aún se cesidad de mantener la dicotomía.mantienen como civiles.13 Un ejemplo claro deeste último fenómeno es el de todo el régimen B. Límites entre los códigosde la oferta y la aceptación. Los criterios de delimitación entre los códigos,12 CASTRO óp. cit., p. 202 como el acto de comercio o el criterio de em-13 GARRIGUES, óp.cit., p. 32. presa, mencionados en el argumento anterior, Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45 9
  • 10. pueden ser una fuente adicional de problemas La situación empeora cuando se presenta unJuliana de Valdenebro producto de una regulación diferenciada. Pues, supuesto de hecho regulado en ambos códigos. por más claras que sean las reglas de aplica- Esta doble regulación bien puede ser contradic- ción de uno u otro código, no dejan de existir zo- toria entre sí, o simplemente repetitiva, siendo nas grises problemáticas que dejan cada cues- problemáticos ambos escenarios. En el caso de tión abierta a las interpretaciones de un juez o a Colombia, a título de ejemplo está lo ocurrido conveniencia de cada parte.14 con la promesa de contrato, regulada detallada- mente en el C.C con varios requisitos, y escue- Es decir, “hay territorios del derecho civil que tamente mencionada en el C.Co. Esta técnica han sido y serán siempre inaccesibles al dere- regulatoria generó grandes confusiones sobre cho mercantil. [...] Entre estos dos territorios las normas aplicables a las promesas comercia- vemos cómo pululan, en una especie de ‘tierra les y fue donde la jurisprudencia y la doctrina de nadie’, los actos civiles y los mal llamados tuvieron que desarrollar una regla de aplicación actos de comercio aislados, cuya calificación de los requisitos civiles a dichos contratos. Es verdadera es imposible”.15 Es en esa zona en la decir, independientemente de que existan nor- que no es posible determinar a priori, de ma- mas contrarias o complementarias, aun así la nera meramente objetiva la aplicación de uno división de legislación hace que sea “difícil con- u otro derecho, y es la zona que crea conflictos ciliar las disposiciones de ambos códigos cuan- que tienen como fuente la existencia de una do- do regulan una misma materia”17. ble regulación. Asimismo, por la forma en la que se traslapa la La presencia de una regulación que crea incerti- reglamentación de ciertos temas, según la Cor- dumbre se refleja en la existencia de una situa- te Suprema de Justicia, “puede ocurrir que una ción de inseguridad jurídica para los sujetos de disputa sobre aspectos contractuales encuen- derecho. Cuando no se esté ante una situación tre en el Código de Comercio, todo el material claramente civil o netamente comercial, se abri- normativo requerido para la realización de los rá paso a interpretaciones y a la adopción de derechos. En otros casos, se tendrá que acudir posiciones que pueden inclusive implicar dos a las disposiciones del Código Civil, para bus- soluciones contrarias para una misma situación car, o bien el complemento normativo o bien de hecho16. Esto último implicaría una posible la totalidad de las normas sobre el tema, si es violación al derecho fundamental de la igual- que llegare a faltar regulación”18. Si se lograra la dad, que en el caso de Colombia se consagra en unificación, inmediatamente se suprimiría este el artículo 13 de la Constitución Política. costo de transacción extra a la hora de decidir un conflicto entre dos partes contratantes. 14 CASTRO, Marcela, Derecho Comercial, Bogotá: Biblioteca Jurídica Uniandina, 2009, p. 135 17 MANTILLA, óp. cit., p. 28 15 Ídem., p. 30 18 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 3 de 16 óp. cit. MEZZERA p. 35 octubre de 1986, MP. José Alejandro Bonivento Fernández. 10 Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45
  • 11. C. Fraccionamiento del derecho que al ser puntuales han llevado a su vez a la dis- Reflexiones sobre la unificación de Civil y comercial. comercial persión de normas. Un ejemplo sería la reforma a las sociedades civiles, mediante la ley 222 dePor otro lado, vale la pena preguntarse si la codi- 1995, cuando se sometió a este tipo de figuras aficación tal cual como hoy en día la mantiene Co- La cisg como criterio aconsejable todo el régimen societario comercial, con lo quelombia es o no eficiente, independiente de que se acabó con una legislación diferenciada en eseno esté unificada. Se dice que “de tiempo atrás campo pero supuestamente no con la figura deviene registrándose en Colombia un fenómenos la sociedad civil. A pesar de este animo de uni-que Ascarelli definiría como el ‘fraccionamiento ficación, la reforma no dejó de fraccionar la nor-del derecho mercantil’, consistente en la regula- mativa vigente, e incentivar el fraccionamiento alción por temas que va reestructurando tanto la logar una unificación parcial sobre un sólo tema.codificación civil como la comercial del país”19.Es decir, la expedición de leyes separadas que Este argumento quiere dar a entender que lareforman y derogan aspectos independientes codificación como se mantiene hoy en día node estas ramas del derecho ha creado una dis- cumple su propósito. En vez de continuar conpersión de regulación que no propiamente es las reformas aisladas creando una situación demuestra de una buena codificación. dispersión jurídica cada vez más inmanejable, se debería hacer una reforma que redactase unDe hecho, “como es de esperarse, las sucesivas compendio normativo, unificando la legislaciónreformas no siempre han consultado la coheren- civil y comercial, y organizando simultáneamen-cia interna del código y hoy en día tenemos, aun- te el derecho privado en Colombia.que empastadas en el mismo libro, la coexisten-cia de innumerables estatutos especiales queno se armonizan entre sí, rompiendo el ideal sis- D. La unificación en derecho comparadotemático de la técnica de la codificación”20. Conesto, se cuestiona si es necesario mantener la Al hablar de unificación vale la pena traer a cola-regulación como existe a pesar de que la codifi- ción las experiencias que han tenido otros paísescación separada no cumple con su fin. Esto sus- que ya la han implementado. En esta seccióncita la posibilidad de recodificar y unificar conel fin de poder arreglar el desorden legislativo se explicarán sucintamente algunos aspectoscreado por pasadas reformas. sobre la codificación suiza, italiana y paragua- ya. Estos son los casos hito que se deben con-De hecho, ha habido reformas que han intenta- siderar, puesto que los dos primeros fueron losdo dar pasos hacia la unificación legislativa pero pioneros en proponer ese modo de legislación y la unificación aún subsiste en ambos países,19 FUENTES, Hernández, Alfredo, Anotaciones sobre la unificación y ar- mientras que el tercero es un caso de un país monización del derecho privado en Colombia. Universidad de los Andes, Revista de Derecho Privado No.27, febrero, 2002, p. 103 latinoamericano que tenía una tradición jurídica similar a la colombiana y que decidió unificar su20 CASTRO óp. cit., Algunas reflexiones en torno a la propuesta de reforma del código de comercio, p. 208. derecho privado. Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45 11
  • 12. En lo que se refiere a Suiza, el principal propó- bre obligaciones y contratos en 1985. Brasíl23 yJuliana de Valdenebro sito de la unificación era acabar con la multipli- Perú son otros dos ejemplos del abandono de la cidad de regulaciones regionales y especificida- doble reglamentación. des de la normatividad de cada cantón sobre las obligaciones y los contratos.21 Se resalta de De este rápido panorama del derecho comparado lo anterior el hecho de que en Suiza, como en sobre la posibilidad de unificación es posible ex- Colombia, no existe una jurisdicción especial traer varias conclusiones. En primera instancia, para los asuntos mercantiles. En Italia, en 1942 el común denominador entre estas experiencias en gran parte como resultado de la influencia de es que el régimen general de las obligaciones y Vivante—, el “Código italiano de 1942 [...] realiza los contratos debe tener un tratamiento unifica- la unificación por cauces modernos ya insinua- do. Aun así se mantiene una regulación especial dos por la legislación suiza. Para ello le basta para ciertos aspectos, no existe fundamento al- legislar de manera no duplicada sobre obliga- guno para que esta cuestión se encuentre regla- ciones y contratos, remitir el régimen de los tí- mentada en dos codificaciones diferentes, pues tulos de crédito al libro sobre obligaciones y el es en sí la base de todo el derecho privado y con- de sociedades al libro V [...], en el que se incluye tiene los principales principios generales. también lo que resta del antiguo ‘estatuto del En segunda y última instancia, el hecho de que comerciante.’”22. Con dichas reformas, se logró hayan existido varios países latinoamericanos, así evitar los mencionados problemas de doble incluido Colombia, donde se ha planteado va- regulación, contradictora o repetitiva, organi- rias veces la posibilidad de unificar sin que la zando de una manera mucho más coherente el propuesta haya tenido éxito, hace imperativo re- derecho privado. conocer la dificultad del proponer nuevamente Por otro lado, en varios países de Latinoamé- el dejar de lado la dicotomía. Es claro que estos rica se han elaborado proyectos de unificación ordenamientos tienen tradiciones jurídicas muy que no han tenido éxito en su aprobación por arraigadas y afirmadas en instituciones creadas los respectivos órganos legislativos o simple- en el siglo XIX, lo cual hace que el reto sea mayor mente sobre los cuales no se ha podido llegar para quien quiera proponer un cambio drástico a un acuerdo. No obstante, en Paraguay, país que implique alejarse de dichas tradiciones. Se que a consecuencia del trasplante el Código Ci- debe reconocer la importancia de ese arraigo, vil argentino mantenía en una tradición jurídica y al mismo tiempo ser capaz de reformular el parecida a la colombiana, se adoptó una legis- derecho con el fin de que este no pierda ni sus lación mediante la cual se unificó las normas so- principios tradicionales ni su vigencia en térmi- nos de eficacia. 21 LE PERA, Sergio, Cuestiones de derecho comercial moderno, Buenos 23 RUY PEREIRA, Camilo Júnior. El Código Civil brasileño de 2002, Aires: Editorial Astrea De Rodolfo Depalma y Hnos, 1974, p. 58 la empresa y la autonomía del derecho comercial, abril de 2004, En: http://www.iaba.org/LAW%20REVIEW/Camilo_Ruy_El_Cod_Civ_Bras_ 22 Ídem., p. 60 sp.htm 12 Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45
  • 13. E. Conclusión mento no sólo los principios civiles, sino que a Reflexiones sobre la unificación de Civil y comercial. medida en que se dio la ‘comercialización delTeniendo en cuenta todos los puntos de vista derecho privado’ los mismos principios comer-expuestos, considero que es preciso aceptar ciales tendieron a inmiscuirse en el ámbito civil. La cisg como criterio aconsejableque la unificación debe como mínimo existir en De acuerdo con Marcela Castro, “las disposicio-lo relacionado con el régimen general de obliga- nes especiales y novedosas que el Código de Co-ciones y contratos. Es claro que al ser el derecho mercio introdujo en materia de obligaciones (ej:comercial un derecho basado en los mismos consensualidad, etapa precontractual, repre-principios que el derecho civil no es necesario sentación, pactos en moneda extranjera, pagoque exista una diferencia de legislación, repeti- con títulos valores, consagración del enriqueci-tiva, contradictoria o vacía en ciertos casos, que miento sin causa y abuso del derecho a niveldiferencie lo mercantil de lo civil. Así “en lo que positivo, etc.) son indudablemente aplicables arespecta al derecho de obligaciones, la unifor- los negocios civiles, adquiriendo un carácter cla-midad es posible, sin distinguir su carácter civil ro de reglas de derecho común, desdibujándoseo comercial y la falta de uniformidad será solo así la pretendida diferencia de regulaciones”26.aparente mientras verse sobre materias concre-tas, pues estas siempre sufrirán la influencia de Si se ha de aceptar la idea de unificación, el pri-los principios generales, cuya unificación se fa- mer paso a dar es una legislación única sobre elcilitará con la del derecho privado”.24 régimen de obligaciones y contratos. Esta prime- ra medida permitiría aceptar la generalizaciónAsimismo, de acuerdo con Roberto Mantilla, doc- del derecho mercantil, mediante la inclusión detrinante mexicano, los principios se encuentran los principios novedosos que este trae, y la de-mucho más decantados en el ordenamiento y pendencia de esta rama en relación a los princi-por ende es poco probable que estos se vean pios básicos que consagra el Código Civil27.sometidos a cambios constantes, a diferenciade lo que ocurre con las normas concretas25. Lo Por último, no se debe olvidar que “la doctrinaanterior facilita aun más el legislar sobre este nos enseña que puede hablarse de autonomíatema sin establecer diferencias, pues no se es- con distintos significados. Principalmente: detaría asumiendo el riesgo de que el esfuerzo de autonomía legislativa, didáctica, y jurídica. Exis-unificación se viera desperdiciado tan pronto te autonomía legislativa, cuando un conjuntohubiera un pequeño cambio circunstancial que de normas jurídicas integra un cuerpo orgánico,conllevase una modificación normativa. con independencia formal, llamado por lo gene- ral un ‘código’ [...]. Existe autonomía didácticaEn el mismo sentido se puede argumentar que cuando ese u otro cualquier conjunto de normasel derecho comercial ha utilizado como funda- 26 CASTRO, óp. cit., Algunas reflexiones en torno a la propuesta de refor-24 óp. cit. MANTILLA, p. 30 ma del código de comercio. p. 203.25 Ibid. 27 Ídem., p. 211. Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45 13
  • 14. es motivo de enseñanza separada. Existe, final- teó la relevancia de este proceso en lo que co-Juliana de Valdenebro mente, autonomía jurídica o científica cuando el rresponde al régimen general de obligaciones y tal conjunto de normas se encuentra regido por contratos. Así, habiendo justificado por qué uni- unos principios generales, que le son propios. ficar, es preciso preguntarse cómo y con base Hay, pues, diversas gradaciones de autonomía, en qué se debe producir ese proceso. El presen- que van desde lo meramente formal hasta lo te capítulo intenta dar una respuesta a dichos realmente sustancial”28. interrogantes, y propone la cisg como un marco de principios jurídicos que se deberían adoptar Puede decirse que si se mantiene la división nor- para terminar con la legislación separada. mativa, el derecho mercantil es autónomo en el sentido legislativo, así como en el didáctico al Cualquiera podría considerar que proponer a la poder delimitarse como un conjunto de normas cisg como guía para determinar los mejores prin- que regula ciertas actividades específicas. No cipios aplicables a los contratos nacionales, que obstante, no tiene una autonomía jurídica cien poca o ninguna relación tienen con el comercio por ciento establecida, pues la gran mayoría de internacional, es de entrada extraño. Pareciera sus principios son aquellos adquiridos del dere- ser que el lugar natural para buscar esa guía cho civil. Por ende, mediante la unificación se unificadora no sería una convención cuya prin- mantendría la autonomía didáctica, que se le cipal pretensión es regular los contratos que, debe reconocer siempre al derecho comercial, precisamente, van más allá del régimen interno se perdería la autonomía legislativa, y se acep- de un solo país. taría sin más redondeos dependencia jurídica frente al derecho civil. Como lo expresa Vivante, No obstante, existen varias razones que permi- se acepta que “la unificación no puede ser ab- ten sustentar la importancia de acoger ciertas soluta; no que haya de subsistir íntegramente la propuestas de la cisg, a pesar de que su ámbito engorrosa dualidad”29. sea diferente al interno. Para empezar, es preciso traer a colación al- II. PROPUESTA DE UNIFICACIÓN: gunos datos sobre la acogida del tratado. Al INTEGRAR ALGUNOS PRINCIPIOS DE momento la cisg se ha ratificado por 74 países, LA COMPRAVENTA INTERNACIONAL de diversas familias jurídicas, que representan DE MERCADERIAS una gran parte del comercio internacional (más exactamente, de acuerdo Jorge Oviedo, las dos En el capítulo anterior se concluyó sobre la im- terceras partes de éste).30. Inclusive, a pesar de portancia dar pasos hacia la unificación del de- que la Convención omitió regular ciertos aspec- recho comercial y civil, y concretamente se plan- tos de suma relevancia jurídica, como la exis- 28 Ídem., p. 33. 30 OVIEDO ALBÁN, Jorge. Estudios de Derecho Mercantil Internacional. 29 MANTILLA, óp.cit., p. 29. Bogotá: Editorial Ibañez, 2009, p. 66. 14 Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45
  • 15. tencia y validez del contrato, la cisg mantiene su Es decir, el considerar la Convención como re- Reflexiones sobre la unificación de Civil y comercial.estatus como uno de los tratados de comercio flejo de la lex mercatoria implica que es unainternacional de mayor aceptación. “Para ase- muestra de un buen acuerdo internacional so-gurar el máximo apoyo para la Convención, quie- bre principios que se encuentran aceptados y La cisg como criterio aconsejablenes la elaboraron decidieron dejar estos temas arraigados en la mayoría del mundo, y que porpor fuera de la regulación de la cisg. Optaron por ende superan las barreras territoriales e ideoló-una amplia aceptación de la Convención en vez gicas entre los países.de un texto completo pero controversial.”31 Inclusive, se ha aceptado que “en este instru-Ahora bien, la simple acogida internacional de la mento convencional se encarna una importanteConvención no justifica en sí la razón por la cual función de la lex mercatoria, de la que importaes una buena opción el trasplantar al sistema al menos dejar constancia: la de ser modelo deinterno algunos de los principios jurídicos que textos normativos positivos. Y es que, al margencontiene ese instrumento. No obstante, al estu- de que la toma en consideración de esta funcióndiar con mayor detalle las formas en las que la permita proporcionar una visión más completaConvención se ha aplicado, las razones por las de las que viene desempeñando la lex mercato-cuales se dice que ha tenido tan amplia acogida ria, la CV de 1980, [...], precisamente por cons-y las teorías que han surgido alrededor de ésta, tituir una codificación de los usos, prácticas yse pueden encontrar algunos argumentos que costumbres que existían en el sector, sigue sien-sustentan la adopción de sus principios a nivel do empleada en ocasiones en calidad de tal lexinterno. mercatoria”.32 En ese sentido, la doctrina acep- ta el papel fundamental que ha jugado el instru- A. La cisg como lex mercatoria mento en mención para efectos de plasmar en principios jurídicos, comunes a diferentes siste-En primera instancia, la Convención se ha en- mas aquellas costumbres del comercio que setendido en repetidas ocasiones, tanto por la encuentran en varios sistemas jurídicos.doctrina como por la jurisprudencia internacio-nal, como un reflejo de la nueva lex mercatoria. En lo que se refiere a la jurisprudencia, no sobraEsto tiene como fundamento el comprender que traer a colación una discusión propia sobre lael instrumento demuestra un acuerdo de usos aplicabilidad de la cisg en determinados casos.y costumbres ya decantadas en el comercio, y Existe pues un número importante de laudos ar-asumidas por las diferentes tradiciones jurídi- bitrales que han determinado que algunos con-cas a modo de principios y conceptos básicos. tratos de compraventa se deben regir por la Con- vención, a pesar de que no se presente ninguno31 KROLL, Stefan, Selected problems concerning the cisg’s scope of appli- cation. En: conference celebrating the 25th anniversary of united nations convention on contracts for the international sale of goods sponsored by UNCITRAL and the Vienna International Arbitration Centre, Journal of 32 OrjUEDO, Prieto de los Mozos, Patricia. Función y Alcance de la Lex Law and Commerce, no 25, Marzo, 2005, p. 39-57. En: http://cisgw3.law. mercatoria en la Conformidad Material de Las Mercancías, Universidad pace.edu/cisg/biblio/kroll.html de Oviedo. En: http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/orejudo.html Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45 15
  • 16. de los criterios de aplicación del instrumento. indicados, al entender que en la medida en queJuliana de Valdenebro El fundamento para extender la aplicación del la Convención es el reflejo de las principales convenio está en el hecho de considerar la cisg reglas del contrato de compraventa, comunes como una muestra clara de las reglas que en a varios sistemas jurídicos, o de la costumbre general deben regir cualquier contrato de com- internacional, resulta aplicable a los contratos praventa33. En ese sentido lo que ha ocurrido es internacionales”.34 que ese “grupo de laudos arbitrales extranjeros [ha] adoptado la teoría de la aplicabilidad de la Igualmente, hay que mencionar que la compren- Convención como lex mercatoria, independien- sión de la cisg como ejemplo de los principios temente de que se presenten o no los factores generales del comercio no sólo ha sido un ele- mento analizado en arbitrajes internacionales, sino que más recientemente se ha destacado 33 No sobra traer a colación algunos de los ejemplos de este escenario. Para empezar, se encuentra en Laudo de la Cámara de Comercio Inter- en sentencias de Cortes de diferentes países. A nacional núm. 5731 de 1989, donde el tribunal encontró aplicable la cisg modo de ejemplo, en el año 2000, la Corte de a pesar de que se estuviera discutiendo un caso donde, al momento de perfeccionamiento del contrato (1979), los Estados de las partes contra- Apelación de Nueva Zelanda consideró que los tantes (Suiza y Turquía) no habían ratificado la Convención. La razón de ser de esta decisión se basó principalmente en el considerar la que principios de Unidroit y la cisg tenían “como na- cisg es el reflejo e los principio generales de comercio y por ende ha de servir como parámetro para regular una relación contractual. Así, “el turaleza el ser una reafirmación de la ley de con- tribunal encuentra que no existe mejor fuente para determinar los usos y tratos comerciales del mundo”35. Asimismo, en costumbres del comercio prevalentes que los términos de la Convención de Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías el 2005, el Tribunal de Padova en Italia36, dentro del 11 de abril de 1980, usualmente llamada Convención de Viena. Esto es así a pesar de que el país del comprador ni el país del vendedor sean del análisis para determinar la ley que había de partes de la Convención. Si lo fueran, la Convención sería aplicable a este caso como ley y no como reflejo de los usos y costumbres del co- gobernar el contrato que se discutía, hace una mercio”.(Laudo, cci, núm. 5713 de 1989.) referencia clara y concisa a la noción de la cisg Otro caso interesante para traer a colación es el resuelto por el Laudo núm. 7331 de 1994. En esta ocasión, el vendedor alegaba como aplica- como lex mercatoria37. Finalmente, la Audiencia ble la ley de su Estado, siendo que este es parte de la Convención esta podía terminar siendo la ley para regir el caso. Por su parte, el compra- Provincial de Barcelona, en sentencia de 1997, dor contestó que no existía ley específica que se aplicara al contrato en cuestión y que, por ende, el asunto se debía regir por los principios utilizó uno de los principios que contiene la Con- generales de derecho. Finalmente el tribunal consideró que “los princi- vención como elemento para reafirmar su inter- pios generales de la práctica del comercio internacional, incluyendo el principio de buena fe, deben gobernar esta disputa [...] para la presente pretación dando a entender que, a pesar de que disputa, dichos principios y usos aceptados están casi todos contenidos en la cisg [...]” (Laudo, cci, núm. 7331 de 1994) Llevando así a concluir el instrumento no fuera aplicable, al reflejar la que la Convención era la aplicable. Un argumento similar se presenta en el Laudo 8502 de 1996, cuando una vez más ante la ausencia de una costumbre mercantil sirve como ayuda interpre- cláusula que determina la ley aplicable al contrato, el tribunal recurre a buscar los principios generales del comercio para resolver la contro- versia. Esto en la medida en que en algún punto del contrato se había tomado en consideración los Incoterms 1990 y la upc 500. Para deter- 34 OVIEDO, óp. cit. p. 103 minar cuales son dichos principios recurre a la cisg y a los Principios de Unidroit, considerando ambos instrumentos como aquellos que “eviden- 35 Court of Appeal, New Zealand, Noviembre 27 de 20000, Caso: Hideo cian las prácticas del comercio internacional”( Laudo, cci, núm. 8502 de Yoshimoto v. Canterbury Golf International Ltd, en: http://www.unilex.info/ 1996). Este tipo de escenarios, donde no existe determinación de la ley case.cfm?pid=1&id=1142&do=case de contrato, y el Tribunal debe buscar indicios de la intención de las par- tes para llenar el vació, se repitió en varias ocasiones. Por ejemplo, en el Laudo de la cci núm. 9474 de 1999, las partes solo habían determinado 36 Italia, Tribunale di Padova- Sez Este. noviempre 1 de 2005, Ostroznik que la escogencia de ley debería ser imparcial, así, el tribunal retomo Savo v. La Faraona soc. coop. a r.l. En: http://www.unilex.info/case.cfm? la noción de la cisg y de los Principios de Unidroit como reflejos de la pid=1&do=case&id=1005&step=FullText. costumbre mercantil y, en ese sentido, consideró que dar aplicabilidad a estos instrumentos cumplía con la imparcialidad acordada por las partes. 37 16 Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45
  • 17. tativa38. Si bien las referencias a la cisg en estos dialmente. Al realizar el proceso de unificación Reflexiones sobre la unificación de Civil y comercial.tres casos se podrían considerar como obiter y recodificación del derecho privado interno co-dicta dentro de las respectivas sentencias, es lombiano, mediante un instrumento que se en-importante resaltar la manera general de enten- tiende como reflejo de la costumbre mercantil, La cisg como criterio aconsejableder la Convención que existe en todo el mundo. se logra armonizar la normatividad colombiana con los principios generales del derecho inter-Como se puede ver, existe una fuerte corriente nacionalmente aceptados.que estudia la cisg como el reflejo de las reglasgenerales del comercio internacional, y como tal Esto llevaría a cumplir dos propósitos, a saber,se muestra como una apropiada compilación de primero permitiría una clara armonización de laprincipios generales de derecho aplicables glo- ley colombiana con los parámetros internacio-balmente. nales, y segundo se lograría una imagen de la le- gislación interna como receptiva a los negocios,Ahora bien, a pesar de la acogida que ha teni- fiable, moderna y necesariamente mucho me-do la tesis de la cisg como lex mercatoria bajo nos ajena a las preocupaciones internacionalesel sentido expuesto, no es una posición pacífica de lo que lo era antes, a ojos de quien comoentre los estudiosos. Es claro que hay quienes extranjero debe utilizarla.argumentan que la aplicación de la cisg, a pe-sar de que no se configuren los elementos que Comprender la dimensión que tiene el hechoexige el artículo 1, es una extrapolación de las de que la cisg se considere lex mercatoria, llevafacultades de la Convención. No obstante, este a proponer este instrumento como parámetro.argumento gira en torno a revaluar la amplia- Si varios de los principios comúnmente acepta-ción de la aplicación de la cisg, mas no cuestio- dos en el mundo ya se encuentran compiladosna necesariamente su papel como reflejo de lex y determinados en la Convención, ¿por qué nomercatoria. Como se vio, sí existe una corriente tomar ventaja de esto y tenerlos como ayuda almayoritaria que reconoce los valores de la cisg momento de determinar cómo unificar nuestrocomo un instrumento valioso que representa derecho interno? La cisg es una herramientavarios de los principales conceptos legales del que le permite a la legislación colombiana ha-régimen de contratos y obligaciones. blar el mismo lenguaje jurídico que se habla en la mayoría del mundo, por encima de las barre-Al relacionar todo lo expuesto sobre esta carac- ras por las diferencias en tradiciones jurídicas.terística de la cisg con la unificación, se puededecir que adoptar la cisg como parámetro de B. La cisg y su influencia en losunificación implica integrar en el sistema jurí- derechos internosdico interno los principios ya formulados mun- Es importante mencionar que ya existen algu-38 Audiencia Provincial de Barcelona, sentencia de 4 de febrero de 1997. nos antecedentes que reconocen la posibilidad Caso: Manipulados del Papel y Cartón, SA vs. Sugem Europa. En: http:// www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=894&step=FullText. de interpretar la cisg como una propuesta que, Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45 17
  • 18. en ciertos aspectos, permite mejorar el derecho donde la interpretación de la legislación actualJuliana de Valdenebro interno de diferentes países al permitir que este es acorde a los principios de la cisg. se modernice y adapte al común denominador que mundialmente existe. Bajo esta perspecti- En ese sentido, la comunidad jurídica de un país va, hay prueba y fundamento que la cisg, no solo que está a la vanguardia del comercio interna- se acepta como un instrumento que refleja re- cional decide no solo adoptar la cisg, sino inter- glas concretas de la compraventa internacional pretar su legislación interna a la luz de ésta, e de mercaderías, sino que aporta conceptos ju- incorpora los principios que aporta ese instru- rídicos que trascienden su objeto y que se pue- mento y entiende que esta actitud es una forma den integrar al sistema interno. de eliminar barreras innecesarias de diferen- cias entre sistemas jurídicos. Inclusive, el mis- El primer caso que se trae a colación es el de mo autor mencionado, explica que puede que la Japón. Este país había sido reticente durante influencia de la cisg sea no sólo en la faceta de muchos a la adopción de la cisg y a convertirse interpretación, sino de una manera mucho más en Estado contratante. No obstante, hace varios profunda logrando provocar cambios y modifi- años se creó una comisión para evaluar la po- caciones directamente en el derecho positivo, sibilidad y necesidad de ratificar el tratado. El como se espera que pase en las revisiones de resultado de estos estudios dio fruto, pues en la legislación que vienen desarrollándose.40 julio de 2009 este país, que tanto peso tiene en el comercio internacional, adoptó el tratado. Ahora bien, Japón no es el único país que se pue- Ahora bien, la familiarización del sistema legal de dar como ejemplo de la influencia que la cisg japonés con la cisg está siendo muy rápida, pues ha tenido sobre el derecho interno de algunos hoy en día no solo son parte del tratado, sino países. Tal como lo expone Hossam A. El-Saghir, que han surgido nuevas teorías que plantean el director del Centro del Medio Oriente para el De- reinterpretar o inclusive replantear el Código Ci- recho Comercial Internacional, en Pace Universi- vil japonés a la luz de principios que consagra la ty School of Law, si bien en los países de tradi- Convención. ción árabe la cisg no ha tenido mucha aplicación por parte de los jueces o de los abogados, Egipto De acuerdo al jurista japonés Hiroo Sono, como es un caso excepcional. En este país la influencia lo expone en su artículo originalmente publicado del tratado es tal que se ha llegado a modificar en Wuhan University International Law Review la legislación interna con el propósito de adoptar (y en el Journal of Japanese Law), la cisg está los principios de la Convención. influenciando el derecho interno japonés. Esta influencia se dio en temas como el nachfrist39, garle a la parte incumplida un periodo de Nachfrist, independientemen- te de que tan trivial o qué tipo de incumplimiento era (aunque también se entendía que la culpa de la parte incumplida era necesaria). Había, 39 “Por ejemplo, la noción de los límites de la terminación del contrato en sin embargo, algunas excepciones regadas en el Código que permitían los casos del incumplimiento esencial de la cisg (arts. 49.1 (a), 64.1 (a)) evadir los contratos solo cuando el propósito del contrato ya no podía inicialmente fue comprendido como un concepto ajeno en Japón. Tradi- llevarse a cabo” (ibídem). cionalmente se entendía en la ley japonesa que, como regla general, la parte afectada podía evadir el cumplimiento del contrato luego de otor- 40 Ibidem. 18 Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45
  • 19. La nueva regulación surgió a raíz de la expedi- La existencia de estos precedentes prueba Reflexiones sobre la unificación de Civil y comercial.ción en 1997 del Nuevo Código de Comercio, cómo los principios consagrados en la cisg trans-el cual reemplazó al expedido en 1883. Una de cienden el ámbito de aplicación para el que fue-las grandes innovaciones de este cambio con- ron creados. El papel de la Convención en térmi- La cisg como criterio aconsejablesistió en la expedición de normas particulares nos de representar los principios modernos depara regular los contratos de compraventa co- derecho es evidente, principalmente cuando semercial, que anteriormente debían regirse por la constata cómo ésta sirve de herramienta paraley civil41. Así, para dar ese paso se utilizó la cisg que países de tradiciones tan diferentes comocomo un parámetro que aportaba principios re- Japón y Egipto revalúen y modifique su legis-levantes con los cuales se renovaba el derecho lación interna. Precisamente, la expansión delegipcio, pues “el Código convirtió en nacionales comercio y la disminución cada vez más rápidamuchos de los conceptos y normas de la cisg. La de las barreras territoriales suponen que la lí-exposición de motivos explícitamente menciona nea entre lo interno y lo externo es cada vez másla cisg como una de los instrumentos interna- difusa, permitiendo esto la posibilidad de hacercionales que influenciaron en la redacción del trasplantes como el propuesto en el presenteNuevo Código de Comercio”.42 Concretamente, artículo (un trasplante del derecho internacionalaspectos como la autonomía de la voluntad de al derecho nacional).las partes43, la terminación del contrato ante elincumplimiento esencial44, y los contratos de La última razón por la que sería beneficiosoprecios abiertos45, se incorporaron expresamen- aceptar los conceptos de la cisg que ya son co-te en el Nuevo Código de Comercio. nocidos está en el punto de vista del inversionis- ta extranjero, de las grandes multinacionales o inclusive de un colombiano que pretende exten- der su negocio hacia el exterior. La aceptación41 El-Saghir, Hossam A. The Interpetration of the cisg in the Arab World. En: cisg Methodology, Munich: Sellier, 2008. En: http://www.cisg.law. de la Convención es un instrumento práctico y pace.edu/cisg/biblio/el-saghir.html económico para atraer inversiones. Generar un42 Ibidem. ambiente de normas conocidas para el inversio- nista es necesariamente aportarle a éste uno de43 Sobre el primero, “el artículo 2 del Nuevo Código de Comercio corres- ponde al artículo 6 de la cisg. Ambos le dan prioridad a las estipulaciones los elementos más preciados que puede tener a contractuales. Esta es la primera vez que la Ley egipcia incorpora ex- presamente la autonomía de la voluntad en el Código de Comercio. Por la hora de tomar la decisión de donde invertir su ende, las partes contratantes tienen amplia posibilidad de estructurar su negocio en una forma que les permita proteger sus intereses”.Ibidem. capital, como es la seguridad jurídica. Hablar el mismo idioma legal que la mayoría del mundo44 En lo que concierne a la terminación del contrato, se incluyen dos gran- des cambios a saber, la posibilidad de resolución del contrato sin decla- es un valor agregado de inmenso importe para ración judicial, y el concepto de Nachfrist donde el deudor incumplido tiene derecho a un periodo de gracia antes de que se le de por terminado la atracción de inversiones. el contrato (ibídem).45 También se incorporó la posibilidad que trae la cisg de que el contrato de compraventa se repute perfecto a pesar de que no exista un acuerdo, ni expreso o tácito, sobre uno de sus elementos esenciales, a saber, el precio (ibídem). Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45 19
  • 20. C. La cisg como via para integrar princi- el sistema colombiano para que este a su vezJuliana de Valdenebro pios de derecho anglosajon acepte principios anglosajones, que anterior- mente eran inconcebibles dentro de nuestro or- En este punto es importante rescatar un aspec- denamiento tradicional. to importante de lo expuesto hasta ahora, a sa- ber, la diversidad de sistemas jurídicos que se Se debe reconocer que incluir de un momento a relacionan, aplican y aceptan la cisg. Empezan- otros principios propios del common law, ajenos do por los 74 países firmantes que forman un o inclusive opuestos a las normas generales de grupo heterogéneo de tradiciones jurídicas para obligaciones de nuestro Código Civil de 1887, terminar en los ejemplos citados en el resto del no es un paso fácil de dar para una tradición capítulo, se puede afirmar que partes de ella jurídica. No obstante, al haber adoptado la Con- son un acuerdo entre el derecho francogermá- vención para regir las compraventas internacio- nico y el common law. nales se dio el primer paso para aceptar el cam- bio, y esto permite que aplicar lo mismo a nivel Por ejemplo, retomando alguna de la jurispru- interno sea ahora menos conflictivo. dencia citada, la cisg se ha tomado como mar- co de referencia en países de tradiciones tan La pregunta que surge tras este argumento es diversas como Nueva Zelanda y España. A su sobre el verdadero beneficio de aceptar elemen- vez, los principios de la Convención se están tos del common law dentro de un sistema de de- integrando a sistemas jurídicos de culturas tan recho civil. Así, se debe tener en cuenta que no diferentes como Japón y Egipto. Lo anterior per- sería la primera vez que se adoptarían figuras mite concluir provisionalmente que las diferen- exitosas del common law, donde hay casos que tes tradiciones jurídicas encuentran un punto demuestran la importancia de estudiar lo que de enceuntro en la cisg46. Debe aclararse que no esa familia jurídica le puede aportar al derecho es posible concluir que todo el documento sea civil para modernizarse. El ejemplo más claro de una manifestación de un acuerdo general, pues lo anterior es el del trust anglosajón, trasplan- existen cláusulas abiertas donde claramente se tado en el derecho civil continental mediante la aceptan interpretaciones diferentes a la luz de fiducia. Dicho trasplante permitió la renovación cada sistema jurídico o dejan al arbitrio del juez del concepto de patrimonio que ostentaba el de- la determinación de la regla aplicable. recho civil, pasando del patrimonio como atribu- to de la personalidad al patrimonio afectación, El hecho de que existan conceptos donde sí con lo que se logra con esto la adopción de uno existe el acuerdo, es una característica que, de los contratos que es de grandísima acogida aporta un argumento más para sustentar el por en el mundo de los negocios actual.47 qué incluir principios de la cisg en la esfera inter- 47 Esta institución jurídica nace del common law y tras una gran resistencia na. Integrar la cisg es una forma de reacomodar se adopta por el derecho civil continental logrando que este se moderni- ce y de pasos para cambiar principios que se encontraban arraigados en la tradición jurídica. El trust tiene como fundamento esencial la existencia 46 Oviedo, óp. cit., p.66 de un patrimonio que no se deriva de la personalidad jurídica de un suje- 20 Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45
  • 21. Como se puede ver, el adoptar conceptos anglo- son propios de la teoría general de las obliga- Reflexiones sobre la unificación de Civil y comercial.sajones, a pesar de que hacerlo implique reva- ciones.luar varias nociones civilistas, puede tener gran-des beneficios. Existen figuras del common law Inclusive, “se ha venido indagando en la doctri- na, acerca de extender el campo de aplicación La cisg como criterio aconsejableno contempladas por nuestro Código Civil queal adoptarlas podrían aportar para el bien de de la Convención a otras operaciones contrac-nuestro derecho, bien sea para modernizarlo o tuales, que no constituyan compraventa, en elpara integrar conceptos que pueden tener éxito sentido que ésta tiene, conforme anotado a loen el mundo de los negocios. anteriormente. Algunos como por ejemplo Fer- nandez de Gandara y Calvo Cravaca, son parti- D. La cisg más alla del contrato darios de aplicar la Convención a todo contrato de compraventa que implique transferencia de dominio de un bien a cambio de un precio”48, pues es claroSe podría considerar que tratar de trasplantar que consagra reglas que se pueden generalizarlos principios de la cisg, que buscan regular es- como parte del régimen de contratos.pecíficamente el contrato de compraventa, parautilizarlos como reglas generales internamente En ese sentido, la propuesta del presente artícu-es un salto lógico difícil de justificar. No obstan- lo es incorporar al sistema jurídico colombianote, la propuesta mantiene su sentido si se con- aquellos principios generales de la CIGS apli-sidera que la Convención desarrolla de manera cables a las compraventas internacionales. Seprofunda el contrato de compraventa, lo cual le pretende extrapolar el uso de dichos conceptosimplica tener que definir ciertos elementos que e integrarlos al derecho interno para aplicarlos sino para regular todas las relaciones internas to de derechos, ni natural ni jurídico, sino que por el contrario existe sin como parte del régimen general de contratos. estar adscrito a un determinado ente. Dicho concepto era perfectamente contrario a las bases del derecho civil consagradas en el Código de An- drés Bello, por cuanto se tenía como principio que el tener un patrimonio E. Integrar la cisg para evitar es precisamente un atributo de la personalidad y, por ende, sin persona no podía existir patrimonio. Es decir, “la característica principal del fidei- el “forum shopping” comiso actual es el divorcio entre la propiedad de los bienes fiduciarios con arreglo al common law y la propiedad de los mismos con arreglo a la equity, idea, desde luego, completamente extraña a la ley romana del Se ha argumentado hasta ahora las ventajas imperio y a las leyes derivadas de ella en cuerpos codificados con sus conceptos claros, concisos y, al menos en apariencia, científicos, sobre que se derivarían para el ordenamiento jurídi- la propiedad, dentro de un solo sistema de derecho civil”.Posteriormen- te, tras superar varios obstáculos se logró modernizar ese concepto de co colombiano en caso de que se incorporase propiedad tradicional, y se adoptó la teoría del patrimonio afectación, a éste los conceptos de la cisg. No obstante, (Lepaulle) por la que desligaba la noción de patrimonio de los atributos de la personalidad para proceder a aceptar la existencia de patrimonios también puede traer beneficios para el derecho autónomos. Es precisamente este concepto el que se convierte en la esencia de la fiducia mercantil, tal como se regula en los art.1226 y ss, internacional. Concretamente, puede ayudar a donde “en resumen, frente al patrimonio general de cada persona exis- ten patrimonios separados o especiales conformado por bienes afecta- disminuir o evitar el fenómeno conocido como dos a un fin determinado y los cuales poseen determinadas caracterís- el forum shopping internacional, que consiste ticas: son, de creación legal, son independientes del patrimonio general y sólo garantizas obligaciones relacionadas con la finalidad para la cual fueron constituidos. En el caso del derecho colombiano se trata de un patrimonio con sujeto, pues el titular de los bienes es el fiduciario”. 48 Oviedo, óp. cit., p. 99 Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45 21
  • 22. en que “los particulares tienden a acudir a las inmediata que, independientemente de la nor-Juliana de Valdenebro autoridades de un país determinado con el fin ma interna aplicable, no tenga sentido recurrir de lograr un concreto resultado jurídico que fa- al forum shopping para buscar decisiones más vorezca sus intereses. Ello sucede porque los o menos favorables a los intereses propios en particulares son conscientes de que una misma función del foro que decida el caso, con lo que situación privada internacional puede ser re- en última instancia contribuye decisivamente a suelta de manera distinta según sea planteada la disminución del fenómeno explicado. ante tribunales de un país o de otro”49. F. Conclusiones Ahora bien, la cisg pretende abolir esta práctica, pues uno de sus objetivos es unificar el derecho Se podría concluir que utilizar las instituciones internacional comercial y definir a priori las re- y conceptos consagrados en la cisg para guiar glas sustanciales aplicables a un contrato, lo el proceso de unificación entre derecho civil y que implica relegar la aplicación de las reglas de comercial parece ser una opción sensata, sin derecho internacional privado y por ende evitar importar el hecho de la Convención no fuera el derecho interno de los distintos países. No creada para aplicarse a los ordenamientos in- obstante, cuando la cisg no regula una determi- ternos, y menos aún a contratos diferentes a los nada relación, el derecho internacional privado de compraventa. Su amplia acogida como lex siempre hará que se aplique una norma sustan- mercatoria, su influencia sobre el derecho inter- cial de derecho interno. Es en estos casos donde no, y la aceptación por la doctrina de la manera se considera que la integración de la cisg al or- en que armoniza el derecho civil y el common denamiento jurídico interno puede contribuir to- law son argumentos que reflejan cómo la cisg davía más en la prevención del fórum shopping. compila apropiadamente los principios gene- rales de obligaciones y contratos y se muestra Si se parte de la base de que la Convención como una buena guía a la hora de recodificar el consagra conceptos que son afines a diferentes derecho privado colombiano. Se debe tener pre- sistemas jurídicos, integrar los principios que sente que “la dicotomía comercial civil va per- contiene implica armonizar el derecho interno diendo cada día más fundamento en el grado de en dos aspectos: i) con los preceptos que contie- apertura de la economía colombiana- o la parti- ne ese sistema; y ii) con los principios del dere- cipación de las exportaciones e importaciones cho comercial internacional. Esta armonización en la producción nacional de bienes y servicios, conlleva que el riesgo de soluciones diferentes viene incrementándose notoriamente en déca- para casos iguales sea reducido, lo cual tiene das recientes y continuará en ascenso con la como consecuencia el evitar el forum shopping. participación de Colombia en procesos avanza- Dicha armonización tiene como consecuencia dos, subregionales, regionales y hemisféricos, de integración económica. El activo proceso de 49 CALVO, Caravaca, Alfonso Luis, Derecho Internacional privado, Vol. I, armonización del derecho comercial internacio- Granada: Comares ed., 2008, p. 8 22 Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45
  • 23. nal al que dan lugar estos acuerdos en su bús- niente a la obligación de mitigar los daños en Reflexiones sobre la unificación de Civil y comercial.queda por eliminar distorsiones al intercambio caso de incumplimiento.y a las inversiones en los mercados amplios yaestá mostrando su impacto en las regulaciones Para facilitar la comprensión del beneficio del trasplante, se presentará primero la explicación La cisg como criterio aconsejablenacionales de Colombia”50 que en Colombia se le da a cada uno de estosEste artículo propone qué al momento de uni- conceptos al lado del concepto correspondienteficar se tengan en cuenta los principios de de- de la cisg. A continuación se expondrán las razo-recho comercial que han sido aceptados inter- nes por las cuales se considera que la inclusiónnacionalmente. Este paso permitiría adaptar el de los conceptos de la cisg en el ordenamientosistema interno colombiano a los parámetros colombiano, puede ser beneficiosa en el mo-internacionales, con lo que lograría levantar ba- mento de la unificación del derecho mercantilrreras jurídicas y promover que nuestro sistema y civil.sea de fácil comprensión para quien es ajeno aéste.51 1. Incumplimiento contractual en Colombia III. LOS PRINCIPIOS DE LA cisg QUE SE PROPONEN COMO GUÍAS Según el artículo 1602 del Código Civil, el con- DE LA UNIFICACIÓN trato se considera ley para las partes y tan solo podrá extinguirse por mutuo acuerdo o por una de las causales expresamente consagradas en A. El incumplimiento contractual la ley. Una de las causales legales es el incum-Una de las instituciones de la cisg cuya inclusión plimiento por parte de uno de los contratantes,se recomienda en la legislación colombiana, caso en el cual procede la acción resolutoria deltrasplantándola desde la Convención, es el con- contrato.cepto de incumplimiento contractual. Concreta- Así, en virtud del art.1546, todos los contratosmente, se propone trasplantar la forma en la que bilaterales52 tienen implícita una condición re-la Convención trata el incumplimiento esencial y solutoria del contrato, que precisamente tieneel simple, y las diversas soluciones que plantea como hecho generador el incumplimiento de al-para cada uno; la forma en la que se permite la guna de las obligaciones de las partes. Es decir,resolución del contrato y la posibilidad de que bajo “la comentada condición resolutoria tácitase resarzan perjuicios; y finalmente, lo concer- [...] el incumplimiento del contrato por uno de 52 Según Ospina Fernández, la acción resolutoria también debería proce- der en caso de contratos unilaterales, pues no tiene sentido la exclusión específica de este tipo de contratos. Esa diferenciación injustificada en-50 FUENTES, óp.cit., p. 104 tre la posibilidad de resolución de contratos bilaterales y unilaterales, se podría entender como uno de los aspectos que deberían estudiarse en51 Ídem., p. 106. el momento de unificar las normas del régimen general de contratos. Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45 23
  • 24. los contratantes es el presupuesto legal en que que la ley requiere para que el incumplimientoJuliana de Valdenebro se funda la ley para concederle al otro contra- invocado dé asidero a la pretensión deducida; tante la acción resolutoria”53. en justicia el contrato no se podrá resolver si el incumplimiento de una de las partes contratan- La regla general en Colombia es que no existe tes tiene muy escasa importancia en atención al una diferenciación entre las formas en las que interés de la otra”.54 un contratante puede incumplir un contrato. Lo anterior tiene como consecuencia que ante Lo anterior se puede interpretar como un inten- cualquier tipo de mora, sea por retardo, por to jurisprudencial por distinguir entre diferentes pago parcial o por entrega de mercancías que formas de incumplir, y exigir ciertas condiciones no cumplen las especificaciones, la parte agra- adicionales para que la acción resolutoria sea viada tiene derecho a ejercer la resolución del procedente. Es decir, donde a pesar de que la contrato. Bajo ese presupuesto legal, el juez, en ley es clara en no diferenciar, la práctica judicial el momento de decidir si conceder o no la reso- como reflejo de la práctica mercantil pide la re- lución del acto jurídico, no debe entrar a calificar interpretación del concepto. qué tan relevante era la obligación incumplida para efectos de la ejecución del contrato. Tam- El espíritu de la cisg es preservar el contrato, y poco se exige a la parte que acreedora hacer esto se manifiesta en conceptos como la dife- algún intento por mantener vivo el acto jurídico, renciación en la importancia de diferentes in- antes de pedir la resolución judicial del contrato. cumplimientos. Se debe resaltar, por tanto, que existan pronunciamientos judiciales en Colom- No obstante, a pesar de que la ley es clara al bia como el transcrito, ya que parecería estar no establecer diferenciación alguna entre el encaminado en la misma dirección que la Con- tipo de incumplimiento que se exige para que la vención. Esto es una simple muestra de intentos resolución judicial sea procedente, existen pro- esporádicos por incluir las nociones que a conti- nunciamientos jurisprudenciales que de mane- nuación se presentan. ra separada y aislada reclaman la necesidad de que existan diferentes calificaciones del hecho 2. Incumplimiento en la cisg generador de la condición resolutoria. La Corte Suprema de Justicia estableció que “en rigor ju- Para comprender la noción de incumplimiento rídico es verdad que en los procesos en que se en la cisg es básico estudiar la premisa principal pide la resolución de un contrato bilateral por in- bajo la cual la Convención regula el contrato de cumplimiento del demandado, es deber inexcu- compraventa: el principio de favor contractus. sable del juez, para que su fallo resulte equitati- Según este principio, las partes “deben adoptar vo, detenerse sobre el requisito de importancia acercamientos que favorezcan encontrar la con- 53 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Régimen general de las obligacio- 54 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 11 de nes, Bogotá: Temis, 2005, p. 484. septiembre de 1984. 24 Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45
  • 25. tinuación del contrato obligando a las partes, necesaria una rigurosa regulación de lo que se Reflexiones sobre la unificación de Civil y comercial.en vez de que tenga que ser resuelto”55. Este consideraba incumplimiento simple y las conse-principio tiene como ventaja inmediata incitar cuencias que se derivan de este.a que las diferencias entre las partes con res- Como se vio anteriormente, en Colombia, así La cisg como criterio aconsejablepecto a la ejecución del acto jurídico se intentensolucionar por vía extrajudicial con el ánimo de como en la mayoría de los países de tradiciónpreservar la relación comercial. europea continental, cualquier tipo de incumpli- miento otorga a la parte agraviada la posibilidadLa cisg, así como los Principios de Unidroit, di- de resolver el contrato o de ejecutarlo. Pruebaferencia entre dos clases de incumplimientos, de ello es el mencionado artículo 1546 del Có-a saber, el incumplimiento simple y el esencial. digo Civil colombiano. No obstante, puesto queAsí, el primer escenario “puede denominarse la cisg mantiene la resolución del contrato sujeta‘incumplimiento simple’, incluye la inejecución a la presencia de un incumplimiento esencial,de las prestaciones contractuales y la ejecución aporta otras salidas y soluciones cuando una dedefectuosa de las mismas [sic]”; y una segunda las partes incurre en un incumplimiento que noopción “que es la de incumplimiento esencial, tiene las características del esencial (conceptoque se produce, cuando la inejecución de las que se desarrollará más adelante a profundi-prestaciones o la ejecución defectuosa incum- dad). Con esto, mientras la resolución del con-plimiento priva sustancialmente a la parte per- trato no sea procedente las partes tienen dere-judicada de lo que tenía derecho a esperar en cho a ejercer los ‘remedies’ o remedios que lavirtud del contrato”56. Convención consagra. El primer remedio que se debe estudiar es el El incumplimiento simple y relacionado con el “specific performance”, o los remedies de la cisg cumplimiento específico de la obligación, y tra- ta de aquellos casos en los que la parte agra-Para comenzar con las nociones que la cisg viada puede pedir la ejecución de la prestaciónaporta en el tema del incumplimiento contrac- incumplida o el subsanar la forma en la que setual, es preciso establecer que “la filosofía bási- cumplió defectuosamente.58 “El derecho, pues,ca de la Convención al diseñar la resolución delcontrato como último remedio, y además como ternacional de mercancías (Convención de Viena de 1980), Universidadúltimo remedio que sólo es posible cuando el Carlos III de Madrid, 2001., En: http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/ perales1.htmlincumplimiento es esencial”57, implica que era 58 Existen varios análisis de este remedio en concreto y se han establecido ciertos límites o requisitos para ejercerlo. Por un lado, de acuerdo con55 UNCITRAL Digest of Case Law on the United Nations Convention on el artículo 46 de la Convención, el cumplimiento específico solo proce- the International Sale of Goods, 2008, En: http://www.cisg.law.pace.edu/ de si la parte agraviada no ha hecho uso de ningún otro remedio que cisg/text/digest-art-07.html#*. sea incompatible con ese, como por ejemplo la petición de reducción del precio. Igualmente, se ha dicho que la opción de entregar mercancías56 OVIEDO, óp.cit., p. 233. sustitutas solo es procedente cuando la inconformidad los las mercancías originalmente entregadas implica un incumplimiento esencial. Nótese que57 PERALES VISCASILLAS, Mª del Pilar, El contrato de compraventa in- en este caso la Convención concede un remedio alternativo a un caso Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45 25
  • 26. de solicitar el cumplimiento consiste en que el para cumplir.60Esta determinación es de sumaJuliana de Valdenebro comprador puede exigir la entrega de las mer- importancia si se consideran las consecuencias cancías pactadas, la entrega de mercancías que consagra la Convención, cuando el incum- sustitutivas o la reparación de las mercancías plimiento subsistió inclusive vencido el plazo. defectuosas; el vendedor puede exigir el pago del precio, la recepción de las mercancías o el Si el incumplimiento se prolonga después de cumplimiento de otras obligaciones”.59 Por otro vencido el plazo extra concedido, se permite el lado, uno de los remedios de mayor trascen- ejercicio de la acción resolutoria que en principio dencia es el del plazo suplementario para cum- solo puede ser ejercida ante un incumplimiento plir, el llamado nachfrist (artículos 47 y 63 de esencial. “Por ello mediante la concesión de un la cisg). Consiste en una solución extrajudicial, plazo suplementario de duración razonable para donde las partes tienen derecho a que les otor- cumplir, la parte que con posterioridad desee gue un plazo razonable extraordinario para po- ejercitar la acción por resolución del contrato se der cumplir con las obligaciones a cargo. Una habrá asegurado que el incumplimiento inicial vez más, este remedio procura que el contrato (sea o no esencial) se habrá transformado en se ejecute, y se impone a la posibilidad de dar- esencial, en el sentido que posibilita el ejercicio lo simplemente por terminado ante cualquier de la acción de resolución del contrato”61. Por incumplimiento. lo tanto, una vez más la Convención crea incen- tivos para las partes con el fin de conservar el La forma en la que se debe ejercer este remedio acto jurídico, y que no siempre se opte por su es mediante la notificación expresa del acree- terminación. dor al deudor incumplido, donde le manifiesta el plazo fijo que se concede como suplementario El último remedio destacable, es el derecho del comprador a pedir la reducción del precio cuando ha recibido unas mercancías de inferior calidad a las esperadas. Esta acción no es aje- donde también sería procedente la resolución del contrato, lo cual es una clara muestra de la prevalencia del principio favor contractus. Asimismo, na a las tradiciones civilistas, donde existe una algunos doctrinantes han planteado que existe una limitación más en lo relativo al cumplimiento específico: es un remedio subsidiario a los de- acción de intención similar llamada actio quanti más remedios cuyo propósito es que se cumpla el principio general de mitigación de daños (art. 77 de la cisg, que se analizará más adelante). minoris. Consiste en el derecho de esta parte “De forma que no se podría acudir al cumplimiento específico cuando agraviada a pagar un precio menor al pactado se pueden encontrar mercancías de reemplazo fácilmente o cuando el vendedor puede vender también fácilmente las mercancías”.Por último dada la diferencia en las mercancías recibidas hay quienes afirman que sobre este remedio en particular no se logró un verdadero acuerdo entre los representantes de los países de tradición y las pactadas. Si bien, la finalidad esencial de anglosajona y aquellos de tradición civilista. Puesto que en el common law el cumplimiento específico de la obligación es excepcional, y lo usual es la indemnización de perjuicios compensatorios e indemnizatorios, se dejó abierta la posibilidad de que los tribunales no se vieran obligados a 60 Es decir, “el lenguaje con el que están redactados los artículos 47 y 63 ordenar la ejecución específica (art.28 cisg). Por ende, la parte agraviada CNUcciM da a entender que para su operatividad es necesario que el tendrá derecho al cumplimiento específico, pero si el que incumple se comprador o el vendedor establezcan un período fijo de duración razo- niega a honrar esa obligación, dependerá del lugar donde se presente la nable para que pueda producirse el cumplimiento de su contraparte (por acción ejecutiva para que el tribunal decida o no ordenar el cumplimiento. ejemplo, el 13 de abril)” (ibídem). 59 Ibidem. 61 Ibidem. 26 Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45
  • 27. este remedio persigue concretamente preservar sobre algunos de los remedios que la con- Reflexiones sobre la unificación de Civil y comercial. cisgel contrato de compraventa, nada quita para que sagra, es pertinente concluir que estos son unase pueda redactar como regla general aplicable clara muestra de cómo se da una aplicacióna todos los contratos donde hay pago mediante más concreta y específica al principio de favor La cisg como criterio aconsejableobligación dineraria. contractus, logrando dar prioridad a la perma- nencia del acto jurídico.La ventaja de este remedio es evidente paraconservar la vida jurídica del contrato y propor- El incumplimiento esencialcionar soluciones extrajudiciales. Por ejemplo,de acuerdo con la doctrinante María del Pilar Como se dijo anteriormente, en la ConvenciónPeralte Villasquillas, la ventaja de este reme- existe la noción del incumplimiento esencial.dio “es evidente por la facilidad de su ejercicio Este se encuentra regulado en el artículo 25 decuando el comprador, que desea conservar las la cisg, el cual dispone que “el incumplimientomercancías, no ha pagado todavía el precio y del contrato por una de las partes será esencialrecibe mercancías no conformes, en cuyo caso cuando cause a la otra parte un perjuicio tal queunilateralmente puede reducir el precio de las la prive sustancialmente de lo que tenía dere-mercancías sin necesidad de tener que acudir cho a esperar en virtud del contrato, salvo quea una determinación judicial; se trata, pues, de la parte que haya incumplido no hubiera previs-una compensación realizada unilateralmente to tal resultado y que una persona razonable depor el comprador”62. la misma condición no lo hubiera previsto en igual situación”.Entre todos los remedies de la cisg expuestosno existe una jerarquía predeterminada por la La jurisprudencia ha hecho algunos intentos porConvención. Todos las acciones extrajudiciales definir de manera más exacta el contenido delmencionadas velan porque la voluntad original artículo 25, y existen ejemplos como el de lade las partes se vea protegida por disposicio- Corte de Apelación de Frankfurt, que define quenes legales que facilitan el contrato llegue a su “el incumplimiento de un contrato es esencialfin de la manera más natural posible, a saber, cuando el propósito del contrato peligra seria-mediante el cumplimiento de las obligaciones. mente de tal forma que, para lo que le concier-Dependiendo del tipo de incumplimiento que se ne a la parte contratante, el interés en que sepresente, retraso, inconformidad con el objeto, cumpla el contrato deja de existir como una con-o entrega parcial, el acreedor deberá considerar secuencia del incumplimiento del contrato (y laque remedy le es más favorable 63 parte que incumplió el contrato conoció de esto o debía haber conocido”64. Otros fallos han tra-Teniendo en cuenta los aspectos explicados 64 Corte de Apelación, Oberlandesgericht, Frankfurt, Alemania, 17 Sep-62 Ibídem. tiembre de 1991; núm. 5 U 164/90. Traducción al inglés del Journal of Law and Commerce, nº 12, 261-270 (1993). En: http://cisgw3.law.pace.63 PERALES VISCASILLAS, Op. Cit., edu/cases/910917g1.html Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45 27
  • 28. tado de definir el elemento esencial explicando daño pecuniario causado por el incumplimiento,Juliana de Valdenebro que se incurre en este cuando se afecta la raíz o hasta donde el incumplimiento interfiere con del contrato (it goes to the root of the contract), las otras actividades de la parte agraviada’. Este de tal forma que se pierde el interés en mante- es un criterio que mira el daño sufrido por la par- ner el acto jurídico65. te agraviada”67. Sin embargo, se ha encontrado que el artí- Lo anterior implica que la exigencia de esen- culo mencionado contiene varios conceptos cialidad del incumplimiento obliga a analizar la ambiguos que permiten diferentes interpreta- naturaleza del detrimento sufrido, el cual debe ciones. Frases como ‘desprovisto sustancial- ser importante a la luz de lo pactado en el con- mente’, ‘en derecho de esperar’, ‘no prever’ y trato. El criterio de la cisg solo permite hacer ‘persona razonable de las mismas calidades y uso de las consecuencias del incumplimiento circunstancias’, dejan el campo abierto para 66 esencial cuando existe efectivamente un daño que cada contratante pueda encontrar una for- a la parte acreedora de la obligación incumpli- ma diferente de entender el incumplimiento. En da. Así, “cuando la compensación por los daños consecuencia, existen varios pronunciamientos puede servir como un remedio por la falta de doctrinales y jurisprudenciales que han intenta- cumplimiento, esto debe servir como una indi- do delimitar ese concepto. Se han establecido cación del hecho de que no hay detrimento den- tres componentes básicos del incumplimiento: tro de la noción de la cisg. Lo que más importa la privación sustancial, la expectativa contrac- en las relaciones comerciales son los resultados tual y la previsibilidad. económicos y no el cumplimiento formal de las obligaciones”68. El primero de estos componentes es el relacio- nado con el detrimento que ha de causar el in- Ahora bien, el segundo componente se deriva cumplimiento a la parte agraviada: debe ser una de la noción de privación sustancial expuesta, privación sustancial —substantial deprivation— ya que la idea de privación sustancial remite a de lo que la parte esperaba recibir del contrato. una cualidad subjetiva que ha de probarse para “El comentario del Secretario en el borrador de poder concluir que existe un incumplimiento 1978 establece que “la determinación sobre si esencial. El detrimento se debe analizar a la luz el daño es sustancial debe hacerse a la luz de de las expectativas legítimas de la parte agra- las circunstancias de cada caso, por ejemplo, viada, teniendo en cuenta el acuerdo de volun- de acuerdo al valor monetario del contrato, el tades previo. Es decir, “el concepto de detrimen- to sustancial es por ende fusionado con el con- cepto de la expectativa contractual, siendo que 65 CABANILLAS SÁNCHEZ, Antonio. Artículo 55 en la Compraventa Inter- nacional de Mercaderías, comentario de la Convención de Viena. Ma- el detrimento puede caracterizarse como un in- drid: Civitas, p. 213. 66 BIJL, Maartje, Fundamental breach in documentary sales contracts Eu- 67 Ibidem. ropean Journal of Commercial Contract Law, 2009 En: http://cisgw3.law. pace.edu/cisg/biblio/liu8.html#cc46 68 Ibidem. 28 Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45
  • 29. cumplimiento esencial solo si la parte agraviada ción sustancial a la parte acreedora, con lo que Reflexiones sobre la unificación de Civil y comercial.no tiene ya interés en ejecutar el contrato. La ex- se defraudaron las expectativas que tenía, y lospectativas de la parte agraviada son calificadas daños causados eran previsibles para la partepor frases como ‘lo que tenía derecho a esperar incumplida. La cisg como criterio aconsejablea la luz del contrato’, en el artículo 25 de la cisg[...] Se debe aclarar que las expectativas de la Retomando el artículo 25, la solución inmedia-parte agraviada tienen que poder desprenderse ta ante el incumplimiento esencial es la facul-del contrato”.69 tad de la parte agraviada de resolver el acto jurídico celebrado. Esta resolución tiene comoPor último, la expectativa contractual de la parte efecto primordial devolver la situación al estadoacreedora tan sólo se puede medir recurriendo original que existía antes de la celebración delal tercer y último componente: la llamada ‘pre- contrato, y es una clara muestra de cuándo elvisibilidad’. La expectativa permitida dentro de principio de favor contractus no se puede man-la noción de incumplimiento esencial ha de te- tener. De tal forma, el incumplimiento esencialner algún tipo de delimitación, y es por esto que conlleva la sanción más fuerte que el contratose traen a colación dos elementos: el contrato puede recibir derivada de la actitud de una decomo tal y la previsibilidad derivada del incum- las partes contratantes.plimiento de este. Así, “El criterio de previsibili-dad, como está redactado en el artículo 25 de Incumplimiento esencial en otrosla cisg, pretende prevenir que las partes resuel- países civilistasvan el contrato por un incumplimiento esencialcuando el detrimento sustancial ha ocurrido El desarrollo sobre la distinción entre incumpli-sin posibilidad de preverlo. Puesto que es poco miento esencial y simple ha tenido acogida enprobable que la parte que incumplió reconozca otros países civilistas, los cuales mantienen ar-haber previsto el detrimento, se introdujo el es- tículos equivalentes al art.1546 del Código Civiltándar de ‘una persona razonable’. Para poder colombiano. Muestra de ello es la interpretaciónprevenir la resolución del contrato por la otra que por vía jurisprudencial se ha hecho del artí-parte, el incumplido debe demostrar que no culo 1124 del Código Civil español, disposiciónprevió el resultado negativo, ni que una persona que consagra la acción resolutoria de manerarazonable de las mismas calidades en la misma similar a la que existe en Colombia.situación lo hubiera previsto”70. Originalmente, con este artículo ocurría lo mis-Con todo, existe incumplimiento esencial cuan- mo que con la interpretación exegética de nues-do por la falta de cumplimiento de una de las tro artículo 1546, donde por la interpretaciónobligaciones del contrato se causó una priva- simple de la norma cualquier incumplimiento daba paso a la resolución. No obstante, desde69 Ibidem. hace algunos años la jurisprudencia se ha en-70 Ibidem. Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45 29
  • 30. cargado de delimitar las condiciones para la re- Para concluir, en España se ha logrado dar unaJuliana de Valdenebro solución del contrato71. interpretación a las normas antiguas del Códi- go Civil a la luz de los principios que contiene Siguiendo esta línea de pensamiento, España la Compraventa Internacional de Mercaderías, ha reinterpretado el artículo 1124 y lo ha mo- demostrando cómo es viable la armonización dernizado y ajustado a las tendencias interna- de nociones antiguas con los nuevos precep- cionales sobre obligaciones y contratos. Según tos expuestos. Se consideró que el artículo 25 el Tribunal Supremo español, el concepto del in- que consagra el concepto del incumplimiento cumplimiento esencial se debe utilizar para uni- esencial, es la norma que, en palabras de la ficar la legislación española con la costumbre Audiencia Provincial de Huesca, “servirnos para internacional existente. De tal forma que este integrar el artículo 1124 del Código civil en el concepto, “recogido en una disposición interna- momento actual”73. cional de carácter convencional que forma par- te de nuestro ordenamiento jurídico y reflejado 3. Resolución del contrato también en un documento en que se formulan jurídicamente los principios que integran la lla- Al haber explicado las características básicas mada lex mercatoria [Ley comercial] comunes a del incumplimiento contractual en Colombia y los distintos ordenamientos, en cuanto reflejan según las normas de la cisg, queda por conside- y pretende ordenar, con el propósito de elabo- rar un poco más detenidamente la forma en la rar normas uniformes, la práctica seguida en que la resolución del contrato se manifiesta en relaciones comerciales que superan el ámbito cada ámbito. Para ello, se hará primero un re- estatal, debe servirnos para integrar el artículo sumen breve de las características de la acción 1124 CC (leg 1889, 27) siguiendo el mandato resolutoria en Colombia, para posteriormente de interpretarlo con arreglo a la realidad social estudiar la vía de resolución extrajudicial que del momento en que se aplica”.72. propone la Convención. 71 “ [...] algunas sentencias han introducido matizaciones en este criterio, presumiendo que la voluntad de incumplimiento se demuestra «por el Resolución del contrato en Colombia hecho mismo de la inefectividad del precio contraviniendo la obligación asumida» (sts de 19 de junio de 1985 [rj 1985, 816]) o por la frustración del fin del contrato «sin que sea preciso una tenaz y persistente resis- tencia obstativa al cumplimiento, bastando que se malogren [...] las legí- El resultado del ejercicio de la condición resolu- timas aspiraciones de la contraparte» (sts de 18 de noviembre de 1983 [rj 1983, 6488], 31 de mayo de 1985 [rj 1985, 2830], 13 de noviembre toria tácita es la facultad para ejercer judicial- de 1985 [rj 1985, 5607], 18 de marzo de 1991, 18 de octubre de 1993 [rj 1993, 7740], 25 de enero de 1996, 7 de mayo de 2003, 11 de diciem- mente la acción resolutoria, ante la jurisdicción bre de 2003, 18 de octubre de 2004, 3 de marzo de 2005 [rj 2005, 4731] civil. En primera instancia, queda claro que la y 20 de septiembre de 2006, entre otras); exigiendo simplemente que la conducta del incumplidor sea grave (sts de 13 de mayo de 2004 [rj “viabilidad de la acción de que se trata requiere 2004, 2738]); o admitiendo el «incumplimiento relativo o parcial, siem- pre que impida [...] la realización del fin del contrato, esto es, la completa sine qua non que el contratante contra el cual y satisfactoria autorización [...] según los términos convenidos» (sts de 15 de octubre de 2002 [rj 2002, 10127])”. se promueve haya incurrido en mora y que el ac- 72 Sentencia del Tribunal Supremo, NO. 1062 del 31 de octubre de 2006, Jurisdicción Civil, Ponente: Excmo. Sr.D. Juan Antonio Xiol Ríos. En: 73 Sentencia de Audiencia Provincial de Huesca, nº 246 del 21 de diciem- http://turan.uc3m.es/cisg/sespan56.htm bre de 2006. Op. Cit. 30 Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45
  • 31. tor por su parte haya cumplido o allanándose a bre la resolución, sino que esta se da mediante Reflexiones sobre la unificación de Civil y comercial.cumplir las obligaciones a su cargo ‘en la forma la comunicación de la parte agraviada a la partey tiempo debidos’”74. incumplida de la decisión tomada.En cuanto a la naturaleza de la acción, se ha Puesto que se evita la necesidad de acudir a La cisg como criterio aconsejableentendido por la jurisprudencia como eminente- una instancia judicial para dar el contrato pormente constitutiva, ya que sus efectos solo sur- resuelto, hay quienes consideran que “una degen a partir de la providencia judicial ejecutoria- las contribuciones más importantes de la Con-da por medio de la cual se modifica la situación vención de Viena sobre compraventa internacio-jurídica existente. Es decir, la resolución consti- nal y de los Principios de Unidroit a la facilitacióntuye una nueva situación jurídica pues “tiende del comercio internacional los son sus remediosa aniquilar un acto jurídico y a dejar las cosas procesales extrajudiciales” 78, como el que esta-en el estado en el que se hallaban antes de la mos mencionando. Claramente, esta noción escelebración del mismo [sic]” 75. Por ende, se es- contraria a la propuesta de la mayoría de los paí-tablece a su vez que el efecto en el que se da la ses de tradición civilista donde, como en Colom-acción cuando esta es concedida por el juez es bia, se habla de acción resolutoria y se sujetanecesariamente retroactivo, pues al volver las la resolución del contrato a un pronunciamientocosas a su estado original hace necesario acep- judicial donde es una autoridad competente latar el efecto mencionado76. Por último, es una que decide si esta es o no procedente.acción personal, en la medida en que solo sepuede ejercer por una parte contratante o sus A pesar de que en la cisg no es necesaria la pre-causahabientes. 77 sencia de una decisión judicial, los efectos de la resolución del contrato son los mismos que los que tiene la acción resolutoria. “En definiti- La resolución del contrato en la cisg va, restitución y liberación son las palabras cla- ves que resumen los efectos de la resoluciónPor su parte, en lo que concierne a la cisg, no del contrato. De tal forma que se trata de volveres posible hablar propiamente de acción, ya que a situar a las partes en la posición que osten-una de las características principales de la Con- taban antes de la celebración del contrato”. 79vención es proponer una solución extrajudicial Claramente, si se busca la situación original, laal problema. Así, no es necesario buscar una restitución conlleva la entrega de los frutos queprovidencia judicial para decretar y decidir so- el precio o las cosas hayan podido generar.8074 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 3 de noviembre de 1971. 78 KOZOLCHYK, Boris, La contratación comercial en el derecho compara-75 Ibidem. do, Madrid: Dykinson, 2006, p. 39976 Ibidem. 79 PERALES VISCASILLAS. óp.cit.77 Ibídem 80 Ibidem. Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45 31
  • 32. 4. Indemnización de perjuicios Esta situación implica que toda discusión so-Juliana de Valdenebro bre el contrato, y por ende el resarcimiento de Otro de los conceptos que se relacionan con el perjuicios, este sujeto a tener que recurrir a los incumplimiento del contrato es el relacionado tribunales. La ley parece no consagrar la posibi- con los perjuicios que se pueden cobrar a con- lidad de que las partes mantengan el contrato secuencia de la mora. El trato que se le da al y al mismo tiempo se compensen los perjuicios tema en Colombia es diferente del consagrado causados. En Colombia, los perjuicios morato- en la Convención, principalmente en lo que se rios son sinónimo de imposibilidad de mantener refiere a la posibilidad de cobrar los perjuicios vivo el contrato, pues este ha de resolverse o dependiendo o no del ejercicio de otra acción. terminarse mediante su ejecución forzosa. Ahora bien, la indemnización en cuestión es la Indemnización de perjuicios misma indemnización moratoria. Esta aclara- moratorios en Colombia ción es importante ya que, cuando se escoge la ejecución del contrato, puede ocurrir que se El artículo 1546 del C.C, mencionado varias ve- pretenda no la entrega física de la cosa, sino su ces, no solo consagra la acción resolutoria ya equivalente en dinero. Así, de acuerdo a la Corte estudiada, sino que a su vez establece que la Suprema de Justicia, “el cumplimiento del con- parte agraviada puede escoger bien la resolu- trato al que se refiere el art.1546 del Código Ci- ción, bien la ejecución específica del contrato. vil puede efectuarse de dos maneras distintas: Asimismo, esta norma concede la posibilidad ora ejecutando el deudor moroso su obligación de que, independientemente de cuál de las dos como fue contraída (cumplimiento en especie), acciones se escoja, la parte agraviada por el in- ora pagando al acreedor el precio o valor pacta- cumplimiento contractual puede pedir la indem- do (ejecución en equivalente), y en ambos casos nización por los perjuicios que causó la mora con indemnización por los perjuicios de la mora. (indemnización moratoria). El precio o valor del objeto más la indemniza- Lo anterior tiene una consecuencia inmediata ción moratoria, se llama en técnica jurídica la que se deriva de la forma en la que se redacta ‘indemnización compensatoria’”.81 el artículo: la posibilidad de solicitar perjuicios está sujeta al ejercicio de alguna de las dos ac- Indemnización de perjuicios en la cisg ciones, mas no puede ser una petición indepen- diente. Es decir, la indemnización de perjuicios Por su parte, en la cisg la forma en la que pue- por mora en este caso depende de la suerte de hacerse la solicitud de indemnización por que siga el contrato. Todo esto siempre que se perjuicios causados por la mora es diferente. El prueben los elementos propios de la responsa- criterio principal es prácticamente contrario al bilidad contractual. 81 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 3 de noviembre de 1977. 32 Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45
  • 33. colombiano. De acuerdo al artículo 45.1 literal figura de la mitigación de daños que la cisg con- Reflexiones sobre la unificación de Civil y comercial.b, 45.2, y 61.2 tanto el vendedor como el com- sagra, como una obligación de la parte a quiénprador tienen derecho a que se les reconozca se le incumplió el contrato. En este capítulo selos perjuicios causados, con independencia de hará un análisis de este concepto desde un pun- La cisg como criterio aconsejablesi se hace uso de cualquier otro remedio que la to de vista general, para posteriormente anali-Convención les otorgue. “No se trata, pues, de zar su cabida en el ordenamiento colombiano,una acción subsidiaria a las restantes, ni tam- teniendo en cuenta principios como el de la bue-poco privilegiada. La Convención se encarga de na fe en la ejecución de los contratos (art.1603reiterar esta idea en varias disposiciones, cons- del C.C).ciente muy probablemente del cambio que sig-nifican las normas de la Convención relativas a Así, el artículo 77 de la cisg establece que “lalas acciones por incumplimiento en el esquema parte que invoque el incumplimiento del contra-general de derechos y acciones de algunos or- to deberá adoptar las medidas que sean razona-denamientos internos no uniformes”.82 bles atendidas las circunstancias, para reducir la pérdida incluido el lucro cesante del incum-Por otro lado, debe resaltarse que el concepto plimiento” 84. Con esto, la Convención desarrollade daño que utiliza la Convención no es equi- una especie de obligación que se deriva de lavalente al detrimento causado cuando hay un exigencia de una buena fe postcontractual, oincumplimiento esencial. Esto implica que se postincumplimiento, donde se le exige al acree-tiene derecho a la indemnización por daños sin dor actuar de la manera más diligente posible aque sea necesario ese tipo de incumplimiento. pesar de ser la parte agraviada.Es decir, ante cualquier retraso, inconformidadcon las mercancías recibidas o en general, cual- De la ubicación de esta norma en la Convención,quier cumplimiento defectuoso o tardío, se per- como derecho de la parte que incumple, se de-mite cobrar los perjuicios “desde el momento de duce que no acatar este deber de mitigación deincumplimiento, sin que sea necesario ninguna daños tiene consecuencias a la hora del cálculoclase de requerimiento para su exigibilidad. de los perjuicios. Así, “si no adopta tales medi-Esta interpretación ha sido establecida en va- das, la otra parte podrá pedir que se reduzcarios fallos”83. la indemnización de los daños y perjuicios en la cuantía en que debía haberse reducido la pérdi- 5. Obligación de mitigación de daños da [...] Es en el derecho del common law donde este deber se ha originado y desarrollado. DeComo último elemento a estudiar en relación acuerdo con Tretel, el deber de mitigar los da-al incumplimiento contractual, se encuentra la ños comprende dos aspectos que son: primero, el demandante debe tomar las medidas nece- sarias para minimizar la pérdida; segundo, debe82 PERALES VISCASILLAS. óp.cit.83 OVIEDO, óp. cit., p.242 84 Ídem., p. 245. Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45 33
  • 34. abstenerse de ejecutar medidas irrazonables Pues bien, la inclusión del principio de mitiga-Juliana de Valdenebro que aumenten las pérdidas.” 85 ción de daños no sería nada más que la exten- sión de ese principio de buena fe, el cual le exi- Existen varias sentencias donde, ante la falta ge al acreedor prevenir que los daños que le han de diligencia de la parte acreedora a la hora de sido causados por el incumplimiento se vuelvan mitigar, parar o reducir los posibles daños que desmesurados. podía causar la mora, se produjo una reducción de los perjuicios reconocidos. Existen incluso 5. Conclusión sobre el algunos fallos donde no se da paso a la indem- incumplimiento contractual nización solicitada, ya que la parte agraviada no concedió uno de los remedies que la Conven- En este aparte se analizarán las razones por las ción consagra, con lo que se hubiera mitigado cuales se considera pertinente la inclusión de los daños causados. 86 los principios expuestos en el ordenamiento ju- rídico colombiano, de tal forma que al momento Esta obligación de mitigar los daños puede verse de unificar el derecho civil y derecho comercial como una extensión de la buena fe. La legisla- sobre obligaciones y contratos estos principios ción colombiana, en el artículo 1603 del Códi- sean tenidos en cuenta. Como se vio en el pri- go Civil, consagra dicha obligación en general, y mer capítulo, uno de los argumentos a favor de añade el principio de buena fe como criterio de la unificación se relaciona con la modernización interpretación no exegético de las cláusulas del del derecho de obligaciones consagrado en contrato. Igualmente, en el artículo 863 del Có- nuestro Código Civil de 1887. El presente capí- digo de Comercio, se hizo expresa la extensión tulo propone una de las formas de llevar a cabo de la buena fe durante el periodo precontractual. dicha modernización, como sería la inclusión de principios internacionalmente aceptados, con Con esto, de la misma forma como se permi- lo que adicionalmente se lograría una armoni- tió expresamente la buena fe durante la etapa zación del derecho civilista con el common law. precontractual, puede incluirse la obligación de mitigación de daños como buena fe post con- En primera instancia, unificar diferenciando tractual. Bajo esta interpretación, la obligación entre el principio de incumplimiento simple y de mitigar los daños sería también propia del de- el incumplimiento esencial implicaría aceptar recho interno colombiano, y su introducción de el principio de favor contractus, ya reconocido forma expresa solo implicaría consagrar explíci- internacionalmente. Esta inclusión daría paso a tamente una obligación que se deriva de la bue- un cambio de mentalidad, para dejar de pensar na fe que se le exige a las partes contratantes. incesantemente en las formas de terminar, aca- bar o resolver el contrato, y comenzar con una concepción donde se procura mantener una re- 85 Ibid lación continua entre las partes, con el fin de 86 PERALES VISCASILLAS. óp.cit. 34 Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45
  • 35. que sobreviva siempre que sea posible el acuer- la falta de utilidad de mantener la relación con- Reflexiones sobre la unificación de Civil y comercial.do de voluntades. tractual. Para ese momento, esta ya se encuen- tra lo suficientemente deteriorada. Esto hacePor su parte, los remedies ofrecidos por la cisg completamente inoficioso la existencia de unserían concretamente una forma de lograr que La cisg como criterio aconsejable proceso judicial encaminado a dar declaraciónen ordenamiento colombiano primara la posibi- sobre un tema que para las partes en la prácticalidad de que las partes continúen las relaciones es sobreviniente.contractuales. Esto llevaría claramente a un es-cenario donde las soluciones a controversias Aun si la parte incumplida se niega a reconocercontractuales no necesariamente tendrían que la existencia de un incumplimiento esencial, laser judiciales, dando con esto un vuelco total a declaración judicial sigue siendo innecesaria te-las nociones del Código Civil. La propuesta de niendo en cuenta que esta tarda un promedio devías alternas por un lado, apoyan la vigencia del dos años en ser expedida. Para dicho momento,contrato y, por otro, evitan el recurrir a la dispen- será claro que en la práctica el contrato no si-diosa vía judicial. gue en pie, y que lo único que realmente sería necesario discutir es la determinación del mon-Estos dos propósitos, evitar los procesos judicia- to de perjuicios al que se tiene derecho. Esto,les y la primacía del contrato en vida jurídica, ratifica la lógica jurídica que tendría permitir latambién se ven reflejados en la regulación sobre resolución del contrato de manera extrajudicialel incumplimiento esencial y sus consecuencias. por vía de la notificación de la parte agraviada aPor un lado, al hacer restrictivo el ejercicio de la la parte incumplida.resolución, se esta dando primacía a mantenerel acuerdo de las partes. Por otro, se evita que Asimismo, se puede apreciar cómo la inclusiónsiempre sea necesario un pronunciamiento del de estos principios al momento de unificar ayu-juez, pues con soluciones legales equivalentes daría a armonizar el derecho interno, no soloo iguales a los remedios contractuales de la cisg con las instituciones del common law, sino conse procuraría la ejecución del contrato. los principios del derecho de contratos acepta- dos internacionalmente. La necesidad de llevarIgualmente, se debería incorporar la forma en el derecho interno hacia esa armonización esla que esta se hace efectiva la resolución. Si perentoria, tanto así que incluso países comose está ante un incumplimiento que hace que España, de arraigada tradición civilista, hanel contrato pierda su razón de ser, es claro que aceptado incluir estos conceptos en su orde-la parte acreedora no tiene ningún interés en namiento. Esto es una muestra más de cómomantener este acto vivo. De esto mismo se des- la adaptación de la unificación de la legislaciónprende la falta de necesidad de que la resolu- civil y comercial, a luz de estos principios deción deba ser declarada judicialmente, pues la cisg, es una forma de llevar a la vanguardiasi el incumplimiento afecta la raíz del contrato nuestro derecho civil interno.probablemente la parte incumplida reconocerá Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45 35
  • 36. Por todo lo anterior, la resolución extrajudicial, B. Teoría general de riesgosJuliana de Valdenebro la diferenciación entre incumplimiento simple y esencial, y los remedios que se otorgan en aras En el primer capítulo se estableció que uno de propender por el contrato, son conceptos que de los problemas existentes que tenía mante- pueden colaborar para el replanteamiento del ner los dos códigos era la doble regulación de régimen colombiano. Cuando se redactaron las ciertos temas, que podía dar lugar a una regu- normas de nuestro Código Civil probablemente lación contradictoria o diferente de un mismo no era una prioridad promover vías que evitaran tema. Pues bien, la teoría de riesgos es uno de recurrir a los órganos judiciales; sin embargo, aquellos conceptos que se regulan de manera hoy en día es claro que en el caso colombiano si diferente en el Código Civil y en el Código de Co- existe esta preocupación. Así, el integrar princi- mercio, siendo específicamente contradictoria pios que hagan primar el contrato, manteniendo la regulación en el contrato de compraventa. El la relación entre las partes, y a su vez conceder presente capítulo pretende mostrar la ambigüe- soluciones extrajudiciales para las cuales no se dad que genera dicha doble regulación. Así, se necesita un dispendioso proceso, es una forma empezará por dar una breve explicación sobre de actualizar la regulación civil. las posibles teorías de riesgos que se pueden acoger, teniendo en cuenta sus ventajas y des- Por su parte, en lo que se refiere a la posibilidad ventajas; posteriormente, se seguirá con estu- de independizar el derecho a la indemnización diar la propuesta que la cisg tiene sobre este as- de perjuicios del ejercicio de la acción resolu- pecto y se concluirá analizando la importancia toria o ejecutiva, estos sería una consecuencia de acoger la teoría propuesta por la cisg. Todo inmediata de restringir viabilidad de la resolu- esto, se estudia en el contexto del traspaso del ción del contrato. Se tiene que ser consecuen- riesgo en contratos bilaterales que implican te con la forma en la que se trasplantan estos obligaciones de dar o de entregar un cuerpo principios al ordenamiento interno, y por ende cierto. El resultado de este análisis se referirá no se puede permitir la inclusión irreflexiva de únicamente a esa clase de transacciones y pro- esos conceptos. pondrá el establecimiento de una norma gene- ral de riesgos para regularlo. Como último principio a incluir, se encuentra la obligación de mitigación de daños. Como se 1. El problema sobre quién debe dijo en dicho aparte, esta obligación puede ser asumir los riesgos analizada desde el punto de vista de la buena fe que se le exige a las partes al momento de En algunos contratos bilaterales existe una obli- ejecutar el contrato. Por ende, la consagración gación que implica la transferencia del dominio de este principio al momento de unificar ayuda (obligación de dar) o de la tenencia (obligación a continuar con la evolución que se le ha dado a de entregar) de una cosa cierta y específica. La la aplicación del mencionado principio. teoría de los riesgos es relevante precisamen- 36 Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45
  • 37. te debido a cualidad de la cosa que se entrega, Para contestar si la obligación recíproca sub- Reflexiones sobre la unificación de Civil y comercial.pues al ser un cuerpo cierto este objeto está su- siste o no, cada teoría se fundamenta en quejeto a perderse o dañarse, por un caso fortuito o existe un momento en el que el deudor de lafuerza mayor, sin que se pueda reemplazar por cosa transfiere el riesgo al acreedor. La determi- La cisg como criterio aconsejableotro igual. nación de dicho momento implicará encontrar respuesta sobre quién ha de soportar la pérdidaEn la medida en que se analiza la posibilidad de la cosa. Hay tres principales teorías: la trans-de que la cosa pueda perecer cuando ésta ya ferencia de riesgos desde que el contrato seha sido comprometida como objeto material de perfecciona; la transferencia en el momento deun contrato, la pregunta sobre cuál de las par- entrega material de la cosa; y la transferenciates debe soportar los riesgos de que esto ocurra cuando se da el traspaso de dominio. A conti-se convierte en relevante. Diferentes teorías de nuación se explicará brevemente las bases deriesgos dan respuesta a dicho cuestionamiento. cada una y sus posibles consecuencias. En pri-Todas las teorías parten de la premisa esencial mera instancia, la teoría que relaciona la trans-de que al perecer la cosa, la obligación de dar ferencia del riesgo al momento de perfecciona-o entregar que recaía sobre el objeto se debe miento del contrato implica, como es posibleextinguir. Pues, quien estaba obligado ya no po- deducirlo de su nombre, que el riesgos será deldrá cumplir, de ninguna manera, con la entre- deudor de la cosa hasta que el contrato nazca aga o transferencia de dominio de la cosa, y de la vida jurídica. Cualquier siniestro ocurrido lue-mantenerse su obligación se vería obligado a go de dicho evento será soportado por el acree-algo físicamente imposible. Por ende, “el proble- dor de la cosa, a pesar de que este no tengama de los riesgos, en los contratos bilaterales, control material sobre ésta. Esto lleva a concluirconsiste en averiguar si la extinción de una de que cualquier siniestro ocurrido con posteriori-las obligaciones extingue o deja subsistente la dad al nacimiento del contrato implica que laobligación reciproca. Si la obligación recíproca obligación del acreedor de la cosa se mantienese extingue, igualmente, el riesgo es de cargo vigente, de tal forma que a pesar no recibir ladel deudor. Habrá perdido la cosa y nada reci- cosa se deba pagar por ésta.birá en cambio de esta pérdida”87. A contrariosensu, si se acepta que la obligación recíproca Las críticas a esta posición se basan en quesubsiste, es el acreedor de la cosa quién tiene la la transferencia del riesgo se dé sin que existacarga de soportar la extinción de la cosa, lo cual control sobre la cosa. Se dice que “esta teoríaimplica que, a pesar de no recibir ésta, debe por no es muy práctica, siendo que la mayoría de lasejemplo pagar lo pactado por ella aunque haya veces, [...], al momento en el que el contrato seperdido el derecho de reclamar el objeto. perfecciona la cosa esta en las manos del ven- dedor y por ende, bajo su control. Una situación donde el vendedor tiene el control de la cosa y87 MEZA BARRIOS, Ramón. Manual de derecho civil. De las obligacio- nes. Colección de Manuales Jurídicos. Chile: Editorial Jurídica de Chile, el comprador tiene la carga de soportar el ries- 1974, p. 226. Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45 37
  • 38. go es poco deseable, siendo que el comprador el momento en el que el deudor de la cosa tras-Juliana de Valdenebro siempre alegará que el vendedor no actuó con pasa el riesgo al acreedor. Con esto, si la cosa la debida diligencia, con lo que se crearon gra- perece antes de la entrega, el deudor corre con ves conflictos y litigios”88. Adoptar esta posición la pérdida y no recibe la prestación a la que el implica aumentar la posibilidad de pleitos entre acreedor se había obligado, por cuanto la obli- las partes, pues requiere acudir a un tercero im- gación de este último se entiende igualmente parcial que decida sobre la diligencia del deudor extinguida. Por su parte, si el siniestro ocurre de la cosa no entregada. con posterioridad a la entrega, la obligación del acreedor se mantiene intacta y este debe cum- En segundo lugar está la teoría que adopta el plir la prestación a favor del deudor. “Esta teo- momento de la transferencia de dominio como ría parece ser la más justa y razonable siendo el determinante para el traspaso de los riesgos. que la parte que posee los bienes está en una Según esta, la cosa puede haberse entregado, mejor posición para custodiarlos, tomar las pre- pero al no haberse dado las formalidades para cauciones necesarias para su seguridad, o las la tradición de la propiedad, el deudor de la acciones apropiadas para salvarlos después de cosa aún se vería obligado a soportar la pérdi- un evento dañino ocurrido”90. da de ésta. El problema que tiene esta teoría es parecido a la critica de la primera posición, a sa- Esta última teoría es la más aconsejable, no ber, una vez más se está ante una situación en solo desde el punto de vista jurídico, sino tam- la que quien corre con los riesgos no es quien bién desde el análisis de la valoración económi- tiene en su posesión la cosa. En este caso, el ca del riesgo. Este acercamiento define el riesgo deudor de la cosa siempre alegaría que no hubo a partir de dos factores: a) la probabilidad de suficiente cuidado y otra vez el resultado sería que se produzca el daño y b) La severidad de un pleito. “Más aun, esta teoría no corresponde éste, es decir, la cuantificación de la pérdida en a las últimas prácticas en el contrato de com- la que se incurre de ocurrir el siniestro.91 A par- praventa con retención de propiedad, saso que tir de esta definición, se establece que, ante un en estos casos el vendedor retiene la propiedad futuro incierto, la asunción del riesgo implica un mientras que el comprado posee los bienes”.89 costo de transacción que debe distribuirse de la manera más eficiente posible, este sería “el cos- Por último, la tercera teoría asimila la entrega to que implica diversificar, asegurar o asignar el material de la cosa, independientemente de si riesgo”92. Los componentes que, desde la eco- mediante esta se transfiere el dominio o no, con nomía, se deben tener en cuenta al momentos 88 VALIOTI, Zoi. Passing of Risk in International Sale Contracts: A Compar- 90 Ibidem ative Examination of the Rules on Risk under the United Nations Conven- tion on Contracts for the International Sale of Goods (Vienna 1980) and 91 URIBE TOBON, Evamaría La valoración del riesgo en la contratación Incoterms 2000. Kent University, Septiembre, 2003 En: http://cisgw3.law. administrativa: una visión desde la economía. Bogotá: Colección {on Do- pace.edu/cisg/biblio/valioti1.html. cumentos, Superintendencia de Servicios Públicos, 2009, p. 9. 89 Ibidem. 92 Ídem., p. 13. 38 Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45
  • 39. de determinar quién debe asumir el riesgo son donde exista una obligaciones de dar o entregar Reflexiones sobre la unificación de Civil y comercial.tres: i) quién está en mejor capacidad de pre- un cuerpo cierto, pues el artículo 1608 consagravenir su ocurrencia, es decir, quién puede mi- la regla general que ha de regular todas las si-nimizar la probabilidad de ocurrencia; ii) quién tuaciones descritas. En ese artículo se adopta la La cisg como criterio aconsejablepuede reducir al máximo la pérdida antes de primera de las teorías descritas, es decir, aquellaque esta se presente, por acceso a información que ata la transferencia del riesgo al momentoque le permita tomar medidas preventivas; y iii) en el que se perfecciona el contrato.quién está en capacidad de mitigar el daño, unavez ocurrido93. Con esto, “si la cosa objeto de la obligación de dar o de entregar se pierde como resultadoCon esto, la teoría que transfiere el riesgo desde -de la ocurrencia de un caso fortuito del cual ella entrega material de la cosa parece ser la más deudor no es responsable, dicha obligación seeficiente en atribuir el riesgo, pues cumple con extingue y este último queda libre de toda res-los tres elementos mencionados. Esta teoría im- ponsabilidad, de modo que el acreedor asumeplica que quien esté en posesión de la cosa asu- el riesgo (res perit creditori), toda vez que lame el costo de transacción mencionado, ya que pérdida de la cosa antes de la entrega es de sues quien puede custodiar el objeto para efectos cargo”94.A pesar de la existencia de las críticas ade disminuir la probabilidad de siniestro; asi- esta teoría, donde se ve el claro desconocimien-mismo, es quien puede minimizar el daño antes to de la naturaleza de los contratos bilaterales95de que ocurra al poder tomar las medidas de , del sentido de guardia y custodia de la cosa, ycuidado necesarias; y por último es quién, en del equilibrio económico del contrato, esta es lacaso de que se presente el siniestro puede to- teoría que rige en Colombia desde 1887.mar las medidas de mitigación, como el evitarque se propague el efecto del hecho que generó Riesgo en el Código de Comerciola pérdida. Por su parte, el Código de Comercio no tiene una 2. Teoría general de riesgos en el sistema regla general de riesgos y en vez, regula este as- jurídico colombiano: Los regímenes pecto para algunos contratos en particular96. En comercial y civil los contratos en los que se guarda silencio, será necesario acudir a las reglas del Código Civil, Riesgos en el Código Civil que son aplicables por remisión expresa del art.En el Código Civil colombiano existe una regla ge- 94 SUESCUN, Melo Jorge. Derecho Privado. Estudios sobre derecho civilneral de riesgos, aplicable a todos los contratos y derecho comercial contemporáneo. –Análisis Comparativo de algunos aspectos del régimen de obligaciones y de contratos en general. Bogotá: Legis, 2004, p. 3093 POSNER, Richard and ROSENFIELD, Andrew. Imposibility and Related Doctrines un Contract Law: An Economic Analysis. Reimpreción Golber 95 Ídem., p. 34 Victor Ed., Readings in the Economics of Contract Law, 1997, p. 211- 220. 96 Ídem., p. 31 Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45 39
  • 40. 82297. Por ende, la regulación paralela en este general la tercera teoría, “por ende, bajo la Con-Juliana de Valdenebro tema implica, (i) normas especiales para dife- vención el riesgo se traspasa al comprador en rentes contratos y (ii) necesidad de llenar vacíos el momento en el que el comprador o el trans- legislativos. portador tiene control físico sobre la cosa”99. No obstante, teniendo en cuenta que en la práctica En el caso del contrato de compraventa, la regla se da la compraventa normalmente la cosa ha especial mercantil es contraria a la civil, pues de ser transportada de un lado a otro, la Con- el Código de Comercio acoge la tercera teoría vención va más allá y analiza de manera deta- explicada. A saber, “el Código de Comercio, a di- llada en qué momento se debe entender hecha ferencia del Civil, establece, para el contrato de la entrega. Es decir, los riesgos se transfieren compraventa particularmente, que es el deudor con la entrega, pero dada la complejidad en el quien corre con el riesgo, y se libera de esta for- transporte y envió de la cosa, es preciso definir ma a la otra parte de cumplir con su obligación cuándo se entiende que la cosa es entregada. correlativa. Dentro de este esquema el deudor queda exonerado de cumplir con la prestación El antecedente esencial para determinar en a su cargo, pero también pierde el derecho a qué momento se entiende entregada es que las exigir su crédito recíproco”98. Esto implica que mercancías se encuentren plenamente iden- i) sólo en la compraventa comercial se da apli- tificadas, pues si esto no ha ocurrido el riesgo cación a la regla que se acepta generalmente no podrá transmitirse. Pero si se cumple con como la más justa y adecuada para la definición dicha premisa, “el riesgo se transmitirá al com- de riesgos; y ii) se está regulando de manera prador cuando se pongan en poder del primer contraria una situación que podría tener exacta- porteador (esto es, primer porteador indepen- mente el mismo trato. Por último, en el régimen diente) cuando el vendedor no esté obligado a comercial se contemplan normas particulares entregarlas en un lugar determinado. En caso para contratos como el de la navegación maríti- contrario, el riesgo se transmite cuando se pon- ma, la consignación y la comisión. Para el resto gan las mercancías en poder de un porteador de contratos como se dijo anteriormente será en el lugar en que el vendedor esté obligado a necesario acudir a las normas generales del Có- entregarlas”100. digo Civil, mediante la remisión expresa. Ahora bien, para ser aun más específicos, se ha determinado que el riesgo se transmite con la Riesgos en la cisg entrega, y que la entrega a su vez se entiende efectuada cuando, por ejemplo, el primer por- En lo que se refiere a la cisg, dicho instrumento, teador se hace cargo, por ende para determinar en sus artículos 66, 67 y 69, acoge como regla cuándo se entiende que el porteador se hace 97 Ídem., p. 35 99 VALIOTI, Op. cit. 98 Ídem., p.. 31 100 PERALES VISCASILLAS. óp.cit.. 40 Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45
  • 41. cargo se puede recurrir a los INCOTERMS 2000. actos de comercio que no tienen regla particu- Reflexiones sobre la unificación de Civil y comercial.Estas normas ayudan a concretar a un más los lar. Asimismo, en contratos como la compraven-escenarios generales de la Convención. ta se observan regulaciones opuestas en el de- recho civil y comercial, a pesar de que ese seaHay que tener en cuenta las dos excepciones que La cisg como criterio aconsejable un tema donde no hay manera de justificar unla Convención plantea a la regla. Por un lado, es- trato diferenciado. Por último, la falta de una re-taría la situación en la que el contrato se perfec- gla general de riesgos en el Código de Comerciociona cuando las mercaderías ya se encuentran crea, por un lado, vacíos legislativos que se re-en tránsito, es decir ya siendo transportadas al suelven por reglas que no son necesariamentelugar de destino. De acuerdo con artículo 68, en acordes a los principios comerciales, y por otroesa situación, la Convención establece que el una situación de desorden que, en virtud de unariesgo se traspasará desde que el contrato se técnica legislativa basada en excepciones y par-perfeccione. Esto salvo que las circunstancias ticularidades, conlleva inseguridad jurídica.permitan definir que el riesgo se transmitirá conla entrega de la cosa, siendo este el caso de un Optar por la unificación de esta materia seríaobjeto plenamente identificado a pesar de estar una solución inmediata a alguno de dichos pro-en tránsito. Por último, la Convención adopta la blemas, pues evitar la doble regulación implicaregla general también existente en el régimen ipso facto evitar vacíos legales y contradiccionescolombiano sobre la inversión de la carga de los sin sentido. Ahora bien, al momento de unificarriesgos cuando el deudor de la cosa se encuen- lo ideal sería lograr determinar una regla gene-tra en mora. ral de riesgos aplicable a todos los contratos bi- laterales, donde existe una obligación de dar o 3. Conclusiones sobre el régimen entregar un cuerpo cierto. Esta técnica legislati- de riesgos va ayudaría a tener un punto de referencia gene- ral que tendería a acabar los problemas mencio-Teniendo en cuenta todo lo anterior, es posible nados. No obstante, debe dejarse como factibleentrara a considerar la propuesta específica so- la regulación específica de la materia en ciertosbre la unificación de civil y comercial en el tema contratos que, debido a sus particularidades,de la teoría general de riesgos. Como se vio, la no pueden aceptar la regla general, como porregulación existente presenta varios problemas. ejemplo el caso del contrato de leasing.Por un lado, la regla general adoptada por elCódigo Civil es aquella que es rechazada inter- Al aceptar la necesidad de una norma generalnacionalmente por ir en contra vía de la natura- de riesgos, sería entonces necesario decidirleza de los contratos bilaterales e incentivar los cuál de las tres teorías explicadas es la que elpleitos entre las partes. Esta situación empeora ordenamiento debe acoger. Se propone aceptarcuando al estudiar la regulación comercial salta como regla general la teoría que ata el traspa-a la vista que esa regla se hace extensiva a los so del riesgo al momento de la entrega de la Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45 41
  • 42. cosa, sin que importe si dicha entrega es o no recho civil y comercial, es el iter precontractualJuliana de Valdenebro la transferencia de dominio. Como se vio, esta que lleva a la formación y perfeccionamiento teoría implica la situación de mayor lógica jurídi- del contrato. Actualmente en el sistema jurídi- ca y económica pues es la que verdaderamente co colombiano la regulación sobre esa etapa relaciona el control y guarda de la cosa con el del contrato está dispersa en diferentes normas riesgo asumido. de ambos códigos, sin que pueda decirse que existe una normativa sistemática sobre el tema. A su vez, la teoría que se propone adoptar como Por ejemplo, en el Código Civil se encuentra el permanente es la internacionalmente aceptada. art.1501, el cual establece que el acto jurídico Muestra de esto último es la presencia de di- existe cuando se reúnen los elementos esencia- cha regla en la cisg, donde se regula uno de los les de éste. Por su parte, el Código de Comer- contratos en el que el régimen de riesgos cobra cio, regula expresamente temas como la buena mayor importancia. Inclusive, se propone adop- fe precontractual, y todo lo relacionado con la tar la misma regla que contiene la Convención, oferta y la aceptación como actos jurídicos uni- sin dejar de lado la regulación sobre el contrato personales tendientes a la celebración de un relativa al transporte de la cosa. contrato. Para concluir, la regla general de riesgos que se Frente a estos temas se hace evidente que uno adoptaría sería la siguiente: res perit debitori, es de los problemas que trae la doble codificación, decir el deudor de la cosa asume el riesgo hasta mencionado en el primer capítulo, es el desor- que haga entrega física de la cosa; para deter- den en la regulación en aspectos del régimen minar el momento de la entrega, se hace eco a general de obligaciones. Esta característica tie- la cisg, donde influye quién asuma el transporte; ne como consecuencia la necesidad de interpre- y se acepta la regla general de que cuando exis- taciones que busquen armonizar las diferentes te mora creditoria, la carga de los riesgos ha de disposiciones, y el cuestionamiento sobre si, por invertirse. Todo esto, sin dejar de lado que, inde- ejemplo, las normas comerciales en el tema de- pendientemente de la regla que se asuma, esta berían o no aplicar en el régimen civil. Esta si- ha de ser supletoria a falta de disposición expre- tuación contiene intrínsecamente la posibilidad sa de las partes, ya que estas son las que se de interpretaciones opuestas, que derivan en encuentran en mejor posición para evaluar los última instancia en inseguridad jurídica. Asimis- riesgos en relación con el precio que están dis- mo, reglamentar un aspecto jurídico de tal for- puestos a pagar por la celebración del contrato. ma que su aplicación implique análisis prolijos y argumentos elaborados es en sí una técnica C. Momento de perfeccionamiento del legislativa ineficiente. contrato, oferta y aceptación El presente capítulo propone una regulación ge- Uno de los aspectos fundamentales que debe neral sobre una cuestión consagrada sólo en la estudiarse en caso de una unificación del de- normatividad comercial. Concretamente, se de- 42 Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45
  • 43. sarrollará el momento de perfeccionamiento del los requisitos de existencia del acto. Con esto, Reflexiones sobre la unificación de Civil y comercial.contrato por medio de la dinámica de la oferta determinar en qué momento se entiende quey la aceptación, analizando lo establecido por la existe oferta o aceptación y cuándo cada unacisg como parámetro a la hora de unificar y resol- de estas surte sus efectos como acto jurídico La cisg como criterio aconsejablever el problema planteado. unipersonal es un problema de suma relevan- cia pues en últimas determina en qué momentoLa razón por la cual el capitulo se centra única nace a la vida un acto.y exclusivamente en el aspecto del momento denacimiento del contrato, es que la propuesta de Tanto la oferta como la aceptación, al ser actostrasplantar principios de la cisg no implique la jurídicos unipersonales, son la manifestación deadopción de instituciones que son inclusive pro- voluntad de una persona. Al provenir de una per-blemáticas dentro de la Convención. Así, se des- sona en particular, es necesario determinar des-carta la posibilidad de tener en cuenta aspectos de cuándo se considera que la voluntad ha sidocomo la revocabilidad de la oferta, pues este es exteriorizada o se le da efectos en el mundo jurí-un concepto que ha generado grandes contro- dico. Para ello la doctrina ha determinado cuatroversias desde el momento de negociación de posibles momentos, la declaración, la expedi-la Convención. Igualmente, se dejará de lado el ción o remisión, la recepción y el de información.concepto del contrato de compraventa con pre-cio abierto, es decir indeterminado, pues doc- El primero de ellos se refiere a estudiar el mo-trinal y jurisprudencialmente se ha establecido mento en el que se exterioriza de alguna for-que este es un punto en el que la Convención ma la voluntad, es decir, cuando se dice o seno es transparente y por ende ha dado paso a escribe, trascendiendo el momento íntimo deinterpretaciones contrarias. pensamiento de quien se obliga. También se ha incluido dentro de este sistema la noción de los1. Sistemas para determinar efectos de la actos inequívocos que conllevan a deducir la in- oferta y la aceptación tención de una determinada persona101. Por su parte, bajo el sistema de expedición o remisiónLa oferta es un acto jurídico unipersonal, donde se considera que el acto jurídico unipersonal hauna persona llamada oferente manifiesta su vo- sido exteriorizado desde el momento en el queluntad de contratar a un destinatario específico. se envía o se remite el acto. Este sistema exi-La aceptación, es a su vez otro acto unipersonal, ge un calificativo especial, pues para que efec-encaminado a consentir sobre los términos de tivamente se considere que hubo remisión esla oferta, dando paso al acuerdo de voluntades. preciso que se haya utilizado un medio idóneoLo anterior conlleva a que en un acto jurídico para que la oferta o la aceptación lleguen a suconsensual, el efecto principal de la aceptaciónes dar nacimiento a éste ya que, si existe obje-to material, mediante la aceptación se reúnen 101 OSPINA FERNANDEZ, Guillermo. Teoría general del negocio jurídico. Bogotá: Temis, 1980, p. 171. Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45 43
  • 44. destino102. De lo contrario, podría decirse que el lombiana105 como por la Convención106. Así, debeJuliana de Valdenebro emisor no estaba verdaderamente interesado ser emitida con la intención de obligarse, lo cual en dar a conocer su voluntad. redunda en la manifestación de voluntad que se exterioriza mediante una oferta; igualmente, ha En cuanto al sistema de recepción, este se basa de contener todos los elementos esenciales del en el momento en el que la oferta o la acepta- contrato que se propone celebrar, en la medida ción llegan al lugar donde reside habitualmente, en que se supone que con la aceptación simple o al lugar de trabajo, del destinatario. Así, no se se logra el acuerdo de voluntades sobre esos ele- exige que el destinatario conozca el contenido, mentos para dar nacimiento al contrato; por úl- sino simplemente que se acuse recibo del acto. timo, los destinatarios deben ser determinados Este sistema es el adoptado en Estados Unidos y específicos, pues la oferta que no cumple con y es conocido como “the mailbox rule” 103 . Por úl- esta característica es la llamada oferta pública timo, el sistema de información de la oferta, que la cual se considera como una invitación general será lo último que se estudie, exige que el des- a que el destinatario presente una propuesta. tinatario efectivamente sepa, que conozca del contenido del acto recibido, por lo cual trascien- Al reunirse dichos requisitos, solo queda por de la simple entrega de éste104. Teniendo claro preguntarse desde cuándo se entiende que estas posibles situaciones, se puede proceder a existe oferta, es decir, cuál de los sistemas estudiar cuál de ellos es acogido para la oferta mencionados se escoge para determinar dicho y la aceptación, tanto en Colombia como por la momento. La respuesta varía dependiendo de cisg. si se analiza el Código de Comercio colombiano o la cisg. En el caso de Colombia, el artículo 845 2. Oferta del C.Co consagra el sistema de remisión, pues establece que la oferta ha de ser comunicada Para que un acto jurídico unipersonal sea con- al destinatario y, a renglón seguido, explica que siderado como una oferta es necesario que re- se entenderá que la oferta ha sido comunicada úna ciertos requisitos, tanto de forma como de cuando esta sea enviada por un medio idóneo. contenido, exigidos tanto por la legislación co- No sobra agregar que, en el caso concreto co- lombiano, el principal efecto de la oferta es la irrevocabilidad de ésta, consagrada en el artí- culo 846 del C.co. Dicho efecto resalta aun más la importancia de la escogencia de un sistema, 102 SUESCÚN, Melo, Jorge, Derecho Privado, Estudios de derecho civil y comercial contemporáneo, Tomo II, Segunda Edición, Bogotá.: Legis, 2003, p.114 105 Op. cit. OSPINA FERNANDEZ, Teoría General del Negocio Jurídico, p. 103 FARNSWORTH, Allan. Formation of the Contract. International Sales: 151. The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Galston & Smit ed, 1984. En: http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/ 106 SCHULTZ, Rob. Rolling Contract Formation Under the UN Convention biblio/farnsworth1.html on  Contracts for the International Sale of Goods. Cornell International Law Journal, nº 35, noviembre 2001-febrero 2002, pp. 263-289. En.: 104 Op. Cit. SUESCUN, p. 114. http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/schultz.html. 44 Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45
  • 45. pues al escoger la expedición se está aceptando Existen diferentes interpretaciones del artículo Reflexiones sobre la unificación de Civil y comercial.que el oferente se obliga a mantener los térmi- señalado. El doctrinante Suescún Melo, consi-nos de la oferta incluso desde un momento en dera que “del texto íntegro del artículo 864 seel que el destinatario no conoce sobre la exis- desprende la conclusión que el momento de La cisg como criterio aconsejabletencia de ésta. la celebración del contrato es aquel en que el aceptante envía su respuesta aprobatoria dePor otro lado, la cisg acoge el sistema de recep- la oferta”110, es decir que para la aceptaciónción como aquel determinante para que sur- 107 se acoge el sistema de expedición. Ospina Fer-jan los efectos de la oferta. El artículo 15, en su nández, luego de hacer una crítica extensa a laprimer numeral, establece que la oferta surtirá forma de redacción del artículo acoge la mismaefectos desde que ‘llegue’ al destinatario, y más posición111. En sentido contrario, Cesar Gómezadelante, el artículo 24 define que por llegar se Estrada, considera ineficiente la mezcla de sis-entiende “cuando se le comunica verbalmente o temas del artículo, y de su análisis se extraese entrega por cualquier otro medio al destina- que desde su punto de vista el sistema que eltario personalmente, o en su establecimiento o C.Co acoge es el de recepción apuntando que eldirección postal o, si no tiene establecimiento ni sistema de expedición será solo aplicable paradirección postal, en su residencia habitual”108. efectos probatorios.112 3. Aceptación Otro es el caso de la aceptación tácita donde, en Colombia (art. 584), se exige que los hechosEn lo que concierne a la aceptación expresa, el de los que se deduce la aceptación tácita seansistema jurídico colombiano presenta un artícu- conocidos a conciencia por el oferente. Es decir,lo que ha llevado a diferentes interpretaciones para la aceptación tácita, se acoge el sistemay amplias discusiones doctrinales. A saber, el de información haciendo más exigente el mo-artículo 864 del C.Co establece que el contrato mento de perfeccionamiento del contrato.se entenderá celebrado, es decir, la aceptaciónsurtirá sus efectos, desde que esta es recibida La cisg, en cambio, no vacila en adoptar como re-por el oferente. Bajo este inciso, pareciera ser gla general el sistema de recepción para efectosque el sistema adoptado es el de la recepción. de determinar en qué momento se perfeccionaNo obstante, se agrega que “se presume que el contrato. De acuerdo al artículo 18.2, y bajoel oferente ha recibido la aceptación cuando el la interpretación del artículo 24, dicha regla ge-destinatario demuestre su remisión dentro de neral aplica para las ofertar expresas, de tal for-los términos de validez de la oferta”109. 110 Ibid.107 PERALES VISCASILLAS. óp.cit. 111 OSPINA FERNANDEZ, Teoria General del Negocio Jurídico. óp. cit., p.108 Convención de Compraventa Internacional de Mercaderías. Art. 24. 177109 . SUESCÚN ,Derecho Privado, Estudios de derecho civil y comercial 112 GÓMEZ, Estrada., Cesar De los principales contratos civiles, Tercera contemporáneo, Tomo II, óp. cit. p.114 Edición, Bogotá: Temis, 1999 pp. 30 Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45 45
  • 46. ma que “la declaración de aceptación puede ser Comercio, lo cual ha implicado esfuerzos juris-Juliana de Valdenebro escrita (carta, telegrama, télex, fax, correo elec- prudenciales y doctrinales por encontrar argu- trónico, e-mail, etc.) u oral (estando las partes mentos que conlleven la posibilidad de aplicar presentes o por teléfono, radio, etc). En ambas dichas reglas a cualquier acto, a pesar de que circunstancias, para que la aceptación sea efec- este sea civil. No existe una aplicación directa tiva y, en consecuencia, perfeccione el contrato, de esta regulación que tiene como elemento debe llegar al oferente en el plazo de tiempo es- principal regular un aspecto importante del ré- tablecido en la oferta”113. Por último, regula de gimen general de contratos. manera concreta la posibilidad de aceptación mediante actos, la cual solo procederá cuando Por otro lado, se evidencia que la regulación evi- la oferta lo autorice o sea común en las prácti- ta la posibilidad de tener un solo sistema aplica- cas de las partes, y sólo producirá efectos desde ble tanto a la oferta como a la aceptación expre- que el acto sea ejecutado (art.18.3). No sobra sa, que permita claridad y eficiencia al momento agregar, de acuerdo con Allan Farnsworth, para de aplicar las normas a casos de la vida real. En que la recepción de la aceptación surta sus tercer lugar, tal vez la crítica más relevante ver- efectos no basta con que simplemente se aduz- sa sobre la forma en la que se determina el mo- ca conocimiento de la oferta, sin que exista una mento en el que la aceptación surte sus efectos. expresión concreta que permita concluir que Como se vio, la redacción confusa del artículo hay consentimiento114. 864 lleva a interpretaciones contradictorias y es susceptible de generar conflictos. De lo expuesto se concluye que la Convención decide acoger un solo sistema tanto para la La propuesta de unificación frente a este aspec- oferta como para la aceptación expresa, y acep- to contiene dos elementos que se inspiran en ta la recepción como la regla general. la forma en la que la cisg regula este factor: por un lado, la necesidad de acoger un solo sistema 4. Conclusiones sobre el momento de que aplique tanto para la oferta como para la perfeccionamiento del contrato aceptación; y por otro, que el sistema a escoger sea el de recepción, de tal forma que tanto la Al estudiar el panorama de la regulación de la oferta como la aceptación sólo surtan sus efec- oferta y aceptación y el momento en los que es- tos desde el momento en el que el acto a llega- tos actos surten sus efectos, es posible sacar do a su destinatario. varias conclusiones. En primer lugar, es una ma- La razón por la cual se propone abolir la dife- teria que tan solo está regulada por el Código de renciación de sistemas para la oferta y la acep- tación es de índole práctica. Determinar la exis- 113 PERALES VISCASILLAS. óp.cit. tencia de un solo momento, aplicable a todo el 114 FARNSWORTH, E. Allan. Article 18. En: Bianca-Bonell Commentary iter precontractual hace eficiente el análisis de on the International Sales Law, Milan: Giuffrè Editore, 1987. En: http:// cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/farnsworth-bb18.html las situaciones fácticas, y por ende evita la po- 46 Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45
  • 47. sibilidad de interpretaciones erróneas sobre el para regular este aspecto. Como reemplazo, se Reflexiones sobre la unificación de Civil y comercial.tema. propone la adopción del sistema de recepción por consideraciones similares a las explicadasPor su parte, el sustento para determinar el sis- en la oferta. De acoger el sistema de expedi-tema de recepción como definitivo se basa en La cisg como criterio aconsejable ción, y no el de recepción, se estaría conside-un estudio fáctico sobre la forma en la que se rando que desde que la aceptación es enviadadarían los efectos de los actos si no se acoge el el contrato nace a la vida jurídica. En ese es-mencionado sistema. En la medida en que se cenario el oferente original ya es un obligadoescoja el sistema de expedición, se está acep- bajo los términos del contrato, a pesar de quetando que el acto unipersonal tiene efectos des- ni siquiera tiene la posibilidad de saber sobrede que el remitente envía su oferta o acepta- esta situación.ción, sin que el destinatario conozca al respectode ésta. Igualmente, es de resaltar que el sistema de re- misión de la oferta tiene mucho más sentido enEn el caso de la oferta, el destinatario aun no un régimen donde ese acto es revocable. Pues,conoce de la propuesta y esta ya sería irrevo- esa regla “es útil para limitar el poder del oferen-cable. ¿Cuál es el sentido de la irrevocabilidad te de revocar la oferta- un poder al que el dere-desde dicho momento, si el principal acreedor cho común le ha dado mucha amplitud (inclusi-de esta característica aún no conoce su dere- ve cuando el oferente ha prometido no revocar)cho? La respuesta de lógica a esta pregunta la en virtud de la doctrina de la ‘consideration’”115.responde la cisg, aceptando que él sistema a Desde el envío de la aceptación puede decirseacoger ha de ser el de recepción. Ahora bien, que existe reciprocidad en el interés de obligar-la Convención no deja de lado la posibilidad de se, y como tal desde ese momento se debe pro-que el oferente decida revocar la oferta antes teger al aceptante de la posibilidad de que elde que esta llegue al destinatario y, por ende, oferente revoque su propuesta.regula en el artículo 15 que la oferta podrá serretirada si la notificación de revocatoria legal A contrario sensu, en un sistema donde la ofer-antes o al mismo tiempo que la oferta. En caso ta se considera irrevocable esta regla pierde sude adoptar este sistema la salvedad hecha por razón de ser. En ese escenario el oferente desdela Convención sería parte intrínseca y necesaria el principio se ve obligado a mantener los térmi-de la regulación. nos de su acto, y no es necesario garantizar al aceptante la irrevocabilidad por vía de la esco-Sobre la aceptación, debido a que su efecto gencia del sistema. En la medida en que la le-principal es dar nacimiento al contrato, deci- gislación colombiana es acorde al último ejem-dir el sistema que debe acogerse es de sumaimportancia. En primer lugar, se descarta la re- 115 HONNOLD, John O. Uniform Law for International Sales under the 1980dacción confusa y la mezcla de sistemas que United Nations Convention, Article 18 Acceptance: Time and Manner for Assent. La Haya: Kluwer Law International, 3ra ed, 1999. En: http://actualmente ostenta la legislación colombiana cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/ho18.html#158 Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45 47
  • 48. plo, la adopción del sistema de remisión para la cialización del derecho civil, los problemas queJuliana de Valdenebro aceptación no tiene fundamento. nacen ante la existencia de doble regulación, la importancia de replantear las normas de dere- Para concluir, el sistema de recepción es un cho a la luz de las situaciones modernas y el momento objetivo, de fácil prueba, que permi- fraccionamiento del derecho comercial hacen te concluir que el oferente tiene la posibilidad evidente la adopción de un régimen único de próxima de conocer del perfeccionamiento del obligaciones y contratos. contrato. En cambio, de acoger el sistema de expedición, probablemente existiría un lapso de No obstante, no serviría de mucho dar el paso tiempo mucho mayor entre en el que el contrató hacia la unificación si al hacerlo se omite la exis- nació a la vida jurídica y el oferente no se ha tencia de normas internacionales que tratan el dado por enterado de éste. Asimismo, se des- tema y son comúnmente aceptadas. Por ende, carta el sistema de información en los casos de se propone tomar como parámetro la cisg, ya la aceptación expresa, pues el momento exacto que esta sirve como ejemplo de los principios en el que el oferente tiene pleno conocimiento, generales mencionados. Igualmente, se han del contenido de la aceptación es de difícil pro- visto casos en los que la Convención influencia batoria, pues contiene un elemento subjetivo derechos internos, lo que podría ser un prece- importante. dente para mostrar cómo un país se ajusta a los estándares internacionales teniendo la Conven- IV. CONCLUSIONES ción como referencia. Luego de justificar la unificación a partir de la Tras estudiar los argumentos a favor de la unifi- cisg, se estudiaron concretamente tres casos en cación, las razones por las cuales la cisg puede los que se evidencia el aporte que dicho instru- acogerse como parámetro al momento de dar mento puede hacer al sistema jurídico colombia- ese paso y tres casos específicos en los que se no. El régimen del incumplimiento contractual y considera que la Convención es vía para la mo- el tratamiento de la resolución del contrato, son dernización del derecho interno colombiano, se el primer esbozo de cómo la cisg sirve para la puede llegar a la conclusión general de que es modernización del derecho civil en Colombia. importante adaptar el derecho colombiano a las Específicamente, se propone que al unificar se situaciones prácticas dentro de un mundo glo- adopte el régimen del incumplimiento esencial balizado en el cual se han venido estableciendo distinguido de simple, con lo cual se favorecería principios generales a los que Colombia no pue- la primacía del principio favor contractus. Este de ser ajena. régimen tiene como propósito el mantener las relaciones entre las partes, dándole primacía a Así, lo primero que debe reconocerse es la ne- la culminación natural que perseguía voluntad cesidad de la unificación del régimen general de las partes. de obligaciones y contratos. La evidente comer- 48 Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45
  • 49. Igualmente, al adoptar estas ideas se revalúa la efectos desde el momento en el que la comuni- Reflexiones sobre la unificación de Civil y comercial.necesidad de que la resolución de los contratos cación llegue a su destinatario.tenga que darse mediante declaración judicial,ya que en la CSIG se promueve en vez de ello Con todo, y para concluir, es preciso revaluar la normatividad colombiana tanto de forma como La cisg como criterio aconsejableuna respuesta extrajudicial. Por último, se su-giere que al unificar se incluya la obligación de de fondo. En cuanto a la forma, el paso haciamitigar los daños, de tal forma que la buena fe un solo código que evite los problemas de inter-como principio se haga extensiva a la etapa pos- pretación, la doble regulación y los vacíos pare-terior a la finalización del contrato. ce ser un paso necesario. Y, en lo que al fondo se refiere, se debe replantear las normas deLa siguiente propuesta planteó la posibilidad de ciertos aspectos del régimen general de obli-aclarar el régimen general de riesgos median- gaciones, de tal forma que se logre que estaste una única norma que se aplique a todos los se armonicen con las nociones internacionalescontratos bilaterales que generan obligaciones sobre el tema. Con esto, luego de comprenderde dar o de entregar. Al evidenciar lo dispersa la importancia de la unificación, se proponeque es la regulación entre el Código Civil y Co- adoptar la cisg cómo guía en ese proceso, lo-mercial, y las contradicciones existentes entre grando que el derecho colombiano se moderni-uno y otro, se concluye la importancia de tratar ce y esté al tanto de la realidad y las prácticaseste tema en un sólo código. Puesto que existen comerciales del mundo entero, elementos antevarios regímenes de riesgos, se propone adop- los cuales el sistema jurídico no puede cerrartar el de la cisg, por el que se transfiere el riesgo sus ojos.con la entrega de la cosa. Mediante la adopciónde esa teoría se adoptaría la idea más jurídica- Bibliografíamente más justa y la más eficiente económica-mente hablando. DOCTRINAComo último ejemplo de la necesidad de uni- Cabanillas Sánchez, Antonio. Artículo 55 en laficar, teniendo en cuenta estándares interna- Compraventa Internacional de Mercaderías,cionales, está el problema del momento en el comentario de la Convención de Viena. Ma-que la oferta y la aceptación deben surtir sus drid: Civitasefectos. La forma en la que se trata en Colombialleva a problemas de interpretación que termi- Calvo, Caravaca, Alfonso Luis, Derecho Interna-nan en soluciones poco prácticas. Por lo tanto, cional privado, Vol. I, Granada: Comares ed,se propone crear una nueva regla única general 2008.para la oferta y la aceptación, donde el sistemaúnico que se adopte sea el de la recepción. Así, Castro, Marcela, Derecho Comercial, Bogotá: Bi-tanto la oferta como la aceptación surtirían sus blioteca Jurídica Uniandina, 2009. Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45 49
  • 50. Garrigues, Joaquín, Curso de derecho mercantil, An Economic Analysis. Reimpreción GolberJuliana de Valdenebro tomo I, Bogotá: Temis, 1987. Victor Ed., Readings in the Economics of Con- tract Law, 1997. Goldschmidt, Roberto, El fideicomiso (trust) en el derecho comparado, Buenos Aires: Edicio- Rengifo Ramiro. La Fiducia: Legislación Nacio- nes Acayú, 1954 nal Y Derecho Comparado, Bogotá: Colección Pequeño Foro, 1984. Kozolchyk, Boris, La contratación comercial en el derecho comparado, Madrid: Dykinson, Suescún, Melo Jorge. Derecho Privado. Estudios 2006. sobre derecho civil y derecho comercial con- temporáneo. Tomo I y Tomo II, Bogotá: Legis, Le Pera, Sergio, Cuestiones de derecho comer- 2004. cial moderno, Buenos Aires: Editorial Astrea De Rodolfo Depalma y Hnos, 1974. Uribe Tobón, Evamaría La valoración del riesgo en la contratación administrativa: una visión Mantilla Molina, Roberto L. Derecho mercantil. desde la economía. Bogotá: Colección {on Do- México: Editorial Porrúa, 1982. cumentos, Superintendencia de Servicios Pú- blicos, 2009. Meza Barrios, Ramón. Manual de derecho civil. De las obligaciones. Colección de Manuales ARTÍCULOS Jurídicos. Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1974. Bijl, Maartje, Fundamental breach in docu- mentary sales contracts  , European Jour- Mezzera Alvares, Rodolfo, Curso de derecho co- nal of Commercial Contract Law, 2009 , En: mercial, tomo I, Montevideo: Acali Editorial, http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/liu8. 1978. html#cc46 Ospina, Fernández Guillermo. Régimen general Castro, Marcela., Algunas reflexiones en torno a de las obligaciones, Bogotá: Temis, 2005. la propuesta de reforma del Código de Comer- cio Revista de Derecho Privado nº14. Bogotá: Ospina Fernández, Guillermo. Teoría general del Universidad de los Andes, junio, 1994. negocio jurídico. Bogotá: Temis, 1980. El-Saghir, Hossam A. The Interpetration of the Oviedo Albán, Jorge. Estudios de Derecho Mer- in the Arab World. En: cisg Methodology, cisg cantil Internacional. Bogotá: Editorial Ibañez, Munich: Sellier, 2008. En: http://www.cisg. 2009. law.pace.edu/cisg/biblio/el-saghir.html Posner, Richard and Rosenfield, Andrew. Imposi- Farnsworth, Allan. Formation of the Contract. In- bility and Related Doctrines un Contract Law: ternational Sales: The United Nations Conven- 50 Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45
  • 51. tion on Contracts for the International Sale of Perales Viscasillas, Mª del Pilar, El contrato de Reflexiones sobre la unificación de Civil y comercial. Goods, Galston & Smit ed, 1984. En: http:// compraventa internacional  de mercancías cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/farnsworth1. (Convención de Viena de 1980), Universidad html Carlos III de Madrid, 2001., En: http://www. La cisg como criterio aconsejable cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/perales1.htmlFarnsworth, E. Allan. Article 18. En: Bianca-Bo- nell Commentary on the International Sales Reyes, Francisco. La reforma al Código de Co- Law, Milan: Giuffrè Editore, 1987. En: http:// mercio. Universidad de los Andes, Revista de cisgw3.law.pace.edu/ cisg /biblio/farnsworth- Derecho Privado, junio de 1994 bb18.html Ruy Pereira, Camilo Júnior. El Código Civil brasi-Fuentes, Hernandez, Alfredo, Anotaciones sobre leño de 2002, la empresa y la autonomía del la unificación y armonización del derecho pri- derecho comercial, abril de 2004, En: http:// vado en colombia. Universidad de los Andes, www.iaba.org/LAW%20REVIEW/Camilo_Ruy_ Revista de Derecho Privado No.27, febrero, El_Cod_Civ_Bras_sp.htm 2002 Schultz, Rob. Rolling Contract Formation UnderHonnold, John O. Uniform Law for International the UN Convention on Contracts for the Inter- Sales under the 1980 United Nations Conven- national Sale of Goods. Cornell International tion, Article 18 Acceptance: Time and Manner Law Journal, nº 35, noviembre 2001-febrero for Assent. La Haya: Kluwer Law International, 2002, pp. 263-289. En.: http://www.cisg.law. 3ra ed, 1999. En: http://cisgw3.law.pace. pace.edu/cisg/biblio/schultz.html. edu/cisg/biblio/ho18.html#158 Sono, Hiroo, Japan’s Accession to the cisg: TheKroll, Stefan Selected problems concerning the Asia Factor,  Pace International Law Review, cisg’s scope of application. En: conference No.20, Primavera 2008, 105-114. En: http:// celebrating the 25th anniversary of united www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/sono5.html nations convention on contracts for the in- ternational sale of goods sponsored by UNCI- Uncitral Digest of Case Law on the United Na- TRAL and the Vienna International Arbitration tions Convention on the International Sale of Centre, Journal of Law and Commerce, no 25, Goods, 2008, En: http://www.cisg.law.pace. Marzo, 2005, p. 39-57. En: http://cisgw3.law. edu/cisg/text/digest-art-07.html#*. pace.edu/cisg/biblio/kroll.html Valioti, Zoi. Passing of Risk in International SaleOrjuedo, Prieto de los Mozos, Patricia. Función y Contracts: A Comparative Examination of Alcance de la Lex mercatoria en la Conformi- the Rules on Risk under the United Nations dad Material de Las Mercancías, Universidad Convention on Contracts for the International de Oviedo. En: http://www.cisg.law.pace.edu/ Sale of Goods (Vienna 1980) and INCOTERMS cisg/biblio/orejudo.html Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45 51
  • 52. 2000. Kent University, Septiembre, 2003 En: Audiencia Provincial de Barcelona, sentenciaJuliana de Valdenebro http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/valio- de 4 de febrero de 1997. Caso: Manipulados ti1.html. del Papel y Cartón, SA vs. Sugem Europa. En: http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do= LAUDOS Y JURISPRUDENCIA case&id=894&step=FullText. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Court of Appeal, New Zealand, Noviembre 27 de Civil, sentencia del 3 de noviembre de 1971. 2000, Caso: Hideo Yoshimoto v. Canterbury Golf International Ltd, en: http://www.unilex. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Ci- info/case.cfm?pid=1&id=1142&do=case vil, sentencia del 3 de noviembre de 1977. Italia, Tribunale di Padova- Sez Este. noviempre Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Ci- 1 de 2005, Ostroznik Savo v. La Faraona soc. vil, Sentencia del 11 de septiembre de 1984. coop. a r.l. En: http://www.unilex.info/case.cf m?pid=1&do=case&id=1005&step=FullText. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Ci- vil. Sentencia del 3 de octubre de 1986, MP. Sentencia de Audiencia Provincial, Huesca, No, José Alejandro Bonivento Fernández. 246 del 21 de diciembre de 2006. Jurisdic- ción Civil. Ponente: Ilmo. Sr. D. Santiago Se- Corte de Apelación, Oberlandesgericht, rena Puig. En: http://turan.uc3m.es/cisg/ Frankfurt, Alemania, 17 Septiembre de 1991; sespan58.htm No. 5 U 164/90. Traducción al inglés del Jo- urnal of Law and Commerce,  nº 12, 261- Sentencia del Tribunal Supremo, NO. 1062 del 270 (1993). En: http://cisgw3.law.pace.edu/ 31 de octubre de 2006, Jurisdicción Civil, Po- cases/910917g1.html nente: Excmo. Sr.D. Juan Antonio Xiol Ríos. En: http://turan.uc3m.es/cisg/sespan56.htm 52 Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45