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  • 1. DIREITO ADMINISTRATIVO 1. Administração Pública (AP) - são os órgãos, pessoas jurídicas e agentes públicos que exercem a função administrativa visando à satisfação das necessidades coletivas (interesse público). Em sentido subjetivo (formal ou orgânico) é o conjunto de órgãos, pessoas jurídicas e agentes públicos (Administração Direta e Indireta) aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado. 2. A Administração Pública Direta (interna ou centralizada - APD) está dentro das entidades federativas (entidades estatais, pessoas políticas - União, Estados Federados, municípios e Distrito Federal) e seus órgãos. 3. A Administração Pública Indireta (API) é composta de pessoas jurídicas separadas, com personalidade jurídica própria, chamadas de entidades administrativas, como as autarquias, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações públicas. Em sentido objetivo (material ou funcional) é a própria função administrativa (atividade administrativa), as atividades necessárias ao serviço público em geral (serviço público, intervenção na ordem econômica e social, policia administrativa e fomento público), exercidas pelas pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos para consecução dos objetivos do Governo. 4. A função administrativa é a atividade concreta e imediata (atos concretos e executórios) exercida pela AP para a consecução do interesse público. Todos os Poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário) de todas as entidades federativas (União, Estados Federados, Distrito Federal e Municípios) têm necessidade de praticar atividades administrativas, exercer a função administrativa, ainda que restritos à sua organização e ao seu funcionamento. 5. Órgão Público - é uma unidade de atuação (centro de poder, célula de competência), integrada por agentes públicos, que compõe a estrutura da Administração Pública para tornar efetiva a vontade do Estado. Ex.: Tribunal de Justiça, Ministério Público, Secretaria de Educação, Presidência da República, Ministério da Fazenda. Os órgãos são desprovidos de personalidade jurídica e a vontade manifestada por este através do seu agente, deve ser atribuída (imputada) à pessoa jurídica de direito público à qual pertença o órgão. Esta é a teoria do órgão (teoria da imputação volitiva, de Otto Gierke). Quem tem personalidade jurídica é a pessoa jurídica a qual pertence o órgão (União, Estado federado, Distrito Federal, município, autarquia, empresa publica, sociedade de economia mista, fundação, etc.). Os órgãos não têm personalidade jurídica, e por isto, em geral, não têm capacidade processual, não figurando como parte nos processos judiciais. Há exceções à ausência de capacidade processual: 1) nos conflitos de competência, onde órgãos defendem suas prerrogativas funcionais, podendo órgãos da mesma pessoa jurídica ser autor e réu em processo judicial. São órgãos do alto escalão, por vezes de Poderes diferentes. Exemplo: o Prefeito contrariou uma prerrogativa da Câmara Municipal. Chamado para solucionar o conflito, o Poder Judiciário colocará como partes do processo judicial a Prefeitura e a Câmara Municipal, que terão, neste caso, capacidade processual, e não Município X Município (sendo este o único e real detentor de personalidade jurídica). Para os conflitos entre órgãos comuns da Administração, a solução deve ter caráter interno e ser processada pelos órgãos a que são subordinados, em observância ao princípio da hierarquia administrativa. O 1
  • 2. Ministério Público também tem capacidade processual e postulatória nos processos em que figura como parte, mas continua não tendo personalidade jurídica. O CDC, art. 82, III, prevê a possibilidade de órgãos públicos ingressarem com ações civis coletivas para a defesa de interesses nele estabelecidos. Ex: um órgão de defesa do consumidor da defensoria pública pode ingressar com uma ação civil coletiva em nome de terceiro, por um interesse difuso, coletivo ou individual homogêneo. Alguns órgãos têm tão-somente capacidade postulatória, mas continuam não tendo personalidade jurídica. Ex.: Procuradoria do Estado do Rio de Janeiro, que pode atuar nos processos como patrono do Estado do Rio de Janeiro. CF exige lei para a criação e a extinção do órgão público, com iniciativa do chefe do poder (Executivo, Legislativo, Judiciário) onde o órgão vai ser criado, não havendo necessidade de lei para reestruturá-lo. Ver art. 48, XI; art. 61, § 1º, II e art. 96, I e II. 6. Classificação dos órgãos públicos (Hely Lopes Meirelles) - quanto à posição estatal - órgãos independentes: são constitucionais, representativos dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, sem qualquer subordinação hierárquica ou funcional, só sujeitos aos controles constitucionais de um Poder pelo outro; exercem precipuamente as funções outorgadas diretamente pela Constituição, desempenhadas por agentes políticos, segundo normas especiais e regimentais. Ex.: Presidência da República, Governadorias dos Estados, prefeituras, Congresso Nacional, STF, Tribunais de Justiça. Órgãos autônomos: sujeitos hierárquica e funcionalmente aos órgãos independentes, são subdivisões destes, tem atribuição precípua de controlar, planejar, coordenar, e têm autonomia técnica, administrativa e financeira. Ex.: Ministérios, Secretarias estaduais e municipais. Órgãos superiores: sujeitos hierárquica e funcionalmente aos órgãos autônomos, são subdivisões destes, tendo como atribuição precípua decisões na área técnico-administrativa. Só tem autonomia técnica, administrativa, não tem autonomia financeira. Ex.: órgãos dos Ministérios; Conselho Monetário Nacional; Secretaria da Receita Federal; Departamento de Polícia Federal; Polícia Civil (está ligada à Secretaria de Segurança Pública, que é um órgão autônomo); órgãos subalternos: sujeitos hierárquica e funcionalmente aos órgãos superiores, tem como atribuição precípua a execução, não tem autonomia técnica, nem financeira, não têm nenhum poder de decisão, apenas cumprindo ordens. Ex.: almoxarifado da Secretaria do Ministério da Fazenda, portarias dos prédios públicos; repartições que atendem a coletividade; quanto à composição – 1) órgãos simples ou unitários - é um conjunto indivisível de atribuições, uma unidade mínima. Ex.: Juízo de direito, Câmara de um Tribunal, Promotoria de Justiça. Podem ser subdivididos em: a) órgãos de representação unitária (órgão singular), em que a exteriorização da vontade do dirigente é a vontade do órgão. Ex.: Presidência da República, Juiz de Direito, Promotor de Justiça; b) órgãos de representação plúrima (órgão colegiado), onde a exteriorização da vontade do órgão emana da deliberação (votação) majoritária da vontade de seus titulares. Ex.: Congresso Nacional, Órgão Especial do TJRJ, Conselho de Contribuintes; 2) órgãos compostos ou coletivos - é um órgão maior, formado por um conjunto de órgãos, comportando divisibilidade. Ex.: Tribunal de Justiça, Ministério Público. 7. A AP exerce a função administrativa através de atos e contratos administrativos. Para exercê-los corretamente, ela tem prerrogativas (poderes) funcionais e deve seguir princípios administrativos. 2
  • 3. 8. Poder hierárquico (princípio da hierarquia) - é o poder de, na forma da lei, distribuir e escalonar suas funções (competência), ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas, dando ordens e fiscalizando o seu cumprimento, delegando e avocando atribuições, revendo os atos dos agentes inferiores (princípio da autotutela). É típico da função executiva (administrativa) de todos os Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário). Não há hierarquia na função legislativa e jurisdicional. 9. Poder disciplinar - é o poder de, na forma da lei, apurar infrações e aplicar penalidades aos servidores públicos e demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa; que é o caso das que com ela contratam (como as concessionárias de serviço público). Corresponde ao poder-dever de punição administrativa ante o cometimento de faltas funcionais ou violação de deveres funcionais por agentes públicos. Não se confunde com o poder da mesma de punir a conduta de particulares (ex: multa de trânsito) nem com o poder punitivo do Estado em caso de crime, realizado através da Justiça Penal. 10. Poder regulamentar (poder normativo) - poder de, na forma da lei, editar atos normativos, de caráter geral e abstrato (regulamentos, decretos, portarias, instruções, circulares, ordens de serviço e resoluções, editais, etc.) complementares à lei, para sua correta execução, ou de expedir decretos autônomos sobre matéria de sua competência não disciplinada na lei. 11. Poder de polícia (poder de império) - é a poder de, na forma da lei, interferir no patrimônio jurídico de particulares, condicionando e restringindo o uso e gozo de bens, atividades, serviços e direitos individuais, impondo obrigações não fazer (não construir acima de determinado gabarito, não fabricar fogos de artifícios perto de residências, etc.), obrigações de fazer (cumprir a função social da propriedade, reconstruir a calçada em frente ao prédio, colocar equipamentos contra incêndio no estabelecimento comercial, etc.) e de deixar fazer (permitir, tolerar - na requisição administrativa, em caso de emergência, calamidade pública, deixar usar equipamentos; na servidão administrativa, deixar passar cabos elétricos em propriedade particular), tudo em benefício do interesse público; polícia administrativa – CTN, art. 78 - fato gerador de taxa – polícia na área de segurança, salubridade, moralidades públicas, construção, alimentos, medicamentos, águas, florestas, minas, etc. não confundir com polícia ostensiva (Polícia Militar e Federal) – coíbem ilícitos penais e fazem segurança pública; polícia judiciária (Polícia Civil e Federal) - investigam ilícitos penais; polícia patrimonial (guarda municipal) – protege o patrimônio público. 12. Poder vinculado e poder discricionário - Há dúvida quanto à existência do poder vinculado e discricionário, mas não há quanto ao ato administrativo vinculado e discricionário. Explicaremos em “ato administrativo”. 13. O abuso do poder pode levar ao excesso de poder (incompetência), quando a autoridade, por culpa ou dolo, atua fora dos limites da sua competência, fora do que a lei lhe permite. Ex.: O secretário de Educação faz ato normativo sobre assunto privativo da Secretaria de Fazenda; ou ao desvio de poder (desvio de finalidade), quando a autoridade, embora competente e atuando nos limites da sua competência, prática o ato por motivos ou com fins diversos dos objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público. Ex.: desapropria terreno para fazer escola pública, quando na verdade é para se vingar de inimigo político, dono do terreno. 3
  • 4. 14. A autoridade, no uso dos seus poderes, deve seguir os princípios administrativos, que são divididos em expressos (explícitos, constitucionais) do Direito Administrativo - Constituição federal, Art. 37, caput – “A APD e API de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência” – e princípios reconhecidos (implícitos) do Direito Administrativo – da finalidade pública, da supremacia (preponderância) do interesse público sobre o interesse privado; da indisponibilidade do interesse público; da autotutela, da continuidade do serviço público, da razoabilidade e da proporcionalidade, da motivação - princípios específicos da Administração Indireta - Princípio da reserva legal, da especialidade e do controle finalístico ou tutela administrativa - e outros princípios que se aplicam ao Direito Administrativo - da segurança jurídica, da motivação, da boa-fé, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, da inafastabilidade do Poder Judiciário e outros. 15. Princípio da legalidade - o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da Constituição, dos princípios administrativos, das leis e dos atos normativos em geral, sob pena de praticar ato inválido e expor -se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal. Este princípio tem relação com todos os outros princípios constitucionais, pois se os últimos não forem respeitados, estaremos infringindo a Constituição e assim o princípio da legalidade. 16. Princípio da finalidade pública (ou interesse público) - o administrador público deve sempre atender ao interesse público, não podendo buscar o interesse próprio ou unicamente de terceiros. Lei 9784/99, art. 2º, § único, III e XIII. Este princípio, além de estar relacionado a todos os outros princípios, em especial aos princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade administrativa, tem dois subprincípios: a) princípio da supremacia (preponderância) do interesse público sobre o interesse privado: - no confronto entre o interesse particular e o interesse público, prevalece o último, resguardados os direitos fundamentais; b) princípio da indisponibilidade do interesse público - o administrador não pode dispor livremente do poder que lhe é conferido por lei, pois este na verdade, é encargo, é dever (poder-dever ou dever-poder), é meramente instrumental, somente podendo exercê-lo em função do interesse público (princípio da finalidade pública). O poder de agir é uma imposição, um dever para o agente que o detém, pois não se admite a omissão diante de situações que exigem sua atuação. As competências administrativas são irrenunciáveis. A competência pertence ao cargo ou função, não é direito subjetivo do servidor, pertence ao Estado (Lei 9784/99, art. 2º, § único, II). 17. Princípio da impessoalidade - três abordagens distintas: 1ª) o administrador público deve sempre atender ao interesse público (princípio da finalidade publica) , não podendo buscar o interesse próprio ou unicamente de terceiros (Lei 9784/99, art. 2º, III e XIII); 2ª) o ato do administrador público deve ser atribuído ao órgão ou entidade a qual ele pertence, e não a ele (teoria do órgão ou da imputação volitiva). Ex.: CF, art. 37, § 1º - “A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos”. Lei 9784/99 art. 2º, § único, III; 3ª) o administrador público não pode diferenciar administrados nas mesmas condições, na mesma situação jurídica, devendo assim evitar privilégios (princípio da igualdade ou isonomia) e buscar igualdade material. 4
  • 5. 18. Princípio da moralidade - o administrador público deve ter estar de boa-fé, atuar com ética, honestidade, legitimidade, probidade, atendendo ao interesse público (princípio da finalidade pública), não sendo lícito utilizar-se de meios legais para atingir fins ilegítimos, ainda que implícitos na lei (Lei 9784/99, art. 2º, § único, IV; D 1171/94 Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil Federal; Sumula Vinculante do STF, enunciado 13, contra o nepotismo). 19. Princípio da publicidade - é o dever atribuído ao administrador público de dar total transparência a todos os atos que praticar, além de fornecer todas as informações solicitadas pelos particulares que constem de bancos de dados públicos, pois, como regra geral, nenhum ato administrativo pode ser sigiloso. A publicidade dá transparência à atividade administrativa, dá eficácia ao ato e inicia a contagem dos prazos prescricionais e decadenciais. 20. Princípio da eficiência - o administrador deve, na satisfação do interesse público, aplicar os recursos públicos de forma econômica, otimizada, com adequação técnica e profissional, definindo metas, avaliando resultados, numa melhoria contínua, objetivando o maior proveito com o menor dispêndio de recursos. Eficiência é a tradução jurídica da expressão econômica “custo X benefício”. 21. Princípio da continuidade do serviço público - a atividade administrativa não pode sofrer paralisações, pois o serviço público é a forma pela qual o estado desempenha as funções essenciais, necessárias à coletividade. Por conta desse princípio, o direito de greve sofre limitações (lei 7783/89) e a concessão de serviço público não pode deixar de ser prestada, mesmo quando a Administração não cumprir suas obrigações (inoponibilidade de exceção de contrato não cumprido). 22. Princípio da autotutela – o administrador deve zelar pela legalidade, oportunidade e conveniência dos atos administrativos. Se forem ilegais deve anulá-los; se forem válidos, mas não houver mais interesse público (conveniência e oportunidade) na sua existência, deve revogá-los. Deve fazer isto independentemente de provocação externa do administrado. 23. Princípio da razoabilidade e da proporcionalidade - o administrador deve escolher o meio adequado (objeto razoável) e estritamente necessário (exigível) para atingir os fins que deseja (razoabilidade) e, dentro do necessário, agir proporcionalmente entre a limitação ao direito individual e o prejuízo a ser evitado, onde as vantagens superam as desvantagens (proporcionalidade). Ex.: alimento estragado em restaurante – infração administrativa – destruição do alimento e multa são meios adequados e necessários de punição – e a multa deve ser proporcional à gravidade da infração (alimentos estragados, sua qualidade e quantidade, etc.) - o risco de estar cometendo uma injustiça e ter que indenizar o dono do estabelecimento pela perda dos alimentos é melhor que a possível intoxicação alimentar dos consumidores. Lei 9784/99, art. 2º, § único, VI. 24. Deveres dos administradores públicos (Hely Lopes Meirelles) - dever de eficiência (ver princípio da eficiência), dever de probidade (ver princípio da moralidade e da legitimidade) e dever de prestar contas (ver princípio da eficiência e da publicidade). 25. Ato administrativo é ato unilateral que exterioriza da vontade da Administração Pública (através dos agentes) ou de seus delegatários que, sob regime de direito público 5
  • 6. (princípios e regras específicas), vise à produção de efeitos jurídicos (criação, modificação e extinção de direitos) com o fim de atender ao interesse público. 26. Fato administrativo pode ser tanto um acontecimento da natureza que provoca efeitos na órbita do direito administrativo (a morte do servidor gerando a vacância de cargo público, o tempo gerando a preclusão administrativa) como toda atividade material desenvolvida no exercício da função administrativa, que não possui efeitos jurídicos, mas efeitos de ordem prática (após a licitação, que é ato administrativo, a construção da obra licitada, que é fato administrativo). 27. Silêncio administrativo (omissão administrativa) – é fato administrativo caracterizado pela ausência de ato administrativo. Quando ofende direito individual ou coletivo, a Administração está obrigada a praticá-lo. 28. Os atos administrativos têm elementos que o compõem. Podemos dividi-lo em competência, forma, finalidade, motivo e objeto. Exemplo escolhido para a explicação: Desapropriação de terreno para construção de escola pública. 29. Motivo - são as razões de fato e de direito que geram a vontade do agente quando da prática do ato administrativo, que servem de fundamento, que impulsionam a manifestação de vontade do agente administrativo. Motivo de fato: é a situação de fato (circunstância, acontecimentos) que enseja o ato e determina a sua edição. Ex: na desapropriação de terreno, é a falta de terreno para a construção de escola na comunidade. Motivo de direito é a previsão legal como ensejadora da vontade administrativa. Há previsão legal da desapropriação por utilidade pública, para a criação da escola. A motivação é a exposição dos motivos que determinaram a prática do ato, a exteriorização dos motivos que levaram a Administração a praticar o ato, a declaração escrita desses motivos. Segue o princípio da motivação, onde o administrador público deve justificar sua ação administrativa, indicando os fatos (pressupostos de fato) que ensejam o ato e os preceitos jurídicos (pressupostos de direito) que autorizam sua prática. Deriva do princípio da transparência (princípio da publicidade). Lei 9784/99, art. 2º, § único, VIII, art. 50; CF, art. 93, X. A doutrina majoritária entende que, para fins de controle, tanto os atos vinculados quanto os discricionários devem ser motivados. Na sua falta, haverá vício na forma (exteriorização do motivo do ato). Não há dúvida que devemos motivar os atos que a lei exigir e os atos de conteúdo decisório que podem interferir em direito individual. Há casos claros de inexigibilidade da motivação: cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração - regra de previsão constitucional (art. 37, 30. II). Teoria dos motivos determinantes – quando a Administração declara o motivo que determinou a prática do ato, fica vinculada a este. Ex.: cassação de licença para advogar fundamentada com o motivo X: quando falso, anula-se a cassação, mesmo que haja outro motivo. 31. Finalidade – é o objetivo a ser alcançado pelo ato administrativo. Em sentido amplo (genérico), é a satisfação do interesse público. Em sentido estrito (específico), é o objetivo definido para o ato. No exemplo da desapropriação, é a construção de escola pública, o aumento do número de vagas. 32. Objeto – no seu aspecto jurídico (conteúdo), é a alteração da situação jurídica que o ato administrativo se propõe a processar (criação, resguardo, transferência, modificação, extinção ou declaração de direitos). Ex.: desapropriação do terreno; no seu aspecto físico (objeto propriamente dito), é o objeto concreto do ato. Ex.: o terreno. 6
  • 7. 33. Competência - é o poder-dever atribuído pela legislação ao agente para o desempenho específico de suas funções. No exemplo da desapropriação, será o chefe do Poder Executivo (Presidente, Governador ou prefeito) que expedirá o ato expropriatório. 34. Forma - é a exteriorização material do ato administrativo, através do qual a vontade se expressa, permanece e se comprova no mundo jurídico. Pode ter forma prescrita em lei ou não, sempre havendo um mínimo de solenidade. No exemplo da desapropriação, é o ato expropriatório. 35. A partir da existência do ato administrativo, este vai apresentar características (atributos), que são a presunção de legalidade, legitimidade e veracidade, a imperatividade (coercibilidade) e a auto-executoriedade (exigibilidade e executoriedade). 36. Presunção de legalidade, legitimidade e veracidade – presume-se que o ato administrativo está em conformidade com a lei, visa o interesse público e são verdadeiros os fatos que o fundamentam. Enquanto não declarada a sua nulidade, são válidos e operantes. A presunção é relativa (juris tantum) e admite prova em contrário. O ônus da prova é de quem alega. 37. Imperatividade – há atos administrativos que criam obrigações ou impõe restrições independentemente da vontade ou consentimento do administrado. São os atos de império. Ex.: atos normativos, punitivos, atos de polícia, como a multa. Nos atos enunciativos ou negociais não há imperatividade, pois nos enunciativos inexiste obrigação criada pelo administrador para cumprimento pelo Administrado (atestados, certidões, registros, pareceres) e nos negociais há solicitação do próprio administrado (autorizações, permissões, licenças). 38. Auto-executoriedade (exigibilidade e executoriedade) – os atos auto-executórios podem ser executados diretamente, de forma imediata, independentemente de intervenção prévia do Poder Judiciário. Ex.: demolição de prédio que ameaça desabar, destruição de alimentos impróprios para o consumo, etc. O ato tem auto-executoriedade quando a lei prevê ou quando existe uma situação de urgência. Alguns autores dividem a auto-executoriedade em exigibilidade e a executoriedade. A exigibilidade é a possibilidade da Administração exigir de seus administrados o cumprimento e a observância do ato administrativo. A executoriedade é a possibilidade da Administração, ela própria, cumprir o ato (coação material). 39. Na imperatividade a Administração cria a obrigação para o particular; na exigibilidade ela usa meio indireto para o seu cumprimento, e na executoriedade ela mesma faz (meio direto). Ex.: Na imperatividade, a administração ordena (dentro da lei) que o administrado jogue fora os alimentos estragados (sem intervenção do Poder Judiciário). Na exigibilidade ela impõe (dentro da lei) que ele faça, sob pena de multa, reboque, etc. (sem a intervenção do Poder Judiciário). 40. Na executoriedade ela mesma vai e joga os alimentos fora (sem a intervenção do Poder Judiciário). Os atos hetero-executórios necessitam de controle do Poder Judiciário para ter executoriedade. Ex.: multa de trânsito, que mesmo imposta ao infrator, deve ser executada no Poder Judiciário para obrigar o pagamento. 7
  • 8. 41. 42. Tipicidade – é a correspondência do ato com a norma. Objetiva proteger o administrado contra atos totalmente discricionários. Quanto ao conteúdo dos atos administrativos: 43. Atos normativos - são atos de comando abstrato, geral e impessoal, sem destinatários determinados, regulando uma quantidade indeterminada de pessoas que se encontram na mesma situação jurídica abrangida por seus preceitos. Ex.: regulamentos, regimentos, resoluções, deliberações, instruções normativas, pareceres normativos e portarias de conteúdo geral. São contrários aos atos individuais, concretos ou especiais, que regulam situações jurídicas concretas, tendo destinatários individualizados, certos, mesmo que coletivamente, criando-lhes situação jurídica particular, gerando direitos subjetivos para seus destinatários, criando-lhes encargos administrativos pessoais. Estes últimos são atos enunciativos, negociais e punitivos; 44. Atos ordinatórios – endereçados aos servidores, emanam diretamente do poder hierárquico e visam ordenar, disciplinar a conduta dos agentes da Administração. São dirigidos para os agentes públicos. Ex: instruções, circulares, portarias, despachos, ofícios, ordens de serviço, avisos e menbmorandos. 45. Atos enunciativos - apenas atestam, certificam ou declaram uma situação preexistente de interesse do particular ou da própria Administração, exaram juízo de valor (parecer), sem qualquer manifestação de vontade da Administração. Não produzem efeito jurídico, quem produz é o fato, não sua prova. Ex.: certidões, atestados, pareceres. 46. Atos negociais - são atos que, a pedido do interessado, contêm declaração de vontade da Administração apta a concretizar negócio jurídico ou deferir faculdade ao particular, nas condições impostas ou consentidas pelo Poder Público (ato unilateral com vontade bilateral). Ex.: licença, permissão e autorização. 47. A licença é o ato vinculado, com presunção de definitividade, de natureza declaratória, por meio do qual a Administração, quando satisfeitos todos os requisitos legais, confere ao interessado consentimento para o desempenho de certa atividade. Resulta de um direito subjetivo do interessado, vinculado à lei, razão pela qual a Administração não pode negá-la e, uma vez expedida, traz a presunção de definitividade. Ex: licença para construir, para funcionamento de estabelecimento comercial, para exercer profissão regulamentada em lei, etc. 48. A permissão é o ato discricionário e precário (pode ser revogado a qualquer tempo) pelo qual a AP consente na execução de serviços de utilidade pública ou no uso especial de bem público, para atendimento de interesses concorrentes entre o permitente, permissionário e o usuário. Há sempre a necessidade de atendimento de interesses coletivos concorrentes. Ex: bancas de jornal, transporte público individual (táxi). 49. A autorização é ato administrativo discricionário e precário pelo qual a Administração consente que o particular exerça atividade ou utilize bem público no seu próprio interesse. A autorização é quase igual à permissão, a única diferença é que predomina o interesse particular do autorizatário (se não houver interesse público o ato é nulo por desvio de finalidade). Ex: permite a utilização de uma praça pública para realização de uma festa junina; autoriza o uso de uma calçada por um restaurante para que coloque as mesas naquele local; autorização para estacionamento de veículos particulares em terreno público; autorização para porte de arma, etc. 8
  • 9. 50. 51. Atos punitivos (sancionatórios) - são os que contêm uma sanção imposta pela Administração àqueles que infringem disposições legais, regulamentares ou ordinatórias dos bens ou serviços públicos, que são as infrações administrativas. Visam a punir e reprimir as condutas irregulares dos servidores (poder disciplinar – atuação interna) e particulares (poder de polícia – atuação externa). Ex.: multas administrativas, interdição administrativa, destruição de coisas, advertência, suspensão, demissão. Quanto ao critério de liberdade de ação da AP nos atos administrativos: 52. Atos vinculados – são aqueles em que todos os elementos do ato (competência, forma, finalidade, motivo e objeto) estão definidos de forma na lei (vinculados à lei), sem deixar qualquer margem de liberdade ao administrador para escolher o momento oportuno e a conveniência para a Administração. Ex.: lançamento de um tributo. Na ocorrência do fato gerador, não pode o fiscal decidir se é oportuno ou conveniente o seu lançamento; há apenas um único e possível comportamento do fiscal: lançar, sobe pena de estar cometendo ilegalidade por omissão e ser punido por isto; 53. Atos discricionários – são aqueles em que a Administração pode praticar com liberdade de escolha do mérito do ato (mérito administrativo), nos termos e limites da lei, quanto ao seu objeto (conteúdo) e seu motivo (modo de realização, oportunidade, conveniência, justiça e equidade). Ex.: desapropriação de terreno. Desapropria-se quando, preenchidos os requisitos legais, for oportuno e conveniente para a Administração. 54. Quanto as prerrogativas da AP nos atos administrativos: 55. Atos de império – são praticados de ofício pela AP, sem requerimento ou anuência dos administrados, pela supremacia, pelo poder de império (ius imperii), impostos coercitivamente aos servidores e administrados. Decorrem do Ex: atos de polícia (apreensão de bens, embargo de obra, multa), regulamento, tombamento, desapropriação, etc. 56. Atos de gestão - são praticados no mesmo plano jurídico dos particulares, sem uso da supremacia da Administração, intervindo a vontade do particular, voltados para a gestão da coisa pública (ius gestionis). Exemplos: licenças, permissões e autorizações, contratos em geral, etc. 57. Atos de expediente - são destinados a dar andamento aos processos e papéis que tramitam pelas repartições públicas, de mera rotina interna, sem forma especial, sem competência decisória. Ex.: ato de abertura de prazo para recorrer de decisão administrativa. 58. Quanto ao critério da intervenção da vontade administrativa: 59. Atos simples - emanam da vontade de um só órgão, unipessoal ou colegiado (vontade majoritária). Ex.: despacho de um chefe de seção, decisão de um conselho de contribuintes (ato simples coletivo); 60. Atos complexos – exigem a manifestação autônoma de agentes ou órgãos diversos para a formação de um ato único. Ex.: a investidura de um servidor público, onde a nomeação é feita pelo chefe do poder (Executivo, Legislativo, Judiciário) e a posse por 9
  • 10. outro agente público, sendo que a Investidura só estará aperfeiçoada com a entrada em exercício do servidor público. 61. Atos compostos - resultam da vontade única de um órgão (vontade principal) para existir e ser válido, mas depende da verificação da sua legalidade por parte do outro órgão para se tornar exequível (vontade secundária). Ex. autorização para fazer comércio em logradouro público, sujeita a visto de outra autoridade (apenas para verificação da legalidade ou ciência). 62. Extinção dos atos administrativos – extinção normal ou natural – acontece quando o ato teve a sua execução material, atingiu o objetivo, chegou ao seu termo final, ou foi extinto por implemento de condição resolutiva. Ex.: concessão e gozo de férias por servidor, termo final de autorização por prazo certo, recomeço da contagem dos prazos após fim de greve, etc. Extinção anormal – a extinção objetiva (desaparecimento do objeto) acontece quando desaparece o objeto material do ato (e não o objeto elemento do ato administrativo, que é objeto jurídico-normativo). Ex.: O fim do imóvel tombado (desabamento) extingue o ato administrativo de tombamento. A extinção subjetiva (desaparecimento do sujeito) ocorre com o desaparecimento do sujeito que se beneficiou do ato, sobre o qual recai a manifestação de vontade da administração (elemento subjetivo do ato). Ex.: a morte do permissionário. Sendo as permissões, em regra, intransferíveis, extingue o ato por falta do elemento subjetivo. A caducidade acontece quando norma jurídica superveniente é contrária àquela que respaldava a prática do ato precário, impedindo a eficácia deste (salvo direito adquirido). Difere da revogação, porque não houve vontade da Administração. Exemplo: autorização para uso de um bem público. Se, supervenientemente, é editada lei que proíbe tal uso privativo por particulares, o ato anterior, de natureza precária, sofre caducidade, extinguindo-se. Ex: bingos – as autorizações foram concedidas com base na norma em vigor. A medida provisória superveniente tornou essas autorizações incompatíveis. O desfazimento volitivo acontece quando há manifestação de vontade do administrador ou do administrado. São a renúncia, a cassação, contraposição, anulação (ou invalidação) e revogação. A renúncia acontece quando o beneficiado desiste do ato de forma expressa. A cassação acontece quando o beneficiário descumpre condições legais que permitem a manutenção de ato negocial (vinculado ou discricionário) e de seus efeitos. Ex.: advogado frauda o sistema previdenciário e é cassado (perda da licença). A contraposição é a perda dos efeitos de um ato em virtude da prática de outro, cujos efeitos são incompatíveis com o anterior. São atos com efeitos contrapostos. Ex: a exoneração de um servidor extingue os efeitos da sua nomeação. A anulação ou invalidação é a extinção do ato administrativo em virtude da existência de vício de legalidade. 1 0
  • 11. A revogação é a extinção de ato administrativo discricionário, legítimo e eficaz por não mais convir sua existência. Acontece quando as razões de conveniência e oportunidade, justiça e equidade que existiam na feitura do ato não subsistem. 63. Anulação e revogação dos atos administrativos – Súmula do STF, enunciado 346 – "A AP pode declarar a nulidade dos seus próprios atos” – enunciado 473 - "A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados dos vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, a ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial". É uma decorrência do princípio da legalidade. 64. A anulação refere-se ao vício de legalidade e pode ser realizada pela AP (de oficio ou mediante provocação - princípio da autotutela administrativa e da legalidade – CF, art. 37, caput - controle interno) ou pelo Poder Judiciário (mediante provocação – princípio da inafastabilidade do controle judicial – CF, art. 5º, XXXV). A anulação do ato terá efeito ex tunc (a declaração da nulidade do ato irá retroagir a data da sua feitura, e todos os efeitos que o ato gerou serão apagados, voltando ao status quo ante). Tanto os atos vinculados, quanto os atos discricionários são passiveis de anulação. Devemos lembrar que vige a presunção de legalidade, legitimidade e veracidade do ato, valendo este até que seja declarada a sua nulidade. Mesmo anulado o ato, o princípio da boa-fé e a teoria da aparência, resguardam os efeitos já produzidos em relação aos terceiros de boa-fé. Ex.: a anulação da investidura do servidor não afeta os atos que praticou com terceiros de boa-fé. 65. Requisitos para que o ato praticado por quem não tem competência tenha validade em relação a terceiros - 1º) o terceiro tem que estar de boa-fé (princípio da boa-fé); 2º) o sujeito tem que ter aparência de agente público (teoria da aparência); 3º) o ato tem que ser praticado em situação de normalidade (sem guerra, calamidade pública, enchente, terremoto, maremoto, estado de defesa, estado de sítio, intervenção federal, etc.). Isto não significa que o ato nulo gere direito adquirido. O ato de investidura é inválido e não há direito adquirido para o servidor (direito à nomeação, direito a tempo de serviço, férias, anuênio, etc., todos estes efeitos serão apagados). Mas os atos praticados para os terceiros de boa-fé (recebimento dos impostos, expedição de certidões, sentenças prolatadas, etc.) serão válidos. 66. Na revogação o ato é legal, mas se tornou inoportuno e / ou inconveniente para a AP. Somente esta pode reanalisar o mérito administrativo (oportunidade e conveniência, justiça e eqüidade) e por isso somente a Administração pode decidir revogar o ato administrativo (o Poder Judiciário só pode realizar a revogação no exercício da sua função administrativa). A revogação do ato terá efeito ex nunc (o ato deixará de existir, e os efeitos gerados pelo ato até então serão preservados). Somente os atos discricionários são passíveis de revogação. 67. A AP controla seus próprios atos em toda a sua plenitude, isto é, sob os aspectos da legalidade, oportunidade, conveniência, justiça e eqüidade. 68. Existem duas teorias em Direito Administrativo sobre a validade do ato - pela teoria monista, o ato administrativo pode válido ou nulo (não há como convalidar). Pela teoria dualista, o ato administrativo pode ser válido, anulável (sujeito à convalidação), nulo (não há como convalidar). 1 1
  • 12. 69. A AP, deparando com o ato nulo, deverá anulá-lo, salvo 1) quando houver “fato consumado”, que por interesse público, entende-se melhor não invalidar - a desconstituição do ato geraria agravos maiores ao interesse público do que sua permanência. Prevalece o princípio do interesse público sobre o da legalidade estrita; Ex: o loteamento irregularmente licenciado só vem a ser descoberto depois que inúmeras famílias regularmente edificaram neste. Os efeitos da invalidação significaria o retorno ao status quo ante, com a expulsão de todas as famílias e ressarcimento dos prejuízos ocasionados pela AP; 2) por decurso do tempo (decadência) – quando escoar o prazo legal para a Administração invalidar o ato (cinco anos – DL 20910/32; Lei n° 9784/99, art. 54). Este art. é a positivação do princípio da segurança jurídica ou da estabilidade das relações jurídicas. 70. A Administração, Pública, deparando com ato válido e discricionário que se tornou inoportuno e inconveniente, não irá revogá-lo quando – 1) extintos naturalmente e exauridos os seus efeitos - Ex.: ato defere férias a servidor – gozadas as férias, o ato está consumado, exauridos estão seus efeitos; 2) atos vinculados, pois em relação a estes o administrador não tem liberdade de atuação. Exemplo: licença profissional legalmente regulamentada não pode ser retirada do mundo jurídico por discricionariedade da Administração. 3) direitos adquiridos – CF, art. 5°, XXXVI - através da concretização de ato normativo ou da criação de ato concreto, vinculado ou discricionário, nasce direito adquirido ao ato ou aos seus efeitos, incorporando-se ao patrimônio jurídico do destinatário. Ex.: ato de investidura do servidor (nomeação + posse + exercício) gera direito ao exercício da função pública. 4) atos integrativos de um procedimento administrativo - opera-se a preclusão do ato anterior pela prática de ato sucessivo. Ex.: licitação - não pode ser revogado o ato de adjudicação na licitação quando já celebrado o respectivo contrato. 5) os denominados enunciativos ou meros atos administrativos, pois estes não criam direito, apenas atestam, certificam, declaram situação preexistente ou exaram juízo de valor como os atestados, registros, certidões e pareceres. 71. O Poder Judiciário se restringe ao exame da legalidade - se respeitou a Constituição, leis em sentido formal e material (sua hierarquia, cronologia e especialidade); elementos vinculados do ato, a legitimidade (interesse público, princípios gerais e de Direito Administrativo), se houve abuso de poder (excesso de poder – incompetência - ou desvio de poder – desvio de finalidade), se motivou quando obrigatório, se o motivo de fato existe, se é verdadeiro, se há relação entre o motivo e o objeto, se o objeto atinge hipoteticamente a finalidade, se atendeu aos limites de discricionariedade, razoabilidade e proporcionalidade (o administrador escolheu o meio adequado, estritamente necessário, agindo proporcionalmente entre a limitação ao direito individual e o prejuízo a ser evitado). Vício na “competência” decorre da inadequação entre a conduta e as atribuições do agente; vício na “finalidade” consiste na prática de ato direcionado a interesses privados (desvio de finalidade); 1 2
  • 13. vício na “forma” provém do ato que inobserva ou omite o meio de exteriorização ou procedimento exigido legalmente para o ato; vício no “motivo” ocorre quando da inexistência, falsidade desconexão do motivo com o objetivo pretendido; vício no “objeto” consiste na prática de conteúdo diverso do que a lei autoriza ou determina. O Poder Judiciário não pode invadir o mérito administrativo (conveniência, oportunidade, justiça e eqüidade na escolha do motivo e do objeto do ato administrativo discricionário). 72. Meios de controle dos atos administrativos – na AP, o administrado tem o direito de petição ou representação (art. 5º, XXXIV, "a") e processo administrativo, onde o contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal devem ser garantidos (CF, art. 5º, LIV e LV). 73. No Poder Judiciário, para anulação dos atos administrativos concretos, há o mandado de segurança (CF, art. 5º, LXIX, e Lei 1533/51), ações comuns (ordinárias e sumárias) e especiais, ação popular (CF, art. 5º, LXXIII; Lei 4.717/65, art. 2º) e ação civil pública (CF, 129, III e lei 7347/85). 74. Pode-se responsabilizar criminalmente por abuso de autoridade (Lei 4.898/65) e civilmente por improbidade administrativa (CF, art. 37, § 4º; 85, V e lei 8429/92). A Constituição Federal garante o direito à informação e o direito à obtenção de certidões dessas informações (CF, Art. 5º XXXIII, LX, XIV, XXXIV, b). Para a obtenção de informações pessoais e retificação destas, cabe habeas data (CF, art. 5º, LXXII). Quando não couber habeas data, caberá mandado de segurança. Se for ato normativo que viole diretamente a Constituição, caberá recurso extraordinário, ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade e argüição de descumprimento de preceito fundamental. 75. Se o ato normativo for contrário à lei, caberá recurso especial para o STJ. Quando houver omissão legislativa da AP, caberá mandado de injunção ou ação de inconstitucionalidade por omissão. 76. O controle judicial normalmente é posterior ao ato, e à produção do ato administrativo. Excepcionalmente prévio (MS preventivo, liminar em ação popular, ação civil pública, ação cautelar, etc.). 77. Convalidação ou saneamento do ato administrativo – os atos anuláveis poderão ser convalidá-los, no todo ou em parte, dependendo do interesse público, quando vícios superáveis – ver lei 9784/99, art. 55 - A convalidação tem efeitos ex tunc (efeitos retroativos); Podem ser convalidados - vício de competência - ato praticado por agente incompetente pode ser ratificado por agente competente, se não for competência exclusiva nem competência em razão da matéria. É chamada de ratificação Ex.: ato praticado por secretário de competência do prefeito (sem proibição expressa de delegação) e ratificado por este; ato com vício de forma, quando não for essencial e for adotada a forma legal. Ex.: investidura (nomeação + posse + exercício) com nomeação posterior. Não há convalidação por vício de motivo e finalidade. 78. Quando ao objeto , o caso concreto tem que ser analisado. Quando houver mais de um objeto ou parte válida do objeto, retira-se o objeto inválido ou sua parte inválida, 1 3
  • 14. substituindo-os ou não. É a reforma. Ex.: ato concedia licença e férias; verificada a inexistência de direito à licença, retira-se esta, ratificando as férias. Ex: aposentadoria legalmente concedida, com valor ilegal. Não se anula a concessão, acerta-se valor, compensando o que foi pago de maneira indevida, Ex.: um ato promoveu A e B por merecimento e antiguidade, respectivamente; verificando após que não deveria ser B, mas C o promovido por antiguidade, pratica novo ato mantendo a promoção de A (que não teve vício) e insere a de C, retirando a de B, por ser esta inválida; A conversão se dá quando o poder público transfere, com efeitos retroativos, um ato de categoria na qual ele seria inválido (objeto ilegal) para outra categoria na qual ele é válido. Ex.: concessão de uso de bem público sem licitação e caso de dispensa e inexigibilidade da mesma. A Administração converte o ato em permissão precária de uso, que não precisa de licitação. 79. Processo (procedimento) administrativo - É a necessariamente interligados para a obtenção de Administração. Normalmente é constituído de fases, de pode haver a verificação da legalidade. Aplica-se aqui legal, do contraditório e a ampla defesa (CF, art. 5º, LV). sucessão ordenada de atos um ato final objetivado pela modo que em cada uma destas o princípio do devido processo 80. Contrato administrativo e o processo administrativo de licitação – contrato administrativo é o contrato firmado entre a Administração e pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, segundo normas de direito público (com características próprias, que são as cláusulas exorbitantes, derrogatórias do direito privado), com o propósito de suprir suas necessidades públicas. Ex.: contrato de fornecimento de merenda escolar. É contrato de adesão, bilateral, formal, consensual, oneroso, comutativo e intuitu personae e, em certas situações, personalíssimo. A AP também celebra contratos privados, que não tem prerrogativas especiais, os chamados “contratos da AP”. Ex.: quando a AP aluga apartamento para servidor, o faz baseandose na lei de locações, e não em lei especial para contratos administrativos. A licitação corresponde a procedimento administrativo previsto em lei voltado à seleção da proposta mais vantajosa, objetivando a assinatura de contrato administrativo, visando o atendimento do princípio da impessoalidade, da moralidade, da eficiência e da finalidade pública (CF, art. 37, XXI). 81. Competência legiferante sobre contratos administrativos e licitação - a edição de normas gerais sobre licitações e contratos administrativos é competência exclusiva da União (CF, art. 22, XXVII), cumprindo aos Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios legislar supletivamente sobre normas específicas acerca da matéria sobre suas atividades. As normas gerais são aplicáveis para a Administração federal, estadual e municipal, direta e indireta, ainda que as sociedades de economia mista e empresas públicas que explorem atividade econômica possam ter regulamento próprio (CF, art. 173, § 1º, III e Lei 8666/93, art. 119). 82. Obrigatoriedade do procedimento licitatório – a CF, art. 37, XXI diz que “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”. 1 4
  • 15. 83. Lei de licitações e contratos administrativos – são regulados pela Lei 8666/93. Há disposições gerais (art. 1º a 19), artigos sobre licitação (art. 20 a 53) e contratos administrativos (art. 54 a 80). Há ainda sanções administrativas e tutela judicial (art. 81 a 108) e recursos administrativos (art. 109). É necessária a leitura desses artigos para a compreensão dos institutos e dos casos concretos. 84. Princípios da licitação - A Lei 8666/93, art. 3º, enumera os princípios incidentes no procedimento licitatório - legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo. São específicos da licitação - procedimento formal - impõe a necessária obediência ao rito legal e as fases estabelecidas pela legislação, constituindo direito público subjetivo a sua fiel observância (Lei 8666/93, art. 4º). Não se confunde com formalismo inútil, não há anulação por mera imperfeição formal (pas de nullité sans grief). Sigilo na apresentação das propostas - devassar o conteúdo de proposta é crime (Lei 8.666/93, art. 94) e improbidade administrativa (Lei 8429/92, art. 10, VIII). O princípio assegura a competitividade do certame (princípio correlato) e a observância da igualdade (isonomia) entre os licitantes. Vinculação ao edital (ao instrumento convocatório) - o instrumento convocatório (edital ou convite) constitui a lei interna da licitação e, por isso, vincula aos seus termos tanto a Administração como os particulares. Julgamento objetivo - as regras de julgamento devem ser prévias (edital) e objetivas, claras e induvidosas. Tipo de licitação deve estar claro (maior preço, melhor técnica, etc.). O edital deve ser claro o suficiente para que se conheça antes o critério de julgamento que será usado. Adjudicação compulsória ao vencedor - conhecido o resultado do julgamento e realizada a adjudicação, se a Administração vier a contratar, deverá fazê-lo com o vencedor do certame. Não poderá a Administração dar início a nova licitação, revogar a anterior ou protelar a contratação, salvo se presente o interesse público. 85. Objeto da licitação - obras, serviços (inclusive de publicidade), compras, alienações, locações (Lei 8666/93, art. 1º), concessões e permissões (Lei 8666/93, art. 2º e Lei 8987/95). 86. Procedimento licitatório (fases) - Compreende duas fases: interna e externa. A fase interna tem início com a abertura do procedimento, caracterização da necessidade de contratar, definição precisa do objeto a ser contratado, reserva de recursos orçamentários, dentre outros. A Lei 8666/93 prescreve, por exemplo, a necessidade, nas contratações de obras e serviços, de "projeto básico aprovado pela autoridade competente", a existência de "orçamento detalhado" em planilhas, a "previsão de recursos orçamentários" e, quando o caso, “a contemplação no plano plurianual" (art. 7º, I, II, III e § 2º e seus itens). A fase externa compreende: - audiência pública (nos contratos acima de 150 milhões de reais), o ato convocatório (edital ou cartaconvite), a habilitação, a classificação, o julgamento, a homologação e a adjudicação (Lei 8666/93, art. 43). 87. Audiência pública - excepcionalmente, a fase externa começa com audiência pública, nas hipóteses que contemplam contratação futura cem vezes superior ao limite imposto para a concorrência de obras e serviços de engenharia (150 milhões de reais – art. 39). 88. Ato convocatório (edital ou carta-convite) - o edital deve ser divulgado interna e externamente, admitindo-se a publicação resumida na segunda hipótese (aviso do edital). O prazo de convocação dos interessados está na Lei 8666/93, art. 21 e Lei 10520/02, art. 4º, V - quarenta e cinco nos concursos, trinta dias nas concorrências, quinze dias nas 1 5
  • 16. tomadas de preço e leilão; oito dias úteis no pregão e cinco dias úteis nos convites. Ele deve conter: objeto da licitação; prazo e condições para a assinatura do contrato; sanções em razão do inadimplemento; local onde poderá ser examinado o projeto básico e o projeto executivo, critérios para participar da licitação e para o julgamento, condições de pagamento, exigência de seguros, dentre outras cláusulas obrigatórias (Lei 8666/93, art. 40 e incisos). O prazo para a impugnação do edital e seus termos expira, para o licitante, no segundo dia útil, e para o cidadão, no quinto dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação nas concorrências ou dos envelopes com as propostas nos convites, tomadas de preços, concursos e leilões (Lei 8666/93, art. 41, §§ 1º e 2º). Deixando de fazê-lo, não mais poderá impugná-lo. A carta-convite é o instrumento convocatório utilizado para chamar interessados a participar da licitação quando adotada a modalidade “convite”. A carta-convite é enviada diretamente aos interessados e não precisa ser publicada, devendo, entretanto, ser fixada cópia em local apropriado (art. 22, § 3º). Aplicam-se à carta-convite, no que for cabível, as disposições relativas ao edital, especialmente quanto à identificação do objeto da licitação, critério de julgamento, e demais condições cujo conhecimento seja indispensável. 89. Habilitação - é momento da licitação onde se recebe a documentação e a proposta e se analisa a documentação. A análise dos documentos será feita por comissão (art. 51). A documentação deverá comprovar seu o licitante tem: a) habilitação jurídica; b) qualificação técnica; c) qualificação econômico-financeiro; d) regularidade fiscal. A comissão verificará se o licitante atendeu aos requisitos exigidos. O desatendimento gera a inabilitação e inibe o conhecimento da proposta de preço (apresentada em envelope distinto, opaco, fechado e rubricado). Se nenhum interessado for habilitado haverá a licitação fracassada, e a Administração concederá o prazo de oito dias para os interessados reapresentarem suas documentações, suprindo as falhas. Caso persista, poderá haver contratação direta. 90. Classificação das propostas – é a análise das propostas pela comissão, quanto ao seu conteúdo, se são factíveis e atendem aos requisitos do edital, sob pena de desclassificação. O exame das propostas e a conseqüente classificação poderão ensejar a realização de perícias, exames, testes, para a verificação da exeqüibilidade da proposta apresentada. A proposta inidônea será desclassificada. 91. Julgamento das propostas – é a escolha da proposta vencedora pela comissão, dentre as propostas selecionadas na classificação. O julgamento deve ser objetivo, e acordo com os critérios de avaliação descritos no edital e seguir o tipo de licitação adotado (menor preço, melhor técnica, preço e técnica, maior lance ou oferta – art. 45 e lei 10520/02, art. 4°, X). Para o julgamento do tipo “melhor técnica” empregam-se três envelopes: um para a documentação - habilitação, outro para a técnica a ser empregada, e o terceiro contendo a proposta. A Administração, selecionando a melhor técnica, deverá em seguida eleger o melhor preço, negociando, se for o caso, com o vencedor para que prevaleça o menor preço apresentado. A licitação de menor preço é utilizada quase sempre. A de melhor técnica e de técnica e preço são reservadas para serviços de natureza intelectual (projetos, consultorias) e excepcionalmente utilizadas para o fornecimento de bens, execução de obras ou prestação de serviços. Por fim, o tipo maior lance ou oferta refere-se, exclusivamente, ao leilão. Havendo empate, aplicasse o critério da preferência deferida a bens ou serviços produzidos no Brasil (Lei 8666/93, art. 45, § 2º); mantido o empate, aplicasse o sorteio. 92. Homologação - corresponde à aprovação do certame e de seu resultado. E realizada pela autoridade administrativa não participante da comissão de licitação e indicada pela 1 6
  • 17. lei local. Em regra, será aquela que ordenou a abertura da licitação. Pode tal agente público: 1) homologar o resultado, procedendo na seqüência à adjudicação do objeto ao vencedor; 2) sanar os vícios ou irregularidades que não contaminem o resultado da licitação; 3) anular o certame, ante qualquer ilegalidade; 4) revogar o certame, se presente causa que o autorize; 93. Anulação e revogação da licitação - a invalidação da licitação pode decorrer de anulação ou revogação. Anula-se pela ilegalidade conhecida no procedimento, operando efeitos ex tunc e não gerando direito a indenização, carecendo o ato ser fundamentado e publicado. A ilegalidade do certame licitatório contamina o contrato firmado. A revogação, ao contrário, pode ensejar o direito à indenização ao licitante vencedor e que teve para si o objeto adjudicado. Assim, a revogação opera efeitos ex nunc e prende-se a "razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado" (Lei 8666/93, art. 49). Se o ato não contiver suficiente demonstração do interesse público agasalhado na revogação, pode o licitante vencedor buscar o restabelecimento do procedimento licitatório, conquanto a Administração não esteja obrigada a contratá -lo. Ou seja, a Administração pode revogar desde que o faça na forma da lei. Somente a AP pode revogar a licitação; o Judiciário somente poderá anular a licitação. 94. Adjudicação - O licitante que teve a sua proposta acolhida como a vencedora (seja em razão do preço, da técnica, da técnica e preço, ou lance) terá direito ao futuro contrato. A adjudicação produz os seguintes efeitos jurídicos: 1) impede a Administração de proceder à abertura de outra licitação com idêntico objeto; 2) confere ao vencedor o direito de preferência à contratação futura. Trata-se de mera expectativa de direito já que é incerta a formalização do contrato ou direito se a contratação efetivamente se realizar; 3) vincula o vencedor nos termos do edital e da proposta consagrada; 4) sujeita o vencedor (adjudicatário) às penalidades previstas no edital se não assinar o contrato no prazo estabelecido; 5) libera todos os demais participantes, inclusive as garantias por eles oferecidas. 95. Modalidades de licitação - concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão (Lei 8666/93, art. 22 e 23) e pregão (Lei 10520/02). A modalidade de licitação dependerá do valor da contratação ou do objeto ser contratado. Não é admissível o fracionamento do objeto como meio de permitir a realização de licitação em modalidade diversa daquela que seria obrigatória se o todo fosse licitado. Há situações, porém, em que a divisão é tecnicamente sustentável ou há carência de recursos, admitindo-se o fracionamento, que sempre deverá ser justificado pela autoridade administrativa. Em regra, concorrência é modalidade de licitação para contratações de valor alto; tomada de preços é reservada para contratações de valor intermediário; convite para as de menor valor; leilão e o concurso ficam ajustados para objetos específicos. O pregão é modalidade que pode ser adotada apenas para a aquisição de bens e serviços comuns; concorrência – art. 22, § 1º - modalidade obrigatória para a) obras e serviços de engenharia acima de R$ 1.500.000,00 e compras e outros serviços acima de R$ 650.000,00 (art. 23, I, c e II, c); b) compra e alienação de bens imóveis, independentemente do valor (para alguns casos cabe também leilão); c) alienação de bens móveis de maior valor; d) concessão de direito real de uso; e) para o registro de preços (para alguns casos cabe também pregão). Requisitos ou características da concorrência - concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto. A universalidade é decorrente da amplitude de participantes potenciais no certame licitatório. Por esse 1 7
  • 18. requisito admite-se a qualquer interessado a sua participação, ainda que não esteja antes cadastrado, diferentemente do que ocorre na tomada de preços e no convite. Está relacionado, de forma direta, ao princípio da impessoalidade (CF, art. 37, caput). A ampla publicidade constitui requisito indispensável à validade do certame e meio garantidor do respeito à universalidade, porquanto dele decorre a necessidade de completa divulgação do ato convocatório (edital). É a reafirmação do princípio da publicidade (CF, art. 37, caput). A habilitação preliminar é realizada na fase inicial do procedimento, e por ela a administração verificará se o concorrente detém condições para participar. A habilitação somente produz efeitos no procedimento licitatório em curso, não obrigando em relação a outras licitações. O julgamento da concorrência deve ser realizado por comissão composta de, no mínimo, três membros, podendo apenas dois ser servidores e o terceiro convidado. A comissão pode ser permanente ou especial, formada ou composta para um procedimento determinado. Seus membros respondem solidariamente pelos atos praticados, devendo as posições discordantes serem consignadas em ata. A habilitação jurídica, a qualificação técnica, a qualificação econômico-financeira e a regularidade fiscal serão analisadas e julgadas pela comissão; tomada de preços – art. 22, § 2º - é a modalidade de licitação indicada para contratos de vulto médio (art. 23, I, b e II, b), que admite a participação de interessados previamente cadastrados, ou que apresentem os documentos exigidos para a inscrição até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas. A inscrição no cadastro corresponde ao assentamento que defere a qualificação de interessados em contratar segundo sua área de atuação, substituindo a apresentação de parte da documentação. Aqueles que não detêm o registro cadastral e que pretendam participar deverão atender os mesmos requisitos exigidos para os previamente cadastrados; convite – art. 22, § 3º - é a modalidade mais simples é denominada "convite", destinando-se às contratações de menor valor (art. 23, I, a e II, a). Três interessados, registrados ou não na repartição licitante, pelo convite (que substitui o edital) são chamados a apresentar suas propostas no prazo de cinco dias úteis. A divulgação é relativa, porquanto se exige apenas a afixação no "local apropriado" (na própria repartição, quadro de avisos). Qualquer interessado poderá participar, desde que vinte e quatro horas antes da data final (apresentação das propostas) manifeste seu interesse. Se o procedimento se repetir para o mesmo objeto ou assemelhado, o órgão licitante deverá convidar, no mínimo, mais um cadastrado e não convidado nos anteriores. O número de três convidados é mínimo, podendo optar-se por convidar número superior de cadastrados. O julgamento tanto poderá ser realizado por comissão como por servidor único. A ordem de serviço ou a nota de empenho podem substituir o instrumento do contrato dando início à execução do que foi pactuado; concurso – art. 22, § 4º - é modalidade reservada para a escolha de trabalhos intelectuais (técnicos, científicos ou artísticos), mediante a instituição de prêmio ou remuneração aos vencedores. O edital deve ser publicado com antecedência mínima de quarenta cinco dias, com a maior divulgação possível. Os interessados apresentam seus trabalhos, segundo as exigências fixadas no instrumento convocatório, que serão selecionados e submetidos a julgamento. O prazo de quarenta e cinco dias é o mínimo, podendo ser ampliado segundo as características do trabalho a ser apresentado; leilão – art. 22 § 5º - é a modalidade obrigatória para: a) venda de bens móveis inservíveis para a Administração (até R$ 650.000,00 – além desse valor, a modalidade é concorrência – art. 17 § 6º); b) venda de produtos legalmente apreendidos ou penhorados (em rodoviárias, aeroportos, postos de fronteira etc.); c) venda de bens imóveis cuja aquisição tenha derivado de procedimentos judiciais ou e dação em pagamento (admitindo-se também a concorrência). d) na privatização de pessoas jurídicas prestadoras de serviço público sob controle direito ou indireto da União, simultâneas com a outorga de novas 1 8
  • 19. concessões de serviços públicos ou com prorrogações de concessões existentes – Lei 9074/95, art. 27, I - é realizado nas Bolsas de Valores – ex.: Eletropaulo, Cesp, Telesp, etc. Essa modalidade pode ser comum, realizada por leiloeiro oficial e regida por lei própria (Dec. 21981/32 e 22427/33), observadas as peculiaridades da Administração licitante. Qualquer que seja o tipo, exige prévia avaliação do bem posto à venda e ampla publicidade. pregão – lei 10520/02 - a União, Estados, Distrito Federal e Municípios podem adotar a modalidade denominada "pregão" para a aquisição de bens e serviços comuns, assim compreendidos "aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado" (ex.: água mineral, combustíveis, gêneros alimentícios assinaturas de jornais e revistas, assistência hospitalar, médica e odontológica, etc.). A Lei 8666/93 é aplicada subsidiariamente (art. 9º), sendo obrigatório o critério do menor preço no julgamento das propostas (art. 4º, X). O pregão tem procedimento distinto das demais modalidades, sendo realizado em duas fases distintas: interna (ou preparatória): reserva para a justificação da necessidade da contratação (incluso com o orçamento dos bens a serem licitados), definição do objeto (clara, precisa, vedadas especificações irrelevantes e excessivas), das exigências de habilitação, critérios de aceitação das propostas, indicação das sanções aplicáveis por inadimplemento e as cláusulas do contrato. O procedimento contará com a designação do leiloeiro e da equipe de apoio (que receberão as propostas, farão a classificação, a habilitação e a adjudicação ao vencedor). A equipe deve ser integrada em sua maioria por servidores ou empregados públicos (de preferência do quadro permanente - art. 3º, § 1º); externa: que tem início com a convocação dos interessados (aviso na imprensa oficial ou jornal de circulação local) e conduz à sessão pública de julgamento. O prazo para a apresentação das propostas não poderá ser inferior a oito dias. Os licitantes apresentarão propostas (cuja validade será de, no mínimo, sessenta dias), contendo a indicação do objeto e do preço. Conhecidas as ofertas, a de menor valor e as que a excederem em até 10% poderão apresentar lances verbais e sucessivos, até que seja proclamado o vencedor (o critério sempre será o de menor preço). Depois de proclamada a melhor proposta (e classificadas todas as propostas), o leiloeiro examinará os documentos (reunidos em um invólucro) de habilitação do licitante. A habilitação compreende a verificação de regularidade com a Fazenda (Nacional, Estadual, Municipal), Seguridade Social e FGTS, além do atendimento de exigências técnicas e econômico-financeiras. Habilitado, o autor da menor proposta será declarado vencedor; caso contrário, serão examinadas as ofertas subsequentes e que atendam às exigências do edital. 96. Contratações diretas - licitação inexigível, dispensável e dispensada – 1) inexigível -: há situações em que a competição se mostra inviável, impossível. A lei apresenta três hipóteses exemplificativas de contratação direta por inexigibilidade (Lei n. 8.666/93, art. 25 e incisos). a) nas compras de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca. A exclusividade depende da comprovação fornecida por órgão de registro do comércio (Junta Comercial, sindicato, federação ou confederação patronal ou equivalente), sendo relativa a todo o território nacional (na hipótese de concorrência), ou apenas se referir à praça ou localidade da contratação (convite), ou ainda do local do registro cadastral (tomada de preços). b) nas contratações de serviços técnicos enumerados pela lei (Lei n. 8.666/93, art. 13) , de natureza singular, com profissionais de notória especialização, desde que não se refiram a servidos de publicidade. Apenas as contratações de serviços podem encaixar-se nessa hipótese excepcional de contratação direta, porém eles haverão de ser técnicos e 1 9
  • 20. especializados, gravados de complexidade, essencialidade, relevância e indispensabilidade. A notória especialização é conhecida a partir de critérios objetivos fixados pelo legislador, aparato técnico, técnica conhecida e empregada com sucesso em outras contratações (desempenho anterior), estudos, experiência etc. Assim, não é todo e qualquer serviço que admite a contratação nesses moldes; apenas os técnicos especializados, e desde que indispensável o concurso da natureza singular da atividade a ser desempenhada e da notória especialização de seu prestador. c) Nas contratações de profissionais do setor artístico, diretamente ou por empresário exclusivo, desde que o profissional detenha aceitação pela crítica e pela opinião pública. A aceitação não necessita ser em todo o território nacional, mas na praça em que se dará a contratação. Licitação dispensável - a lei enumera taxativamente as suas hipóteses (Lei 8666/93, art. 24 e incisos). Por se tratar de norma geral, a lei local (estadual ou municipal) não poderá acrescentar qualquer outra hipótese. Todas decorrem de situação de fato imaginada pelo legislador como passível de justificar a contratação direta. Nada impede, porém, que o administrador opte por realizar a licitação, ainda que aparentemente incidente uma das hipóteses de dispensa. Ele não está obrigado a dispensá -la. Dentre as hipóteses, destacam-se as tradicionais: contratações de pequeno valor; para emergência ou calamidade; fracassada ou deserta. Licitação deserta - nenhum interesse desperta, não surgem interessados. Licitação fracassada - os participantes não obtêm a habilitação ou são desclassificados. A contratação direta, nesses casos, deverá seguir o que previa o edital da licitação anterior. Licitação dispensada - hipóteses em que a Administração não fará licitação, contratando diretamente (Lei 8666/93, art. 17, I e II). 97. Contratos administrativos - cláusulas exorbitantes (art. 58) - nos contratos administrativos são deferidas prerrogativas para a Administração que exorbitam do direito privado, colocando-a em posição de superioridade. Recebem o nome de "cláusulas exorbitantes". São cláusulas exorbitantes as que traduzem: 1) o poder de alteração e rescisão unilateral do contrato (mantendo o equilíbrio econômico-financeiro) – (art. 58, I e II; art. 65, 79, I) - e o contratado não poder fazer o mesmo - a AP deve, em defesa do interesse público e desde que assegurada a ampla defesa em processo administrativo, promover a alteração do contrato, ainda que discordante o contratado. A possibilidade de alteração do que fora pactuado sempre se sujeita à existência de necessidade coletiva, de interesse público. A alteração pode ser qualitativa (art. 65, I a), quando é preciso modificar o projeto para a melhor adequação técnica; ou modificação quantitativa (art. 65, I, b), quando é preciso modificar a quantidade do objeto do contrato. Ao particular restará, se for o caso, eventual indenização pelos danos que vier a suportar. Ex.: possibilidade da Administração rever unilateralmente as tarifas contratualmente fixadas, sem a concordância do contratado (apenas mantendo o equilíbrio econômico-financeiro); a possibilidade da alteração unilateral da qualidade do serviço. Ver art. 65, §§ 1º e 2º; 2) a impossibilidade do contratado opor exceção (defesa) de contrato não cumprido contra a Administração ( exceptio non adimpleti contractus) – (art. 78, XIV e XV) - no direito privado, o descumprimento de obrigação contratual pode desobrigar a outra parte. Tal não ocorre nos contratos administrativos, ante a incidência dos princípios da continuidade dos serviços públicos e da supremacia (preponderância) do interesse público sobre o particular. Podem autorizar a suspensão da execução do contrato pelo contratado – 1) a suspensão da execução do contrato por prazo superior a 120 dias, salvo justa causa (art. 78, XIV); 2) o atraso nos pagamentos superior a 90 dias, salvo justa causa (art. 78, XV); 3) a imposição de gravame insuportável para o contratado; 3) controle da execução do objeto contratado pela Administração ou por estranho à relação, como o usuário de serviço público (art. 58, III), diferentemente de outros contratos privados, a 2 0
  • 21. Administração tem o dever de fiscalizar e orientar o contratado, o que não retira deste a responsabilidade por sua fiel execução. Dependendo do que for apurado, a Administração pode efetuar imediatamente: 1) a interdição, na obras, fornecimentos e serviços; 2) a intervenção (ocupação temporária), nos contratos de concessão e permissão de serviço público. Posteriormente, deve haver processo administrativo, com contraditório e ampla defesa, ensejando, depois, a imposição de penalidades; 4) a possibilidade de aplicação de penalidades ao contratado pela AP (art. 87) , e a impossibilidade do contratado fazer o mesmo - A AP poderá aplicar penalidades ao contratado inadimplente, após regular processo administrativo, assegurada a ampla defesa e o contraditório. São as sanções - Art. 87 – I – advertência; II – multa; III suspensão temporária; IV - declaração de inidoneidade. A multa é sanção pecuniária que será descontada da garantia ofertada, quando existente. Não havendo garantia, ou sendo superior ao seu valor, poderá a Administração cobrá-la judicialmente. Ela deve ser fixada no instrumento convocatório. A suspensão temporária é a proibição de o contratado participar de licitação ou de vir a ser contratado por prazo não superior a dois anos, no âmbito do órgão contratante. Depende de regular processo de apuração da responsabilidade administrativa pela inexecução contratual e pode ser aplicada conjuntamente com a advertência e a multa. A declaração de inidoneidade, diferentemente da suspensão temporária, é estendida a todos os órgãos e entidades da Administração que a impôs. É imposta, ao contrário das demais, pelos ministros de Estado, secretários estaduais ou municipais, ou como dispuser a lei local. A reabilitação da declaração de inidoneidade pode ser deferida, passados dois anos da imposição da sanção e desde que cessado o motivo de sua imposição, como por exemplo, com a modificação da equipe técnica do contratado. 5) a exigência de garantias pela AP ao contratado (art. 56, § 1º), e este não poder fazer o mesmo - a garantia será escolhida pelo contratado, desde que prevista no edital, podendo ser: 1) caução (em dinheiro ou títulos da dívida pública); 2) seguro-garantia (apólice de seguro que possibilite a execução do contrato ou indenização); 3) fiança bancária (garantia fidejussória). O limite da garantia será de até 5 % do valor do contrato, salvo se se referir a obras, serviço e fornecimento de grande vulto quando será de até 10% do valor do contrato. Além da escolha de uma das garantias acima, a Administração deve exigir, segundo Hely Lopes Meirelles, a prestação das seguintes garantias: seguro de bens e de pessoas, compromisso de fornecimento pelo fornecedor, importador, ou fabricante de bens, materiais ou produtos contratados, sempre que tais cautelas forem convenientes. Tais garantias, porém, não estão dispostas em lei. 98. Manutenção do equilíbrio econômico-financeiro (art. 58, § 1º) - a mantença do padrão remuneratório fixado no instrumento contratual (equação econômico-financeira), antevisto no edital e presente na proposta, constitui obrigação da Administração, que não pode, a pretexto de alterar unilateralmente o contrato, impor gravame insuportável para o contratado. A norma é aplicável a todos os contratos administrativos. Para manter este equilíbrio poderá haver reajuste (art. 55, III), nos casos previsíveis, como a inflação (recomposição das perdas inflacionárias) ou revisão, (art. 65, § 6º) nos casos imprevisíveis ou previsíveis de efeitos incalculáveis, como é o caso da alteração unilateral da qualidade do serviço devido às mudanças tecnológicas (art. 65, I, “a”), o caso fortuito, a força maior, o fato do príncipe (art. 65, II, “d”), etc. 99. Extinção do contrato - 1) extinção normal do contrato, com conclusão da obra, termino do prazo de fornecimento, etc; 2) rescisão amigável, fruto da composição entre a AP e o contratado; 3) rescisão de pleno direito, quando houver nulidade no contrato administrativo; 4) rescisão administrativa, rescisão unilateral imposta pela AP ao 2 1
  • 22. contratado por interesse público ou por motivos elencados na lei, como inexecução contratual pelo contratado; 5) rescisão judicial, quando o contratado quiser a rescisão contratual por falta da AP. 100. Inexecução contratual pelo contratado - o descumprimento do pactuado pelo contratado leva à imposição de sanções, penalidades e à apuração da responsabilidade civil. Vale dizer, o descumprimento total ou parcial pode ensejar a apuração de responsabilidade civil, criminal e administrativa do contratado, levando à rescisão do contrato. A inexecução dolosa ou culposa (decorrente de negligência, imprudência ou imperícia) leva à responsabilização. Mas há causas justificadoras da inexecução do contrato (força maior, caso fortuito, fato do príncipe, fato da Administração e interferências imprevistas). 101. teoria da imprevisão - quando o rompimento do equilíbrio econômico-financeiro foi tão grave que não há salvação para o contrato, aplica-se a teoria da imprevisão e recinde-se o contrato sem atribuição de culpa para os contratantes. Conclui-se que são requisitos para a aplicação da teoria da imprevisão 1) a anormalidade dos fatos, a imprevisibilidade destes e a ausência de desejo das partes para a sua ocorrência; 2) o rompimento do equilíbrio econômico-financeiro capaz de inviabilizar o contrato. Constituem causas justificadoras da inexecução: Caso fortuito - evento decorrente da vontade do homem que repercute negativamente na execução do contrato, impondo, não por desejo das partes (em especial do contratado), obstáculo intransponível, que não pode ser evitado. Exemplos: greve, paralisação de trabalhadores, rebeliões, conturbações sociais, etc. Força maior - evento decorrente da força da natureza que, por ausência de qualquer intenção das partes, impõe obstáculo à execução regular do contrato, sem que possa ser evitado. Exemplos: enchentes, inundações, tufões, vendavais, etc. Fato do príncipe - é todo ato geral, imprevisível, do Poder Público que, incidindo indireta ou reflexamente no contrato, onera de modo substancial a sua execução ou impõe obrigação insuportável para o contratado, como, por exemplo, a de a proibição ou o aumento do imposto de importação de produtos cujo fornecimento tenha sido contratado. Fato da administração - é o ato da Administração que, incidindo diretamente sobre o contrato, impede a sua regular execução, como na interrupção prolongada e imotivada de pagamentos devidos ao contratado ou na não-liberação de área ou objeto necessário à execução do contrato. Interferências imprevistas - fatos materiais imprevistos, mas existentes ao tempo da celebração do contrato, como diversidade de terrenos conhecidos somente no curso da execução de uma obra pública, tornando ainda mais complexa e onerosa a execução do contrato. 102. Modalidades de contratos em espécie - contrato de obra pública - tem por objeto uma construção, uma reforma ou uma ampliação de obra pública; a celebração, via de regra, depende de licitação; a remuneração devida ao contratado (contraprestação a ser arcada pela Administração) pode ser (art. 6º, VIII, a e e): 1) por empreitada: a contraprestação (remuneração) é previamente fixada por preço certo, ainda que: a) por preço unitário - é preço certo por unidade. Ex.: R$ 10.000,00 por casa, não se sabendo ao certo o número de casas que serão feitas. b) por preço global - é preço certo, sendo reajustado de acordo com a necessidade, pago em prestações. Ex.: 100 casas por R$ 1.000.000,00 com reajuste de acordo com variações de preço do material, custo do serviço, etc.; c) por preço integral - é preço certo e cujo pagamento se dará ao final. Ex.: R$ 1.000.000,00 para a construção de 100 casas, onde o empreiteiro terá que ajustar a obra ao preço dado. 2) por tarefa: a contraprestação é devida na proporção em que é realizada a obra, periodicamente, após medição da Administração. contrato de serviço 2 2
  • 23. é todo ajuste que tem por objeto a prestação de uma atividade, pelo contratado, à Administração. Os serviços podem ser comuns ou técnicos profissionais (generalizados ou especializados): 1) Serviços comuns: independem de habilitação específica, especial e não são privativos de categoria profissional, devendo ser contratados sempre por licitação, salvo se dispensável em razão do valor do contrato. Ex.: contrato para pintar um prédio. 2) Serviços técnico-profissionais: exigem habilitação especial; que pode ser o registro do profissional ou a conclusão de curso técnico ou universitário. Podem ser generalizados ou especializados: a) Serviços técnico-profissionais generalizados: carecem de habilitação profissional, mas não exigem para seu exercício conhecimentos técnicos incomuns. Exigem licitação. Exemplos: serviços de engenharia, arquitetura, advocacia. c) Serviços técnicoprofissionais especializados: carecem de habilitação profissional e exigem o emprego de conhecimentos técnicos e científicos incomuns, podendo autorizar a contratação direta ante a inexigibilidade da licitação. A contratação direta exige, além da qualificação, a notória especialização do profissional (Lei 8666/93, art. 25, § 1º). A Lei de Licitações arrola os serviços que considera técnicos profissionais especializados: estudos, planejamentos, projetos, consultorias, auditorias, fiscalização, gerenciamento, supervisão de obras, patrocínio de causas judiciais ou administrativas, etc. Ex.: advogado para promover uma sustentação oral em tribunais superiores (STF, STJ) ou distantes (tribunais internacionais, tribunais ou comarcas longe da entidade federativa, etc.). Contrato de gerenciamento - trata-se do contrato pelo qual o Poder Público transfere ao contratado a condução de um empreendimento (assessoria, consultoria, fiscalização), conservando a Administração, porém, a capacidade decisória (os serviços que deverão ser contratados, os custos, a imposição de penalidades, etc.). É atividade de mediação, serviço técnico-profissional especializado, comum nas grandes obras (como nas hidroelétricas, rodovias, etc.). Será o particular o controlador, condutor, gerenciador da obra, atuando como mediador. Nesta espécie de contrato, a Administração remunera o custo e a comissão devida pelos serviços do contratado, que tem amplas atribuições: contrata pessoas, adquire bens e equipamentos, executa os serviços. O contrato de gerenciamento não se confunde com a figura da "Administração contratada" (que foi objeto de veto presidencial, foi proibida), onde não há previsão do custo final e a ausência de controle pela Administração. Contrato de fornecimento (contrato de compras) - são os contratos de compra que prevêem a aquisição de bens móveis pela Administração, tais como materiais ou produtos de qualquer natureza. Identificam-se aos contratos de compra regidos pelo direito privado. As aquisições devem ser licitadas, salvo se o valor autorizar a dispensa de licitação. Pode ser de três modalidades: 1) integral: exaure-se com a entrega de uma só vez da coisa adquirida; 2) parcelada: é entrega parcelada, de uma quantidade pré-determinada, em um número de vezes prédeterminado, com uma entrega final pré-estipulada; 3) fornecimento contínuo: a entrega e o pagamento é sucessivo, de acordo com a necessidade, ou com datas e quantidades prefixadas, mas sem quantidade ou termo final. Os contratos de concessão e permissão do serviço público, de concessão de uso de bem público, convênios e consórcios, contratos de gestão, termos de parceria e contratos de programa serão estudados no momento oportuno. 103. Bens públicos - é o conjunto de bens pertencentes a pessoas jurídicas de direito público - União, Distrito Federal, Estados-Membros, Municípios, autarquias e fundações pública de direito público - NCC, art. 98. A Constituição enumera bens da União (art. 20), dos Estados e Distrito Federal (art. 26), e dos Municípios (os remanescentes - vias de circulação, praças, logradouros públicos, etc). Há controvérsia quanto à natureza jurídica dos bens das pessoas jurídicas de direito privado da AP (empresas públicas e as 2 3
  • 24. sociedades de economia mista e fundações públicas de direito privado): 1) todos os bens são públicos; 2) são públicos somente os que prestam serviço público; 3) públicos ou privados, não importa, o que importa é se estão afetados ao serviço público. 104. Domínio público – conjunto de bens públicos; Domínio eminente - Poder geral do Estado sobre tudo quanto esteja em suas linhas territoriais, poder esse, decorrente de sua soberania. Não tem qualquer relação com o domínio de caráter patrimonial, mas sim, disponibilidade potencial sobre os bens (ex., poder de estabelecer limitações administrativas, desapropriações etc.). Divide-se em três categorias (Diogo de Figueiredo Moreira Neto) 1) bens públicos; 2) bens privados; 3) bens não sujeitos ao regime normal da propriedade como, por exemplo, o espaço aéreo e as águas (denominados adéspotas ou res nullius) 105. quanto à sua destinação , os bens públicos podem ser (NCC, art. 99): 1) bens de uso comum - são de utilização ordinária pelos particulares, destinados à coletividade, indistintamente (ruas, avenidas, praças, rodovias, mares, rios - desde que o uso não seja prejudicial ao interesse público), independentemente de qualquer concordância pela Administração, podendo ocorrer excepcionalmente o uso extraordinário ou sujeito a condições e restrições especiais (fechamento excepcional de uma rua, utilização de uma praça pública para comícios, festas folclóricas, religiosas); 2) bens de uso especial prestam-se à execução de serviços públicos, destinados à fruição exclusiva do Poder Público (repartições públicas) ou à fruição geral (repartições públicas, escolas, universidades, hospitais, teatros, museus, parques, etc.); 3) dominicais (ou dominiais) não possuem destinação específica, exercendo o Poder Público os mesmos poderes de um proprietário particular. Exemplos podem ser dados por exclusão (terras devolutas, prédios públicos desativados, bens móveis inservíveis etc). Há quem faça diferença entre bens dominicais e dominiais Bens dominicais – noção de caráter residual, ou seja, todos aqueles que não estejam nas demais categorias de bens públicos (de uso comum e especial). Bens dominiais – forma genérica, indicando em sentido amplo todos os bens que formam o domínio público, sem levar em conta sua natureza ou destinação (José dos Santos Carvalho Filho). 106. Afetação e desafetação – afetação é a destinação específica dos bens públicos de uso comum ou de uso especial. A retirada dessa destinação, com a inclusão do bem dentre os dominicais (sem destinação específica), corresponde à desafetação. A afetação de bens pode decorrer de fato natural (rios, mares), da própria natureza do bem (rodovias, estradas, praças e avenidas), de imposição legal ou de ato administrativo. A desafetação dependerá de lei, ato administrativo seguido de autorização legislativa ou de fato natural, como ocorre no desabamento de prédio público afetado. O não-uso do bem não impõe a desafetação (divergência). 107. Regime jurídico dos bens públicos - os bens públicos são gravados de inalienabilidade relativa (ou alienabilidade nos termos da lei ou alienabilidade condicionada) – CC, art. 100 e 101; Lei 8666/93, art. 17 a 19; Lei 9636/98, art. 23 a 29, (União); CF, art. 225, §5º, imprescritibilidade (CF, art. 183, § 3°, e 191, § único, e DL 9760/46, art. 200; STF, Súmula 340); impenhorabilidade (CF, art. 100, CC, art. 1420) e não-oneração. A inalienabilidade é relativa, porquanto se admite a transferência de domínio dos bens dominicais (exige-se lei autorizativa, avaliação prévia e licitação). 108. Aquisição de bens pela Administração – podem ser adquiridos através da compra, doação, dação em pagamento, permuta, acessão, transmissão de herança (sucessão), usucapião, desapropriação, confisco, investidura, registro de parcelamento do solo (Lei 2 4
  • 25. 6766/79) e a perda de bens em razão de ilícito penal (art. 5º, XLVI, “b”; CP, art. 91, II, “a” e “b” – instrumentos e produto do crime para a União; art. 243 e § único – terras com cultivo de psicotrópicos e bens apreendidos em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes) e de ato de improbidade administrativa (Lei 8429/92, art. 12, inciso I). 109. Alienação de bens pela Administração – quando bens imóveis poderá ser feita por 1) compra e venda - dependerá de autorização legislativa, que promove a desafetação, transformando-o em dominical e autoriza a venda, de avaliação prévia e de licitação (caso de dispensa – Lei 8666/93, art. 17), realizada na modalidade de concorrência ou leilão - Lei 8.666/93, art. 17, I e 19; 2) retrocessão - que ocorre sempre que a Administração não mais necessita do bem expropriado e o particular o aceita em retorno; 3) investidura - incorporação à área do particular de área resultante de obra pública ou de qualquer área inaproveitável - Lei n. 8.666/93, art. 17, § 3º; 4) concessão de domínio – terras devolutas da União, Estados e Municípios - CF, art. 188, § 1º; e 5) legitimação de posse - uso prolongado por particular de terra devoluta ou de área pública, seja para cultivo ou edificação residencial, que permite a transferência de domínio - Lei 4.504/64 (Estatuto da Terra), art. 97 - aplicável à União. Quando bens móveis depende de avaliação prévia e de licitação, sem lei autorizativa. O leilão é a modalidade obrigatória para a venda de bens inservíveis, apreendidos ou penhorados (Lei n. 8.666/93, art. 22, § 5º e 17, § 6º), nas demais hipóteses, concorrência. Hipóteses de dispensa de licitação: doação, permuta, venda de ações através da Bolsa de Valores, venda de títulos, venda e compra praticada na Administração Indireta e venda de bens sem destinação ou utilização previsível. O Supremo Tribunal Federal suspendeu, por inconstitucionalidade, em decisão liminar, parte do dispositivo no que diz com os Estados, Distrito Federal e Municípios (inciso I, letras b, c e § 1º do art. 17). 110. Modos de uso privativo de bens públicos - autorização de uso - decorre de ato administrativo, discricionário, precário (diz-se que a autorização é simples), e por ele a Administração consente ou apenas permite e faculta o uso do bem pelo particular, de modo a não prejudicar o interesse público e atender ao interesse predominante do particular, prescindindo de requisitos especiais (autorização legislativa e licitação). A autorização, por vezes, é deferida com prazo de duração (diz-se que a autorização é qualificada), conferindo direitos ao particular enquanto vigente. A revogação do ato antes do término de seu prazo pode ensejar o direito à indenização; permissão de uso decorre de ato administrativo discricionário, precário, negocial, e por ele a Administração consente que o particular utilize o bem, satisfazendo interesse de ambos (o interesse público e o interesse privado são convergentes). Enquanto vigente, a permissão confere direitos ao particular, e, em regra, não deve ser deferida com exclusividade (ex.: instalações, bancas de jornais e revistas em logradouros públicos). O particular não detém mera faculdade de utilização, mas sim dever de usar o bem, sob pena de caducidade, já que também incide interesse público. A permissão pode ser condicionada a prazo certo de duração (permissão qualificada ou condicionada). Sempre que reunir a natureza de contrato, e não de ato administrativo, deve ser precedida de licitação ; concessão de uso - decorre de contrato administrativo sujeito à prévia licitação, podendo a utilização ser remunerada ou gratuita para o particular (ainda que remunerada não equivale á locação, porque regida por normas de direito público). Atribui direito pessoal de uso do bem público; é realizada intuitu personae e não admite, em regra, transferência a terceiros. Converge o interesse público e o do particular, e quando incidente sobre bens de uso comum há de respeitar a destinação do bem (v. g., mercados municipais, parques de exposição); concessão de direito real de uso - DL 271/67 - igualmente decorre de contrato sujeito a prévia licitação, conferindo direito real 2 5
  • 26. (transmissível) e necessitando inscrição no Registro de Imóveis onde o bem estiver matriculado. Pode ser gratuita ou onerosa, operando-se por escritura pública ou termo administrativo, dependentes de registro. É transmissível por ato inter vivos ou causa mortis, revertendo a posse para a Administração se não cumprido o fim a que se destina (natureza resolúvel - fins específicos de urbanização, industrialização, edificação, cultivo ou qualquer outra exploração de interesse social); cessão de uso - contrato que prevê a transferência da posse (não transfere a propriedade e não gera direito real) de um bem de uma entidade para outra entidade ou órgão público (divergência quanto a possibilidade de ser pessoa jurídica de direito privado). Dispensa autorização legislativa quando operada dentro da mesma entidade. Para José dos Santos Carvalho Filho, a autorização legal é desnecessária, porque se encontra nos limites do poder de gestão. As condições de uso e o prazo, que tanto poderá ser determinado como também indeterminado, são fixados no termo lavrado, possuindo o contrato a natureza de "ato de colaboração entre repartições públicas" (Hely Lopes Meirelles); concessão de uso especial para fins de moradia – CF, 183 c/c MP 2220/01 - concessão de uso especial de uso em bens públicos ocupados até 30/06/01, para fins de moradia. A concessão poderá ser administrativa ou judicial, desde que ocorra recusa do Poder Público detentor do domínio. Sendo da União ou dos Estados, o Município deverá certificar a localização e a destinação dada por aqueles que ocupem o imóvel. A sentença que instituir a concessão será levada ao registro no Cartório de Registro de Imóveis em que se achar matriculado o imóvel. O direito de concessão é transferível por ato inter vivos ou causa mortis, mas se extingue se o concessionário adquirir propriedades ou concessão de outro imóvel ou alterar a destinação do imóvel objeto da concessão para fins de moradia. São requisitos: 1) possuir o imóvel (área máxima de 250 metros quadrados); 2) ser destinado à moradia própria ou dos familiares do requerente (homem ou mulher, independentemente do estado civil); 3) será gratuita; 4) o requerente não deve ser proprietário ou concessionário de outro imóvel urbano ou rural; 5) o prazo de ocupação é de, no mínimo, cinco anos, sem oposição ou interrupção. Os imóveis com mais de 250 metros quadrados, ocupados até 30/06/01, coletivamente e com a finalidade de moradia, também podem ser objeto de concessão (art. 2º). O Poder Público poderá, no entanto, em qualquer das hipóteses (ocupação individual ou coletiva), assegurar o direito em área diversa da ocupada. Assim será se o imóvel ocupado for: a) de uso comum do povo; b) destinado a projeto de urbanização; c) de interesse especial (defesa nacional, preservação ambiental); d) reservado a obras futuras (represas e obras congêneres); e e) localizado em vias de circulação; autorização de uso para fins comerciais - MP 2220/01 - será gratuita e discricionária, desde que o imóvel público, ocupado pelo prazo de cinco anos até 30/06/01, não possua mais de 250 metros quadrados. A autorização somente é concedida pela AP, e para a contagem do prazo de cinco anos poderá ser computado período ocupado por terceiro, desde que contínuo. 111. Uso privado de bens públicos (Regime Jurídico Privado) - enfiteuse ou aforamento (art. 49, § 3º, ADCT c/c artigos 12 a 16, Lei 9636/98 c/c artigos 99 a 124, DL 9760/46 c/c art. 2.038, CC); locação (Lei 8245/91 c/c artigos 86 a 98, DL n.º9760/46 c/c art. 62, §3º, Lei n.º 8.666/93) – oneroso; comodato (art. 579, CC) – gratuito. 112. Bens públicos em espécie - terra devoluta – CF, art. 20, II e 26, IV c/c DL 9760/46, art. 5º - terra devoluta significa terra devolvida, terra sem proprietário. No sentido jurídico, corresponde à área de terra cuja propriedade não é detida pelo particular nem utilizada pelo Poder Público. A Constituição, nos art. 20, II, e 26, IV, determina à União a propriedade das terras devolutas, indispensáveis à defesa das fronteiras, fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e da preservação ambiental; aos 2 6
  • 27. Estados, as demais não incluídas no rol de bens pertencentes à União. Integra o patrimônio público e, por não possuir qualquer destinação (com exceção das terras devolutas situadas na faixa de fronteira - art. 20, §2º, CF), a categoria de bens dominicais. Processo discriminatório terras privadas e devolutas - Lei 6383/76 - é realizada em duas fases distintas: administrativa e judicial: convocação, mediante edital, de todos os interessados; 2) apresentação de títulos de propriedade, informações, documentos etc., a fim de comprovar o domínio por eventuais titulares; 3) para os documentos julgados “conformes” pelo Poder Público (separação das terras de domínio induvidoso), lavra-se o “termo de reconhecimento” 4) Não havendo composição possível (seja porque houve atentado com a alteração de divisas, seja porque não foram localizados os possíveis proprietários, ou por ser infrutífero o procedimento administrativo), promove-se a necessária ação judicial (ação discriminatória, fase judicial do processo discriminatório, pelo rito sumário); 5) concluído o processo, registram-se as terras discriminadas, momento em que não mais haverá terra devoluta mas, apenas, terra pública; Plataforma continental - a plataforma continental (que integra o patrimônio da União) compreende "o leito e o subsolo das áreas submarinas que se estendem além de seu mar territorial, em toda a extensão do prolongamento natural de seu território terrestre, até o bordo exterior da margem continental, ou até uma distância de duzentas milhas marítimas das linhas de base, a partir das quais se mede a largura do mar territorial, nos casos em que o bordo exterior da margem continental não atinja essa distância" (o conceito é ofertado pela Lei 8617/93, art. 11, e está longe de ser facilmente compreendido). A plataforma pertence à União, e sobre ela o País exerce a sua soberania, assegurando-se, porém, a outros Estados a possibilidade de utilização (colocação de cabos e dutos), desde que concorde o Governo brasileiro. A Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, de 1982, disciplina os critérios de fixação de limites da plataforma continental. Terras ocupadas pelos índios - as terras necessárias à sobrevivência das populações indígenas que as habitam pertencem à União e são inalienáveis, indisponíveis e demarcadas administrativamente. A posse permanente é assegurada aos índios tendo em conta a sua sobrevivência física e cultural, assegurando-lhes, ainda, o instituto do usufruto exclusivo. Terrenos de marinha – art. 20, VII, CF c/c DL 9.760/46, art. 2º - pertencem ao domínio da União, compreendendo "todos os que, banhados pelas águas do mar ou dos rios navegáveis, em sua foz, vão até a distância de 33 metros para a parte das terras, contados desde o ponto em que chega o preamar médio" (Aviso Imperial de 1833). O domínio deferido à União busca assegurar a defesa nacional, conquanto seja admitida a incidência de leis municipais quando localizados na área urbana ou urbanizável; aforamento – ADCT, art. 49, §3º, c/c DL 9.760/46, art. 103; Praias (fluviais e marítimas) – art. 20, III; terrenos marginais – CF, art. 20, III c/c DL 9.760/46, art. 4º e STF, Súmula 479; Ilhas - CF, art. 20, IV c/c 26, II (DL 9.760/46, art. 127) - podem ser lacustres ou fluviais, conforme estejam em lagos ou em rios de águas comuns. Marítimas, quando havidas no mar; oceânicas ou costeiras, se distantes ou na costa. As fluviais e lacustres pertencem à União se localizadas na faixa de fronteira, em rios que cortam ou servem de divisa a mais de um Estado-Membro, por exclusão pertencendo aos Estados-Membros aquelas que não integram o patrimônio da União. Ainda que à União pertença determinada ilha, nada impede que os Estados-Membros ou Municípios venham a ter terras em seu interior. 113. Foros, taxas de ocupação e laudêmio de imóveis de propriedade da União – DL 2.398/87, artigos 2º e 3º. 114. Administração Pública (AP) – Administração Pública Gerencial - Crise do Estado “Plano Diretor da Reforma do Estado” – Governo Fernando Henrique, Ministro Bresser 2 7
  • 28. Pereira - Reforma Administrativa - Emenda 19/98 – modelo gerencial de Administração Publica – “Administração Gerencial” – a) redução do tamanho da máquina administrativa para uma Administração Pública mais ágil, descentralizada, privatizando serviços economicamente sustentáveis, b) transferência de funções do poder central para os entes federados menores, c) aplicação de novas técnicas de coordenação de serviços (consórcios públicos e convênios de cooperação), d) ampliação dos controles de produtividade e de economicidade, da Administração Indireta, com ênfase nos controles finalísticos de eficiência, e) fortalecimento da autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos da Administração Direta, f) ampliação do acesso ao serviço público, com a participação cada vez mais direta da sociedade na gestão pública, incentivando à gestão direta pela comunidade de serviços sociais e assistenciais (Organizações Socias e Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público), h) concentração dos recursos estatais nas áreas em que é indispensável a intervenção direta do Estado, como a edição de leis, recolhimento de tributos, definição das políticas públicas e controle de resultados (Estado Regulador) i) previsão de estatuto próprio para as empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas, integrantes da Administração Indireta, que poderá prever, entre outras coisas, regras mais flexíveis para licitações e contratações j) regras rígidas para a criação de novas autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas. Primeiro setor (setor público) - 1º nível / grau – Administração Pública Direta (APD) - da concentração para a desconcentração ou descentralização hierárquica – DL 200/67. Art. 4º, I - há especialização de atividade. Ex.: União - Presidência da República – Ministério da Fazenda. A APD está dentro da União, Estados e Municípios. A AP tem a titularidade do serviço; primeiro setor (setor público) - 2º nível / grau – Administração Pública Indireta (API) - descentralização por outorga / funcional ou técnica / legal / institucional legal / por lei - DL 200/67, art. 4º, II; CF, art. 37, XIX; CERJ, art. 77, § 2º - pessoa jurídica autônoma, com personalidade jurídica, criadas através de lei ou lei autorizativa (CF, art. 37, XIX e XX), para especialização de atividades estatais. Ex. autarquia federal. São criadas para fugir do rigor hierárquico da Administração Direta, para desenvolver atividades de alta complexidade. São as autarquias (comuns, agências reguladoras, agências executivas e associações públicas), fundações públicas de direito público (comuns ou agências executivas), fundações públicas de direito privado, empresas públicas e sociedades de economia mista (e suas subsidiárias). Aqui a pessoa jurídica passará a deter a titularidade e a execução do serviço que lhe foi passado; segundo setor (setor privado) - 3º nível / grau - descentralização por delegação / por colaboração / negocial / institucional negocial / por contrato / contratual - lei 8.666/93, lei 8987/95 e lei 11079/04 – delegação de serviços públicos, através de contratos administrativos entre a AP (Poder Concedente) e pessoas jurídicas privadas (delegatárias). Não são Administração Direta ou Indireta, mas fazem parte da AP. Ex.: concessionárias e permissionárias de serviço público para conservação de rodovia federal; terceiro setor (sociedades intermédias) - 4º nível / grau – descentralização social / institucional social / de reconhecimento / entes de cooperação ou colaboração / “paraestatais” São pessoas jurídicas de direito privado, sociedades civis sem fins lucrativos, não pertencentes à AP, com patrimônio e renda própria, que prestam serviços de utilidade pública e o Estado reconhece como válidos e importantes. Não estão dentro da AP, estão ao lado do Estado. Ex.: 1) serviços sociais autônomos (sistema “S”) - SENAI - DL 4048/42; SENAC – DL 8621/46; SESI – DL 9403/46; SESC – DL 9853/46; SEBRAE – Lei 8029/90; SENAR – Lei 8315/91; SENAT – Lei 8106/93; 2) organizações sociais (OS) – Lei 9.637/98; 3) organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP) – Lei 9.790/99. Entidades de cooperação (a iniciativa de criação é do Estado - Ex.: serviços 2 8
  • 29. sociais autônomos) ou de colaboração (a iniciativa de criação é da sociedade - Ex.: OS e OSCIP). 115. Princípios específicos da Administração Pública Indireta - 1) princípio da reserva legal (CF, art. 37, XIX e XX) – a) autarquia e fundação pública de direito público: iniciativa do chefe do poder (art. 61, §1º, II, e) + lei específica. A pessoa jurídica surge com a promulgação e eficácia da lei; b) empresas públicas, sociedades de economia mista (e subsidiárias – XX) e fundações públicas de direito privado : iniciativa do chefe do Poder Executivo (art. 61, §1º, II, e) + lei autorizativa + decreto do chefe do Poder Executivo e posterior registro no órgão competente. Adquirem personalidade jurídica no momento do arquivamento dos atos constitutivos. Extingue-se a pessoa jurídica da mesma forma que criou (princípio do paralelismo das formas); 2) princípio da especialidade - Art. 37, XIX e XX – a lei define áreas de atuação - a finalidade da entidade será consignada em lei (criadora ou autorizativa), de forma especifica, não mudando enquanto não mudar a lei; 3) princípio do controle (finalístico) ou da tutela (administrativa) - no caso da União se chama supervisão ministerial - ver art. 19 a 29 do Decreto-Lei 200/67. Há autonomia administrativa e financeira no dia-a-dia, mas pode a Administração Direta, quando quiser ou for provocada (recurso hierárquico impróprio), exercer o controle I) político: dirigentes escolhidos pela autoridade competente; II) Institucional: verifica se está cumprindo os objetivos para os quais foi criada; III) administrativo: fiscalização dos agentes e rotinas administrativas; III) financeiro: fiscaliza os setores financeiro e contábil (controle interno). Ex.: a criação de uma autarquia que atue no âmbito da saúde será controlada pelo Ministério da Saúde. 116. Autarquias - DL 200/67, art. 5º, I; CERJ, art. 77, § 2º, I - São entes administrativos federais, estaduais, distritais ou municipais (depende do ente político que a criou), pessoas jurídicas de direito público interno (CC, art. 41, IV), com dotação orçamentária própria, patrimônio publico próprio, bens públicos de uso especial afetados ao serviço prestado (CC, art. 98), impenhoráveis, imprescritíveis e de alienação condicionada (Súmula do STF, enunciado 340; CPC, art. 730 e 731; CC, 102; CF, 183, § 3º e 191, parágrafo único), com autonomia gerencial, administrativa e financeira, mas vinculadas à Administração Direta que as criou e submetidas ao princípio de controle finalístico ou tutela administrativa, com atribuições típicas de Estado, não lucrativas, que requeiram especialização (polícia administrativa, intervenção na propriedade privada, intervenção na ordem econômica, intervenção na ordem social e fomento público) podendo tem finalidade assistencial, previdenciária, educacional, cultural, profissional, administrativa, fiscalizatória, etc. Quando da celebração de consócio público (Lei 11107/05) previsto na CF, art. 241, pode-se criar uma associação pública, que é uma espécie de autarquia multifederativa, para desenvolver serviços públicos de interesse dos entes federativos envolvidos. As autarquias em geral são ocupadas por servidores estatutários (Lei 8112/90); submetemse ao princípio da obrigatoriedade do concurso público (CF, art. 37, II), com exceção dos cargos em comissão, a exemplo, os cargos de direção das autarquias; os integrantes das autarquias são agentes públicos (também para fins penais e de improbidade administrativa – CP, art. 327 e lei 8429/92); há proibição de acumulação remunerada de cargos, empregos e funções (CF, art. 37, XVI e XVII); os atos dos dirigentes podem ser atos e contratos de natureza privada ou atos e contratos administrativos, dependendo do caso; se forem atos administrativos, deverão preencher requisitos para a sua expedição (competência, forma, finalidade, motivo e objeto), estarão revestidos de imperatividade, presunção de legalidade legitimidade e veracidade, e, quando for o caso, de auto-executoriedade; submetem-se ao controle interno e 2 9
  • 30. externo (Legislativo e Judiciário - mandado de segurança e ação popular e ações ordinárias); submetem-se à licitação (Lei 8666/93); em matéria de Responsabilidade Civil Extracontratual, pelos danos causados por seus atos, respondem objetivamente (CF, art. 37, §6º), e o ente federativo criador (União, Estado, Município e DF) tem responsabilidade subsidiária. Quanto à responsabilidade contratual, ver a Lei 8666/93 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos); Jurisdição – Competência - para litígios entre a autarquia e administrados em geral - autarquias federais - Justiça Federal (CF, 109, I); autarquias estaduais e municipais - Justiça Comum Estadual exceto quando o ex-adverso for pessoa jurídica que se submeta à justiça federal. Ex.: INSS X Comlurb (em lide que não diz respeito à acidente do trabalho) – Justiça Federal; litígios entre a autarquia e servidores - regime estatutário (CF, art. 114, a contrario sensu); servidor federal - Justiça Comum Federal; servidor estadual ou municipal – Justiça Comum Estadual; regime celetista (quando existem) - Justiça do Trabalho (CF, art. 114); Imunidade tributária (CF, art. 150, § 2º); Prerrogativas processuais de Fazenda Pública: 1) prescrição qüinqüenal: dívidas contra autarquias prescrevem em cinco anos (Decreto 20910/32); 2) prazo em quádruplo para contestar (responder, pois pode interpor exceção ou reconvenção), e em dobro para recorrer (ou fazer acordo - CPC, art. 188); 4) estão sujeitas ao duplo grau de jurisdição obrigatório (reexame necessário ou recurso de ofício - art. 475 do CPC, seus incisos e §§); quando credora, seus créditos estão sujeitos a execução fiscal (lei 6830/80); quando devedora, é caso de execução contra a Fazenda Pública (artigos 730 e 731 do CPC). O pagamento se dá por meio precatório (CF, art. 100), evitando a penhora dos bens. Em alguns casos não existe precatório (requisição de pequeno valor – 40 salários mínimos na Justiça Estadual e 60 salários mínimos na Justiça Federal); não sujeição a concurso de credores, recebendo o seu crédito com prerrogativa. (Lei 11101/05); despesas processuais no final do processo (art. 27 do CPC). 117. Autarquias comuns - são regidas por tudo o que já foi falado sobre autarquias; Autarquias de regime especial - a lei instituidora confere privilégios específicos e aumenta sua autonomia comparativamente com as autarquias comuns, como I) independência administrativa - seus dirigentes são nomeados para prazo determinado fixado na lei; II) autonomia econômico-financeira - além das dotações orçamentárias, tem sua própria receita; III) poder normativo técnico - delegação para editar normas técnicas complementares de caráter geral; IV) autonomia decisória - os conflitos se dirimem através dos próprios órgãos da autarquia; Ex: Banco Central do Brasil, Comissão Nacional de Energia Nuclear, USP, UFRJ (CF, art. 207), as agências reguladoras (ANEEL, ANP, ANATEL, etc.), os conselhos profissionais (CRM, OAB), etc. 118. Agências reguladoras - são autarquias de regime especial, encarregadas do exercício do poder normativo técnico e fiscalizatório (poder de polícia) sobre as prestações de serviços públicos e exploração das atividades econômicas de interesse público, dispondo sobre concessão, permissão, contratos administrativos e tarifas, como se fosse a própria pessoa política (União, Estado, DF e município). Agências com previsão constitucional – ANATEL e ANP - art. 21, inciso XI e 177, § 2º, III; exemplos de agências reguladoras: ANEEL - Lei 9427/96; ANATEL – Lei 9472/97; ANP – Lei 9478/97; ANVISA – Lei 9782/99; ANS – Lei 9961/2000; ANA - Lei 9984/2000; ANTAQ, ANTT e DNIT – Lei 10233/2001; ANCINE – MP 2228-1/2001 – possuem 1) independência administrativa, pois o dirigente é indicado pelo Presidente da República, aprovado pelo Senado e nomeado pelo Presidente da República (CF, art. 52, III, f). Pelo principio da simetria, esta regra se aplica aos outros entes federativos. A sua diretoria só pode ser afastada por falta grave, apurada em processo administrativo com contraditório e ampla defesa 3 0
  • 31. garantidos (Lei 9986/00, art. 5º); 2) autonomia econômico-financeira: Revela-se através da “taxa de fiscalização” (taxa de poder de polícia – CTN, art. 78); 3) poder (função) normativo técnico – poder e dever de produzir normas (resoluções) de caráter técnico sobre o serviço que fiscaliza e regula. Há dúvida sobre o limite desse poder. Ele pode revogar leis em sentido formal? Pode regular a relação das concessionárias com os usuários? Há divergências; 4) autonomia decisória (função parajudicial) – embora o parecer normativo 51/06 da AGU/Presidência da Republica dizendo que das decisões das agências cabe recurso hierárquico improprio para o respectivo ministério, a doutrina afirma que solução de conflitos de interesses entre prestadores, prestadores e usuários, e das suas decisões, em regra, não cabe recurso hierárquico impróprio, dirigido a uma autoridade superior fora da agência, nem interferência direta desta (exceto quando a lei ou a Constituição previr). Como parecer normativo não é lei, este não tem o condão de alterar o entendimento exposto. Ex.: não cabe recurso, nem interferência do Presidente da República ou Ministro de ato do diretor da agência. O regime jurídico do pessoal é estatutário (Lei 9986/00 modificada pela Lei 10871/04). Empresas públicas (EP) e sociedades de economia mista (SEM) - DL 200/67, art. 5º, II e III; CERJ, ART. 77, § 2º, II E III; CF, art. 173, §§ e incisos e 175 – criadas para prestar serviço público (CF, art. 175 - ECT, TELEBRÁS e ELETROBRÁS) ou explorar atividade econômica (CF, art. 173 – CEF e PETROBRÁS). A AP só deve criar ou manter EP ou SEM para explorar atividade econômica se imperativo para a segurança nacional ou de relevante interesse coletivo (art. 173, caput). Na EP há somente capital público, enquanto na SEM o Poder Público detém mais de 50% do capital votante (DL 200/67, art. 5º, inciso II). A forma societária da SEM é sempre S.A. (DL 200/67, art. 5º, III e Lei 6404/76, art. 235), enquanto as EP pode ter qualquer forma admitida no direito pátrio, contanto que haja responsabilidade limitada dos sócios (previsão orçamentária). São pessoas jurídicas de direito privado, composta de empregados públicos celetistas (CF, art. 173, § 1º, II) que resolvem seus conflitos com as EP/SEM na Justiça do Trabalho – CF, art. 114; submetem-se ao princípio da obrigatoriedade do concurso público, com exceção dos cargos em comissão (CF, art. 37, II e DL 200/67, art. 26, § único, a), ao impedimento de acumulação de cargo, emprego ou função (CF, art. 37, XVII); submetem-se ao controle do Tribunal de Contas (CF, art. 71, II); divergências – regra: aplica-se o teto remuneratório (CF, art. 37, XI e § 9º) – alguns autores entendem que se os salários da EP/SEM são pagos com receita própria (lucro), não se sujeitam ao teto; Licitações: aplicam-se as leis civis e comerciais nos contratos relacionados à atividade-fim (quando a Petrobrás vende seu petróleo, quando a CEF faz contrato de prestação de serviços bancários com o cliente); nos contratos relacionados à atividade-meio (compra de material de escritório, obras, serviços de informática) aplica-se a Lei de Licitações (CF, art. 22, XXVII; art. 37, XXII e Lei 8666/93) – alguns entendem que, em conformidade com a CF, art. 173, § 1º e III, pode seguir a Lei 8666/93 na falta de estatuto próprio ou geral para as EP/SEM; outros entendem que, pelo contrário, por não existir estatuto, segue-se apenas os princípios gerais de licitação; a Petrobrás tem o Decreto 2745/98, que regula a Lei 9478/97 (Lei do Petróleo), criando procedimento licitatório simplificado. Mas este, por sua vez, é inconstitucional, pois deveria ser lei federal. Não há posição do STF em relação a isso; quando praticam ato, contrato ou procedimento administrativo (licitações, concursos públicos, atos de império), submete-se ao regime público (CP, art. 327, e Lei 8429/92; mandado de segurança, ação popular, etc.); regra: EP/SEM que explorem atividade econômica (art. 173), não têm privilégios processuais e fiscais (CF, art. 173, § 2º, II), excetuando ao foro das EP federais (não importa a atividade - CF, art. 109, I; Súmula do STF, enunciado 517 e Súmula do STJ, enunciado 42) - Caso: EBCT (Correios) – STF – RE 3 1
  • 32. 220906/2002 – aplica-se o DL 509/69 - equipara a ECT à Fazenda Pública – STF entende que recepcionado pela Constituição, que é serviço público monopolizado (CF, art. 21, X) e inexiste ameaça ao mercado e risco de abuso do poder econômico - aplicase o que foi falado sobre autarquias - o STF não diz em momento algum que os bens pertencentes à EBCT são públicos, mas se o DL considera como Fazenda Pública, há impenhorabilidade e imprescritibilidade dos seus bens, aplica-se o sistema do precatório e a execução contra a Fazenda Pública (CC, art. 98; CF, 100 e CPC, 730 e 731). Crítica: A EBCT tem monopólio somente sobre as cartas e malotes; há franquias da captação de material da EBCT; o monopólio existe em serviços públicos onde a concorrência é impossível (fornecimento de energia elétrica), e nem por isto as EP/SEM prestadoras tem imunidade tributária; a Petrobrás e a Eletronuclear tem o monopólio de atividade econômica estratégica para segurança nacional e, no entanto, os seus bens estão sujeitos à penhora (exceto quando vitais para a segurança nacional); Divergência quanto aos bens, a responsabilidade civil e a falência - bens – se prestar serviço público, há divergência se os bens são públicos (tratados como Fazenda Pública – CC, art. 98) ou privados (CF, art. 173, § 1º, II), sendo os bens afetados diretamente ao serviço público sempre impenhoráveis e imprescritíveis, pois imprescindíveis para o cumprimento do princípio da continuidade do serviço público; se explorar atividade econômica, os bens são privados – penhoráveis e prescritíveis (CF, art. 173, § 1º, II) responsabilidade civil - se presta serviço público, aplica-se o CF, art. 37, § 6º responsabilidade civil objetiva; se explorar atividade econômica, aplica-se o CDC e o Código Civil, art. 186 a 188, e 927 e seguintes - responsabilidade civil objetiva ou subjetiva; Falência - 1ª corrente - A Lei 11101, art. 2º, I, proíbe a falência das EP/SEM; 2ª corrente - a EP/SEM que presta serviço público não é passível de falência, em função do princípio da continuidade do serviço público; 3ª corrente - O art. 2º, I da lei 11.101/05 é inconstitucional, pois o art. 173, § 1º, II exige que se dê o mesmo tratamento às estatais que se dá às empresas privadas. 119. Fundações públicas (FP) - DL 200/67, art. 5º, IV - Fundação são entidades sem fins lucrativos, patrimônio preordenado a certo fim social, religioso, moral, cultural ou de assistência (CC, no art. 62). As fundações públicas são as criadas pelo Poder Público. O DL 200/67 diz que tem forma de direito privado; O STF, em decisão de 1984, decidiu que as fundações têm forma de direito público; A CF/88, no art. 37, XIX, tratou como autarquia; apesar da divergência, a doutrina majoritária divide em FP de direito público e FP de direito privado: a primeira é tratada como autarquia (fundação autárquica ou autarquia fundacional); a segunda como fundação privada comum. Sua natureza privada ou pública vai depender do caso concreto. Se for criada por lei e organizada por decreto, é pessoa jurídica de direito público e será tratada como autarquia; se for autorizada por lei, criada por decreto e registrada na repartição competente, é pessoa jurídica de direito privado e se assemelhará as EP e SEM. Privilégios tributários - ambas as modalidades de fundação gozam de imunidade tributária, pois o art. 150, § 2º da CF refere-se apenas a fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, sem qualquer distinção; O Ministério Público pode fazer um controle de improbidade administrativa de qualquer ato, de qualquer agente público, de qualquer entidade pública, na defesa do patrimônio público, dos princípios da AP, através do controle judicial. O Ministério Público, por lei (art. 66 do NCC), faz o controle finalístico das fundações privadas (criadas por particular). Há dúvidas se o Ministério Público deve intervir nas fundações públicas. Alguns autores dizem que o que vai fazer com que o Ministério Público intervenha é a natureza da lide e a qualidade da parte, sendo fundação pública de direito privado ou público. Outros entendem que a fundação pública já sofre o controle finalístico ou tutela administrativa do ente federativo que a criou (no caso da União, é a 3 2
  • 33. “supervisão ministerial” - art. 4º, inciso II, e arts. 19 a 29 do DL 200/67). O duplo controle poderia gerar conflito. 120. Serviços sociais autônomos - são pessoas jurídicas de direito privado, sociedades civis sem fins lucrativos, com patrimônio e renda própria (dotações orçamentárias e contribuições compulsórias parafiscais - CF, art. 240 e Art. 149), prestando serviços de utilidade pública de ensino e assistência social. Não pertencem a AP, mas trabalham paralelamente a esta, objetivando o interesse publico (“paraestatais”). Cria-se o serviço social autônomo através de lei e registro competente pelas confederações nacionais dos grupos profissionais. Ex: SESI, SESC, SENAI, SENAC SEBRAE, SENAR e SENAT. São administradas pelas confederações nacionais e sujeitas a controle finalístico ou tutela administrativa pelo Ministério competente. Os serviços sociais autônomos também podem praticar atos administrativos. São fiscalizadas pelo TCU, que as excluiu da incidência da Lei 8666/93, sob a alegação de que a CF, art. 22, XXVII, só obriga a administração direta e a indireta e "entidades controladas", que são as empresas públicas e a sociedades de economia mista. Foro Judicial - Justiça Estadual Súmula do STF, enunciado 516: "O Serviço Social da Indústria – SESI - está sujeito à jurisdição da Justiça Estadual". Tem privilégios tributários (imunidade de impostos sobre o patrimônio, renda e serviços), mas só abrange as atividades estritamente vinculadas ao aos fins essenciais das entidades - CF, art. 150, VI, c. 121. Contrato de Gestão (acordo-programa) – Emenda 19/98 introduziu o principio da eficiência no caput do artigo 37 da CF e criou o § 8º no mesmo artigo, falando sobre o contrato de gestão – há controvérsia sobre a sua natureza contratual, pois se assemelha ao convênio – é o ajuste firmado entre a Administração Direta e outros três possíveis “contratantes”: órgãos da Administração Direta, pessoas jurídicas da Administração Indireta (as autarquias e fundações publicas, após o contrato de gestão, viraram “agências executivas”), Organizações Sociais (OS) ou Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) - neste último caso chama-se “termo de parceria” – estes órgãos ou entidades assumem compromisso de cumprir determinadas metas, sujeitam-se ao controle relativo ao atendimento dos resultados pactuados – em troca, ganham benefícios: bens, verbas e servidores à disposição. Para os órgãos, o contrato de gestão significa maior autonomia gerencial, orçamentária e financeira; para as OS e OSCIP, menor autonomia, pois eram administrativamente independentes e agora tem que prestar contas das metas alcançadas. 122. Agências executivas - são entidades preexistentes (autarquias ou fundações) que, após o cumprimento de vários requisitos (Lei 9649/98, art. 51 e 52) celebram contrato de gestão (CF, art. 37 § 8º) com a pessoa política que a criou, se comprometendo a otimizar recursos, reduzir custos e aperfeiçoar a prestação de serviços, e assim ter maior autonomia, receber mais recursos, pessoal, maquinário, privilégios quando da participação como licitante em licitações e contratos administrativos (Lei 8666/93, art. 24, parágrafo único), etc. Ex: INMETRO (Instituto Nacional de Metrologia, Normatização e Qualidade Industrial), SUDAM (Superintendência de Desenvolvimento da Amazônia), SUDENE (Superintendência de Desenvolvimento do Nordeste), etc. 123. Organizações Sociais (OS) e Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) - são entidades criadas pela iniciativa privada, sem fins lucrativos (associações civis, fundações privadas sem fins lucrativos, ONGS), na área do ensino, cultura, saúde, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico e preservação do meio ambiente, que preenchendo os pré-requisitos legais (Lei 9.637/98, art. 2º para as OS e 9.790/99 para a OSCIP) em compromisso assumido com o Poder Público (CF, art. 37, § 8º - contrato de 3 3
  • 34. gestão nas OS – Lei 9637/98; termo de parceria nas OSCIP – Lei 9790/99 ) são declaradas como organizações de interesse social e utilidade pública por este intituladas como OS e OSCIP, obtendo com isto benefícios como subsídios, incentivos fiscais, financeiros (recursos públicos, móveis e utensílios, cessão de servidores públicos, etc.), isto é, todo um aparato para que cumpram as finalidades. Contrato de gestão (OS) ou termo de parceria (OSCIP) é o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre partes para fomento e execução de atividades. Os bens cedidos continuam públicos e os servidores continuam ligados ao órgão ou entidade de origem. A responsabilidade extracontratual do Estado com relação aos atos dos agentes continua objetiva, continua exercendo função pública, quem responde é o Estado. Por que não há imposição de licitação no Poder Público para fazer contrato ou termo de parceria e escolher a ONG que será agraciada? 1º) a Lei 8666/93, art. 24, XXIV, afirma que a licitação é dispensável; 2º) as leis da OS e da OSCIP não obrigam; 2º) os “contratos de gestão” ou “termos de parceria” são convênios, não são propriamente contratos, estes sim é que exigem a feitura de licitação. No âmbito federal, as OS e as OSCIP são obrigadas a licitar (elas com terceiros), e a licitação será preferencialmente na modalidade pregão (D 5504/05, art. 1º, § 5º). Diferenças entre as Organizações Sociais e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público 1) na OS não há participação de agentes do poder público na estrutura da entidade (Conselhos de Administração das Organizações Sociais), na OSCIP há; 2) Na OS, há discricionariedade na escolha das atividades, o contrato de gestão estabelece apenas metas e prestação de contas; na OSCIP, a atribuição é vinculada ao programa pactuado, ou seja, o Poder Público estabelece todos os passos; 3) A OS recebe servidores públicos e bens públicos para cumprir suas metas e objetivos; Na OSCIP não há previsão na lei para a cessão de servidores públicos; 4) nas OS é celebrado contrato de gestão, enquanto na OSCIP é firmado acordo de programa ou termo de parceria; 5) Na OS, o contrato de gestão é imprescindível para seu perfil jurídico; Na OSCIP, o vínculo jurídico não é fundamental para a qualificação da entidade; 6) A OS tem finalidade de pesquisa e desenvolvimento tecnológico; a OSCIP detém um espectro temático de maior amplitude, incluindo a benemerência social. As organizações sociais e a organização de sociedade civil de interesse público podem ser utilizadas pelas pessoas jurídicas de direito público que não seja a União? Alguns entendem que as leis são federais, Estados e municípios devem criar as suas. Outros entendem que as leis da OS (Lei 9637/98) e da OSCIP (Lei 9790/99) são leis nacionais: os Estados e municípios não precisariam criar as suas próprias leis para celebrar contrato de gestão ou termo de parceria. 124. Serviços públicos – CF, art. 175 - é todo aquele prestado pela AP ou por seus delegados (concessionárias e permissionárias do serviço público), sob normas e controles estatais (regime jurídico público), para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado (interesse público). A enumeração da CF não é taxativa, podendo criar novos, respeitando-se os limites constitucionais (art. 175 - não pode ser atividade eminentemente econômica, pois assim cai no art. 173 – atividade econômica somente quando “imperativos da segurança nacional ou relevante interesse coletivo”; nem pode ofender a livre iniciativa – art. 170, caput e art. 1º, IV). Classificações - a Constituição prevê serviços privativos federais (emissão de moeda, serviço postal e polícia marítima e aérea - 21, VII, X e XXII), estaduais (distribuição de gás canalizado - 25, §§ 1º e 2º) e municipais (transporte coletivo intramunicipal - 30, III e V). O DF acumula os dos Estados e municípios - 32, § 1º. Há serviços comuns (art. 23 - saúde pública, educação, construção de moradias, proteção do meio ambiente e 3 4
  • 35. preservação das florestas, fauna e flora, fixado pela predominância ou extensão territorial dos interesses - nacional, regional ou local. Saneamento básico – lei 11.445/07 – gestão associada – CF, art. 241 – consórcio público – lei 11.107/05. São serviços públicos não privativos a saúde, educação, previdência social e assistência social (196, 197, 201 a 205, 208, 211, 213), exercidos de forma complementar ao sistema privado. Regulamentação - quem tem competência para prestar, regulamenta, controla e delega (concessão e permissão) o serviço. Classificações doutrinárias - 1) públicos, próprios, essenciais, indelegáveis – privativos da Administração Direta e autarquias - defesa nacional, segurança pública, polícia administrativa, processo legislativo, tutela jurisdicional, etc.; 2) delegáveis, não essenciais, impróprios - prestados pela Administração Direta, Indireta e particulares delegatários - telefonia, transporte coletivo, energia elétrica, gás, etc. controvérsia - a essencialidade é imprecisa. A CF não prevê delegação para o serviço postal do correio aéreo nacional seja (art. 21, X) – só por Administração Direta ou Indireta. 1) coletivo ou uti universi – atende a coletividade, usuários incertos, indeterminados, indivisíveis, não mensuráveis, mantidos por imposto, os administrados não tem direito subjetivo a sua obtenção (somente por tutela coletiva), prestados de acordo com as possibilidades administrativas. Ex. Pavimentação de ruas, iluminação pública, limpeza urbana, a implantação do serviço de abastecimento de água e esgoto, etc.; 2) individual ou uti singuli: utilização individual, usuários determinados; divisível, mensurável, financiamento através de taxa ou tarifa; existe direito subjetivo à sua obtenção desde que satisfeitas as condições técnicas exigidas. Ex.: energia elétrica, água, telefone, lixo domiciliar (Súmula Vinculante do STF, enunciado nº 19 - “a taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis, não viola o artigo 145, II, da Constituição Federal”), etc.; 1) compulsórios ou obrigatórios - impostos coercitivamente ao usuário; remunerados por impostos e taxas; a falta de pagamento de tributo não autoriza o corte, por impossibilidade física e privilégio da Fazenda Pública quanto à cobrança da dívida (execução fiscal) limpeza urbana, coleta de lixo domiciliar, prevenção contra incêndio, esgoto, etc.; 2) facultativos - não é imposto coercitivamente ao usuário, remunerado por tarifa, quando da falta de pagamento, havendo aviso prévio, é autorizado o corte, não há mecanismo privilegiado de cobrança da dívida - telefonia, transporte coletivo, energia elétrica, gás, etc.; 1) serviços administrativos – destinam-se a própria AP – imprensa oficial, atos administrativos; 2) de utilidade pública – destinam-se aos indivíduos – energia elétrica, gás, transporte coletivo, etc.; 1) sociais – de caráter assistencial, não dão lucro, remunerados por impostos ou taxas e executados diretamente pelo Poder Público – assistencial social, saúde pública e educação pública; 2) econômicos – caráter industrial e comercial, dão lucro, são executados diretamente, por outorga ou delegação e remunerados por taxa ou tarifa – energia elétrica, gás, telefonia, transporte coletivo, etc. Taxa e tarifa Taxa – cobrada pelo Estado, independentemente do consumo, basta que o serviço esteja à disposição do usuário. Ex.: coleta de lixo, prevenção contra incêndio, etc. Tarifa – cobrada pelo Poder Público ou particular, custeia serviço público individual, cuja prestação é facultativa, cobrada com a utilização efetiva do serviço. Ex. pedágio, transporte coletivo, etc. Tarifa mínima - STJ - é possível a sua cobrança, pois remunera a implementação de política governamental no âmbito social (tarifa subsidiada para pessoas carentes) e a manutenção geral da rede de serviços. O serviço de telefone fixo é obrigatório, pode haver a cobrança de tarifa mínima – serviço de telefonia móvel não é obrigatório, não pode haver cobrança de tarifa mínima. É possível a interrupção da prestação de serviço público? – se o usuário não satisfizer as 3 5
  • 36. condições técnicas para sua utilização, poderá ser suspenso a qualquer tempo. Em caso de inadimplemento - primeira corrente - admite a interrupção, desde que antecedida de aviso prévio, ou seja, notificação extrajudicial - lei 8987/95, art. 6º, § 3º, II; lei 11.445/2007, art. 40, V e Súmula do TJRJ, enunciado 83; segunda corrente inadmissível a interrupção, pois – 1) viola o devido processo legal (CF, art. 5º LIV), que pode ser execução (taxa - o Poder Público estaria usando via transversa para a cobrança de tributo) ou ação monitória (tarifa); 2) o CDC, art. 22, estabelece que os serviços públicos essenciais devem ser “contínuos”. Se o usuário é o Poder Público - não pode cortar, quando essenciais - princípios da continuidade do serviço público e lei 11.445/07, art. 40, §3º; pode cortar – equilíbrio econômico-financeiro do contrato é mantido contra o Poder Concedente, que dirá quando este é usuário. Princípios dos serviços públicos – 1) princípio da generalidade ou da universalidade - devem ser prestados de forma a beneficiar o maior número de indivíduos, sem discriminação entre os que possuem as mesmas condições técnicas e jurídicas; 2) princípio da continuidade (do serviço público) – os serviços públicos essenciais não admitem solução de continuidade, devendo ser contínuos, ininterruptos. Inoponibilidade da exceção do contrato não cumprido – Lei 8666/93, art. 78, XIV e XV. Exceção – 1) direito de greve (CF, art. 37, VII) – militares não podem (art. 142, § 3º, IV) – o STF aplica aos servidores públicos ou não, prestadores de serviços essenciais - segurança pública, transporte público, saúde - a lei 7783/89. Pelo princípio, pode haver encampação da concessão de serviço público e utilização dos equipamentos e instalações da empresa contratada, a fim de garantir a continuidade do serviço. 3) princípio da eficiência - deve poder público se atualizar os novos processos tecnológicos, de modo que execução mais proveitosa, com menor dispêndio, maior produtividade possível. 4) princípio da modicidade das tarifas - A execução do serviço público deve ser custeada pelo menor valor possível, equilibrada com o lucro do contratado. O lucro deve existir, sem ser o fim do Estado. 5) princípio da cortesia - o concessionário deve estabelecer um bom relacionamento com o usuário, conferido-lhe tratamento adequado. 125. Concessão e permissão de serviço público - é o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público (CF, art. 175, § único e Lei 8987/95, art. 29, I) a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual (contrato administrativo) de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço. A Lei 8987/95 estabelece normas gerais, podendo a pessoa política responsável criar normas específicas para o serviço. Só há necessidade de concessão quando o serviço for privativo do Poder Público. Os serviços de saúde e educação não são privativos do Estado, porque seu desempenho é livre para os particulares (CF, art. 199 e 209). A CF, art. 21, X, a CF não previu a possibilidade de concessão do serviço postal e do correio aéreo nacional (inconstitucionalidade da Lei 9074/95, art. 1º, VII, que afirma que os serviços postais são passíveis de permissão ou concessão). Ver a Lei 9074/95 e seus artigos. Modalidades de concessão de serviço público - Lei 8987/95, art. 2º, II e III e Lei 11079/04. 1) concessão de serviço publico comum – a) concessão de serviço público simples: é o contrato administrativo pelo qual a AP transfere a pessoa jurídica ou a consórcio de empresas a execução de certa atividade de interesse coletivo, remunerada através do sistema de tarifas pagas pelo usuário. Ex: telefone, gás, transporte coletivo, etc. b) concessão de serviço público precedido da execução de obra pública (concessão de obra pública): é o contrato administrativo através do qual o poder público ajusta com pessoa jurídica ou consórcio de 3 6
  • 37. empresas a execução de determinada obra pública, por sua conta e risco, delegando ao construtor, após a conclusão, sua exploração por determinado prazo. Ex: estradas federais e estaduais construídas pelo concessionário e remuneradas mediante pedágio. 2) concessão de serviço público especial (parceria público-privada - PPP) – a) modalidade patrocinada é a própria concessão de serviço ou de obra de que fala Lei 8987/95 quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do contratante público ao contratante privado, ali denominados parceiros (art. 2º, § 1º). Salvo autorização legislativa, a contraprestação pecuniária não poderá corresponder a mais de 70% da remuneração do contratado (art. 10, § 3º). b) modalidade administrativa é o contrato de prestação de serviços em que a AP é a usuária direta ou indireta, ainda que envolva a execução de obra e fornecimento ou instalação de bens pelo Poder Público, mas desde que seu objeto compreenda outros serviços (art. 2º, § 2º c/c § 4º, III). É regime semelhante ao contrato de prestação de serviços, porém com remuneração de usuários particulares. Licitação - obrigatória (CF, art. 37, XXI, e 175), pela modalidade “concorrência” (Lei 8987/95, art. 2º, II e III e 14; Lei 8987/95, art. 15). Poder concedente - são as entidades federativas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) e agências reguladoras (Lei 8987/95, art. 2º, I; Lei 9427/96 – ANEEL; Lei 9472/97 - ANATEL) devem regulamentar o serviço concedido, fiscalizar permanentemente a sua prestação, aplicar as penalidades regulamentares e contratuais, intervir na prestação do serviço, nos casos e condições previstos em lei (arts. 29, III, e 32 a 34), extinguir a concessão, nos casos previstos em lei e na forma prevista no contrato (Lei 8987/95, art. 29). Contrato de concessão – contrato administrativo – cláusulas exorbitantes – supremacia da Administração Publica sobre o contratado - alteração unilateral das clausulas pelo Poder concedente - cláusulas essenciais - art. 23 regulamentares ou de serviço e as cláusulas financeiras ou econômicas. O Poder Público pode alterar, por interesse público, as primeiras. Toda vez que, ao modificar a prestação do serviço, houver alteração do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, terá que reajustar as cláusulas remuneratórias da concessão, adequando as tarifas aos novos encargos acarretados ao concessionário (Lei 8987/95, art. 9º, § 4º). Arbitragem - art. 23, inciso XV – “cláusula relativa ao foro” - lei 9307/96. Direitos dos usuários - CF, art. 175, § único, II; a Lei 8987/95, art. 7º e CDC - o recebimento de serviço adequado; liberdade de escolha, o direito à informação, fiscalização do concessionário, opção entre seis dias para vencimento dos débitos etc. De acordo com a Lei 9074/95, art. 33, deve haver representação dos usuários no sistema de fiscalização dos serviços concedidos. Remuneração do concessionário ou política tarifária - O serviço concedido é remunerado por tarifa (preço público), cujo reajuste deve ser periódico (art. 23, IV). Compete ao poder concedente (Administração Direta ou agência reguladora) estabelecer critérios para a fixação da tarifa (em lei, no contrato ou decreto). As tarifas compõem-se de duas parcelas: custo (equipamentos, funcionários, amortização dos investimentos, etc) e lucro. Para manter a modicidade das tarifas (Lei 8987/95, art. 6º, § 1º) e o equilíbrio econômico-financeiro, é possível estabelecer subsídios (do poder concedente) e receitas alternativas (exploração do espaço adjacente ou subsolo, como banners, outdoors, supermercados, restaurantes, lojas – art. 11 e 18, VI). É possível a criação de tarifas diferenciadas - tarifa subsidiada para o pequeno consumidor – princípio da isonomia material. Prazo da concessão - prazo determinado (art. 18, I), sem mínimo e máximo legal. As PPPs variam de 5 a 35 anos (Lei 11079/05, art. 5º, I). Responsabilidade civil e administrativa do concessionário – conduta comissiva – dano ao poder concedente, usuários ou terceiros - responsabilidade objetiva (CF, art. 37, § 6º); se omissão, a responsabilidade é subjetiva. Os bens reversíveis não são utilizados para a satisfação dos créditos resultantes dos danos causados. Em relação a prejuízos causados ao usuário ou a terceiros (jurisprudência): 1) havendo falha na fiscalização pelo 3 7
  • 38. concedente - direito de regresso do concessionário contra o concedente de metade do que foi obrigado a indenizar; 2) não havendo falha na fiscalização - responsabilidade subsidiária do concedente; 3) comportamentos do concessionário alheios à própria prestação do serviço - não suportáveis subsidiariamente pelo concedente. Alteração do concessionário - transferência da concessão ou alteração do controle societário - prévia anuência do poder concedente, sob pena de caducidade da concessão - firmar compromisso de cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor, como também observar os requisitos de regularidade jurídica e fiscal, capacidade técnica e de idoneidade financeira. Encargos do concedente: 1) de alteração unilateral das cláusulas regulamentares (art. 18, VII; e 23, V); 2) extinguir a concessão antes de findo o prazo inicialmente estatuído (art. 29, IV; 35, II e III; 37; e 38, I a VII); 3) inspeção e fiscalização (art. 3º; 23, VII; 29, I; 30, caput e § único); 4) de intervenção (art. 29, III; e 32 a 34); 5) aplicar sanções ao concessionário inadimplente (art. 29, II). Encargos do concessionário – art. 31 – prestar serviços adequados (com condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas (art. 6º, §1º). Intervenção na propriedade privada - poder concedente pode declarar (lei ou ato expropriatório) de utilidade pública todos os bens necessários à execução do serviço ou da obra pública, seja para fins de desapropriação, seja para instituir servidão administrativa (Lei 8987/95, art. 29, VIII e IX; DL 3365/41, art. 3º). A desapropriação ou servidão administrativa pode ser efetivada pelo próprio concedente ou pelo concessionário, neste caso por intermédio de processo de outorga de poderes. No primeiro caso, a indenização cabe ao concedente, e, no segundo, ao concessionário. O DNIT (Departamento Nacional de Infra-estrutura de Transportes) pode declarar a desapropriação (Lei 10233/01, art. 82, IX). Extinção do concessão de serviço público – art. 35 – 1) advento do termo contratual - forma natural de extinção ocorre a reversão, que é a passagem dos bens vinculados ao serviço e amortizados para a propriedade do poder público (art. 35, § 1º). Os investimentos não amortizados devem ser indenizados (Art. 36). 2) encampação - é a retomada do serviço pelo poder concedente, no curso do contrato, por razões de interesse público (art. 37). Deve haver lei autorizativa, prévia indenização, com (tese minoritária) ou sem (tese majoritária) lucros cessantes. É realizada por ato administrativo discricionário, sendo necessária a motivação. 3) caducidade: por inadimplência do concessionário (art. 38). Ex: a paralisação injustificada do serviço. Será declarada por decreto, após processo administrativo (CF, art. 5º, LIV e LV) e indenizada, descontadas multas e danos (art. 38 e §§). 4) rescisão (judicial) – inexecução total ou parcial do contrato pelo concedente (art. 39). O serviço não poderá ser interrompido até a decisão judicial – inoponibilidade da exceptio non adimpleti contractus (Lei 8666/93, art. 78, XIV e XV e Lei 8987/95, art. 39, parágrafo único). Se o contrato não for prestação de serviço público (construção de ponte), for de serviço à Administração, não a população, ou o concessionário não possa manter as condições de prestação do serviço, sob pena de falir, pode haver a exceptio. 4) anulação - quando há vício de legalidade (art. 35, V) – caso: celebrado sem concorrência não dispensada ou fraudada (Lei 4717/65, art. 4º, III, a, b e c). 5) falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual - a hipótese de empresa individual só se aplica à permissão. Diferenças entre a concessão e a permissão - 1) quanto à pessoa - as concessões só podem ser feitas por pessoas jurídicas e consórcios de pessoas jurídicas. Às permissões, podem concorrer pessoas físicas ou jurídicas na prestação do serviço; 2) quanto às modalidades de licitação - na concessão, só por concorrência. Quanto às permissões, a lei exige apenas licitação, cabendo então concorrência, tomada de preços ou convite; 3) quanto ao prazo - nas concessões o prazo é determinado, Nas permissões pode ser indeterminado (precariedade); 4) encampação do serviço na 3 8
  • 39. concessão - exige lei autorizativa, justa e prévia indenização e decreto do chefe do Poder Executivo; na permissão - art. 40 - não se exige lei específica, nem indenização prévia (indenização a posteriori), bastando o decreto expedido pelo chefe do Poder Executivo. Quando a lei fala em contrato de adesão, só quer fortalecer o seu caráter de precariedade nas permissões. 126. Intervenção do Estado na propriedade - a Constituição Federal, no art. 5º, XXII diz que “é garantido o direito de propriedade”, mas no inciso XXIII diz que “a propriedade atenderá a sua função social”. Por esta razão deve o Estado perseguir o bem-estar social através do poder de polícia (poder de império), de praticar atos de império, sem a concordância dos administrados - interferir no patrimônio jurídico de particulares, condicionando e restringindo o uso e gozo de bens, atividades, serviços e direitos individuais, impondo obrigações de fazer e de não fazer, em benefício do interesse público. 127. Competência para legislar e para praticar atos de império - a competência para legislar sobre direito de direito civil (propriedade), desapropriação e requisição administrativa é privativa a União (CF, art. 22, I, II e III) e quanto ao tombamento (proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico), a competência é concorrente da União e dos Estados (CF, art. 24, VII), legislando o município em caso de interesse local (art. 30, II e IX). A atribuição para praticar atos de império, exercer do poder de polícia acima mencionado (segurança, saúde, economia popular, proteção ao meio ambiente, proteção ao patrimônio publico, ao patrimônio histórico, artístico e cultural, etc), cabe a cada entidade federativa, no uso da sua competência legislativa (leis - Poder Legislativo) e de seu poder regulamentar (atos normativos - Poder Executivo) regrar a atuação administrativa, respeitando as normas federais sobre o assunto. Ex: A União tem competência para legislar sobre o direito de propriedade e direito de vizinhança (direito civil), mas cabe ao município legislar sobre normas de construção (código de obras – limitações administrativas), já que é seu dever (poder de polícia) fiscalizar as construções que estejam em seu território (CF, art. 182 – “A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes”. 128. Quanto às espécies de intervenções - Intervenções restritivas, brandas: limitações administrativas; ocupação temporária; requisição administrativa de bens imóveis e móveis infungíveis; servidão administrativa; tombamento; edificação e parcelamento compulsórios; Intervenção supressiva, gravosa, drástica: Desapropriação e requisição administrativa de bens móveis fungíveis e consumíveis. 129. Limitações administrativas – são determinações de caráter geral (normas), por meio da quais o Poder Público afeta o caráter absoluto da propriedade, impondo a proprietários indeterminados obrigações positivas (de fazer), negativas (de não fazer) ou permissivas (tolerar, deixar fazer), para fim de condicionar as propriedades ao atendimento da função social (interesses públicos abstratos). Tem caráter de definitividade. Ex.: não construir acima de um determinado número de andares, não construir antes de um número determinado de metros de recuo, obrigação colocar portas antipânico, colocar “sprinkler” no teto, proibição de desmatamento de parte da área de floresta, etc. Essas limitações podem atingir não só a propriedade imóvel, como quaisquer outros bens e atividades particulares que tenham implicações com o bem estar social, com os bons costumes, com a segurança e a saúde da coletividade, com o sossego, a higiene e a estética urbana. A 3 9
  • 40. limitação administrativa não acarreta o direito de indenização, salvo se inconstitucional, ilegal ou nulificar o aproveitamento econômico da propriedade. 130. Ocupação temporária – é a forma de intervenção direta em bem imóvel pela qual o Poder Público usa, transitoriamente imóveis privados ou públicos, como meio de apoio à execução de obras, serviços ou atividades públicas. O uso é gratuito, salvo quando houver dano. É transitória. È auto-executória, não há necessidade de autorização do Poder Judiciário para se imitir na posse do imóvel. Ex.: terrenos vizinhos a obras públicas para depósito de equipamentos, materiais, barracas com operários; uso de prédios públicos e particulares para campanha de vacinação ou eleições. A ocupação pode incidir, ainda, nos imóveis necessários à pesquisa e lavra de petróleo e de minérios nucleares (DL 1864/81 e 1865/81). Evita-se a desapropriação desnecessária. Casos na legislação de ocupação temporária: DL 3365/41, art. 36; Lei 8666/93, 58, V e Lei 8987/95, art. 32. 131. Requisição administrativa - significa a coativa utilização de móveis, imóveis e serviços particulares em situações emergenciais. O Poder Público pode, havendo fundada razão, requisitar imóvel pertencente a particular para evitar a ocorrência de "perigo público iminente" (CF, art. 5º, XXV). O perigo público pode estar retratado em incêndio, inundação, epidemia, catástrofes, sonegação de gêneros de primeira necessidade, etc. A requisição pode ser civil, para evitar danos à coletividade, ou militar, realizada por autoridades militares para a manutenção da soberania (segurança) nacional. É transitória. É auto-executória: presente a situação de perigo iminente, será decretada, sem a prévia autorização judicial. É gratuita, salvo quando houver dano. Neste caso faz jus a indenização ulterior (CF, art. 5º, XXV). Quando em bens imóveis e móveis infungíveis, há retorno do bem para as mãos do proprietário e a indenização só acontecerá se houver dano. Quando for bens móveis fungíveis, a indenização é inevitável, pois o bem foi destruído. A indenização será sempre ulterior (CF, art. 5º, XXV). Exemplos na legislação de requisição administrativa: a lei delegada 4/62 dispõe sobre a intervenção no domínio econômico para assegurar a livre distribuição de produtos necessários ao consumo do povo e o Decreto-lei 2/66 autoriza a requisição de bens ou serviços essenciais ao abastecimento da população e dá outras providências. 132. Tombamento - é a declaração editada pelo Poder Público (União, Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios) acerca do valor histórico, artístico, paisagístico, arqueológico, turístico, cultural ou científico de bem móvel ou imóvel, corpóreo ou incorpóreo, com o fito de preservá-lo imodificável e com direito de preferência do Poder Público em caso de alienação. Está previsto na CF, 216, § 1º e DL 25/37. Há a imposição de obrigação concreta, positiva, negativa ou permissiva. A competência legislativa é concorrente da União e dos Estados (CF, art. 24, VII, §§ 1º a 4º), legislando o município em caso de interesse local (art. 30, II e IX). O tombamento pode ser: 1) de ofício, incidente sobre bens públicos; 2) voluntário, incidente sobre bens particulares, a pedido ou com anuência de seus proprietários (DL 25/37, art. 7º); 3) compulsório, incidente sobre bens particulares e imposto coativamente, depois de regular procedimento administrativo, com contraditório e ampla defesa, onde poderá provar que não é caso de tombamento (DL 25/37, art. 9º). A restrição decorrente do tombamento pode ser individual (sobre bem determinado) ou geral (sobre todos os bens de uma região, bairro, cidade). Do tombamento pode advir a obrigação do Estado indenizar, se resultar a imposição de obrigação de fazer para a conservação do imóvel ou impedimento de sua normal utilização. 4 0
  • 41. 133. Servidão administrativa – é direito real público que autoriza à Administração usar da propriedade imóvel, particular ou pública, limita o direito de usar e fruir do bem, para permitir a execução de obras e serviços de interesse público. São obrigações de caráter concreto, positivas, negativas e permissivas, de caráter permanente. Podem ser instituídas 1) por ato administrativo de conteúdo declaratório editado pelo Poder Público (União, Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios), podendo ser formalizada por acordo (voluntária ou amigável) ou sentença judicial (compulsória – aplica-se o procedimento da lei de desapropriação - DL 3365/41, art. 40). Estas servidões devem ser levadas ao registro no Cartório de Registro de Imóveis (lei 6015/73); ou 2) impostas por lei (ex lege), como as que se destinam a permitir o transporte e distribuição de energia elétrica, realização de obras hidráulicas, instalação e funcionamento de aquedutos e passagem nas margens de rios (Dec. 24643/34 - Código de Águas). O Poder Público apenas indenizará o particular se comprovada a ocorrência de danos ou prejuízos. Casos de servidões impostas por lei - servidão sobre terrenos marginais (D. 24643/34, art. 12, lei 1507/67, art. 39 e Dec. 4105/68); servidão nas fontes de água mineral (D. 7841/45 – recursos hídricos); servidão de prédios vizinhos ao patrimônio histórico e artístico (DL 25/37, art. 18); servidão em torno de aeródromos e heliportos (D. 3437/41); servidão de aqueduto (D. 24643/34, art. 117 e 138); servidão de energia elétrica (CF, 21, XII, b; D. 24643/34, 151; Dec. 35851/54); servidão militar (DL 3437/41 – “área militar”). 134. Desapropriação (expropriação) – corresponde à transferência compulsória da propriedade particular (ou pública de entidade de grau inferior – hierarquia federativa – DL 3365/41, art. 2º §2º) de determinado bem para o Poder Público, seus delegados ou terceiros, para fins de interesse público (utilidade pública, necessidade pública, interesse social, reforma agrária, fins urbanísticos, punitivos). 135. tipos de desapropriação - ordinária - art. 5º, XXIV e 182, § 3º – “lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição” – as desapropriações ordinárias podem ser - por necessidade pública, quando caracterizada situação inesperada, emergencial; por utilidade pública, quando conveniente ao Poder Público; por interesse social, quando a desapropriação for de conveniência social, como ocorre nas expropriações para construção de casas populares. As desapropriações por necessidade pública e utilidade pública estão previstas no DL 3365/41 (este dá o mesmo tratamento para as hipóteses de necessidade e utilidade pública, como se fossem expressões sinônimas) e por interesse social na lei 4132/62 e 4504/64 (Estatuto da Terra) – ambas usam o procedimento do DL 3365/41. Há duas desapropriações por utilidade pública que se destacam no DL 3365/41 - desapropriação por zona e a desapropriação para urbanização ou reurbanização. A desapropriação por zona que incide em áreas beneficiadas por obras ou serviços públicos e que em razão disso sofreram valorização extraordinária. O ato declaratório de utilidade pública deverá, antes, consignar as áreas que serão, ao término das obras e serviços, alienadas para terceiros (DL 3365/41, art. 4º). A desapropriação para urbanização ou reurbanização ocorre sempre que o Poder Público municipal elege áreas para a implantação ou reorganização de núcleos urbanos, seja com loteamentos ou distritos industriais. Exige-se que a desapropriação para fins de urbanização atenda ao padrão urbanístico municipal (DL 3365/41, art. 5º, i e §§ 1º e 2º; e Lei 6766/79, art. 44). Note-se que os lotes resultantes de loteamento promovido pelo Poder Público e os resultantes de distrito industrial implantado deverão ser alienados ou locados, não sendo admitida doação ou transferência gratuita para terceiros. 4 1
  • 42. Extraordinária (sancionatória) – desapropriação por descumprimento da função social da propriedade urbana (que não atenda ao Plano Diretor) - desapropriação urbanística - CF, art. 182, § 4º, III – quando não satisfeitos os requisitos da CF, art. 182, § 4º, poderá a AP aplicar as penas do § 4º, I, II e III, nos termos de lei federal (lei 10.257/2001 - Estatuto da Cidade) desapropriando o imóvel com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais (6% ao ano - não serão computados lucros cessantes, expectativas de ganhos e juros compensatórios). Desapropriação por descumprimento da função social da propriedade rural (para fins de reforma agrária) - CF, art. 184 a 186 - a União poderá promover a desapropriação especial para fins de reforma agrária, que incidirá sobre bens imóveis localizados na zona rural e que não cumpram a sua função social. Nessa hipótese a indenização será feita em títulos da dívida agrária, sendo as benfeitorias necessárias e úteis pagas em dinheiro. O fundamento dessa desapropriação será o interesse social (a lei 8629/93 define a desapropriação e a LC 76/93 dita o rito especial). Desapropriação confiscatória – é a desapropriação de área em que haja o cultivo ilegal de plantas psicotrópicas (CF, art. 243, e Lei n. 8.257/91). Nenhuma indenização será devida, assumindo a desapropriação nítido caráter confiscatório. O imóvel será destinado ao assentamento de colonos e ao cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos. 136. Objeto da desapropriação – todo e qualquer bem de valor econômico (móvel, imóvel, corpóreo, incorpóreo) pode ser desapropriado (expropriado), inclusive o espaço aéreo, o subsolo, posse (desde que legítima e de valor econômico), ações, quotas e direitos de qualquer sociedade empresarial (STF, Súmula 476 – “desapropriadas as ações de uma sociedade, o poder desapropriante, imitido na posse, pode exercer, desde logo, todos os direitos inerentes aos respectivos títulos”); bens públicos desde que pertencentes a entidade estatal inferior (ou seja, a União pode desapropriar bens dos Estados-Membros, Municípios e Distrito Federal; os Estados-Membros podem desapropriar bens dos Municípios de seu território), bens pertencentes a autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, mesmo sem lei que a autorize, mas sujeita a condicionantes (autorização do chefe do Poder Executivo da entidade federativa que as instituiu e delegou serviços públicos – DL 3365/41, art. 2º, § 3º). Integração definitiva – quando o objeto é desapropriado em benefício da entidade federativa; integração provisória – passa para a entidade, para depois fazer parte do patrimônio de terceiros (desapropriação por zona, para urbanização, por interesse social, para reforma agrária ou confiscatória). É forma de aquisição originária - transfere a propriedade mesmo quando é pago a quem não for dono; extingue ônus reais e direitos reais de garantia – DL 3365/41, art. 26 e 31). 137. Procedimento – é bifásico – 1) fase declaratória e 2) fase executória - fase declaratória - por lei (art. 8º) ou decreto (art. 6º) – é o ato expropriatório - com a indicação do bem, o motivo - fundamento fático e jurídico (necessidade, utilidade pública, interesse social, reforma agrária, urbanística, confiscatória) e o dispositivo legal em que se fundamenta. A ausência de ato declaratório e o apossamento do bem pela Administração caracteriza esbulho (desapropriação indireta), legitimando o seu proprietário aos interditos possessórios. Após o ato expropriatório, A AP poderá entrar no imóvel para avaliação (se tem benfeitoria, seu estado de conservação - DL 3365/41, art. 7º), começará a contagem de prazo para a caducidade - DL 3365/41, art. 10 – “a desapropriação deverá efetivar-se mediante acordo ou intentar-se judicialmente, dentro de cinco anos, contados da data da expedição do respectivo decreto e findos os 4 2
  • 43. quais este caducará. Neste caso, somente decorrido um ano, poderá ser o mesmo bem objeto de nova declaração”. Interrupção da caducidade – acordo (extrajudicial) ou citação (processo judicial). Lei 4132/62, art. 3º - “O expropriante tem o prazo de dois anos, a partir da decretação da desapropriação por interesse social, para efetivar a aludida desapropriação e iniciar as providências de aproveitamento do bem expropriado”; fase executória – pode ser feita por via administrativa (acordo, chamado de desapropriação amigável, com natureza jurídica de contrato de compra e venda e registro de escritura pública) ou via judicial (ação de desapropriação, com intervenção do MP, onde se discutirá o preço do imóvel – DL 3365/41, art. 9º). Para discutir a existência do motivo (necessidade, utilidade pública, interesse social, etc) ou qualquer outra ilegalidade, o ato poderá ensejar a impetração de mandado de segurança ou ação popular (Lei 1533/51 e 4717/65, art. 19, 2º e 6º). O expropriado poderá valer-se, ainda, da "ação direta" (DL 3365/41, art. 20) para questionar judicialmente o ato ilegal. A intervenção do MP é obrigatória em todas as hipóteses. O autor da ação de desapropriação é o Poder Público, autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações (o ato expropriatório é feito pela entidade federativa e a ação demandada pela pessoa jurídica da Administração Indireta), sendo réu o proprietário do bem. Na petição inicial (art. 13) deve constar o ato expropriatório (Diário Oficial), a oferta (preço), a planta ou descrição do bem. O despacho inicial, se não houver nenhuma irregularidade, será a nomeação do perito (art. 14). A contestação poderá conter alegações de vícios processuais (interesse de agir, ilegitimidade da parte, inépcia da petição inicial, litispendência, coisa julgada) e divergência sobre o preço (mérito). Pode ser concedida imissão provisória de posse (art. 15), com pedido expresso ao juiz, contendo declaração de urgência (no ato expropriatório ou noutro decreto posterior) e depósito prévio (valor arbitrado pelo perito). O pedido de imissão provisória da posse deve ser feito até 120 dias após a declaração de urgência (art. 15, § 2º), sem a transferência da propriedade do bem (STF). Sem acordo, será feita perícia (art. 23) havendo decisão antecipada ou AIJ (art. 24). A AP pode desistir da ação a qualquer momento - antes da sentença / da entrega do bem (extinção do processo sem resolução do mérito), havendo necessidade do proprietário demandar nova ação para ser indenizado por qualquer dano que possa ter acontecido. A sentença conterá o valor definitivo da indenização e será o título de transcrição do bem. A desapropriação consuma-se com a tradição do bem móvel expropriado, ou com a incorporação (com o registro no Cartório de Registro de Imóveis ou com o trânsito em julgado da decisão) do bem imóvel ao patrimônio do expropriante (STF - a transferência do bem ocorre com o pagamento). Neste momento, o Poder Público pode se imitir definitivamente do bem. A partir daí, tem-se a possibilidade (?) de retrocessão. 138. Justa indenização - art. 5º, XXIV e 182, § 3º – “lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição” - exceção – casos colocados anteriormente – urbanística, reforma agrária, confiscatória; justa - porque satisfaz o valor do imóvel na data da desapropriação e seu pagamento; prévia - porque deve ocorrer antes da transferência do bem; em dinheiro ou seja, em moeda corrente. A indenização incidirá sobre as benfeitorias necessárias, mesmo realizadas após a expropriação, e as úteis, desde que previamente tenha consentido o Poder expropriante. A sua fixação será amigável ou judicial; na primeira, por acordo administrativo; na segunda, por avaliação judicial. O pagamento da indenização será feito por acordo, ou na forma imposta na decisão judicial, hipótese em que seguirá a ordem cronológica das requisições (precatórios) endereçadas ao Poder expropriante. A indenização justa deve compor os danos emergentes e lucros cessantes. Para isto, 4 3
  • 44. serão computados os juros compensatórios (remuneratórios), juros moratórios, honorários advocatícios e dos peritos, correção monetária, custas e despesas processuais. Juros compensatórios, moratórios a correção monetária tiveram modificações legislativas no DL 3365/41, que foram suspensas pela ADIn 2332-2 (2004). Hoje, os juros compensatórios estão em 12% ao ano (STF, enunciado 618) contados a partir da imissão de posse (STF, enunciado 164 e STJ, enunciado 113) sobre a diferença entre 80% do depósito prévio para a imissão da posse e o valor do quantum indenizatório fixado na sentença, independentemente do imóvel produzir renda ou não. Os juros moratórios destinam-se a recompor a perda decorrente do atraso no efetivo pagamento da indenização fixada na decisão final de mérito, e são na razão de 6% contados a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do artigo 100 da Constituição (DL 3365/41, artigo 15-B). Súmula do STJ, enunciado 102 - "A incidência dos juros moratórios sobre os compensatórios não constitui anatocismo (capitalização dos juros) vedado em lei”. Súmula Vinculante do STF, enunciado nº 17 - “Durante o período previsto no parágrafo 1º do artigo 100 da Constituição, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos”. A correção monetária é devida até o efetivo pagamento da indenização (STF, enunciado 561 e STJ, enunciado 67). Os honorários advocatícios serão fixados entre 0,5% e 5% em cima do valor da diferença entre o quantum indenizatório fixado na sentença e o valor da oferta feita pelo expropriante ao início da ação, sem limitação de valor máximo (DL 3365/41, art. 27 § 1º). Ver os artigos 15-A, 15-B e 27, § 1º e compará-los a este texto para ver as diferenças entre o texto legal e a conclusão da doutrina e da jurisprudência. 139. Direito de extensão – direito do expropriado de exigir que a desapropriação e a respectiva indenização alcancem a totalidade do bem, quando o remanescente resultar esvaziado de seu conteúdo econômico – o proprietário deve manifestar este desejo na fase administrativa ou judicial. 140. Desapropriação indireta (apossamento administrativo) - é fato administrativo, onde o Poder Público se apropria diretamente do bem, de forma ilegal, sem o devido processo legal (ato expropriatório, ação de desapropriação com pedido de imissão provisória na posse, etc). Há o entendimento de que, se assim for, o apossamento do bem pela Administração caracteriza esbulho, legitimando o seu proprietário aos interditos possessórios. Mas o artigo DL 3365/41, art. 35, diz que “O proprietário tem o prazo de 5 anos para entrar com ação para pedir a indenização (art. 10, § único). 141. Tredestinação e Retrocessão - é evidenciada pelo não-uso do bem ou porque a destinação ulterior não corresponde à indicada no ato expropriatório. Pode ser lícita, quando a troca de finalidade mantém o interesse público (de um motivo de necessidade pública para outro, ou para utilidade pública ou interesse social, reforma agrária, urbanística, etc). Pode ser ilícita, quando a finalidade real do ato é particular, e não o interesse público, havendo neste caso desvio de finalidade (abuso de poder). 142. – corresponde à obrigação do expropriante de ofertar ao expropriado o bem, sempre que receber destinação diversa da pretendida e indicada no ato expropriatório (NCC, art. 519) ou houver desinteresse superveniente de utilização do bem pela AP, mediante a devolução da indenização paga (salvo DL 3365/41, art. 5º § 3º). Diverge a doutrina quanto à natureza da retrocessão - se constitui obrigação pessoal, real (STF) ou natureza mista (cabendo ao expropriado a ação de preempção ou de preferência - de natureza real - ou se preferir, perdas e danos - de natureza pessoal). Garante, pois, o instituto que o expropriado tem direito a perdas e danos se o bem receber outra destinação sem que lhe tenha sido ofertada a sua devolução. Sob o entendimento de 4 4
  • 45. tratar-se de mera obrigação pessoal, herdeiros ou sucessores não poderiam vindicá-los; tratando-se, como decidiu o Supremo, de direito real, acompanha a coisa, transmitindose o direito a herdeiros, cessionários e sucessores. Celso Antonio Bandeira de Mello pouco importa se o art. 35 do DL 3365/41 prescreve que uma vez incorporados ao patrimônio público, não poderão ser objeto de reivindicação e que a solução ser perdas e danos. A corrente que me parece melhor atender aos anseios do Constituição é aquela que permite ao expropriado o direito de reivindicar o bem (restituindo ao Poder Público o valor pago, monetariamente corrigido) tendo como causa de pedir a ofensa direta ao CF, art. 5º, XXIV, que assegura efetiva proteção constitucional ao direito de propriedade, ou se o expropriado preferir ou na impossibilidade fática, perdas e danos. Outro caso seria o Poder Público decidir revender o bem (NCC, art. 513), aí deverá assegurar ao expropriado o direito de preferência pelo valor atual da coisa (NCC, art. 519), devendo ser obrigado a indenizar o expropriado se não lhe tiver assegurado a oportunidade de exercer seu direito de preferência (NCC, art. 518), e mesmo assim como opção, já que se lhe foi negado o direito de preferência (reaver o bem) acarretando, se o expropriado optar em reavê-lo, em nulidade do ato de venda. A ação de retrocessão, portanto tem natureza real é o que afirma jurisprudência mais atual (STJ e STF). 143. Intervenção na ordem econômica - a intervenção estatal na ordem econômica é excepcional e está presente sempre que o Poder Público atua em segmento próprio da iniciativa privada. A natureza é suplementar, excepcional, em face do que dispõem os art. 170 e 173 da Constituição Federal e que consideram a ordem econômica fundada na "livre iniciativa" e sua exploração direta pelo Estado somente quando necessária "aos imperativos da segurança nacional ou relevante interesse coletivo". Modalidades de intervenção - A intervenção pode decorrer de:. 1) monopólio - entende-se a exclusividade de determinada atividade, ou a atuação com exclusividade no mercado, com a exclusão de qualquer concorrência. A Constituição estabelece hipóteses de monopólio exclusivo da União (art. 177), como: a) a pesquisa e a lavra de jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos b) a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; c) a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultados dessas atividades, etc. 2) repressão ao abuso do poder econômico - a repressão ao abuso do poder econômico está presente em medidas estatais que positivam impedimentos à formação ilegal de cartéis ou a práticas comerciais abusivas. O art. 173, § 4º, do texto constitucional permite a adoção, respaldada em lei, de medidas que busquem evitar a dominação dos mercados, a eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros. A Lei n. 8.884/94 (alterada pela Lei n. 9.470/97) indica quatro modalidades de abuso: a) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; b) dominar mercado relevante de bens e serviços; c) aumentar arbitrariamente os lucros; d) exercer de forma abusiva posição dominante. A fiscalização é exercida pelo CADE, autarquia instituída pela União. 3) controle do abastecimento - o controle do abastecimento é de alçada exclusiva da União e por ele permite-se a adoção de instrumentos capazes de compelir o fornecimento ao mercado de produtos, bens e serviços indispensáveis à população. Em 1986 o País assistiu à aplicação dessa modalidade de intervenção, quando o Governo federal desapropriou bovinos para o fornecimento à população (era o Plano Cruzado do Governo José Samey e a aplicação decorria da Lei Delegada n. 4/62). 4) tabelamento de preços - o tabelamento de preços é medida excepcional incidente sobre preços praticados pelo setor privado, buscando adequá-los ao mercado. Ele não incide sobre preços públicos, fixados pela Administração livremente, ou semiprivados, também fixados pela Administração, mas a partir de influências do mercado privado. O chamado preço político, que também não abriga qualquer hipótese de tabelamento, corresponde ao valor 4 5
  • 46. fixado pela Administração para servir de indicativo da política de preços do Estado. Apenas a União pode ordenar o tabelamento de preços. 144. Controle da Administração Pública - é o conjunto de atos de fiscalização, correção e medidas repressivas, praticados pela AP dos três poderes, para o fim de confirmar, rever ou alterar condutas administrativas, tendo em vista os aspectos de legalidade (inclusive quanto aos princípios), legitimidade (interesse público, finalidade pública na sua realização), razoabilidade e proporcionalidade, oportunidade e conveniência da Administração. Este controle pode levar à extinção ou sanatória dos atos praticados pela AP, incluindo os atos da Administração Indireta; quanto à natureza do controlador temos o controle legislativo, o controle judicial e o controle administrativo; quanto à localização do órgão o controle pode ser interno - realizado pela entidade ou órgão responsável pela atividade controlada, no âmbito da própria Administração - Ex: controle da Corregedoria sobre os atos dos serventuários de justiça – ou externo - realizado por órgão estranhos à Administração responsável pelo ato controlado. Ex: auditoria do Tribunal de Contas sobre a efetivação de determinada despesa do Executivo; quanto ao aspecto controlado, o controle pode ser de legalidade - verifica-se somente a conformação do ato ou do procedimento administrativo com as normas legais que o regem (quando da ilegalidade, haverá a anulação do ato) - ou de mérito - visa à comprovação da eficiência, do resultado, da conveniência ou oportunidade do ato controlado (quando da sua inconveniência e inoportunidade haverá a revogação do ato); quanto ao momento em que são realizados, os controles podem ser preventivos antecede a operatividade do ato, sendo requisito para sua eficácia. Ex.: autorização do Senado Federal para a União, Estado-membro ou município contraírem empréstimo externo; concomitantes - há um acompanhamento da realização do ato para verificar a regularidade de sua formação. Ex: realização de auditoria durante a execução do orçamento; subseqüentes - se dá após a conclusão do ato controlado, visando a corrigir eventuais defeitos, declarar sua nulidade ou dar-lhe eficácia. Ex: homologação do julgamento de uma concorrência; quanto à iniciativa, o controle se divide em de ofício executado pela própria Administração no regular exercício de suas funções (poder de autotutela da AP); provocado - deflagrado por terceiro. Ex.: recurso administrativo. 145. Controle administrativo – é o controle exercido pelos órgãos de administração dos Poderes sobre suas próprias atividades, com o objetivo de que atividade pública seja realizada com legitimidade e eficiência, seguindo os princípios da legalidade e da autotutela administrativa, podendo a Administração anular, revogar ou alterar seus próprios atos e punir seus agentes (Súmula do STF, enunciados 346 e 473). A faculdade de anular os atos ilegais é ampla para a Administração, controla seus próprios atos em toda plenitude, isto é, sob os aspectos da oportunidade, conveniência, justiça, conteúdo, forma, finalidade, moralidade e legalidade, podendo ser exercida de ofício, pelo mesmo agente que os praticou, como por autoridade superior que venha a ter conhecimento da ilegalidade através de recurso interno, ou mesmo por avocação, nos casos regulamentares. Meios de controle administrativo - controle hierárquico: é decorrente do poder hierárquico, do princípio da hierarquia (orgânica), da subordinação; resulta automaticamente do escalonamento vertical dos órgãos do Executivo, em que os órgãos e agentes inferiores estão subordinados aos órgãos e agentes superiores. Daí decorre que os órgãos de cúpula têm sempre o controle pleno dos subalternos, independentemente de norma que o estabeleça. O controle hierárquico pressupõe as faculdades de supervisão, coordenação, orientação, fiscalização, aprovação, revisão e 4 6
  • 47. avocação das atividades controladas, bem como os meios corretivos dos agentes responsáveis. O controle hierárquico é pleno e ilimitado; controle finalístico (tutela administrativa) - princípio do controle da Administração Indireta – controle dos Ministérios (União) e Secretarias (Estados, DF e Municípios) da Administração Direta sobre as pessoas da Administração Indireta. Quando exerce sobre as entidades da administração descentralizada federal recebe a denominação “controle ou supervisão ministerial” (DL 200/67, art. 19). O controle da Administração Direta sobre a Indireta é apenas um controle finalístico, restrito e limitado aos termos da lei que o estabelece. Sugere vinculação dos entes federativos com os entes administrativos, e não subordinação; controle popular (social, do cidadão) – para a reivindicar a modificação dos atos administrativos na AP, o cidadão tem: 1) direito de petição (art. 5º, XXXIV, "a"), que consiste na faculdade genérica, não prevista em lei, que têm os indivíduos (administrados) de formular aos órgãos públicos qualquer tipo de postulação. A Administração deve garantir, no direito de petição, o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa (CF, art. 5º, LIV e LV); 2) recursos administrativos são meios formais, previstos em diversas leis, de controle administrativo, através dos quais o interessado inconformado postula, junto a órgãos da Administração superiores, a revisão de determinado ato administrativo de órgãos inferiores, lesivos ou não a direito próprio, visando à reforma de determinada conduta, por ilegalidade, inoportunidade ou inconveniência. O recurso tramita pela via administrativa, sem ingerência da função jurisdicional. Há garantia do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º, LIV e LV). Quanto à forma, não dispensam os pontos básicos do formalismo (petição escrita, assinada, etc). Entretanto, o rigor formal é mais atenuado do que o exigido para os recursos judiciais. Não precisa de advogado (Sumula Vinculante do STF, enunciado nº 5 - “a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”), nem o pedido revisional é condição de conhecimento do recurso. O recorrente deve identificar-se e expor o ato ou conduta administrativa cuja reforma pretende com a interposição do recurso. Os recursos administrativos podem dar início a um processo administrativo. 3) outras formas de controle social, constitucionais (participação do usuário na Administração Direta e Indireta - CF, 37, § 3º; participação da comunidade nos serviços de saúde – CF, 198, III; dos administrados na seguridade social – 194, VII) e infraconstitucionais (gestão democrática das comunidade no plano de desenvolvimento urbano – Lei 10257/01, art. 2º, II - Estatuto da Cidade; participação da comunidade no planejamento do saneamento básico – 11445/07. art. 3º, IV; e a consulta publica - art. 31 - e a audiência publica – art. 32 - nos processos administrativos federais de interesse geral - Lei 9784/99). 146. Classificações doutrinárias dos recursos administrativos - Recursos deflagradores ou autônomos - são aqueles que formalizam a própria instauração do processo, são interpostos sem que haja qualquer processo anterior em curso sobre o tema objeto do pedido. A petição que o formaliza será ela própria o instrumento de instauração do processo; Recursos incidentais - são interpostos pelo interessado quando já está em curso o processo administrativo e se dá contra algum ato praticado no processo. Ex: se servidor recorre, para a autoridade superior, contra ato punitivo em que culminou o processo disciplinar, o recurso é incidental. Recursos hierárquicos próprios - tramitam na via interna de órgãos ou pessoas administrativas. Ex: recurso do ato de um diretor de divisão para o diretor do departamento-geral. Dispensam previsão legal ou regulamentar expressa, porque derivam normalmente do controle hierárquico. Ao examiná-las, a autoridade administrativa tem amplo poder revisional, e pode decidir até mesmo além do que foi pedido no recurso, em respeito à autotutela da Administração; Recursos hierárquicos impróprios - são dirigidos a autoridades ou órgãos diversos daquele de 4 7
  • 48. onde se originou o ato impugnado. Ex: recurso contra o ato do presidente uma fundação pública estadual para o Secretário Estadual ou para o Governador do Estado. Devem ter previsão expressa na lei, porque não há uma subordinação direta, mas sim uma relação de vinculação. Porém, mesmo que a lei seja silente, deve a autoridade examinar o recurso, ainda que não como recurso, mas como exercício do direito de petição. Ao examiná-las, a autoridade administrativa deve se limitar ao poder revisional determinado pela lei, que em regra se restringe a legalidade do ato. 147. Algumas espécies de recursos administrativos (previstas em diversas leis) – representação - é a denúncia contra irregularidades ilegalidades e condutas abusivas oriundas de agentes da Administração, postulando a apuração e regularização dessas situações. Pode ser feita por qualquer pessoa, não se exigindo o interesse do representante para exercitar o direito de representar, que é incondicionado, imprescritível. A Administração deve receber a denúncia, instaurar o processo administrativo e apurar a situação informada, independentemente do pagamento de taxas, sendo previsto na Constituição da República (direito de petição ou de representação - art. 5º, XXXIV, a). O representante poderá ser responsabilizado civil e criminalmente por quem for lesado pela falsidade da imputação. Ex: qualquer indivíduo é parte legítima para denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União (CF, art. 74, § 2º). A Lei 4898/65, art. 1º e 2º, contempla esse recurso quando alguém souber da pratica de abuso de autoridade. O CPC, artigo 198, prevê representação contra juiz, interposta pela parte ou pelo MP e dirigida ao órgão do Judiciário competente, quando há excesso no cumprimento de prazos processuais; reclamação - é modalidade de recurso em que o interessado postula a revisão de ato que lhe prejudica direito ou interesse. Pode ser oposta por qualquer pessoa física ou jurídica que se sentir lesada ou ameaçada de lesão pessoal ou patrimonial por atos ou fatos administrativos. O recorrente deve ser o interessado direto na correção do ato que entende prejudicial. Nesse ponto, difere da representação, que admite o pedido formulado por qualquer pessoa. Não havendo outro prazo fixado em lei, extingue-se em um ano o direito de reclamação, a contar da data do ato ou fato lesivo (D 20910/32, art. 6º). Nada impede que a Administração conheça e acolha a pretensão do reclamante ainda que manifestada fora de prazo, em respeito aos princípios da legalidade e da autotutela. A reclamação administrativa suspende a prescrição (da pretensão de tutela jurisdicional) quando seu objeto é a apuração de dívida da Fazenda Pública para com o particular (D 20910/32, art. 4º). Nos demais casos, não suspende a prescrição; pedido de reconsideração: É a solicitação da parte dirigida à mesma autoridade que expediu o ato, para que o invalide ou o modifique nos termos da pretensão do requerente. Ele não deixa de ser uma reclamação, caracterizando-se apenas por ser dirigido à mesma autoridade. Não precisa estar previsto em lei para ser interposto. O prazo para sua oposição é de um ano, se não houver prazo diverso fixado em lei, tomando-se como fonte analógica a reclamação. O pedido de reconsideração não suspende nem interrompe a prescrição, e também não altera os prazos para a interposição de recursos hierárquicos. De acordo com a Súmula do STF, enunciado 340, o pedido de reconsideração não interrompe o prazo para a interposição do mandado de segurança; revisão: É o recurso administrativo pelo qual o interessado postula a reapreciação de determinada decisão, já proferida em processo administrativo. É normalmente utilizado por servidores públicos, valendo-se da previsão do mesmo em vários estatutos funcionais. Já terá havido um processo administrativo e neste já terá sido proferida uma decisão. Devem haver fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de conduzir o administrador a decidir de forma diversa da anterior. A revisão enseja a instauração de novo processo, que deve tramitar em apenso ao processo anterior. 4 8
  • 49. 148. Efeitos dos recursos administrativos - devolutivo (regra): É a regra por causa da presunção de legalidade e legitimidade dos atos administrativos. Não suspende, nem interrompe o prazo prescricional para demandar no Poder Judiciário. Tendo efeito somente devolutivo, pode o interessado recorrer desde logo ao Poder Judiciário; suspensivo (exceção): Acontece quando a lei previr ou a autoridade competente assim entender (princípio da autotutela administrativa) e interrompe o prazo prescricional para recorrer ao Poder Judiciário. Após o julgamento do recurso que teve efeito suspensivo, confirmando-se o ato impugnado, recomeçará a correr o prazo prescricional para recorrer ao Poder Judiciário. Não é cabível medida judicial contra ato suspenso - falta de interesse processual – interesse de agir - Não há ainda lesão nem ameaça de lesão a direito (CF, art. 5º, XXXV). 149. Exigência de garantia (depósito prévio) no processo administrativo – Há leis que exigem como garantia um depósito prévio ou caução (ex.: pagamento de multa antecipadamente, antes de discutir a sua obrigatoriedade ou não). .O TJRJ criou o Enunciado Cível 24, que virou o enunciado 64 da Súmula do TJRJ , dizendo que “é legítima a exigência do depósito como requisito para a interposição de recurso administrativo”. A Lei 9784/99, Art. 56, § 2º diz que “salvo exigência legal, a interposição de recurso administrativo independe de caução” (a contrario sensu, será legítima a cobrança quando a lei fizer a previsão). Para José dos Santos Carvalho Filho basta a lei exigir. Hoje está consolidada no STF a inconstitucionalidade da exigência do depósito prévio para a interposição de recurso administrativo (súmula vinculante do STF, enunciado nº 21 - “é inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo” ) – o STF e alguns autores entendem que não pode exigir caução, porque: I) ofenderia o direito de ampla defesa (CF, art. 5º, LV); II) ofenderia o direito de petição, que é gratuito (CF, art. 5º, XXXIV, a); 150. Prescrição administrativa - é a situação jurídica pela qual o administrado ou a própria Administração perdem o direito de formular pedidos ou firmar manifestações em virtude de não terem feito no prazo adequado, dando segurança e estabilidade às relações jurídicas; A prescrição administrativa, no que se refere ao administrado, provoca a perda do direito de interpor recursos administrativos contra atos praticados pela Administração. Pode ser relevada pela Administração, pois esta pode ter o interesse na solução da controvérsia (principio da autotutela administrativa). O interessado ainda pode exercer naturalmente seu direito de ação judicial, a menos que também tenha se consumado a prescrição judicial. No que se refere à Administração, provoca dois efeitos: a) impedir que anule ou revogue seus próprios atos, tornando definitiva a situação jurídica em favor do interessado; b) não admitir que a administração aplique punição a seus servidores após o decurso de certo prazo. Este prazo é garantia do administrado/servidor e não pode ser violado pela Administração. Quanto aos prazos - se o prazo está previsto em lei – não há divergência. Prazo não previsto em lei – divergência: para alguns, imprescritível (STF já se pronunciou sobre a presunção de prescritibilidade da pretensão); para outros, prazos prescricionais do Decreto 20910/32, artigo 6º (1 ano) ou Código Civil (depende do caso, e sendo genérico, 10 anos). Entendimento majoritário se consuma no mesmo prazo prescricional da ação judicial sobre direitos pessoais contra a Fazenda Pública: cinco anos (Decreto 20910/32). A Lei 9784/99 (processo administrativo federal) esta prescreve o prazo de 5 anos para os processos sob sua égide (art. 54). Para os servidores federais, a prescrição é de cinco anos, ou de dois anos ou 180 dias, conforme a gravidade da pena (Lei 8112/90, art. 142). 4 9
  • 50. 151. Exaustão da via administrativa - Para recorrer ao Poder Judiciário que deve ser levado em conta é a operatividade do ato administrativo que o interessado pretende contestar. Se o ato está em vigor, há lesão ou ameaça de lesão ao direito, é possível demandar no Poder Judiciário. Exceção Constitucional – CF, Art. 217, § 1º (Justiça Desportiva). Exceção Legal: Lei 11.417/06 (sobre a as sumulas vinculantes), art. 7º, § 1º - “o uso da reclamação só será admitido após o esgotamento das vias administrativas”). Nada impede que o interessado utilize simultaneamente as vias administrativa e judicial para a defesa. Não é lícito, porém recorrer à via administrativa quando já há decisão judicial transitada em julgado. Poderá ocorrer que a decisão numa esfera influa na de outra, mas não se pode opor, de início, vedação ao recurso concomitante às vias administrativa e constitucional. Lei que vincule a propositura de ação no Poder Judiciário ao exaurimento de processo administrativo é inconstitucional, pelo princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário (CF, art. 5º, XXXV). Lei que diga que o oferecimento de ação no Poder Judiciário importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa ou desistência de recurso interposto também é inconstitucional por causa do direito de petição (CF, art. 5º, XXXIV, a) e do direito ao contraditório e ampla defesa no processo administrativo e judicial (art. 5º, LV). 152. Coisa julgada administrativa - coisa julgada “é a imutabilidade que adquire a prestação jurisdicional do Estado quando entregue definitivamente”. (Frederico Marques). A expressão “coisa julgada” é própria da função jurisdicional do Estado. As decisões judiciais, transitadas em julgado, qualificam-se como definitivas (res judicata). A definitividade da função jurisdicional é absoluta; A definitividade da decisão administrativa, quando ocorre, é relativa, porque pode muito bem ser desfeita e reformada por decisão judicial (Poder Judiciário – controle judicial); “coisa julgada administrativa” é a situação jurídica pela qual determinada decisão firmada pela Administração não pode ser mais modificada na via administrativa, mas pode ser modificada pela tutela jurisdicional (controle judicial da AP). 153. Reformatio in pejus no processo administrativo – A non reformatio in pejus é princípio do Direito Processual Penal que diz que “a decisão de recurso interposto somente pelo réu contra sentença criminal não pode agravar a situação que esta definiu”. Se houver recurso em lei que possibilite a análise da legalidade e do mérito, a autoridade competente poderá confirmar, modificar, anular ou revogar a decisão, sempre limitada pela lei (este é o sentido do art. 64, parágrafo único da Lei 9784/99). Quando da análise por autoridade superior não autorizada por lei a apreciar o mérito, esta somente poderá ver a legalidade da decisão. No último caso, a aplicação da reformatio in pejus no processo administrativo vai depender da situação: Será possível quando ofender a lei – critério objetivo - princípio da legalidade estrita do Direito Administrativo – princípio da autotutela (Sumula do STF, enunciado 473). Ex: Um servidor foi punido com a pena “X”, quando a lei determina que seja com a pena “Y”. Não é possível quando simplesmente se referir à avaliação subjetiva (critérios subjetivos) dos elementos do processo. Ex: Um servidor é punido com a pena “X” porque dentre as penas previstas na lei, há a pena “X” e a pena “Y”, e a autoridade decidiu punir com a pena “X”, tendo em vista as provas, os elementos do processo, o grau do dolo ou culpa, os antecedentes, etc. Não poderá a autoridade de instância superior proceder à nova avaliação subjetiva dos elementos do processo, para o fim de agravar a pena. É o caso da revisão prevista na Lei 9784/99, art. 65, § único. 154. Processo administrativo - cada ente administrativo terá o seu próprio processo administrativo. A União tem a Lei 9784/99. As normas dessa lei têm caráter genérico e 5 0
  • 51. subsidiário, sendo aplicadas apenas nos casos em que não haja lei específica regulando o respectivo processo administrativo ou, em havendo, seja aplicável para complementar as regras especiais. Para apuração e punição de infrações administrativas dos servidores públicos, a União tem o Processo Administrativo Disciplinar dos servidores federais – apelidado de PAD (Lei 8112/90). É um processo punitivo, sendo sempre necessário para a imposição de pena de demissão ao funcionário estável (CF, art. 41, §1º), entendendo a jurisprudência que também é necessário para a demissão do servidor efetivo. Para os demais servidores (em estágio probatório e outros não efetivos), o ato demissório dependerá das exigências constantes do estatuto ou das normas especiais pertinentes, podendo a apuração da falta ser feita por meios sumários, desde que assegura a ampla defesa e o contraditório (CF, art. 5º, LV) e a decisão seja devidamente fundamentada (princípio da motivação). 155. Princípios do processo administrativo - Lei n.° 9.784/99, art. 2º - lei federal que elenca os princípios do procedimento administrativo. 1) da oficialidade ou impulsão: A movimentação do processo administrativo compete à Administração, ainda que instaurado por provocação do particular. Uma vez iniciado, passa a pertencer ao Poder Público, a quem compete seu impulsionamento, até a decisão final. Outra consequência deste princípio é de que a instância e o processo não se extinguem pelo decurso do tempo, senão quando a lei expressamente o estabelece. Lei 9784/99, art. 2º, § único, XII; 2) princípio da publicidade: Deve haver a divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição (Lei 9784/99, art. 2º, § único, V); 3) princípio do informalismo: No silêncio da lei ou de atos regulamentares, não há para o administrador a obrigação de adotar excessivo rigor na tramitação dos processos administrativos, tal como ocorre nos processos judiciais. Ao administrador caberá a seguir um procedimento que seja adequado ao objeto específico a que se destinar o processo. Porém, quando a lei impõe uma forma ou uma formalidade, esta deverá ser atendida, sob pena de nulidade do procedimento. Lei 9784/99, art. 2º, § único, incisos III, VI, VIII, e IX; 4) princípio da verdade material. Também chamado de princípio da liberdade na prova. Permite que a Administração se valha de qualquer prova lícita de que a autoridade processante ou julgadora tenha conhecimento, desde que a faça trasladar para o processo. Além destes princípios, devem ser obedecidos o 5) devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa (art. 5º LIV e LV). 156. Fases do processo administrativo em geral - Instauração, instrução, defesa, o relatório e julgamento. O processo administrativo disciplinar se desenvolve em três fases: instauração; inquérito administrativo (que compreende a instrução, a defesa e o relatório); e o julgamento. Instauração é a apresentação escrita dos fatos e indicação do direito que ensejam o processo. Nos processos disciplinares são os elementos relativos à infração funcional (autor, fato, etc). Podem ser feitos através de portaria (Administração) ou requerimento (servidor). Instrução é a fase de produção de provas pelos interessados ou solicitação de sua produção na forma regulamentar (nos processos punitivos cabe à da Administração, através de autoridade ou comissão processante). A defesa compreende a ciência da acusação, a vista dos autos, a oportunidade para o oferecimento de contestação, produção ou requerimento de produção de provas, etc. É garantia constitucional de todo acusado em processo judicial ou administrativo (CF, art. 5º, LV - contraditório e da ampla defesa). A autoridade que preside o processo pode indeferir provas impertinentes ou indicadas com intuito protelatório ou tumultuário, devendo justificar objetivamente sua rejeição. Nos processos disciplinares, deve haver a citação do servidor para acompanhar a produção da prova. Havendo prova testemunhal, o servidor tem o direito de formular indagações às testemunhas. Pode o servidor 5 1
  • 52. comparecer sozinho ou representado por advogado (Súmula vinculante do STF, enunciado 16: “a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”); Relatório é a síntese do que foi apurado no processo, com apreciação das provas, dos fatos apurados, do direito debatido e com proposta conclusiva para a decisão da autoridade julgadora competente, e é feito pela autoridade ou comissão processante. É peça informativa e opinativa, sem efeito vinculante para a Administração ou para o interessado no processo. Em razão disso, a autoridade julgadora pode divergir das conclusões e sugestões o relatório, devendo fundamentar sua decisão em elementos constantes do processo. Julgamento é a decisão proferida pela autoridade ou órgão competente sobre o objeto do processo. Essa decisão é baseada, normalmente, nas conclusões do relatório, mas pode ser em sentido contrário, devendo sempre ser fundada nos elementos do processo. Quando houver penas diversas para condutas com gradações diversas quanto à gravidade, o julgamento deve respeitar o princípio da proporcionalidade (ou da adequação punitiva). Ex: vários servidores, em co-autoria, praticam condutas com gradações diversas. No julgamento, há certo grau de discricionariedade na escolha da penalidade, mas vinculado à lei e ao devido processo legal. A autoridade não pode punir o impunível, ou negar direito individual comprovado em processo administrativo regular, ou desconstituir sumariamente situação jurídica definitiva e subjetiva do administrado. 157. Meios sumários – sindicância - é o meio de elucidação de irregularidades no serviço para subsequente instauração de processo administrativo disciplinar. Tem caráter inquisitório, sigiloso, equiparável ao inquérito policial, não incidindo os princípios da ampla defesa e do contraditório. O art. 143 e 145, II, da Lei 8112/90 prevê sindicância que poderá resultar em imediata aplicação de penalidades de advertência ou suspensão de até 30 dias, com natureza de processo disciplinar principal (inquérito administrativo na Lei 8112/90). Verdade sabida - quando a infração é notória ou presenciada pela autoridade, e esta aplicava a penalidade imediatamente. Ex: desobediência à ordem, conhecimento de infração pela imprensa etc. Termo de declaração - o servidor acusado de praticar infração comparece, presta depoimento, justifica a prática do ato e, no mesmo momento, há a decisão. A sindicância com imediata punição, a verdade sabida e o termo de declarações não se compatibilizam com a CF/88, art. 5º, LV (ampla defesa e o contraditório). 158. Controle legislativo ou parlamentar é o controle externo exercido pelos órgãos legislativos (Congresso Nacional, Assembleias Legislativas e Câmaras de Vereadores) sobre os atos da AP nos Poderes Executivo e Judiciário. O Poder Legislativo também controla sua administração, mas este controle é interno. É controle indireto, não pode o Congresso anular atos administrativos ilegais, nem exercer sobre as autoridades executivas poderes de hierarquia ou de tutela. Controle político - tem por base a possibilidade de fiscalização e decisão sobre atos ligados à função administrativa e de organização do Executivo e do Judiciário. Leitura dos arts. 49 a 52 e 165 da CF. Controle através das Comissões. CF, art. 58. Controle financeiro - controla a receita, a despesa, a gestão dos recursos públicos. Não é a natureza do órgão ou da pessoa que a obriga a prestar contas, mas sim a origem pública do bem administrado ou do dinheiro gerido. A CF estabelece duas formas básicas de controle financeiro: o controle interno (realizado, dentro de cada Poder, por órgãos destinados à verificação dos recursos do erário), e o controle externo (exercido pelo Congresso Nacional, com o auxílio do Tribunal de Contas da União). Tribunal de Contas - são órgãos independentes, auxiliares dos Poderes Legislativos, integrantes dos Poderes Legislativos das pessoas políticas (União, Estados, DF e municípios) com função de auxiliar no controle financeiro 5 2
  • 53. externo da AP. A função do TCU é eminentemente administrativa, sujeitando-se o exame por ele realizado a controle pelo Poder Judiciário. Leitura da CF, art. 71 a 75 e 31. 159. Controle judicial - é o poder de fiscalização da legalidade e constitucionalidade que os órgãos do Poder Judiciário exercem sobre os atos administrativos do Executivo, Legislativo e do próprio Judiciário. O Brasil adota o sistema da unidade de jurisdição, monopólio da jurisdição ou sistema da jurisdição única (sistema inglês), onde todos os litígios, administrativos ou não, estão sujeitos ao controle judicial (princípio da inafastabilidade controle judicial ou acesso à justiça - CF, art. 5º, XXXV). Para anulação dos atos administrativos concretos, defendendo direito próprio, mandado de segurança (CF, art. 5º, LXIX, e Lei 1533/51) e procedimento comum. Quando estiver defendendo interesse da coletividade, ação popular (CF, art 5º, LXXIII; Lei 4717/65, art. 2º) e ação civil pública (CF, 129, III e Lei 7347/85). Pode-se responsabilizar administrativamente e criminalmente por abuso de autoridade (Lei 4898/65) e civilmente por improbidade administrativa (CF, art. 37, § 4º; 85, V e Lei 8429/92). Para a obtenção de informações pessoais e retificação destas, habeas data (CF, art. 5º, LXXII, Lei 9507/97 e 9051/95, CF, Art. 5º XXXIII, LX, XIV, XXXIV, b). O controle judicial será limitado no caso dos atos políticos (veto, sanção, nomeação de Ministro, concessão de indulto, aprovação de contas, etc), dos atos legislativos (leis em tese, de conteúdo abstrato e geral, e seu processo legislativo – CF, art. 59) e atos interna corporis (eleição da Mesa, do presidente e vices, cassação de mandato, elaboração de Regimento Interno), estando sujeitos a controle especial (STF e TJ). Prescrição judicial - contra a Fazenda Pública – ações pessoais - cinco anos (Decreto nº. 20.910/32); ações reais - dez anos (CC, art. 205 X. DL 3365/41, art. 10, § único - "Extingue-se em cinco anos o direito de propor ação que vise a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público"). A prescrição qüinqüenal das ações contra a Fazenda Pública somente pode ser interrompida uma vez, recomeçando a correr, pela metade do prazo (Decreto nº. 20.910/32) .A Súmula do STF, enunciado 383 diz que "a prescrição em favor da Fazenda Pública recomeça correr, por dois anos e meio, a partir do ato interruptivo, mas não fica reduzida aquém de cinco anos, embora o titular do direito a interrompa durante a primeira metade do prazo”. A prescrição é suspensa ou interrompida pelos meios do CC, pela reclamação administrativa, pelo pedido de reconsideração e pelos recursos hierárquicos específicos. Tratando-se de prestações periódicas devidas pela Fazenda Pública, de acordo com a Súmula STJ, enunciado 85 "Nas relações de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação". Pode haver a prescrição intercorrente. O Decreto-lei nº. 4.597/42, em seu art. 3º, dispõe que consumar-se-á "a prescrição no curso da lide sempre que a partir do último ato ou termo da mesma, inclusive da sentença nela proferida, embora passada em julgado, decorrer o prazo de dois anos e meio". Ações da Fazenda Pública contra o particular – CC; crédito tributário – lançamento - cinco anos (CTN, art. 173), cobrança – mais cinco anos (CTN, art. 174). Quanto à cobrança de créditos previdenciários e revisão do benefício, são dez anos (Lei 8212/91, art. 45 e 46 e Lei 8213/91, art. 103) em referência as prestações vencidas, são cinco anos (Lei 8213/91, art. 103, parágrafo único). A Lei nº 9.873/99 diz que “prescreve em cinco anos a ação punitiva da AP Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado”. Tal prescrição incide no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos. 5 3
  • 54. 160. Agentes públicos - são o conjunto de pessoas que, dentro da AP, a qualquer título, de forma definitiva ou transitória, política ou jurídica, remunerada ou gratuita, exercem uma função pública. É qualquer indivíduo que presta serviço público. Lei 8429/92, art. 2º. 161. Agentes políticos - 1º) ocupam o ápice da estrutura administrativa exercendo cargo representativo de poder do Estado, sem sujeição hierárquica e funcional a quem quer que seja; 2º) possuem atribuições previstas na Constituição Federal (CF, art. 84); 3º) possuem regime jurídico próprio. Quem são? 1) corrente restritiva - eleitos ou nomeados - Ex.: chefes do Executivo (Presidente, Governadores, Prefeitos e os respectivos vices), os seus auxiliares (Ministros, Presidente do Banco Central, Secretários Estaduais e Municipais) e os membros do Poder Legislativo. 2) corrente ampliativa - ocupam cargos com liberdade funcional, não importando a forma de investidura - Ex.: além dos cargos anteriores, magistrados, os membros do Ministério Público, os dos Tribunais de Contas e membros das missões diplomáticas (embaixador) e consulares (cônsules). 162. Agentes administrativos (servidor estatal – servidor público, empregado público e contratado temporário) - exercem suas atividades com 1) profissionalidade (categoria própria de trabalhadores), definitividade (permanência no desempenho da função) com relação jurídica de trabalho (ato de posse, contrato trabalhista ou temporário entre a entidade pública e o servidor). O servidor público estatutário é aquele que a relação jurídica de trabalho é disciplinada por diplomas legais específicos, denominados de estatutos (cada entidade federativa tem um, subordinado ao regime constitucional do servidor público – art 37 a 41) e ocupam lugares dentro da organização funcional da Administração direta e de suas autarquias e fundações públicas chamados cargos públicos, que tem funções específicas e remuneração fixadas em lei ou diploma a ela equivalente. A relação jurídica estatutária não tem natureza contratual, é um vínculo legal, é relação própria do direito público, com institutos próprios (o vínculo do servidor com a Administração se estabelece através do ato complexo da investidura, com a nomeação e a assinatura do termo de posse, e se consolida com o exercício). e insuscetível de gerar direito à inalterabilidade da situação funcional . Há servidores públicos comuns com estatutos especiais (professores, Polícia Civil, etc); há servidores públicos especiais, que executam certas funções de especial relevância no contexto geral das funções do Estado, com regime jurídico funcional diferenciado e a Constituição contempla regras específicas Ex.: magistrados, membros do Ministério Público, defensores públicos, membros dos Tribunais de Contas e membros da Advocacia Pública (AGU, Procuradores Federais, Procuradores da Fazenda Nacional, Procuradores do Estado, Procuradores do Município); há servidores públicos militares, como os militares dos Estados, Distrito Federal e Territórios (CF, art. 42 e §§), e o dos militares das Forças Armadas, integrantes da União Federal (CF, art. 142, § 3º). Cada um tem o seu estatuto próprio. Está sujeito a obrigatoriedade do concurso público (CF, art. 37, II). A Constituição prevê o aproveitamento, sem concurso público, de ex-combatentes da segunda guerra mundial (ADCT, art. 53, I). Litígios decorrentes da relação de trabalho entre a AP e os servidores estatutários são dirimidos perante a justiça comum (federal, quando servidores federais, estadual, quando servidores estaduais e municipais ). Regime jurídico único - a CF, no art. 39, em sua redação originária, dispunha que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deveriam instituir, no âmbito de sua competência, regime jurídico único (estatutário ou trabalhista) e planos de carreira para os servidores da APD, das autarquias e das fundações públicas (as empresas públicas e sociedades de economia mista são obrigatoriamente celetistas). O sistema do regime jurídico único foi abolido pela EC n° 19/98. Entidade federativa poderá criar, através de 5 4
  • 55. lei, outro regime funcional ou adotar o celetista, em conjunto com o estatutário . A União Federal tem a previsão de servidores estatutários (Lei n° 8.112/90) e de servidores trabalhistas (Lei 9962/2000 e legislação trabalhista) – só vale para a União! Liminar na ADIN 2135-DF suspendeu a eficácia da EC 19/98 quanto ao art. 39 da CF, impedindo a criação de qualquer pessoa ou órgão na Administração Direta, autárquica e fundacional sob o regime celetista até a decisão final. Empregado público (servidor público trabalhista ou celetista) - é relação jurídica de trabalho disciplinada por contrato de trabalho (natureza contratual – contrato por prazo indeterminado - CTPS) segundo as regras do regime celetista (CLT) e ocupam lugares dentro da Administração Indireta (empresa pública, sociedade de economia mista, fundações públicas de direito privado) chamado emprego público. Entes federativos e pessoas da Administração Indireta podem editar leis nas quais se imponham a própria Administração auto-limitações quanto aos poderes atribuídos pela CLT ao empregador em geral, como, por exemplo, fixando os casos em que a Administração pode rescindir o contrato. AP pode criar normas de direito público na relação trabalhista, respeitando a CLT. Está sujeito a obrigatoriedade do concurso público (CF, art. 37, II). Litígios decorrentes da relação de trabalho entre a AP e os servidores trabalhistas, são dirimidos pela Justiça do Trabalho (CF, art. 114, I). Ocorrendo alteração do regime celetista para o estatutário, respeita-se os direitos adquiridos no regime anterior (Súmula do STF, enunciado 678). Contratado (servidor) temporário é aquele relação jurídica de trabalho é disciplinada por contrato temporário, que está previsto no art. 37, IX, da CF, e possibilita a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. Trata-se de relação contratual especial - CF, art. 37, IX - "a lei estabelecerá” - lei da pessoa federativa que fará o contrato (União - Lei n° 8745/93; RJ - lei 4.599/2005) - regime celetista, estatutário ou especial. Não presta concurso público (procedimento seletivo simplificado, como entrevista, análise curricular, etc) – 1) por prazo determinado 2) para função temporária (se permanente, tem que ter concurso) 3) em situação excepcional (calamidade pública, surtos endêmicos, recenseamentos. demarcação de terras, etc). As contratações são improrrogáveis (exceções no art. 4° da lei 8745/93). Terceirização – contrato com pessoa jurídica de direito privado fornecedora de mão-de-obra (há contrato de trabalho entre a fornecedora e o empregado). Só pode ocorrer no caso de atividademeio do Estado. Divergência - a Justiça do Trabalho reconhece a responsabilidade subsidiária da pessoa jurídica de direito público quanto aos direitos trabalhistas e previdenciários (Súmula do TST, enunciado 331, II), mas isto está em conflito com a Lei 8666/93, art. 71, § 1º, combinada com Lei 8212/91, art. 31 (com redação dada pela lei 9711/98, prevalece hoje sobre a Sumula do TST). 163. Particulares em colaboração (agentes colaboradores) - agentes delegados - são os que exercem transitoriamente o serviço público através de delegação (contrato administrativo). Ex: concessionário e permissionário de serviço público, leiloeiros, titulares de serventias não oficializadas incumbidos dos serviços notariais e de registros públicos (CF, art. 236), comissários de menores voluntários, etc; agente honorífico – pessoa que por requisição ou designação, exerce ofício público (munus público). São escolhidos em razão de sua condição cívica, de sua honorabilidade ou de sua notória capacidade profissional, não são remunerados, não têm estabilidade, não têm habitualidade na sua atuação, não ocupam cargo público. Ex: jurado, mesário, conciliador, etc. As funções públicas são as atividades exercidas, o conjunto de atribuições dos agentes públicos. A todo cargo ou emprego público corresponde uma função, mas pode haver função pública sem cargo, nem emprego público. agentes de fato - exercem função pública sem investidura, em situação excepcional (agente de fato necessário – perigo iminente, calamidade pública) ou de erro (agente de fato putativo – 5 5
  • 56. irregularidade na investidura ou aposentado), mas sempre visando a atender o interesse público; agente usurpador da função pública - com violência ou fraude se apodera da função pública para interesse particular (fiscal falso, PM falso). Perante terceiros, os atos dos agentes de fato necessários e putativos são plenamente eficazes (teoria da aparência e princípio da boa-fé). O ato do usurpador de função pública é plenamente inválido e ineficaz; gestor de negócio público - pessoa que num estado de necessidade pública assume a gestão da coisa pública em nome próprio. Assemelha-se ao agente de fato necessário, que assume a gestão da coisa pública em nome do Estado; já o gestor de negócio público assume a gestão da coisa pública em nome próprio. 164. Quanto à retenção dos ocupantes – os cargos podem ser - 1) cargos (de provimento) vitalício – o vitaliciamento se dá em dois anos, podendo neste período haver a extinção do vínculo por exclusivo processo administrativo. Nos Tribunais Superiores, o vitaliciamento se dá com a posse (integrantes do quinto constitucional nos Tribunais Estaduais e Federais - CF, art. 94; Membros dos Tribunais de Contas - art. 73, §§ 1º e 2º; Ministros do STF - art. 101, § único; do STJ - art. 104, § único; do TST - art. 111, § 2º; do TSE - art. 119, II; do Superior Tribunal Militar - art. 123; e dois Juízes do TRE - art. 120, III); Depois do vitaliciamento, a Administração só pode extinguir o vínculo do titular de cargo vitalício através de processo judicial (art. 95, I). Ex.: magistrados (CF, art. 95, I; LOMAN - LC 35/79 - art. 26 e 27); membros do Ministério Público (CF, art. 128, § 5°, I, a; LC 75/93, art. 18, II, “a” a “c”; Lei 8625/93, art. 26); membros dos Tribunais de Contas (CF, art. 73, § 3° e 75); oficiais das Forças Armadas (CF, art. 142, § 3°, VI); 2) cargos de provimento efetivo – a estabilidade se dá com o exercício da função por três anos consecutivos, podendo neste período haver extinção por exoneração, após direito de defesa (art. 5º, LIV e LV). Adquirida a estabilidade, esta somente será perdida em quatro casos (flexibilização da estabilidade pela Emenda 19/98): 1 sentença judicial transitada em julgado (CF, art. 41, §1°, I) 2) processo administrativo disciplinar (devido processo legal com ampla defesa e contraditório) previsto em lei, por infração apenada com demissão (CF, art. 41, §1°, II); 3) resultado negativo em avaliação periódica de desempenho, que será regulamentada por lei complementar (CF, art. 41, §1°, III); 4) excesso de despesa de pessoal (CF, art. 169, § 4º). O art. 33 da EC n° 19/98 e o art. 19 do ADCT, conceitua servidor não estável (fazer a remissão a CF, art. 169, § 4º). A Lei n° 9.801/99 regulou a perda de cargo público por excesso de despesa; cargo em comissão (de confiança) – é cargo de provimento provisório, sem direito à estabilidade, de livre nomeação e exoneração a exclusivo critério da autoridade nomeante, dispensa aprovação prévia em concurso público, para as atividades de direção, chefia e assessoramento superiores (altos escalões do governo, como no caso dos ministros, secretários e dirigentes da Administração Indireta). Há um percentual mínimo a ser ocupado somente por ocupantes de cargo efetivo (CF, art. 37, II e V). Na função de confiança (gratificada) é atividade de direção, chefia e assessoramento inferior ao cargo em comissão, exercida exclusivamente por servidor ocupante de cargo efetivo (CF, art. 37, V). Efetividade é a situação jurídica que qualifica a titularização de cargos efetivos, para distinguir-se da que é relativa aos ocupantes de cargos em comissão. Estabilidade é a garantia constitucional do servidor público estatutário de permanecer no serviço público, após o período de três anos de efetivo exercício. 165. Quadro funcional - é o conjunto de carreiras, cargos isolados e funções públicas remuneradas integrantes de uma mesma pessoa federativa ou de seus órgãos internos; carreira é o conjunto de classes da mesma profissão, escalonada segundo a hierarquia do serviço, para acesso privativo dos titulares dos cargos que a integram; classe é o agrupamento de cargos da mesma profissão com idênticas atribuições, 5 6
  • 57. responsabilidades e vencimentos. As classes constituem os degraus de acesso na carreira; cargo é o lugar dentro da Administração ocupado por servidor público, com funções e remuneração fixadas em lei ou diploma a ela equivalente. Os cargos públicos de mesmo nível formam uma classe, e os das várias classes formam a carreira; cargos de carreira são os pertencentes a carreiras divididas em classes; cargos isolados: são os pertencentes a funções com classe única, sem carreira, não escalonada em classes. Lotação - é o número de servidores que devem ter exercício em cada repartição ou serviço. 166. Criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas – lei de iniciativa do Poder “dono” dos cargos (art. 61, 1º, II, d; 96 II, b; art. 127, § 2°), com aprovação do Legislativo e sanção do chefe do Executivo, observado o disposto na CF, art. 169 (lei do orçamento). O projeto pode sofrer emendas do Legislativo, desde que não desfigurem o projeto original (limites qualitativos, quantitativos - art. 63, I e II). A CF, art. 84, VI permite que o Chefe do Executivo, por decreto, proceda à extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos e a transformação de cargos, sem aumento de despesa. É vedado alterar profundamente a estrutura funcional, com extinção e criação de carreiras, sem que haja autorização legal. O próprio art. 48 dispensa a sanção do Presidente nos casos dos arts. 49, 51 e 52, que tratam da competência do Congresso, da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. A Câmara e o Senado (assembléias legislativas e câmaras municipais) podem dispor, através de resolução, sobre sua organização, criação, transformação e extinção de seus cargos, sem a sanção presidencial (arts. 48; 51, IV e 52, XIII). 167. Concurso público – CF. artigo 37, II - É imprescindível para nomeação de cargo efetivo - será de provas ou provas e títulos – também pode ter exame físico, teste físico, psicotécnico, investigação social, basta estar previsto em lei (em sentido formal) validade de até 2 (dois) anos, podendo ser prorrogado uma única vez, por igual período; serão reservados até 20% de vagas do concurso para portadores de deficiência, desde que as atribuições sejam compatíveis. Obs. Qualquer deficiência, desde que compatível com o cargo. A Constituição não veda a abertura de novo concurso sem ter expirado o prazo de validade de concurso anterior, porém o candidato do último terá prioridade em relação ao primeiro. O concurso público é regido pelas regras contidas em seu edital (mas segundo o STF, devem estar previamente previstas em lei). O edital deverá se publicado no DOU e em jornal de grande circulação. 168. Investidura - é o procedimento administrativo vinculado que visa ao provimento de cargo público. Possui três fases: nomeação, posse e exercício. A investidura se dá na posse (ou no exercício? é ato complexo ou procedimento administrativo?). Se o sujeito não tomou posse, torna-se sem efeito o ato de provimento; se ele tomou posse e não iniciou o exercício, deve haver a exoneração de ofício. Depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos (CF, art. 37, II). Provimento: é o preenchimento do cargo público, é o vínculo inicial entre a pessoa e a administração - pode ser originário ou derivado. No provimento originário, não há relação anterior entre o servidor e o serviço público. Nomeação: é o ato em que a autoridade competente declara o preenchimento de um cargo - é realizada pelo Chefe de cada Poder, PGJ, Presidente do Tribunal de Contas. Pode haver a delegação de tal competência (art. 84, XXV). Pode ser feita por decreto ou portaria. Poderá se dar para cargos de provimento efetivo ou não (cargo em comissão) ou em função de confiança (para servidores com cargo efetivo). Em princípio, a aprovação em concurso público não gera direito a nomeação; porém, se o instrumento convocatório fixou prazo para o provimento do cargo, aí existe o direito a 5 7
  • 58. nomeação. Servidor nomeado por concurso público tem o direito à posse, enquanto que a nomeação de servidor sem concurso pode ser desfeita antes da posse. Posse: é a investidura em cargo público. Ocorre com a assinatura do respectivo termo em que consta as atribuições, deveres e direitos. Se o nomeado não toma posse no prazo legal, torna-se sem efeito o ato de nomeação (não é exoneração, nem demissão). Exercício: é o efetivo desempenho das atribuições do cargo. Ocorre em até 15 dias a partir da posse (Lei 8112/90). Para aqueles que entram em exercício titularizando função de confiança esta data coincide com a publicação do ato de designação, salvo quando o servidor estiver afastado ou de licença (neste caso não poderá exceder 30 dias). As vantagens do cargo e a contraprestação pecuniária vêm com o exercício. A Jornada de trabalho máxima é de 40 horas semanais, sendo o mínimo de 6 horas e o máximo de 8 horas por dia. Servidor que toma posse e não entra em exercício dentro do prazo estabelecido será exonerado ex officio. Estágio Probatório: destina-se a avaliar a aptidão e a capacidade do servidor para o desempenho do cargo. Servidor reprovado em estágio probatório: 1) se estável: será reconduzido ao cargo anteriormente ocupado - I) se vago dá-se provimento; II) se extinto, fica em disponibilidade; III) se estiver ocupado, o ocupante fica e o reconduzido será futuramente aproveitado; 2) se não estável: será exonerado. Estabilidade é a garantia constitucional do servidor público estatutário de permanecer no serviço público, após o período de três anos de efetivo exercício. Requisitos: 1) concurso público; 2) nomeação em cargo efetivo; 3) três anos de efetivo exercício. Durante esse período, a aptidão e capacidade do servidor serão objeto de avaliação para o desempenho do cargo. Servidor estável perde o cargo: 1) demissão em virtude de sentença judicial transitada em julgado; 2) demissão mediante PAD; 3) exoneração mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho na forma de lei complementar; 4) exoneração por limite de gasto com pessoal. 50% receita liquida de União e 60% dos demais entes. Anotações: Só é servidor efetivo quem faz concurso público. O servidor ao assinar o termo de posse, considera-se investido no cargo. A posse é ato, e não contrato administrativo. Só é servidor ao tomar posse, antes é nomeado. Prover é preencher o cargo. Sempre que o servidor mudar de cargo inicia-se novo estágio probatório. O STF afirma que não existe direito adquirido em regime jurídico dos servidores públicos. No provimento derivado, há uma mudança da situação existente entre o servidor e a Administração. Ele se dá nas seguintes formas: vertical promoção; e horizontal - readaptação, reversão, aproveitamento, reintegração e recondução. Não existem mais os termos transferência e ascensão. A horizontalidade guarda relação com a manutenção do nível de complexidade das atividades desempenhadas, bem como do vencimento que lhe é cabido, quando do ato de provimento. Promoção - o servidor é alçado de cargo integrante de uma classe para o cargo de outra. Há aumento do nível de complexidade das atribuições e, conseqüentemente, do vencimento. Pode se dar por antigüidade ou por merecimento. Distingue-se da progressão, onde o servidor permanece no mesmo cargo, mas tem melhoria nos vencimentos (índices ou padrões). Readaptação: com a limitação da capacidade física ou mental do servidor haverá a diminuição de seus encargos ou aproveitamento em cargo compatível. O nível de escolaridade e de especialização devem ser mantidos. Independe de estabilidade ou das limitações terem decorrido de acidente em serviço. Reversão: é o retorno ao serviço ativo do servidor aposentado, no caso de aposentadoria voluntária (Lei 8112/90 – deverá ser a pedido do servidor, no interesse da administração, ser servidor estável e haver cargo vago), por invalidez (quando cessa a invalidez, e independe de estabilidade ou cargo em vacância, nos últimos cinco anos) ou quando houver vício de legalidade do ato que concedeu a aposentadoria, estando excluída a aposentadoria compulsória. Havendo reversão, em qualquer das hipóteses acima, os proventos de aposentadoria cessarão dando lugar à remuneração (ativa). 5 8
  • 59. Reintegração: é o retorno ao serviço público do servidor demitido ou exonerado, quando este consegue anular, na esfera judicial ou administrativa, a decisão que o demitiu ou o exonerou. Ele retorna para o mesmo cargo antes ocupado, sendo afastado o eventual ocupante e faz jus a todos os direitos relativos ao período de afastamento. Pode ser usada, também, pelo servidor ocupante de cargo efetivo, não estável, que é demitido ou exonerado de forma ilegal no estágio probatório; Recondução - é o retorno ao cargo do servidor estável que ocupava outro cargo. Pode ocorrer quando: 1) não é aprovado em estágio probatório de novo cargo (Lei n° 8112/90, art. 20, § 2º e 29, I); 2) no caso de o servidor estável, ocupante de novo cargo por concurso, ter de retornar ao cargo de origem, porque o antigo ocupante foi reintegrado (Lei n° 8.112/90, art. 28, § 2º e 29, II). A maioria dos estatutos funcionais, porém, não contempla esse instituto. Contempla a licença sem vencimentos (para tratar de assuntos particulares) ou a suspensão do contrato de trabalho (a CF veda a acumulação remunerada de cargos). Há estatutos que não prevêem esse tipo de licença; outros a submetem ao juízo discricionário da Administração; e outros, ainda, limitam a licença a período menor do que três anos, que é o prazo atual da estabilidade. Para José dos Santos Carvalho Filho, essas restrições são inconstitucionais; aproveitamento - ocorre quando o servidor estável colocado em disponibilidade retorna ao serviço público (em atribuições equivalentes ao que possuía antes da ociosidade) – acompanhamento será feito pelo SIPEC (Lei 8112/90, art. 31, parágrafo único) - se ele não retorna ao serviço no prazo fixado pela Administração, sua disponibilidade é cassada, o que equivale à demissão; disponibilidade é a situação funcional na qual o servidor passa para a inatividade em virtude da extinção ou declaração de desnecessidade de seu cargo (carreira) (CF, art. 41, § 3º), recebendo ele remuneração proporcional ao tempo de serviço. A disponibilidade tem dois pressupostos. O primeiro é que a extinção do cargo depende de lei. O segundo é a declaração de desnecessidade do cargo, que deve ser firmada através de ato administrativo do Chefe do Poder respectivo (Executivo, Legislativo e Judiciário). O STF já decidiu que a garantia constitucional da disponibilidade remunerada decorre da estabilidade do serviço público, que é assegurada não apenas aos ocupantes de cargos, mas também aos de empregos públicos (divergência), já que a CF, art. 41 se refere genericamente a servidores; Ela não se confunde com a disponibilidade punitiva, que é modalidade de sanção funcional, e nada tem a ver com a extinção ou desnecessidade do cargo. É o caso da disponibilidade punitiva de Magistrados, prevista na CF, art. 93, VIII, pela qual fica o Juiz afastado compulsoriamente de seu cargo pelo voto da maioria absoluta do respectivo Tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça, percebendo subsídios proporcionais ao tempo de serviço. Também incide sobre membros do Ministério Público (CF, art. 130-A); Vacância (art. 33) - é a situação fática funcional de não preenchimento do cargo. Ocorre com a exoneração, demissão, promoção, readaptação, posse em cargo inacumulável, aposentadoria, recondução (art. 20, § 2°) ou com o falecimento do servidor. Exoneração – é a saída da carreira, sem caráter punitivo, do servidor. Pode ocorrer por iniciativa da Administração (o servidor não entrou em exercício no prazo legal, foi reprovado no estágio probatório, exoneração de cargo em comissão, por excesso de gasto com pessoal – CF, art. 169, § 4º) ou do servidor (quando não deseja mais integrar a carreira). Se responde processo administrativo suscetível da aplicação da pena de demissão, é prudente para a Administração não conceder a exoneração a pedido, pois há dúvida se pode aplicar a pena (extingue-se a relação estatutária, sendo inviável a aplicação de pena disciplinar ou converte-se da exoneração em demissão?). Demissão - é a saída da carreira, com caráter punitivo, do servidor (ao final de processo administrativo disciplinar em que seja assegurada a ampla defesa, em razão de cometimento de falta funcional grave). As penas de demissão estão previstas nos estatutos de cada entidade federativa (Lei 8812/90 - crime, abandono de cargo (faltar sem justificativa por mais 30 dias 5 9
  • 60. consecutivos), inassiduidade habitual (sessenta dias interpolados), improbidade administrativa; incontinência pública e conduta escandalosa; insubordinação, ofensa física; aplicação irregular de dinheiro público; revelação de segredo do cargo; lesão aos cofres públicos; dilapidação do patrimônio, corrupção, prática de crimes contra licitação, acumulação ilegal de cargos - o servidor tem 10 dias para decidir, se não será instaurado um PAD) É de constitucionalidade duvidosa a regra do art. 137, § único, da Lei n° 8.112/90, que proíbe o retorno ao serviço público federal do servidor demitido por infringência a determinadas normas da mesma lei. Por não mencionar prazo, e por ser demissão, seu caráter perpétuo viola os direitos fundamentais que vedam a aplicação de penas perpétuas; remoção - é o deslocamento do servidor no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede. A remoção pode acontecer - 1) de oficio, no interesse da AP; 2) a pedido, a critério da AP; 3) a pedido vinculado, independente do interesse da AP: saúde, acompanhar cônjuge ou em virtude de processo seletivo promovido de acordo com o órgão onde o servidor esteja lotado; redistribuição - implica no deslocamento do cargo de provimento efetivo para outro órgão ou entidade do mesmo poder (o cargo, não o agente). Sempre acontecerá no interesse da administração; 169. Vedação a acumulação remunerada de cargos e funções - hipóteses de acumulação CF, art. 37, XVI e 95, parágrafo único - cargo técnico ou científico: é o que exige conhecimentos profissionais especializados para seu desempenho, dada a natureza científica ou artística das funções que encerra. Quanto aos profissionais “de saúde” (e não “da área de saúde”), a permissão não alcança os servidores administrativos, mas se o cargo é de direção ou de assessoria e apenas profissionais de saúde podem provê-lo, será viável a acumulação, porque, embora de natureza administrativa, tem o cargo o caráter privativo, o que é previsto na norma. 170. Direitos dos servidores – CF, art. 39, § 3º que remete a CF, art. 7º; CF, art. 39 a 41 (para todos os servidores das entidades federativas) e Lei n° 8.112/90, art. 40 a 115 (para servidores da União). 171. Remuneração (ou estipêndio) - é composta do vencimento (vencimento-base, ou vencimento-padrão - retribuição pecuniária que o servidor percebe pelo exercício de seu cargo - Lei 8112/90, art. 40) e das vantagens pecuniárias (adicionais e gratificações). Só pode ser alterada por lei, devendo ser observados os requisitos previstos na CF, art. 169. Na incorporação, o servidor agrega ao vencimento-base de seu cargo efetivo determinado valor normalmente derivado da percepção contínua, por período preestabelecido, de certa vantagem pecuniária ou decorrente do provimento em cargo em comissão. A revisão geral retrata um reajustamento genérico, calcado na perda de poder aquisitivo do servidor em decorrência do processo inflacionário. A revisão específica atinge apenas determinados cargos e carreiras, considerando-se a remuneração paga às respectivas funções no mercado comum de trabalho, a fim de ser evitada defasagem mais profunda entre as remunerações do servidor público e do empregado privado. A revisão remuneratória é direito dos servidores e dever dos governos de todas as entidades da federação. A ausência de lei disciplinadora da revisão estampa inconstitucionalidade por omissão. A garantia constitucional (para estatutários e trabalhistas) de irredutibilidade de vencimentos é nominal (vencimento básico mais parcelas incorporadas, não contando gratificações transitórias), isto é, não pode haver redução do valor bruto geral fixado anteriormente. Os Tribunais decidiram que o vencimento pode não acompanhar o índice inflacionário (valor real) ou redução em virtude da incidência de impostos. STF – pode alterar o valor das parcelas, desde que não se diminua o valor da remuneração na sua totalidade. Subsídio - art. 39, 6 0
  • 61. § 4º. É a remuneração de certos cargos através de parcelas únicas, insuscetíveis de acréscimos de qualquer espécie. Teto remuneratório - CF, art. 37, § 9° - é o equivalente à maior remuneração dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Ele alcança também as acumulações legais de cargos. Aplica-se às empresas públicas e sociedades de economia mista e suas subsidiárias que recebam recursos das pessoas federativas às quais estiverem vinculadas, com o objetivo de pagamento de despesas com pessoal ou com custeio em geral. Subtetos - CF, art. 37, XI; Art. 17 do ADCT – remunerações e proventos acima do subteto serão automaticamente reduzidos ao limite do teto remuneratório. Na doutrina majoritária, este dispositivo é flagrantemente inconstitucional, porque fere o direito adquirido à irredutibilidade de vencimentos (CF, art. 37, XV). Tal dispositivo feriu uma cláusula pétrea. O que poderá ser feito pela Administração é manter a remuneração irreajustável até que chegue no limite remuneratório constitucional. No caso de desvio de função, quando o servidor exerce função de carreira que não é a sua (ex: o topógrafo exerce a função do engenheiro), o máximo a que ele terá direito será o ressarcimento pelo desempenho irregular, para impedir o enriquecimento ilícito da Administração, não havendo direitos ou vantagens estatutárias para ele; mandato eletivo – afastamento para o seu exercício - CF, art. 38, I a III – o tempo de serviço é contado para todos os efeitos, exceto para a promoção por merecimento, e os valores dos benefícios previdenciários são determinados como se o servidor estivesse no exercício da função (CF, art. 38, IV e V). No caso de servidor inativo, pode haver a acumulação dos proventos da aposentadoria com os vencimentos do cargo eletivo (CF, art. 37, § 10). 172. Direito de greve – CF, art. 37, VII – STF – “norma de eficácia limitada, sem autoaplicabilidade, dependendo da edição da lei específica” – mandado de injunção – STF – na falta de lei específica, aplica-se a lei 7783/89 (lei de greve para os empregados de empresas particulares) no que tange os serviços essenciais – princípio da continuidade do serviço público - O Decreto Federal n° 1.480/95 regulamenta a matéria (decreto autônomo). Os militares não podem se sindicalizar, nem fazer greve (CF, art. 42, § 1°, e 142, § 3°, IV); convenção coletiva - como a remuneração dos servidores públicos só pode ser fixada ou alterada por lei específica, a Súmula do STF, enunciado 679, afirmou que a fixação de vencimentos dos servidores públicos não pode ser objeto de convenção coletiva. Mesmo estando em cargo de direção ou representação sindical, o servidor titular de cargo em comissão não tem estabilidade sindical, podendo ser livremente exonerado (do cargo em comissão) pela Administração, de acordo com o STF. 173. Aposentadoria - Na CF há dois regimes de previdência social: 1) Regime Geral de Previdência Social (RGPS – CF, art. 201 e 202), aplicável aos servidores trabalhistas, servidores temporários, servidores estatutários ocupantes exclusivamente de cargos em comissão (CF, art. 40, caput, a contrario sensu, e § 13) e, segundo José dos Santos Carvalho Filho, servidor aposentado pelo regime estatutário que exerce cargo em comissão; 2) Regime Próprio ou Especial de Previdência Social (CF, art. 40, Lei 9717/98, Lei 10887/04 e estatutos funcionais e subsidiariamente as regras do RGPS) para os servidores públicos efetivos - mudanças no regime especial - para quem adquiriu o direito à aposentadoria antes de 16.12.98, se aposenta pelas regras anteriores às da EC 20/98; entre 16.12.98 e 31.12.03, aplica-se a EC 20/98; após 31.12.03, as regras são as da EC 41/03; situações consumadas - referem-se aos servidores que preencheram todos os requisitos para a aposentadoria antes das mudanças, não sendo atingidos por estas, haja vista terem direito adquirido; Situações transitórias - se aplicam aos servidores da Administração Direta, autárquica e fundacional (comuns, especiais como magistrados, etc) que já eram servidores quando a regra foi criada e não tinham 6 1
  • 62. preenchido os requisitos para a aposentadoria (não tinham direito adquirido). Regras vigentes - Contagem de tempo – CF, art. 201, § 9º - contagem recíproca do tempo de contribuição na AP e na atividade privada, rural e o urbana. A Lei 9796/99 regulamenta o dispositivo constitucional, dispondo sobre a compensação financeira entre o regime geral de previdência social e os regimes de previdência dos servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, nos casos de contagem recíproca de tempo de contribuição para fins de aposentadoria. O art. 40, em seu § 10, veda peremptoriamente a contagem de tempo de contribuição fictício; são três modalidades - aposentadoria: voluntária, por invalidez, e compulsória (CF, art. 40, I a III) e, segundo José dos Santos Carvalho Filho, aposentadoria do ex-combatente (ADCT, art. 53, V); aposentadoria voluntária - a aposentadoria voluntária pode ser por tempo de contribuição ou por idade. Não se consideram períodos fictos de tempo de contribuição; I) por tempo de contribuição – A CF, art. 40, §1°, III - quatro requisitos cumulativos - 1) ter 35 anos de contribuição, se homem, e 30, se mulher; 2) ter a idade mínima de 60 anos, se homem, e 55, se mulher; 3) ter cumprido tempo mínimo de 10 anos de efetivo exercício no serviço público e 4) ter ocupado cargo efetivo nos últimos cinco anos (não importa se o servidor mudou de carreira ou de órgão; não pode é ter havido a solução de continuidade no serviço público; se ele era servidor, foi para a iniciativa privada e voltou para o serviço público, será considerado novo servidor); abono de permanência - se o servidor, preenchidos estes requisitos, continuar a trabalhar, terá direito ao abono de permanência, que equivale à contribuição previdenciária que ele vinha descontando, até a aposentadoria compulsória (CF, art. 40, §19); II) aposentadoria por idade - os proventos são proporcionais ao tempo de contribuição, exigindo-se a idade mínima de 65 anos para os homens, e de 60 para as mulheres; aposentadoria especial (CF, art. 40, § 4º - servidores portadores de deficiência, que exerçam atividades de risco ou cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física; aposentadoria por invalidez permanente - os proventos só são integrais nos casos de acidente de serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificadas em lei (CF, art. 40, I); aposentadoria compulsória - ocorre aos 70 anos de idade do servidor. Para uns, quando o candidato tem mais de 65 anos, não pode ser empossado, porque chegará aos 70 anos antes de completar os cinco anos mínimos de exercício para se aposentar naquele cargo. Para José dos Santos Carvalho Filho, pode haver a posse, porque não existe vedação legal, e os proventos da aposentadoria compulsória são proporcionais ao tempo de contribuição; aposentadoria punitiva - que é sanção funcional, e não de benefício previdenciário (que retratam magistrados e membros do Ministério Público – CF, arts. 93, VIII, e 130-A, § 2º, III); aposentadoria ilegal e cassação da aposentadoria - O ato de aposentadoria do servidor pode estar contaminado de vício de legalidade, como ocorre com qualquer ato administrativo. Quando tal ocorrer, o caso será de invalidação do ato, devendo o servidor retornar à atividade. A cassação da aposentadoria, porém, tem natureza diversa. Tratase de penalidade por falta gravíssima praticada pelo servidor quando ainda em atividade. Se essa falta fosse suscetível de pena de demissão, o servidor não faria jus à aposentadoria, de modo que, tendo cometido a falta e obtido a aposentadoria, deve esta ser cassada. Trata-se de penalidade funcional, ainda que aplicada a servidor inativo. O art. 134 da Lei 8112/90 dispõe que será cassada a aposentadoria ou a disponibilidade do inativo que houver praticado, na atividade, falta punível com demissão; reajustamento dos benefícios – sem paridade, mantendo o valor real; acumulação de proventos e remuneração - de acordo com a CF, art. 37, § 10, é vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40, 42 e 142 com remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis da Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e 6 2
  • 63. exoneração. Renúncia à aposentadoria – é possível - Ex.: o servidor inativo quer tomar posse em ou cargo inacumulável; teto remuneratório e subteto – a análise é a mesma dos servidores na ativa; pensão - é integral, desde que a remuneração do servidor não seja superior ao limite máximo de valor dos benefícios previdenciários. Caso seja superior, o pensionista receberá aquele limite máximo somado com 70% do que o exceder; previdência complementar - CF, art. 40, § 16 - os servidores que ingressaram antes da publicação do ato de instituição do regime previdência complementar só serão enquadrados no novo sistema com sua prévia e expressa opção. 174. Aposentadoria - Situações transitórias em face da EC 20/98 - abrange os que ingressaram no serviço público antes da EC n° 20/98. Aos Magistrados, membros do Ministério Público e dos Tribunais de Contas foi admitida a contagem do tempo anterior com o acréscimo de 17%, prosseguindo-se, a partir daí, a contagem normal do tempo de contribuição, porque o período deles era de 30 anos, e passou para 35 anos. EC n° 41/03, art. 2°. O servidor pode optar por esse regime ou pelo novo. Quanto aos requisitos para a aposentadoria, o regime transitório permite que o servidor se aposente com idade inferior à hoje exigida, mas deve haver acréscimo de período adicional ao tempo normal de contribuição. Aplica-se esse regime, desde que o servidor: a) tenha 53 anos de idade, se homem, e 48 anos, se mulher; b) tenha cinco anos de efetivo exercício no cargo em que irá ocorrer a aposentadoria; c) tenha tempo de contribuição (ou de serviço, considerado este anteriormente à EC n° 20/98) igual, no mínimo, à soma: I) do período de 35 anos, se homem, e de 30 anos, se mulher; e II) do período adicional de contribuição correspondente a 20% do tempo faltante, no momento da reforma, para completar o tempo total regular necessário à aposentadoria. Para cada ano antecipado em relação aos limites normais de idade (60 e 55 anos), os proventos serão reduzidos: em 3,5%, se os requisitos forem cumpridos até 31.12.05; e em 5%, se for depois. O cálculo dos proventos será realizado conforme dispuser a lei. A revisão dos proventos também será prevista em lei, não mais havendo a ampla revisão anterior. Caso permaneça em atividade após completar os requisitos, o servidor fará jus ao abono de permanência. 175. Aposentadoria - Situações transitórias em face da EC n° 41/03 - trata-se da situação dos servidores que ingressaram antes da data da publicação da EC n° 41/03, e após a EC n° 20/98. EC n° 41/03, art. 6º. Eles podem optar pelo regime da CF, art. 40; pelo regime da EC n° 20/98, art. 2º (para os que ingressaram antes da EC nº. 20/98); e pelo regime estabelecido na EC nº. 41/03, art. 2º. A vantagem do regime do art. 6º é que os proventos são integrais, não havendo perda de remuneração como a que foi prevista no art. 2º da EC 41/03 para as situações transitórias relativas à EC n° 20/98. Em compensação, não há redução do limite de idade, exigindo-se mais tempo de serviço público. Os requisitos são os seguintes: 1) 60 anos de idade, se homem, ou 55 anos, se mulher; 2) 35 anos de contribuição, se homem, e 30, se mulher; 3) 20 anos de efetivo exercício no serviço público; 4) 10 anos de carreira e 5 anos de efetivo exercício no cargo em que o servidor se aposentar. Quanto à revisão dos proventos, ela deverá ocorrer na mesma proporção e na mesma data em que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, na forma da lei (EC n° 41/03, art. 6°, § único). Em relação à contribuição previdenciária de aposentados e pensionistas (CF, art. 40, com a redação dada pela EC 41/03), o STF entendeu não haver inconstitucionalidade. Para Di Pietro e José Afonso da Silva, a contribuição de aposentados e pensionistas (fixada em 11% pela Lei nº 10.887/04) que já se encontravam nessa situação é inconstitucional. Isso porque a obrigação retrataria verdadeiro tributo sem causa, contrariando o postulado segundo o qual as contribuições são legítimas quando vinculadas à contraprestação futura em favor 6 3
  • 64. do contribuinte, como a aposentadoria remunerada e a pensão à família do servidor falecido. Para José dos Santos Carvalho Filho, não há de se falar em inconstitucionalidade, porque EC nº 41/03, instituiu o regime de previdência solidário, que não se caracteriza como causal individual, mas sim como causal social. A norma aplicável aos novos aposentados e pensionistas tem abrigo na CF, art. 40, § 18, segundo o qual a contribuição terá o mesmo percentual fixado para os servidores ativos, mas incidirá sobre os proventos de aposentadoria e pensões que extrapolem o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência. Assim, se o provento ou pensão corresponder à importância inferior àquele limite, nenhuma contribuição será descontada do beneficiário. Para os servidores inativos e pensionistas que, antes da EC nº 41/03, já vinham fruindo seus benefícios, ou para os servidores ativos que já haviam reunido os elementos necessários à aquisição desse status, incide o art. 4º da mesma Emenda, tendo-lhes sido imposta a contribuição para o custeio do sistema previdenciário em percentual igual ao fixado para os servidores titulares de cargos efetivos. A diferença reside apenas na base de cálculo: enquanto para os servidores ativos, o percentual incide sobre sua remuneração normal, para inativos e pensionistas a contribuição só tem incidência sobre a parcela dos proventos e pensões que exceder a 50% do limite máximo passado para o regime geral de previdência, em se tratando de beneficiários dos Estados, Distrito Federal e municípios, ou a 60%, no caso de beneficiários da União. A Lei nº. 9.717/98 dispõe sobre os fundos previdenciários previstos na CF, art. 249. O art. 6º trata das regras gerais a serem adotadas no caso de constituição dos fundos, sendo ela de observância obrigatória por todos os entes federativos. O art. 40, § 15, trata do instituto da previdência complementar para os servidores públicos. Para regular, de forma genérica, o regime de previdência complementar como sistema autônomo diverso da previdência social, necessária será a lei complementar, nos termos da CF, art. 202, também aplicável à previdência complementar dos servidores efetivos por força da CF, art. 40, § 15. Essa regulação já se perpetrou através das LC nº 108/01 (pessoas federativas, Administração Indireta e entidades fechadas de previdência complementar) e 109/01 (regime de previdência complementar). Adota-se, assim, para tais regras gerais, o sistema de unidade normativa. A lei ordinária a que se refere art. 40, § 15, visa a implantar o regime de previdência complementar na respectiva entidade estatal. Aqui, portanto, o sistema será o de pluralidade normativa, ou seja, necessária será, para esse fim, uma lei ordinária para cada pessoa da federação. Os pensionistas têm direito à revisão das pensões. Embora tenha abolido o direito à ampla revisão, como ocorria anteriormente, a Constituição assegurou o reajustamento dos benefícios (entre eles as pensões) em caráter permanente, sempre com o objetivo de que seja preservado o seu valor real (art. 40, § 8º). Os critérios de reajustamento, entretanto, foram delegados à lei ordinária, de modo que caberá ao legislador apontar de que forma poderá ser assegurado o valor real da pensão. 176. Regime Disciplinar e Processo Administrativo Disciplinar : 1) advertência - punição branda - por escrito nos assentamentos funcionais - prazo prescricional de 180 dias cancelamento de registro depois de três anos - Procedimento necessário é a sindicância - prazo para término da sindicância é de 30 dias + 30 dias - Irregularidades: art. 117, inc. I ao VIII e XIX; 2) suspensão - punição branda ou rigorosa – branda é de até 30 dias, precedida de sindicância, com término: 30 dias + 30 dias – rigorosa é de 31 a 90 dias, precedida de “PAD”, com término 60 dias + 60 dias) - por escrito nos assentamentos funcionais - prazo prescricional para o PAD é de 2 anos - cancelamento de registro depois de 5 anos. Ob: Conversão em multa: 50% sobre o vencimento ou remuneração diária, proporcionais aos dias em que restaria suspenso - Irregularidades: art. 117, inc. XVII, XVIII - negar-se a exame médico determinado pela Administração - Este último 6 4
  • 65. enseja suspensão por 15 dias, passiva de “arrependimento” - Regra: tudo que deve ser punido com rigor, mas não cabe demissão, leva a suspensão. 3) demissão - punição rigorosa - Precedida de “PAD” ou rito sumário - rito sumário para as seguintes irregularidades: a) acúmulo de cargos: empregos e funções públicas; b) inassiduidade habitual (60 dias, interpolados em 12 meses de ausências injustificadas); d) abandono de cargo (mais de 30 dias consecutivos de ausências injustificadas) - prazo prescricional: 5 anos – não há cancelamento de registro - Irregularidade: art. 117, inc. IX ao XVI e art. 132; 4) cassação de Proventos: cassação de proventos de aposentadoria ou disponibilidade em decorrência de irregularidade passiva de demissão praticada quando na ativa; 5) destituição - de cargo em comissão ou função de confiança, nos casos de demissão. 177. Processo administrativo disciplinar e processo criminal – a punição administrativa ou disciplinar não depende de processo civil ou criminal a que esteja sujeito também o servidor pela mesma falta, nem obriga a Administração a aguardar o desfecho dos demais processos. A absolvição criminal só afastará o ato punitivo se ficar provado, na ação penal, a inexistência do fato, negação da autoria ou causa excludente da ilicitude (legitima defesa, exercício regular do direito ou estrito cumprimento do dever legal). Ao contrário, a sentença penal não exercerá nenhuma influência se o agente tiver sido absolvido: a) porque o fato não constitui crime; b) por falta de provas da existência do fato ou da autoria; c) porque não concorreu para a infração. Também não interferirá se considerar presente causa excludente da culpabilidade (CPP, art. 386, V), Em se tratando de decisão penal condenatória por crime funcional terá sempre reflexo na esfera da Administração. Se o Juiz reconheceu que o servidor praticou crime e este é conexo à função pública, a Administração não tem outra alternativa senão a de considerar a conduta como ilícito também administrativo. Exemplo: se o servidor é condenado pelo crime de corrupção passiva (CP, art. 317), terá implicitamente praticado um ilícito administrativo. A instância penal, então, obrigará a instância administrativa. O Código Penal estabelece, como um dos efeitos da condenação, se o servidor é condenado a crime que tenha correlação com a função pública (nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a AP, por crime contra a probidade administrativa), a perda do cargo, função pública ou mandato eletivo, quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano (CP, art. 92, I e Lei 8429/92, art. 12, III); se o crime não tiver correlação com a função pública, se a pena de privação da liberdade for por tempo inferior a quatro anos, o servidor ficará afastado de seu cargo ou função, prevendo o estatuto federal nesse caso o benefício do auxílio-reclusão, pago à sua família (art. 229); Se a privação da liberdade é superior a quatro anos, incide o art. 92, I, b, do CP, pelo qual a condenação acarreta a perda do cargo, função pública ou mandato eletivo. Se o servidor é condenado a crime que não tenha correlação com a função pública e a pena não impuser a perda da liberdade, nenhuma influência haverá na esfera administrativa (salvo materialidade do fato e afirmação da autoria). É o caso da suspensão condicional da pena (sursis). A responsabilização civil do servidor somente ocorrerá no caso de dano patrimonial à Administração (reparação material da Administração – se contra terceiros, só quando a Administração for condenada a reparar e provar a culpa do servidor). 178. Improbidade administrativa – Lei 8429/92 - atos desonestos, imorais e ilegais - que importam enriquecimento ilícito (art. 9º), que causem prejuízo ao erário (art. 10) e atentem contra os princípios da AP (art. 11) - AP (direta e indireta) - Ilícito de natureza civil e política - CF, art. 37, § 4º – “suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação 6 5
  • 66. previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível” – pode corresponder a um ilícito penal - e com certeza à um ilícito administrativo - o que obriga a autoridade competente a instaurar um processo administrativo disciplinar adequado ao cargo e à infração; os sujeitos ativos podem ser o agente público (art. 1º) e o terceiro que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade, ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta (art. 3º). Exige-se dolo ou culpa do sujeito ativo, apesar de só se falar em atos ou omissões dolosos ou culposos no art. 10; outras sanções - art. 12 - perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, a multa civil e a proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário. (podem ser aplicadas cumulativamente); quando o ato ou omissão se enquadra nos três tipos de improbidade administrativa sanções para a infração mais grave (enriquecimento ilícito); o art. 14 prevê que qualquer pessoa pode representar a para que seja instaurada investigação para apuração de prática de ato de improbidade (CF, art. 5º, XXXIV, a); a legitimação ativa cabe ao Ministério Público e à pessoa jurídica interessada (uma das definidas no art. 1º), dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar (art. 17); a ação judicial cabível para apurar e punir os atos de improbidade tem natureza de ação civil pública, sendo cabível a aplicação da Lei nº 7.347/95, no que não contrariar a lei de improbidade administrativa; prescrição (art. 23, I - cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; I - para os que exercem cargo efetivo ou emprego, a prescrição ocorre no mesmo prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares e puníveis com demissão a bem do serviço público; ações de ressarcimento por danos causados pelo agente público - Art. 37, § 5º - são imprescritíveis, seja ele servidor público ou não. As penalidades podem ser objeto de execução provisória, salvo efeito suspensivo do art. 14 da Lei nº 7.347/85. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos e só se efetiva com o trânsito em julgado da sentença condenatória, não admitindo execução provisória. 179. Responsabilidade Civil do Estado (da AP) – pode ser: contratual, quando decorrente de contrato; ou extracontratual, decorrente de ação ou omissão, lícita (indenização) ou ilícita (ressarcimento) – responsabilidade civil extracontratual – teve várias fases, passando da irresponsabilidade civil do Estado para as teorias civilistas, como a responsabilidade subjetiva (ação ou omissão, dano, nexo causal entre a ação ou omissão e o dano e prova da culpa ou dolo do agente público) ficando hoje com as teorias publicistas: 180. teoria do risco administrativo – CF, art. 37, § 6º e CC, art. 43 - "as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”. Havendo a) o dano, b) o ato/fato do agente da AP, e c) o nexo causal entre o dano e este ato/fato, a responsabilidade será analisada objetivamente, sem levar em consideração se o agente agiu com culpa ou não. Para a responsabilização do Estado, o lesado deve provar apenas que ato lícito ou ilícito praticado pela AP causou dano (ato/fato, dano e nexo causal entre o ato/fato e o dano – responsabilidade objetiva), não importando se o agente público agiu com culpa ou dolo. É errado dizer que a RC objetiva é responsabilidade sem culpa, já que na objetiva, pode haver culpa, mas ela será indiferente. Rompe o nexo causal entre o dano e o ato do Estado: a) força maior (acontecimento da natureza imprevisível e inevitável, estranho a vontade das partes, como chuva de proporções imprevisíveis, terremoto, raio – não há nexo de causalidade 6 6
  • 67. entre o dano e o comportamento da Administração - desde que não concorra ação ou omissão do Estado; b) ato/fato de terceiros. Ex.: furto de veículo estacionado em via pública, mesmo em área reservada – não há nexo de causalidade entre o dano e o comportamento da Administração - desde que não concorra ação ou omissão do Estado; c) culpa exclusiva da vítima – se esta concorrer para a ocorrência do dano, responde na proporção da sua participação. 181. 2) teoria da culpa administrativa (culpa do serviço, culpa anônima do serviço, acidente administrativo ou “falta do serviço” - faute du service) – Quando da omissão da AP, uma vez provado pelo lesado a inexistência do serviço; seu mau funcionamento ou retardamento, estará caracterizada a responsabilidade civil do Estado. Não há necessidade de identificar o agente responsável pela ausência (culpa anônima do serviço). Como há necessidade de provar um das três situações acima, podemos dizer que se trata de caso de responsabilidade subjetiva (alguns autores entendem que, como não há necessidade de provar a culpa de determinado agente, a responsabilidade é objetiva). Inundações de galerias, túneis, quedas de energia elétrica em razão da má conservação da rede de distribuição; 2) acidente de trânsito ocasionado por buraco na via pública sem a devida sinalização, etc. Esta teoria advém do princípio da igualdade dos ônus e encargos sociais (solidariedade social): assim como os benefícios decorrentes da atuação estatal repartem-se por todos, também os prejuízos sofridos por alguns membros da sociedade devem ser repartidos. O art. 37, §6º da CF é aplicável à Administração direta, indireta e prestadoras de serviço público, ainda que empresas privadas. As concessionárias de serviço público respondem como se o Estado fosse, com responsabilidade objetiva pelo ilícito extracontratual (também pelo ilícito contratual – CDC), com direito a ação regressiva contra o seu funcionário causador do dano. OBS.: CUIDADO! – 2ª Turma do STF, em 2006, decidiu que em caso de lesão provocada por concessionária à não-usuários do serviço, a responsabilidade é subjetiva – absurdo!!!. Ver também Lei 8987/99, artigo 25. Há divergência quanto a responsabilidade do Estado em relação ao dano causado por concessionária de serviço publico – 1ª corrente: o Poder Público responde subsidiariamente (exemplo: Lei 6404/76, art. 242) ou solidariamente (Gustavo Tepedino – CDC). Empresas públicas e sociedades de economia mista que exploram atividades econômicas estão sujeitas ao mesmo regime aplicável ao setor privado (não se aplica a CF, artigo 37, §6º, nem CC, art. 43; aplica-se o CDC e CC, art. 927, § único, e 931). 182. Omissão genérica e omissão especifica - para Sérgio Cavalieri Filho e Guilherme Couto e Castro, há dois tipos de omissão da AP - omissão genérica e omissão especifica: Haverá omissão especifica quando o Estado, por omissão sua, crie situação propícia para a ocorrência do evento em situação em que tinha o dever de agir para impedi-lo. Ex: 1) motorista embriagado atropela e mata pedestre – omissão genérica; 2) momentos antes passou por uma blitz, foi parado, e por algum motivo deixaram-no prosseguir viagem - omissão específica - causa adequada do não-impedimento do resultado responsabilidade objetiva – basta provar o fato. Outro exemplo: veículo muito velho sem condições normais de trânsito, causa um acidente por defeito de freio ou falta de luz na traseira. A Administração não pode ser responsabilizar pelo fato deste veiculo estar circulando. Isso seria responsabilidade pela omissão genérica. Mas se esse veiculo for liberado numa vistoria, ou passou pelo posto de fiscalização sem problemas, aí já teremos omissão especifica. Outros casos: morte de detento na penitenciária e acidente com aluno em colégio público durante o período de aula. 6 7
  • 68. 183. Danos decorrentes de coisas ou pessoas perigosas de que o Estado tem guarda se a atuação do Estado cria situação propícia (teoria do risco criado) para a ocorrência do dano ou tem o dever de guarda (teoria da guarda) de pessoas ou coisas perigosas (explosivos, usina nucleares, presídios, manicômios judiciais, animais ferozes, etc) deve responder objetivamente pelo ato/fato. A causa tem que ser direta e imediata – Ex.: presidiário sai da prisão e mata transeunte para poder escapar. Ex.: o mesmo presidiário, uma semana depois, mata pessoa em um assalto: responde pelo primeiro, não responde pelo segundo (salvo culpa anônima do serviço). 184. Ato/fato da obra pública – divergência – 1ª corrente (Hely Lopes Meirelles e José dos Santos Carvalho Filho) - pelo fato da obra (a sua simples existência) causar dano, responde objetivamente o Estado; de ato/fato praticado pelo executor da obra, este responde subjetivamente. De acordo com esta corrente, para Odete Medauar, a responsabilidade do Estado é solidária; para José dos Santos Carvalho Filho é subsidiária. 2ª corrente (Sérgio Cavalieri Filho) – o executor ocupa a posição do agente público do art. 37 §6º - O Estado responde objetivamente por qualquer dano causado pela obra, e tem ação regressiva contra o executor, em caso de culpa ou dolo. 3ª corrente: o executor responder da mesma forma que o prestador de serviço público, com responsabilidade objetiva, e o Estado responder subsidiariamente. Teoria do risco integral – Para alguns autores, a teoria do risco integral, diferente da teoria do risco administrativo, não admite qualquer forma de excludente ou atenuante da responsabilidade civil do Estado: sempre que verificado prejuízo causado a terceiros por atos ou fatos administrativos (outros dizem que não há diferença entre as duas). Não há aceitação dessa teoria no direito brasileiro, embora haja quem sustente a incidência dessa teoria em matéria ambiental, porém a regra seria aplicável a todo e qualquer causador do dano ambiental e não apenas ao Estado. CF, Art. 21, XXIII, d – 21. Compete à União: XXIII - explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições: d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa. Lei 10309/01 - danos por atentados terroristas ou atos de guerra levam à responsabilização civil do Estado 185. Responsabilidade por atos legislativos - Autores sustentam a irresponsabilidade do Estado por atos legislativos, pela natureza soberana da função legiferante e a impessoalidade dos atos normativos. Em princípio, lei em tese não causa dano. O Estado não responde por atos legislativos constitucionais que venham a causar danos a terceiros. Mas se lei inconstitucional e causar dano ao particular, o Estado responde (STF). Leis de efeitos concretos, que são formalmente leis, mas materialmente atos administrativos, sempre admitem cogitar da responsabilidade do Estado, como ocorre nas desapropriações. Por seus atos administrativos, o Poder Legislativo responde objetivamente; 186. Responsabilidade por atos jurisdicionais - o Estado não responde, em princípio, por atos jurisdicionais (ou judiciários - exercício da função típica do Poder Judiciário – despacho, decisão, sentença e acórdão) dos quais decorra prejuízo a terceiro, pois o PJ é independente, soberano, composto de agentes políticos (teoria ampliativa), segue o principio da recorribilidade dos atos jurisdicionais, o duplo grau de jurisdição, o instituto da coisa julgada e o principio da segurança jurídica (ou das relações jurídicas). Mas a imutabilidade da coisa julgada está relativizada pelos institutos da ação rescisória e da revisão criminal, e os juízes, a despeito de serem agentes políticos, não deixam de ser 6 8
  • 69. agentes públicos (não excluídos do art. 37, § 6º); dolo ou fraude do juiz - Se o juiz agiu com dolo ou culpa ou se recusou, omitiu ou retardou, injustificadamente, ato que deveria ordenar, quando instado a fazê-lo, segundo o CPC, art. 133, I e II, responde este pessoalmente por perdas e danos Se combinarmos o artigo supracitado com a CF, art 37, § 6º, o lesado poderá propor ação contra o Estado, contra o juiz ou ambos e provada o dolo ou fraude do juiz e acionado o Estado, este responde e tem direito de regresso contra o juiz – mas o STF já considerou inadequado o ajuizamento de ação de ressarcimento em face do magistrado, admitindo-o apenas contra a pessoa jurídica de direito público. A responsabilidade civil do juiz, por ser agente político e não ser concorrentemente responsável, somente pode ser afirmada em ação regressiva movida pela pessoa jurídica de direito público interno (RE 228.977-SP, rel. Min. Néri da Silveira, DJ 12 abr. 2002); culpa por erro judiciário – CF, art. 5º, LXXV - "o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença" - CPP, art. 630. “O Tribunal, se o interessado o requerer, poderá reconhecer o direito a uma justa indenização pelos prejuízos sofridos" – ação contra o Estado, direito regressivo contra o juiz. Quanto aos atos judiciários (atos administrativos, não decorrentes da função típica do PJ), a responsabilidade será objetiva (CF, art. 37, §6º). 187. Reparação do dano - a reparação pode ser amigável (administrativa) ou judicial. Reparação administrativa dá-se direta e internamente depois de apurado o quantum em sede de procedimento administrativo próprio. O lesado não necessita requerer administrativamente o pagamento, podendo ajuizar a ação desde logo. Se obtida a conciliação no âmbito do processo administrativo, o pagamento poderá ser parcelado. Se a reparação envolver a transferência de bem imóvel, dependerá de autorização legislativa; A reparação judicial, em sede de ação de conhecimento condenatório. Quanto a prescrição – lesado contra o Estado – pessoa jurídica de direito público ou privado - divergência - 1) NCC, art. 206, § 3º, V - três anos a partir do fato violador do direito (NCC, art. 189), salvo se dependente de apuração criminal (NCC, art. 200). 2) Decreto 20910/32 c/c Lei 9494/97 – 5 anos; Estado contra agente – divergência - 1) NCC, art. 206, § 3º, V - três anos a partir do pagamento da indenização; 2). CF, art. 37, § 5º - imprescritível. Para EP e SEM exploradoras de atividade econômica aplica-se o NCC, art. 206, § 3º, V - três anos a partir do fato violador do direito (NCC, art. 189), salvo se dependente de apuração criminal (NCC, art. 200). 188. A ação judicial pode ser em face do Estado (Administração Direta, Indireta ou concessionária e permissionária, conforme o caso) pessoa jurídica de direito público ou pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público causadora do dano. Divergem a doutrina e a jurisprudência sobre a possibilidade de denunciação da lide do servidor público causador do dano. Há os que entendem impossível ou indevida a denunciação (Hely Lopes Meirelles, Diógenes Gasparini), porque o fundamento da responsabilização será diverso (do Estado, objetiva; do agente, subjetiva); há os que entendem facultativa (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Yussef Said Cahali, Vicente Greco Filho, e STJ) como há os que a compreendem obrigatória. É aceita majoritariamente a possibilidade de denunciação (STJ). Se não atribuída a causação do dano à atuação culposa de determinado agente (ainda que não identificado), não poderá o Estado confessar a ação e denunciar à lide o servidor, mas se a ação for fundada na culpa do agente, é razoável a admissão da denunciação. Assim, eventual responsabilidade somente pode ser afirmada em ação regressiva. A Lei n. 8.112/90 (art. 122, § 2º) admite a responsabilização do agente apenas em face de ação regressiva, e a não-aceitação da denunciação é a orientação do TJRJ (Enunciado Cível 50 de 2002). A execução da sentença seguirá a regra ordenada pela Constituição Federal, art. 100, e pelo Código de 6 9
  • 70. Processo Civil (art. 730 e 731): se a sentença não fixou os valores, proceder-se-á à liquidação. Liquidados os danos, requisitar-se-á o pagamento. O não-pagamento ou a desatenção à ordem dos precatórios poderão ensejar, respectivamente, a intervenção (CF, art. 34, VI, e 36, § 3º), ou o sequestro da quantia necessária. 189. A norma constitucional assegura, por fim, a responsabilidade subjetiva do agente público, ditando a possibilidade da ação regressiva. 190. Ação regressiva - fixada a responsabilidade do Estado e efetivada a indenização devida ao particular que sofreu lesão, decorrerá a possibilidade de regresso em face daquele que causou o dano, agente público ou não. Trata-se de "direito de regresso" submisso aos rigores do regime jurídico-administrativo, não assistindo ao administrador nenhuma possibilidade de deixar de buscar a responsabilização, salvo se inexistente a culpa do servidor. O direito tem a característica de dever (vige a indisponibilidade do interesse público); prazo prescricional (não está sujeito a prazo prescricional - CF, art. 37, § 5º). O Estado, assim, ajuizará a ação regressiva sempre que reunidas provas da culpa do agente público, buscando reaver tudo quanto tenha sido efetivamente pago pelo dano suportado por outrem. O falecimento, a demissão, a exoneração, a disponibilidade ou a aposentadoria do agente não obstam a ação regressiva, que pode ser ajuizada em face de herdeiros ou sucessores. O agente público, porém, ficará sujeito, além da responsabilização civil, também à responsabilidade criminal e administrativa. A sentença penal pode produzir efeitos que asseguram o regresso, tornando certa a obrigação de reparar o dano (CP, art. 91, I e CC, 935), como também pode determinar a perda do cargo, da função pública ou do mandato eletivo (CP, art. 92, I, a e b). A sentença penal não exercerá nenhuma influência se o agente tiver sido absolvido: a) por falta de provas da existência do fato ou da autoria; b) porque o fato não constitui crime; c) porque não concorreu para a infração. Também não interferirá se considerar presente causa excludente da culpabilidade (CPP, art. 386, V), ao contrário do que ocorre com a sentença penal que: a) reconhecer a inexistência do fato (CPP, art. 386, I); b) negar a autoria atribuída ao agente público (CPP, art. 386, IV); c) reconhecer causa excludente de ilicitude (CPP, art. 65 e CC, art. 188, I e II) ressarci a vítima e entra com ação regressiva contra o culpado. 7 0

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