DIREITO ADMINISTRATIVO
1. Administração Pública (AP) - são os órgãos, pessoas jurídicas e agentes públicos
que exercem a f...
Ministério Público também tem capacidade processual e postulatória nos processos
em que figura como parte, mas continua nã...
8. Poder hierárquico (princípio da hierarquia) - é o poder de, na forma da lei, distribuir
e escalonar suas funções (compe...
14.

A autoridade, no uso dos seus poderes, deve seguir os princípios administrativos,
que são divididos em expressos (exp...
18.

Princípio da moralidade - o administrador público deve ter estar de boa-fé, atuar
com ética, honestidade, legitimidad...
(princípios e regras específicas), vise à produção de efeitos jurídicos (criação,
modificação e extinção de direitos) com ...
33.

Competência - é o poder-dever atribuído pela legislação ao agente para o
desempenho específico de suas funções. No ex...
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Tipicidade – é a correspondência do ato com a norma. Objetiva proteger o
administrado contra atos totalmente disc...
50.

51.

Atos punitivos (sancionatórios) - são os que contêm uma sanção imposta pela
Administração àqueles que infringem ...
outro agente público, sendo que a Investidura só estará aperfeiçoada com a entrada em
exercício do servidor público.
61. A...
A revogação é a extinção de ato administrativo discricionário, legítimo e eficaz por não
mais convir sua existência. Acont...
69. A AP, deparando com o ato nulo, deverá anulá-lo, salvo 1) quando houver “fato
consumado”, que por interesse público, e...
vício na “forma” provém do ato que inobserva ou omite o meio de exteriorização ou
procedimento exigido legalmente para o a...
substituindo-os ou não. É a reforma. Ex.: ato concedia licença e férias; verificada a
inexistência de direito à licença, r...
83. Lei de licitações e contratos administrativos – são regulados pela Lei 8666/93. Há
disposições gerais (art. 1º a 19), ...
tomadas de preço e leilão; oito dias úteis no pregão e cinco dias úteis nos convites. Ele
deve conter: objeto da licitação...
lei local. Em regra, será aquela que ordenou a abertura da licitação. Pode tal agente
público: 1) homologar o resultado, p...
requisito admite-se a qualquer interessado a sua participação, ainda que não esteja
antes cadastrado, diferentemente do qu...
concessões de serviços públicos ou com prorrogações de concessões existentes –
Lei 9074/95, art. 27, I - é realizado nas B...
especializados,
gravados
de
complexidade,
essencialidade,
relevância
e
indispensabilidade. A notória especialização é conh...
Administração tem o dever de fiscalizar e orientar o contratado, o que não retira deste a
responsabilidade por sua fiel ex...
contratado por interesse público ou por motivos elencados na lei, como inexecução
contratual pelo contratado; 5) rescisão ...
é todo ajuste que tem por objeto a prestação de uma atividade, pelo contratado, à
Administração. Os serviços podem ser com...
sociedades de economia mista e fundações públicas de direito privado): 1) todos os bens
são públicos; 2) são públicos some...
6766/79) e a perda de bens em razão de ilícito penal (art. 5º, XLVI, “b”; CP, art. 91, II, “a”
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  1. 1. DIREITO ADMINISTRATIVO 1. Administração Pública (AP) - são os órgãos, pessoas jurídicas e agentes públicos que exercem a função administrativa visando à satisfação das necessidades coletivas (interesse público). Em sentido subjetivo (formal ou orgânico) é o conjunto de órgãos, pessoas jurídicas e agentes públicos (Administração Direta e Indireta) aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado. 2. A Administração Pública Direta (interna ou centralizada - APD) está dentro das entidades federativas (entidades estatais, pessoas políticas - União, Estados Federados, municípios e Distrito Federal) e seus órgãos. 3. A Administração Pública Indireta (API) é composta de pessoas jurídicas separadas, com personalidade jurídica própria, chamadas de entidades administrativas, como as autarquias, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações públicas. Em sentido objetivo (material ou funcional) é a própria função administrativa (atividade administrativa), as atividades necessárias ao serviço público em geral (serviço público, intervenção na ordem econômica e social, policia administrativa e fomento público), exercidas pelas pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos para consecução dos objetivos do Governo. 4. A função administrativa é a atividade concreta e imediata (atos concretos e executórios) exercida pela AP para a consecução do interesse público. Todos os Poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário) de todas as entidades federativas (União, Estados Federados, Distrito Federal e Municípios) têm necessidade de praticar atividades administrativas, exercer a função administrativa, ainda que restritos à sua organização e ao seu funcionamento. 5. Órgão Público - é uma unidade de atuação (centro de poder, célula de competência), integrada por agentes públicos, que compõe a estrutura da Administração Pública para tornar efetiva a vontade do Estado. Ex.: Tribunal de Justiça, Ministério Público, Secretaria de Educação, Presidência da República, Ministério da Fazenda. Os órgãos são desprovidos de personalidade jurídica e a vontade manifestada por este através do seu agente, deve ser atribuída (imputada) à pessoa jurídica de direito público à qual pertença o órgão. Esta é a teoria do órgão (teoria da imputação volitiva, de Otto Gierke). Quem tem personalidade jurídica é a pessoa jurídica a qual pertence o órgão (União, Estado federado, Distrito Federal, município, autarquia, empresa publica, sociedade de economia mista, fundação, etc.). Os órgãos não têm personalidade jurídica, e por isto, em geral, não têm capacidade processual, não figurando como parte nos processos judiciais. Há exceções à ausência de capacidade processual: 1) nos conflitos de competência, onde órgãos defendem suas prerrogativas funcionais, podendo órgãos da mesma pessoa jurídica ser autor e réu em processo judicial. São órgãos do alto escalão, por vezes de Poderes diferentes. Exemplo: o Prefeito contrariou uma prerrogativa da Câmara Municipal. Chamado para solucionar o conflito, o Poder Judiciário colocará como partes do processo judicial a Prefeitura e a Câmara Municipal, que terão, neste caso, capacidade processual, e não Município X Município (sendo este o único e real detentor de personalidade jurídica). Para os conflitos entre órgãos comuns da Administração, a solução deve ter caráter interno e ser processada pelos órgãos a que são subordinados, em observância ao princípio da hierarquia administrativa. O 1
  2. 2. Ministério Público também tem capacidade processual e postulatória nos processos em que figura como parte, mas continua não tendo personalidade jurídica. O CDC, art. 82, III, prevê a possibilidade de órgãos públicos ingressarem com ações civis coletivas para a defesa de interesses nele estabelecidos. Ex: um órgão de defesa do consumidor da defensoria pública pode ingressar com uma ação civil coletiva em nome de terceiro, por um interesse difuso, coletivo ou individual homogêneo. Alguns órgãos têm tão-somente capacidade postulatória, mas continuam não tendo personalidade jurídica. Ex.: Procuradoria do Estado do Rio de Janeiro, que pode atuar nos processos como patrono do Estado do Rio de Janeiro. CF exige lei para a criação e a extinção do órgão público, com iniciativa do chefe do poder (Executivo, Legislativo, Judiciário) onde o órgão vai ser criado, não havendo necessidade de lei para reestruturá-lo. Ver art. 48, XI; art. 61, § 1º, II e art. 96, I e II. 6. Classificação dos órgãos públicos (Hely Lopes Meirelles) - quanto à posição estatal - órgãos independentes: são constitucionais, representativos dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, sem qualquer subordinação hierárquica ou funcional, só sujeitos aos controles constitucionais de um Poder pelo outro; exercem precipuamente as funções outorgadas diretamente pela Constituição, desempenhadas por agentes políticos, segundo normas especiais e regimentais. Ex.: Presidência da República, Governadorias dos Estados, prefeituras, Congresso Nacional, STF, Tribunais de Justiça. Órgãos autônomos: sujeitos hierárquica e funcionalmente aos órgãos independentes, são subdivisões destes, tem atribuição precípua de controlar, planejar, coordenar, e têm autonomia técnica, administrativa e financeira. Ex.: Ministérios, Secretarias estaduais e municipais. Órgãos superiores: sujeitos hierárquica e funcionalmente aos órgãos autônomos, são subdivisões destes, tendo como atribuição precípua decisões na área técnico-administrativa. Só tem autonomia técnica, administrativa, não tem autonomia financeira. Ex.: órgãos dos Ministérios; Conselho Monetário Nacional; Secretaria da Receita Federal; Departamento de Polícia Federal; Polícia Civil (está ligada à Secretaria de Segurança Pública, que é um órgão autônomo); órgãos subalternos: sujeitos hierárquica e funcionalmente aos órgãos superiores, tem como atribuição precípua a execução, não tem autonomia técnica, nem financeira, não têm nenhum poder de decisão, apenas cumprindo ordens. Ex.: almoxarifado da Secretaria do Ministério da Fazenda, portarias dos prédios públicos; repartições que atendem a coletividade; quanto à composição – 1) órgãos simples ou unitários - é um conjunto indivisível de atribuições, uma unidade mínima. Ex.: Juízo de direito, Câmara de um Tribunal, Promotoria de Justiça. Podem ser subdivididos em: a) órgãos de representação unitária (órgão singular), em que a exteriorização da vontade do dirigente é a vontade do órgão. Ex.: Presidência da República, Juiz de Direito, Promotor de Justiça; b) órgãos de representação plúrima (órgão colegiado), onde a exteriorização da vontade do órgão emana da deliberação (votação) majoritária da vontade de seus titulares. Ex.: Congresso Nacional, Órgão Especial do TJRJ, Conselho de Contribuintes; 2) órgãos compostos ou coletivos - é um órgão maior, formado por um conjunto de órgãos, comportando divisibilidade. Ex.: Tribunal de Justiça, Ministério Público. 7. A AP exerce a função administrativa através de atos e contratos administrativos. Para exercê-los corretamente, ela tem prerrogativas (poderes) funcionais e deve seguir princípios administrativos. 2
  3. 3. 8. Poder hierárquico (princípio da hierarquia) - é o poder de, na forma da lei, distribuir e escalonar suas funções (competência), ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas, dando ordens e fiscalizando o seu cumprimento, delegando e avocando atribuições, revendo os atos dos agentes inferiores (princípio da autotutela). É típico da função executiva (administrativa) de todos os Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário). Não há hierarquia na função legislativa e jurisdicional. 9. Poder disciplinar - é o poder de, na forma da lei, apurar infrações e aplicar penalidades aos servidores públicos e demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa; que é o caso das que com ela contratam (como as concessionárias de serviço público). Corresponde ao poder-dever de punição administrativa ante o cometimento de faltas funcionais ou violação de deveres funcionais por agentes públicos. Não se confunde com o poder da mesma de punir a conduta de particulares (ex: multa de trânsito) nem com o poder punitivo do Estado em caso de crime, realizado através da Justiça Penal. 10. Poder regulamentar (poder normativo) - poder de, na forma da lei, editar atos normativos, de caráter geral e abstrato (regulamentos, decretos, portarias, instruções, circulares, ordens de serviço e resoluções, editais, etc.) complementares à lei, para sua correta execução, ou de expedir decretos autônomos sobre matéria de sua competência não disciplinada na lei. 11. Poder de polícia (poder de império) - é a poder de, na forma da lei, interferir no patrimônio jurídico de particulares, condicionando e restringindo o uso e gozo de bens, atividades, serviços e direitos individuais, impondo obrigações não fazer (não construir acima de determinado gabarito, não fabricar fogos de artifícios perto de residências, etc.), obrigações de fazer (cumprir a função social da propriedade, reconstruir a calçada em frente ao prédio, colocar equipamentos contra incêndio no estabelecimento comercial, etc.) e de deixar fazer (permitir, tolerar - na requisição administrativa, em caso de emergência, calamidade pública, deixar usar equipamentos; na servidão administrativa, deixar passar cabos elétricos em propriedade particular), tudo em benefício do interesse público; polícia administrativa – CTN, art. 78 - fato gerador de taxa – polícia na área de segurança, salubridade, moralidades públicas, construção, alimentos, medicamentos, águas, florestas, minas, etc. não confundir com polícia ostensiva (Polícia Militar e Federal) – coíbem ilícitos penais e fazem segurança pública; polícia judiciária (Polícia Civil e Federal) - investigam ilícitos penais; polícia patrimonial (guarda municipal) – protege o patrimônio público. 12. Poder vinculado e poder discricionário - Há dúvida quanto à existência do poder vinculado e discricionário, mas não há quanto ao ato administrativo vinculado e discricionário. Explicaremos em “ato administrativo”. 13. O abuso do poder pode levar ao excesso de poder (incompetência), quando a autoridade, por culpa ou dolo, atua fora dos limites da sua competência, fora do que a lei lhe permite. Ex.: O secretário de Educação faz ato normativo sobre assunto privativo da Secretaria de Fazenda; ou ao desvio de poder (desvio de finalidade), quando a autoridade, embora competente e atuando nos limites da sua competência, prática o ato por motivos ou com fins diversos dos objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público. Ex.: desapropria terreno para fazer escola pública, quando na verdade é para se vingar de inimigo político, dono do terreno. 3
  4. 4. 14. A autoridade, no uso dos seus poderes, deve seguir os princípios administrativos, que são divididos em expressos (explícitos, constitucionais) do Direito Administrativo - Constituição federal, Art. 37, caput – “A APD e API de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência” – e princípios reconhecidos (implícitos) do Direito Administrativo – da finalidade pública, da supremacia (preponderância) do interesse público sobre o interesse privado; da indisponibilidade do interesse público; da autotutela, da continuidade do serviço público, da razoabilidade e da proporcionalidade, da motivação - princípios específicos da Administração Indireta - Princípio da reserva legal, da especialidade e do controle finalístico ou tutela administrativa - e outros princípios que se aplicam ao Direito Administrativo - da segurança jurídica, da motivação, da boa-fé, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, da inafastabilidade do Poder Judiciário e outros. 15. Princípio da legalidade - o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da Constituição, dos princípios administrativos, das leis e dos atos normativos em geral, sob pena de praticar ato inválido e expor -se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal. Este princípio tem relação com todos os outros princípios constitucionais, pois se os últimos não forem respeitados, estaremos infringindo a Constituição e assim o princípio da legalidade. 16. Princípio da finalidade pública (ou interesse público) - o administrador público deve sempre atender ao interesse público, não podendo buscar o interesse próprio ou unicamente de terceiros. Lei 9784/99, art. 2º, § único, III e XIII. Este princípio, além de estar relacionado a todos os outros princípios, em especial aos princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade administrativa, tem dois subprincípios: a) princípio da supremacia (preponderância) do interesse público sobre o interesse privado: - no confronto entre o interesse particular e o interesse público, prevalece o último, resguardados os direitos fundamentais; b) princípio da indisponibilidade do interesse público - o administrador não pode dispor livremente do poder que lhe é conferido por lei, pois este na verdade, é encargo, é dever (poder-dever ou dever-poder), é meramente instrumental, somente podendo exercê-lo em função do interesse público (princípio da finalidade pública). O poder de agir é uma imposição, um dever para o agente que o detém, pois não se admite a omissão diante de situações que exigem sua atuação. As competências administrativas são irrenunciáveis. A competência pertence ao cargo ou função, não é direito subjetivo do servidor, pertence ao Estado (Lei 9784/99, art. 2º, § único, II). 17. Princípio da impessoalidade - três abordagens distintas: 1ª) o administrador público deve sempre atender ao interesse público (princípio da finalidade publica) , não podendo buscar o interesse próprio ou unicamente de terceiros (Lei 9784/99, art. 2º, III e XIII); 2ª) o ato do administrador público deve ser atribuído ao órgão ou entidade a qual ele pertence, e não a ele (teoria do órgão ou da imputação volitiva). Ex.: CF, art. 37, § 1º - “A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos”. Lei 9784/99 art. 2º, § único, III; 3ª) o administrador público não pode diferenciar administrados nas mesmas condições, na mesma situação jurídica, devendo assim evitar privilégios (princípio da igualdade ou isonomia) e buscar igualdade material. 4
  5. 5. 18. Princípio da moralidade - o administrador público deve ter estar de boa-fé, atuar com ética, honestidade, legitimidade, probidade, atendendo ao interesse público (princípio da finalidade pública), não sendo lícito utilizar-se de meios legais para atingir fins ilegítimos, ainda que implícitos na lei (Lei 9784/99, art. 2º, § único, IV; D 1171/94 Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil Federal; Sumula Vinculante do STF, enunciado 13, contra o nepotismo). 19. Princípio da publicidade - é o dever atribuído ao administrador público de dar total transparência a todos os atos que praticar, além de fornecer todas as informações solicitadas pelos particulares que constem de bancos de dados públicos, pois, como regra geral, nenhum ato administrativo pode ser sigiloso. A publicidade dá transparência à atividade administrativa, dá eficácia ao ato e inicia a contagem dos prazos prescricionais e decadenciais. 20. Princípio da eficiência - o administrador deve, na satisfação do interesse público, aplicar os recursos públicos de forma econômica, otimizada, com adequação técnica e profissional, definindo metas, avaliando resultados, numa melhoria contínua, objetivando o maior proveito com o menor dispêndio de recursos. Eficiência é a tradução jurídica da expressão econômica “custo X benefício”. 21. Princípio da continuidade do serviço público - a atividade administrativa não pode sofrer paralisações, pois o serviço público é a forma pela qual o estado desempenha as funções essenciais, necessárias à coletividade. Por conta desse princípio, o direito de greve sofre limitações (lei 7783/89) e a concessão de serviço público não pode deixar de ser prestada, mesmo quando a Administração não cumprir suas obrigações (inoponibilidade de exceção de contrato não cumprido). 22. Princípio da autotutela – o administrador deve zelar pela legalidade, oportunidade e conveniência dos atos administrativos. Se forem ilegais deve anulá-los; se forem válidos, mas não houver mais interesse público (conveniência e oportunidade) na sua existência, deve revogá-los. Deve fazer isto independentemente de provocação externa do administrado. 23. Princípio da razoabilidade e da proporcionalidade - o administrador deve escolher o meio adequado (objeto razoável) e estritamente necessário (exigível) para atingir os fins que deseja (razoabilidade) e, dentro do necessário, agir proporcionalmente entre a limitação ao direito individual e o prejuízo a ser evitado, onde as vantagens superam as desvantagens (proporcionalidade). Ex.: alimento estragado em restaurante – infração administrativa – destruição do alimento e multa são meios adequados e necessários de punição – e a multa deve ser proporcional à gravidade da infração (alimentos estragados, sua qualidade e quantidade, etc.) - o risco de estar cometendo uma injustiça e ter que indenizar o dono do estabelecimento pela perda dos alimentos é melhor que a possível intoxicação alimentar dos consumidores. Lei 9784/99, art. 2º, § único, VI. 24. Deveres dos administradores públicos (Hely Lopes Meirelles) - dever de eficiência (ver princípio da eficiência), dever de probidade (ver princípio da moralidade e da legitimidade) e dever de prestar contas (ver princípio da eficiência e da publicidade). 25. Ato administrativo é ato unilateral que exterioriza da vontade da Administração Pública (através dos agentes) ou de seus delegatários que, sob regime de direito público 5
  6. 6. (princípios e regras específicas), vise à produção de efeitos jurídicos (criação, modificação e extinção de direitos) com o fim de atender ao interesse público. 26. Fato administrativo pode ser tanto um acontecimento da natureza que provoca efeitos na órbita do direito administrativo (a morte do servidor gerando a vacância de cargo público, o tempo gerando a preclusão administrativa) como toda atividade material desenvolvida no exercício da função administrativa, que não possui efeitos jurídicos, mas efeitos de ordem prática (após a licitação, que é ato administrativo, a construção da obra licitada, que é fato administrativo). 27. Silêncio administrativo (omissão administrativa) – é fato administrativo caracterizado pela ausência de ato administrativo. Quando ofende direito individual ou coletivo, a Administração está obrigada a praticá-lo. 28. Os atos administrativos têm elementos que o compõem. Podemos dividi-lo em competência, forma, finalidade, motivo e objeto. Exemplo escolhido para a explicação: Desapropriação de terreno para construção de escola pública. 29. Motivo - são as razões de fato e de direito que geram a vontade do agente quando da prática do ato administrativo, que servem de fundamento, que impulsionam a manifestação de vontade do agente administrativo. Motivo de fato: é a situação de fato (circunstância, acontecimentos) que enseja o ato e determina a sua edição. Ex: na desapropriação de terreno, é a falta de terreno para a construção de escola na comunidade. Motivo de direito é a previsão legal como ensejadora da vontade administrativa. Há previsão legal da desapropriação por utilidade pública, para a criação da escola. A motivação é a exposição dos motivos que determinaram a prática do ato, a exteriorização dos motivos que levaram a Administração a praticar o ato, a declaração escrita desses motivos. Segue o princípio da motivação, onde o administrador público deve justificar sua ação administrativa, indicando os fatos (pressupostos de fato) que ensejam o ato e os preceitos jurídicos (pressupostos de direito) que autorizam sua prática. Deriva do princípio da transparência (princípio da publicidade). Lei 9784/99, art. 2º, § único, VIII, art. 50; CF, art. 93, X. A doutrina majoritária entende que, para fins de controle, tanto os atos vinculados quanto os discricionários devem ser motivados. Na sua falta, haverá vício na forma (exteriorização do motivo do ato). Não há dúvida que devemos motivar os atos que a lei exigir e os atos de conteúdo decisório que podem interferir em direito individual. Há casos claros de inexigibilidade da motivação: cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração - regra de previsão constitucional (art. 37, 30. II). Teoria dos motivos determinantes – quando a Administração declara o motivo que determinou a prática do ato, fica vinculada a este. Ex.: cassação de licença para advogar fundamentada com o motivo X: quando falso, anula-se a cassação, mesmo que haja outro motivo. 31. Finalidade – é o objetivo a ser alcançado pelo ato administrativo. Em sentido amplo (genérico), é a satisfação do interesse público. Em sentido estrito (específico), é o objetivo definido para o ato. No exemplo da desapropriação, é a construção de escola pública, o aumento do número de vagas. 32. Objeto – no seu aspecto jurídico (conteúdo), é a alteração da situação jurídica que o ato administrativo se propõe a processar (criação, resguardo, transferência, modificação, extinção ou declaração de direitos). Ex.: desapropriação do terreno; no seu aspecto físico (objeto propriamente dito), é o objeto concreto do ato. Ex.: o terreno. 6
  7. 7. 33. Competência - é o poder-dever atribuído pela legislação ao agente para o desempenho específico de suas funções. No exemplo da desapropriação, será o chefe do Poder Executivo (Presidente, Governador ou prefeito) que expedirá o ato expropriatório. 34. Forma - é a exteriorização material do ato administrativo, através do qual a vontade se expressa, permanece e se comprova no mundo jurídico. Pode ter forma prescrita em lei ou não, sempre havendo um mínimo de solenidade. No exemplo da desapropriação, é o ato expropriatório. 35. A partir da existência do ato administrativo, este vai apresentar características (atributos), que são a presunção de legalidade, legitimidade e veracidade, a imperatividade (coercibilidade) e a auto-executoriedade (exigibilidade e executoriedade). 36. Presunção de legalidade, legitimidade e veracidade – presume-se que o ato administrativo está em conformidade com a lei, visa o interesse público e são verdadeiros os fatos que o fundamentam. Enquanto não declarada a sua nulidade, são válidos e operantes. A presunção é relativa (juris tantum) e admite prova em contrário. O ônus da prova é de quem alega. 37. Imperatividade – há atos administrativos que criam obrigações ou impõe restrições independentemente da vontade ou consentimento do administrado. São os atos de império. Ex.: atos normativos, punitivos, atos de polícia, como a multa. Nos atos enunciativos ou negociais não há imperatividade, pois nos enunciativos inexiste obrigação criada pelo administrador para cumprimento pelo Administrado (atestados, certidões, registros, pareceres) e nos negociais há solicitação do próprio administrado (autorizações, permissões, licenças). 38. Auto-executoriedade (exigibilidade e executoriedade) – os atos auto-executórios podem ser executados diretamente, de forma imediata, independentemente de intervenção prévia do Poder Judiciário. Ex.: demolição de prédio que ameaça desabar, destruição de alimentos impróprios para o consumo, etc. O ato tem auto-executoriedade quando a lei prevê ou quando existe uma situação de urgência. Alguns autores dividem a auto-executoriedade em exigibilidade e a executoriedade. A exigibilidade é a possibilidade da Administração exigir de seus administrados o cumprimento e a observância do ato administrativo. A executoriedade é a possibilidade da Administração, ela própria, cumprir o ato (coação material). 39. Na imperatividade a Administração cria a obrigação para o particular; na exigibilidade ela usa meio indireto para o seu cumprimento, e na executoriedade ela mesma faz (meio direto). Ex.: Na imperatividade, a administração ordena (dentro da lei) que o administrado jogue fora os alimentos estragados (sem intervenção do Poder Judiciário). Na exigibilidade ela impõe (dentro da lei) que ele faça, sob pena de multa, reboque, etc. (sem a intervenção do Poder Judiciário). 40. Na executoriedade ela mesma vai e joga os alimentos fora (sem a intervenção do Poder Judiciário). Os atos hetero-executórios necessitam de controle do Poder Judiciário para ter executoriedade. Ex.: multa de trânsito, que mesmo imposta ao infrator, deve ser executada no Poder Judiciário para obrigar o pagamento. 7
  8. 8. 41. 42. Tipicidade – é a correspondência do ato com a norma. Objetiva proteger o administrado contra atos totalmente discricionários. Quanto ao conteúdo dos atos administrativos: 43. Atos normativos - são atos de comando abstrato, geral e impessoal, sem destinatários determinados, regulando uma quantidade indeterminada de pessoas que se encontram na mesma situação jurídica abrangida por seus preceitos. Ex.: regulamentos, regimentos, resoluções, deliberações, instruções normativas, pareceres normativos e portarias de conteúdo geral. São contrários aos atos individuais, concretos ou especiais, que regulam situações jurídicas concretas, tendo destinatários individualizados, certos, mesmo que coletivamente, criando-lhes situação jurídica particular, gerando direitos subjetivos para seus destinatários, criando-lhes encargos administrativos pessoais. Estes últimos são atos enunciativos, negociais e punitivos; 44. Atos ordinatórios – endereçados aos servidores, emanam diretamente do poder hierárquico e visam ordenar, disciplinar a conduta dos agentes da Administração. São dirigidos para os agentes públicos. Ex: instruções, circulares, portarias, despachos, ofícios, ordens de serviço, avisos e menbmorandos. 45. Atos enunciativos - apenas atestam, certificam ou declaram uma situação preexistente de interesse do particular ou da própria Administração, exaram juízo de valor (parecer), sem qualquer manifestação de vontade da Administração. Não produzem efeito jurídico, quem produz é o fato, não sua prova. Ex.: certidões, atestados, pareceres. 46. Atos negociais - são atos que, a pedido do interessado, contêm declaração de vontade da Administração apta a concretizar negócio jurídico ou deferir faculdade ao particular, nas condições impostas ou consentidas pelo Poder Público (ato unilateral com vontade bilateral). Ex.: licença, permissão e autorização. 47. A licença é o ato vinculado, com presunção de definitividade, de natureza declaratória, por meio do qual a Administração, quando satisfeitos todos os requisitos legais, confere ao interessado consentimento para o desempenho de certa atividade. Resulta de um direito subjetivo do interessado, vinculado à lei, razão pela qual a Administração não pode negá-la e, uma vez expedida, traz a presunção de definitividade. Ex: licença para construir, para funcionamento de estabelecimento comercial, para exercer profissão regulamentada em lei, etc. 48. A permissão é o ato discricionário e precário (pode ser revogado a qualquer tempo) pelo qual a AP consente na execução de serviços de utilidade pública ou no uso especial de bem público, para atendimento de interesses concorrentes entre o permitente, permissionário e o usuário. Há sempre a necessidade de atendimento de interesses coletivos concorrentes. Ex: bancas de jornal, transporte público individual (táxi). 49. A autorização é ato administrativo discricionário e precário pelo qual a Administração consente que o particular exerça atividade ou utilize bem público no seu próprio interesse. A autorização é quase igual à permissão, a única diferença é que predomina o interesse particular do autorizatário (se não houver interesse público o ato é nulo por desvio de finalidade). Ex: permite a utilização de uma praça pública para realização de uma festa junina; autoriza o uso de uma calçada por um restaurante para que coloque as mesas naquele local; autorização para estacionamento de veículos particulares em terreno público; autorização para porte de arma, etc. 8
  9. 9. 50. 51. Atos punitivos (sancionatórios) - são os que contêm uma sanção imposta pela Administração àqueles que infringem disposições legais, regulamentares ou ordinatórias dos bens ou serviços públicos, que são as infrações administrativas. Visam a punir e reprimir as condutas irregulares dos servidores (poder disciplinar – atuação interna) e particulares (poder de polícia – atuação externa). Ex.: multas administrativas, interdição administrativa, destruição de coisas, advertência, suspensão, demissão. Quanto ao critério de liberdade de ação da AP nos atos administrativos: 52. Atos vinculados – são aqueles em que todos os elementos do ato (competência, forma, finalidade, motivo e objeto) estão definidos de forma na lei (vinculados à lei), sem deixar qualquer margem de liberdade ao administrador para escolher o momento oportuno e a conveniência para a Administração. Ex.: lançamento de um tributo. Na ocorrência do fato gerador, não pode o fiscal decidir se é oportuno ou conveniente o seu lançamento; há apenas um único e possível comportamento do fiscal: lançar, sobe pena de estar cometendo ilegalidade por omissão e ser punido por isto; 53. Atos discricionários – são aqueles em que a Administração pode praticar com liberdade de escolha do mérito do ato (mérito administrativo), nos termos e limites da lei, quanto ao seu objeto (conteúdo) e seu motivo (modo de realização, oportunidade, conveniência, justiça e equidade). Ex.: desapropriação de terreno. Desapropria-se quando, preenchidos os requisitos legais, for oportuno e conveniente para a Administração. 54. Quanto as prerrogativas da AP nos atos administrativos: 55. Atos de império – são praticados de ofício pela AP, sem requerimento ou anuência dos administrados, pela supremacia, pelo poder de império (ius imperii), impostos coercitivamente aos servidores e administrados. Decorrem do Ex: atos de polícia (apreensão de bens, embargo de obra, multa), regulamento, tombamento, desapropriação, etc. 56. Atos de gestão - são praticados no mesmo plano jurídico dos particulares, sem uso da supremacia da Administração, intervindo a vontade do particular, voltados para a gestão da coisa pública (ius gestionis). Exemplos: licenças, permissões e autorizações, contratos em geral, etc. 57. Atos de expediente - são destinados a dar andamento aos processos e papéis que tramitam pelas repartições públicas, de mera rotina interna, sem forma especial, sem competência decisória. Ex.: ato de abertura de prazo para recorrer de decisão administrativa. 58. Quanto ao critério da intervenção da vontade administrativa: 59. Atos simples - emanam da vontade de um só órgão, unipessoal ou colegiado (vontade majoritária). Ex.: despacho de um chefe de seção, decisão de um conselho de contribuintes (ato simples coletivo); 60. Atos complexos – exigem a manifestação autônoma de agentes ou órgãos diversos para a formação de um ato único. Ex.: a investidura de um servidor público, onde a nomeação é feita pelo chefe do poder (Executivo, Legislativo, Judiciário) e a posse por 9
  10. 10. outro agente público, sendo que a Investidura só estará aperfeiçoada com a entrada em exercício do servidor público. 61. Atos compostos - resultam da vontade única de um órgão (vontade principal) para existir e ser válido, mas depende da verificação da sua legalidade por parte do outro órgão para se tornar exequível (vontade secundária). Ex. autorização para fazer comércio em logradouro público, sujeita a visto de outra autoridade (apenas para verificação da legalidade ou ciência). 62. Extinção dos atos administrativos – extinção normal ou natural – acontece quando o ato teve a sua execução material, atingiu o objetivo, chegou ao seu termo final, ou foi extinto por implemento de condição resolutiva. Ex.: concessão e gozo de férias por servidor, termo final de autorização por prazo certo, recomeço da contagem dos prazos após fim de greve, etc. Extinção anormal – a extinção objetiva (desaparecimento do objeto) acontece quando desaparece o objeto material do ato (e não o objeto elemento do ato administrativo, que é objeto jurídico-normativo). Ex.: O fim do imóvel tombado (desabamento) extingue o ato administrativo de tombamento. A extinção subjetiva (desaparecimento do sujeito) ocorre com o desaparecimento do sujeito que se beneficiou do ato, sobre o qual recai a manifestação de vontade da administração (elemento subjetivo do ato). Ex.: a morte do permissionário. Sendo as permissões, em regra, intransferíveis, extingue o ato por falta do elemento subjetivo. A caducidade acontece quando norma jurídica superveniente é contrária àquela que respaldava a prática do ato precário, impedindo a eficácia deste (salvo direito adquirido). Difere da revogação, porque não houve vontade da Administração. Exemplo: autorização para uso de um bem público. Se, supervenientemente, é editada lei que proíbe tal uso privativo por particulares, o ato anterior, de natureza precária, sofre caducidade, extinguindo-se. Ex: bingos – as autorizações foram concedidas com base na norma em vigor. A medida provisória superveniente tornou essas autorizações incompatíveis. O desfazimento volitivo acontece quando há manifestação de vontade do administrador ou do administrado. São a renúncia, a cassação, contraposição, anulação (ou invalidação) e revogação. A renúncia acontece quando o beneficiado desiste do ato de forma expressa. A cassação acontece quando o beneficiário descumpre condições legais que permitem a manutenção de ato negocial (vinculado ou discricionário) e de seus efeitos. Ex.: advogado frauda o sistema previdenciário e é cassado (perda da licença). A contraposição é a perda dos efeitos de um ato em virtude da prática de outro, cujos efeitos são incompatíveis com o anterior. São atos com efeitos contrapostos. Ex: a exoneração de um servidor extingue os efeitos da sua nomeação. A anulação ou invalidação é a extinção do ato administrativo em virtude da existência de vício de legalidade. 1 0
  11. 11. A revogação é a extinção de ato administrativo discricionário, legítimo e eficaz por não mais convir sua existência. Acontece quando as razões de conveniência e oportunidade, justiça e equidade que existiam na feitura do ato não subsistem. 63. Anulação e revogação dos atos administrativos – Súmula do STF, enunciado 346 – "A AP pode declarar a nulidade dos seus próprios atos” – enunciado 473 - "A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados dos vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, a ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial". É uma decorrência do princípio da legalidade. 64. A anulação refere-se ao vício de legalidade e pode ser realizada pela AP (de oficio ou mediante provocação - princípio da autotutela administrativa e da legalidade – CF, art. 37, caput - controle interno) ou pelo Poder Judiciário (mediante provocação – princípio da inafastabilidade do controle judicial – CF, art. 5º, XXXV). A anulação do ato terá efeito ex tunc (a declaração da nulidade do ato irá retroagir a data da sua feitura, e todos os efeitos que o ato gerou serão apagados, voltando ao status quo ante). Tanto os atos vinculados, quanto os atos discricionários são passiveis de anulação. Devemos lembrar que vige a presunção de legalidade, legitimidade e veracidade do ato, valendo este até que seja declarada a sua nulidade. Mesmo anulado o ato, o princípio da boa-fé e a teoria da aparência, resguardam os efeitos já produzidos em relação aos terceiros de boa-fé. Ex.: a anulação da investidura do servidor não afeta os atos que praticou com terceiros de boa-fé. 65. Requisitos para que o ato praticado por quem não tem competência tenha validade em relação a terceiros - 1º) o terceiro tem que estar de boa-fé (princípio da boa-fé); 2º) o sujeito tem que ter aparência de agente público (teoria da aparência); 3º) o ato tem que ser praticado em situação de normalidade (sem guerra, calamidade pública, enchente, terremoto, maremoto, estado de defesa, estado de sítio, intervenção federal, etc.). Isto não significa que o ato nulo gere direito adquirido. O ato de investidura é inválido e não há direito adquirido para o servidor (direito à nomeação, direito a tempo de serviço, férias, anuênio, etc., todos estes efeitos serão apagados). Mas os atos praticados para os terceiros de boa-fé (recebimento dos impostos, expedição de certidões, sentenças prolatadas, etc.) serão válidos. 66. Na revogação o ato é legal, mas se tornou inoportuno e / ou inconveniente para a AP. Somente esta pode reanalisar o mérito administrativo (oportunidade e conveniência, justiça e eqüidade) e por isso somente a Administração pode decidir revogar o ato administrativo (o Poder Judiciário só pode realizar a revogação no exercício da sua função administrativa). A revogação do ato terá efeito ex nunc (o ato deixará de existir, e os efeitos gerados pelo ato até então serão preservados). Somente os atos discricionários são passíveis de revogação. 67. A AP controla seus próprios atos em toda a sua plenitude, isto é, sob os aspectos da legalidade, oportunidade, conveniência, justiça e eqüidade. 68. Existem duas teorias em Direito Administrativo sobre a validade do ato - pela teoria monista, o ato administrativo pode válido ou nulo (não há como convalidar). Pela teoria dualista, o ato administrativo pode ser válido, anulável (sujeito à convalidação), nulo (não há como convalidar). 1 1
  12. 12. 69. A AP, deparando com o ato nulo, deverá anulá-lo, salvo 1) quando houver “fato consumado”, que por interesse público, entende-se melhor não invalidar - a desconstituição do ato geraria agravos maiores ao interesse público do que sua permanência. Prevalece o princípio do interesse público sobre o da legalidade estrita; Ex: o loteamento irregularmente licenciado só vem a ser descoberto depois que inúmeras famílias regularmente edificaram neste. Os efeitos da invalidação significaria o retorno ao status quo ante, com a expulsão de todas as famílias e ressarcimento dos prejuízos ocasionados pela AP; 2) por decurso do tempo (decadência) – quando escoar o prazo legal para a Administração invalidar o ato (cinco anos – DL 20910/32; Lei n° 9784/99, art. 54). Este art. é a positivação do princípio da segurança jurídica ou da estabilidade das relações jurídicas. 70. A Administração, Pública, deparando com ato válido e discricionário que se tornou inoportuno e inconveniente, não irá revogá-lo quando – 1) extintos naturalmente e exauridos os seus efeitos - Ex.: ato defere férias a servidor – gozadas as férias, o ato está consumado, exauridos estão seus efeitos; 2) atos vinculados, pois em relação a estes o administrador não tem liberdade de atuação. Exemplo: licença profissional legalmente regulamentada não pode ser retirada do mundo jurídico por discricionariedade da Administração. 3) direitos adquiridos – CF, art. 5°, XXXVI - através da concretização de ato normativo ou da criação de ato concreto, vinculado ou discricionário, nasce direito adquirido ao ato ou aos seus efeitos, incorporando-se ao patrimônio jurídico do destinatário. Ex.: ato de investidura do servidor (nomeação + posse + exercício) gera direito ao exercício da função pública. 4) atos integrativos de um procedimento administrativo - opera-se a preclusão do ato anterior pela prática de ato sucessivo. Ex.: licitação - não pode ser revogado o ato de adjudicação na licitação quando já celebrado o respectivo contrato. 5) os denominados enunciativos ou meros atos administrativos, pois estes não criam direito, apenas atestam, certificam, declaram situação preexistente ou exaram juízo de valor como os atestados, registros, certidões e pareceres. 71. O Poder Judiciário se restringe ao exame da legalidade - se respeitou a Constituição, leis em sentido formal e material (sua hierarquia, cronologia e especialidade); elementos vinculados do ato, a legitimidade (interesse público, princípios gerais e de Direito Administrativo), se houve abuso de poder (excesso de poder – incompetência - ou desvio de poder – desvio de finalidade), se motivou quando obrigatório, se o motivo de fato existe, se é verdadeiro, se há relação entre o motivo e o objeto, se o objeto atinge hipoteticamente a finalidade, se atendeu aos limites de discricionariedade, razoabilidade e proporcionalidade (o administrador escolheu o meio adequado, estritamente necessário, agindo proporcionalmente entre a limitação ao direito individual e o prejuízo a ser evitado). Vício na “competência” decorre da inadequação entre a conduta e as atribuições do agente; vício na “finalidade” consiste na prática de ato direcionado a interesses privados (desvio de finalidade); 1 2
  13. 13. vício na “forma” provém do ato que inobserva ou omite o meio de exteriorização ou procedimento exigido legalmente para o ato; vício no “motivo” ocorre quando da inexistência, falsidade desconexão do motivo com o objetivo pretendido; vício no “objeto” consiste na prática de conteúdo diverso do que a lei autoriza ou determina. O Poder Judiciário não pode invadir o mérito administrativo (conveniência, oportunidade, justiça e eqüidade na escolha do motivo e do objeto do ato administrativo discricionário). 72. Meios de controle dos atos administrativos – na AP, o administrado tem o direito de petição ou representação (art. 5º, XXXIV, "a") e processo administrativo, onde o contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal devem ser garantidos (CF, art. 5º, LIV e LV). 73. No Poder Judiciário, para anulação dos atos administrativos concretos, há o mandado de segurança (CF, art. 5º, LXIX, e Lei 1533/51), ações comuns (ordinárias e sumárias) e especiais, ação popular (CF, art. 5º, LXXIII; Lei 4.717/65, art. 2º) e ação civil pública (CF, 129, III e lei 7347/85). 74. Pode-se responsabilizar criminalmente por abuso de autoridade (Lei 4.898/65) e civilmente por improbidade administrativa (CF, art. 37, § 4º; 85, V e lei 8429/92). A Constituição Federal garante o direito à informação e o direito à obtenção de certidões dessas informações (CF, Art. 5º XXXIII, LX, XIV, XXXIV, b). Para a obtenção de informações pessoais e retificação destas, cabe habeas data (CF, art. 5º, LXXII). Quando não couber habeas data, caberá mandado de segurança. Se for ato normativo que viole diretamente a Constituição, caberá recurso extraordinário, ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade e argüição de descumprimento de preceito fundamental. 75. Se o ato normativo for contrário à lei, caberá recurso especial para o STJ. Quando houver omissão legislativa da AP, caberá mandado de injunção ou ação de inconstitucionalidade por omissão. 76. O controle judicial normalmente é posterior ao ato, e à produção do ato administrativo. Excepcionalmente prévio (MS preventivo, liminar em ação popular, ação civil pública, ação cautelar, etc.). 77. Convalidação ou saneamento do ato administrativo – os atos anuláveis poderão ser convalidá-los, no todo ou em parte, dependendo do interesse público, quando vícios superáveis – ver lei 9784/99, art. 55 - A convalidação tem efeitos ex tunc (efeitos retroativos); Podem ser convalidados - vício de competência - ato praticado por agente incompetente pode ser ratificado por agente competente, se não for competência exclusiva nem competência em razão da matéria. É chamada de ratificação Ex.: ato praticado por secretário de competência do prefeito (sem proibição expressa de delegação) e ratificado por este; ato com vício de forma, quando não for essencial e for adotada a forma legal. Ex.: investidura (nomeação + posse + exercício) com nomeação posterior. Não há convalidação por vício de motivo e finalidade. 78. Quando ao objeto , o caso concreto tem que ser analisado. Quando houver mais de um objeto ou parte válida do objeto, retira-se o objeto inválido ou sua parte inválida, 1 3
  14. 14. substituindo-os ou não. É a reforma. Ex.: ato concedia licença e férias; verificada a inexistência de direito à licença, retira-se esta, ratificando as férias. Ex: aposentadoria legalmente concedida, com valor ilegal. Não se anula a concessão, acerta-se valor, compensando o que foi pago de maneira indevida, Ex.: um ato promoveu A e B por merecimento e antiguidade, respectivamente; verificando após que não deveria ser B, mas C o promovido por antiguidade, pratica novo ato mantendo a promoção de A (que não teve vício) e insere a de C, retirando a de B, por ser esta inválida; A conversão se dá quando o poder público transfere, com efeitos retroativos, um ato de categoria na qual ele seria inválido (objeto ilegal) para outra categoria na qual ele é válido. Ex.: concessão de uso de bem público sem licitação e caso de dispensa e inexigibilidade da mesma. A Administração converte o ato em permissão precária de uso, que não precisa de licitação. 79. Processo (procedimento) administrativo - É a necessariamente interligados para a obtenção de Administração. Normalmente é constituído de fases, de pode haver a verificação da legalidade. Aplica-se aqui legal, do contraditório e a ampla defesa (CF, art. 5º, LV). sucessão ordenada de atos um ato final objetivado pela modo que em cada uma destas o princípio do devido processo 80. Contrato administrativo e o processo administrativo de licitação – contrato administrativo é o contrato firmado entre a Administração e pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, segundo normas de direito público (com características próprias, que são as cláusulas exorbitantes, derrogatórias do direito privado), com o propósito de suprir suas necessidades públicas. Ex.: contrato de fornecimento de merenda escolar. É contrato de adesão, bilateral, formal, consensual, oneroso, comutativo e intuitu personae e, em certas situações, personalíssimo. A AP também celebra contratos privados, que não tem prerrogativas especiais, os chamados “contratos da AP”. Ex.: quando a AP aluga apartamento para servidor, o faz baseandose na lei de locações, e não em lei especial para contratos administrativos. A licitação corresponde a procedimento administrativo previsto em lei voltado à seleção da proposta mais vantajosa, objetivando a assinatura de contrato administrativo, visando o atendimento do princípio da impessoalidade, da moralidade, da eficiência e da finalidade pública (CF, art. 37, XXI). 81. Competência legiferante sobre contratos administrativos e licitação - a edição de normas gerais sobre licitações e contratos administrativos é competência exclusiva da União (CF, art. 22, XXVII), cumprindo aos Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios legislar supletivamente sobre normas específicas acerca da matéria sobre suas atividades. As normas gerais são aplicáveis para a Administração federal, estadual e municipal, direta e indireta, ainda que as sociedades de economia mista e empresas públicas que explorem atividade econômica possam ter regulamento próprio (CF, art. 173, § 1º, III e Lei 8666/93, art. 119). 82. Obrigatoriedade do procedimento licitatório – a CF, art. 37, XXI diz que “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”. 1 4
  15. 15. 83. Lei de licitações e contratos administrativos – são regulados pela Lei 8666/93. Há disposições gerais (art. 1º a 19), artigos sobre licitação (art. 20 a 53) e contratos administrativos (art. 54 a 80). Há ainda sanções administrativas e tutela judicial (art. 81 a 108) e recursos administrativos (art. 109). É necessária a leitura desses artigos para a compreensão dos institutos e dos casos concretos. 84. Princípios da licitação - A Lei 8666/93, art. 3º, enumera os princípios incidentes no procedimento licitatório - legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo. São específicos da licitação - procedimento formal - impõe a necessária obediência ao rito legal e as fases estabelecidas pela legislação, constituindo direito público subjetivo a sua fiel observância (Lei 8666/93, art. 4º). Não se confunde com formalismo inútil, não há anulação por mera imperfeição formal (pas de nullité sans grief). Sigilo na apresentação das propostas - devassar o conteúdo de proposta é crime (Lei 8.666/93, art. 94) e improbidade administrativa (Lei 8429/92, art. 10, VIII). O princípio assegura a competitividade do certame (princípio correlato) e a observância da igualdade (isonomia) entre os licitantes. Vinculação ao edital (ao instrumento convocatório) - o instrumento convocatório (edital ou convite) constitui a lei interna da licitação e, por isso, vincula aos seus termos tanto a Administração como os particulares. Julgamento objetivo - as regras de julgamento devem ser prévias (edital) e objetivas, claras e induvidosas. Tipo de licitação deve estar claro (maior preço, melhor técnica, etc.). O edital deve ser claro o suficiente para que se conheça antes o critério de julgamento que será usado. Adjudicação compulsória ao vencedor - conhecido o resultado do julgamento e realizada a adjudicação, se a Administração vier a contratar, deverá fazê-lo com o vencedor do certame. Não poderá a Administração dar início a nova licitação, revogar a anterior ou protelar a contratação, salvo se presente o interesse público. 85. Objeto da licitação - obras, serviços (inclusive de publicidade), compras, alienações, locações (Lei 8666/93, art. 1º), concessões e permissões (Lei 8666/93, art. 2º e Lei 8987/95). 86. Procedimento licitatório (fases) - Compreende duas fases: interna e externa. A fase interna tem início com a abertura do procedimento, caracterização da necessidade de contratar, definição precisa do objeto a ser contratado, reserva de recursos orçamentários, dentre outros. A Lei 8666/93 prescreve, por exemplo, a necessidade, nas contratações de obras e serviços, de "projeto básico aprovado pela autoridade competente", a existência de "orçamento detalhado" em planilhas, a "previsão de recursos orçamentários" e, quando o caso, “a contemplação no plano plurianual" (art. 7º, I, II, III e § 2º e seus itens). A fase externa compreende: - audiência pública (nos contratos acima de 150 milhões de reais), o ato convocatório (edital ou cartaconvite), a habilitação, a classificação, o julgamento, a homologação e a adjudicação (Lei 8666/93, art. 43). 87. Audiência pública - excepcionalmente, a fase externa começa com audiência pública, nas hipóteses que contemplam contratação futura cem vezes superior ao limite imposto para a concorrência de obras e serviços de engenharia (150 milhões de reais – art. 39). 88. Ato convocatório (edital ou carta-convite) - o edital deve ser divulgado interna e externamente, admitindo-se a publicação resumida na segunda hipótese (aviso do edital). O prazo de convocação dos interessados está na Lei 8666/93, art. 21 e Lei 10520/02, art. 4º, V - quarenta e cinco nos concursos, trinta dias nas concorrências, quinze dias nas 1 5
  16. 16. tomadas de preço e leilão; oito dias úteis no pregão e cinco dias úteis nos convites. Ele deve conter: objeto da licitação; prazo e condições para a assinatura do contrato; sanções em razão do inadimplemento; local onde poderá ser examinado o projeto básico e o projeto executivo, critérios para participar da licitação e para o julgamento, condições de pagamento, exigência de seguros, dentre outras cláusulas obrigatórias (Lei 8666/93, art. 40 e incisos). O prazo para a impugnação do edital e seus termos expira, para o licitante, no segundo dia útil, e para o cidadão, no quinto dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação nas concorrências ou dos envelopes com as propostas nos convites, tomadas de preços, concursos e leilões (Lei 8666/93, art. 41, §§ 1º e 2º). Deixando de fazê-lo, não mais poderá impugná-lo. A carta-convite é o instrumento convocatório utilizado para chamar interessados a participar da licitação quando adotada a modalidade “convite”. A carta-convite é enviada diretamente aos interessados e não precisa ser publicada, devendo, entretanto, ser fixada cópia em local apropriado (art. 22, § 3º). Aplicam-se à carta-convite, no que for cabível, as disposições relativas ao edital, especialmente quanto à identificação do objeto da licitação, critério de julgamento, e demais condições cujo conhecimento seja indispensável. 89. Habilitação - é momento da licitação onde se recebe a documentação e a proposta e se analisa a documentação. A análise dos documentos será feita por comissão (art. 51). A documentação deverá comprovar seu o licitante tem: a) habilitação jurídica; b) qualificação técnica; c) qualificação econômico-financeiro; d) regularidade fiscal. A comissão verificará se o licitante atendeu aos requisitos exigidos. O desatendimento gera a inabilitação e inibe o conhecimento da proposta de preço (apresentada em envelope distinto, opaco, fechado e rubricado). Se nenhum interessado for habilitado haverá a licitação fracassada, e a Administração concederá o prazo de oito dias para os interessados reapresentarem suas documentações, suprindo as falhas. Caso persista, poderá haver contratação direta. 90. Classificação das propostas – é a análise das propostas pela comissão, quanto ao seu conteúdo, se são factíveis e atendem aos requisitos do edital, sob pena de desclassificação. O exame das propostas e a conseqüente classificação poderão ensejar a realização de perícias, exames, testes, para a verificação da exeqüibilidade da proposta apresentada. A proposta inidônea será desclassificada. 91. Julgamento das propostas – é a escolha da proposta vencedora pela comissão, dentre as propostas selecionadas na classificação. O julgamento deve ser objetivo, e acordo com os critérios de avaliação descritos no edital e seguir o tipo de licitação adotado (menor preço, melhor técnica, preço e técnica, maior lance ou oferta – art. 45 e lei 10520/02, art. 4°, X). Para o julgamento do tipo “melhor técnica” empregam-se três envelopes: um para a documentação - habilitação, outro para a técnica a ser empregada, e o terceiro contendo a proposta. A Administração, selecionando a melhor técnica, deverá em seguida eleger o melhor preço, negociando, se for o caso, com o vencedor para que prevaleça o menor preço apresentado. A licitação de menor preço é utilizada quase sempre. A de melhor técnica e de técnica e preço são reservadas para serviços de natureza intelectual (projetos, consultorias) e excepcionalmente utilizadas para o fornecimento de bens, execução de obras ou prestação de serviços. Por fim, o tipo maior lance ou oferta refere-se, exclusivamente, ao leilão. Havendo empate, aplicasse o critério da preferência deferida a bens ou serviços produzidos no Brasil (Lei 8666/93, art. 45, § 2º); mantido o empate, aplicasse o sorteio. 92. Homologação - corresponde à aprovação do certame e de seu resultado. E realizada pela autoridade administrativa não participante da comissão de licitação e indicada pela 1 6
  17. 17. lei local. Em regra, será aquela que ordenou a abertura da licitação. Pode tal agente público: 1) homologar o resultado, procedendo na seqüência à adjudicação do objeto ao vencedor; 2) sanar os vícios ou irregularidades que não contaminem o resultado da licitação; 3) anular o certame, ante qualquer ilegalidade; 4) revogar o certame, se presente causa que o autorize; 93. Anulação e revogação da licitação - a invalidação da licitação pode decorrer de anulação ou revogação. Anula-se pela ilegalidade conhecida no procedimento, operando efeitos ex tunc e não gerando direito a indenização, carecendo o ato ser fundamentado e publicado. A ilegalidade do certame licitatório contamina o contrato firmado. A revogação, ao contrário, pode ensejar o direito à indenização ao licitante vencedor e que teve para si o objeto adjudicado. Assim, a revogação opera efeitos ex nunc e prende-se a "razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado" (Lei 8666/93, art. 49). Se o ato não contiver suficiente demonstração do interesse público agasalhado na revogação, pode o licitante vencedor buscar o restabelecimento do procedimento licitatório, conquanto a Administração não esteja obrigada a contratá -lo. Ou seja, a Administração pode revogar desde que o faça na forma da lei. Somente a AP pode revogar a licitação; o Judiciário somente poderá anular a licitação. 94. Adjudicação - O licitante que teve a sua proposta acolhida como a vencedora (seja em razão do preço, da técnica, da técnica e preço, ou lance) terá direito ao futuro contrato. A adjudicação produz os seguintes efeitos jurídicos: 1) impede a Administração de proceder à abertura de outra licitação com idêntico objeto; 2) confere ao vencedor o direito de preferência à contratação futura. Trata-se de mera expectativa de direito já que é incerta a formalização do contrato ou direito se a contratação efetivamente se realizar; 3) vincula o vencedor nos termos do edital e da proposta consagrada; 4) sujeita o vencedor (adjudicatário) às penalidades previstas no edital se não assinar o contrato no prazo estabelecido; 5) libera todos os demais participantes, inclusive as garantias por eles oferecidas. 95. Modalidades de licitação - concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão (Lei 8666/93, art. 22 e 23) e pregão (Lei 10520/02). A modalidade de licitação dependerá do valor da contratação ou do objeto ser contratado. Não é admissível o fracionamento do objeto como meio de permitir a realização de licitação em modalidade diversa daquela que seria obrigatória se o todo fosse licitado. Há situações, porém, em que a divisão é tecnicamente sustentável ou há carência de recursos, admitindo-se o fracionamento, que sempre deverá ser justificado pela autoridade administrativa. Em regra, concorrência é modalidade de licitação para contratações de valor alto; tomada de preços é reservada para contratações de valor intermediário; convite para as de menor valor; leilão e o concurso ficam ajustados para objetos específicos. O pregão é modalidade que pode ser adotada apenas para a aquisição de bens e serviços comuns; concorrência – art. 22, § 1º - modalidade obrigatória para a) obras e serviços de engenharia acima de R$ 1.500.000,00 e compras e outros serviços acima de R$ 650.000,00 (art. 23, I, c e II, c); b) compra e alienação de bens imóveis, independentemente do valor (para alguns casos cabe também leilão); c) alienação de bens móveis de maior valor; d) concessão de direito real de uso; e) para o registro de preços (para alguns casos cabe também pregão). Requisitos ou características da concorrência - concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto. A universalidade é decorrente da amplitude de participantes potenciais no certame licitatório. Por esse 1 7
  18. 18. requisito admite-se a qualquer interessado a sua participação, ainda que não esteja antes cadastrado, diferentemente do que ocorre na tomada de preços e no convite. Está relacionado, de forma direta, ao princípio da impessoalidade (CF, art. 37, caput). A ampla publicidade constitui requisito indispensável à validade do certame e meio garantidor do respeito à universalidade, porquanto dele decorre a necessidade de completa divulgação do ato convocatório (edital). É a reafirmação do princípio da publicidade (CF, art. 37, caput). A habilitação preliminar é realizada na fase inicial do procedimento, e por ela a administração verificará se o concorrente detém condições para participar. A habilitação somente produz efeitos no procedimento licitatório em curso, não obrigando em relação a outras licitações. O julgamento da concorrência deve ser realizado por comissão composta de, no mínimo, três membros, podendo apenas dois ser servidores e o terceiro convidado. A comissão pode ser permanente ou especial, formada ou composta para um procedimento determinado. Seus membros respondem solidariamente pelos atos praticados, devendo as posições discordantes serem consignadas em ata. A habilitação jurídica, a qualificação técnica, a qualificação econômico-financeira e a regularidade fiscal serão analisadas e julgadas pela comissão; tomada de preços – art. 22, § 2º - é a modalidade de licitação indicada para contratos de vulto médio (art. 23, I, b e II, b), que admite a participação de interessados previamente cadastrados, ou que apresentem os documentos exigidos para a inscrição até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas. A inscrição no cadastro corresponde ao assentamento que defere a qualificação de interessados em contratar segundo sua área de atuação, substituindo a apresentação de parte da documentação. Aqueles que não detêm o registro cadastral e que pretendam participar deverão atender os mesmos requisitos exigidos para os previamente cadastrados; convite – art. 22, § 3º - é a modalidade mais simples é denominada "convite", destinando-se às contratações de menor valor (art. 23, I, a e II, a). Três interessados, registrados ou não na repartição licitante, pelo convite (que substitui o edital) são chamados a apresentar suas propostas no prazo de cinco dias úteis. A divulgação é relativa, porquanto se exige apenas a afixação no "local apropriado" (na própria repartição, quadro de avisos). Qualquer interessado poderá participar, desde que vinte e quatro horas antes da data final (apresentação das propostas) manifeste seu interesse. Se o procedimento se repetir para o mesmo objeto ou assemelhado, o órgão licitante deverá convidar, no mínimo, mais um cadastrado e não convidado nos anteriores. O número de três convidados é mínimo, podendo optar-se por convidar número superior de cadastrados. O julgamento tanto poderá ser realizado por comissão como por servidor único. A ordem de serviço ou a nota de empenho podem substituir o instrumento do contrato dando início à execução do que foi pactuado; concurso – art. 22, § 4º - é modalidade reservada para a escolha de trabalhos intelectuais (técnicos, científicos ou artísticos), mediante a instituição de prêmio ou remuneração aos vencedores. O edital deve ser publicado com antecedência mínima de quarenta cinco dias, com a maior divulgação possível. Os interessados apresentam seus trabalhos, segundo as exigências fixadas no instrumento convocatório, que serão selecionados e submetidos a julgamento. O prazo de quarenta e cinco dias é o mínimo, podendo ser ampliado segundo as características do trabalho a ser apresentado; leilão – art. 22 § 5º - é a modalidade obrigatória para: a) venda de bens móveis inservíveis para a Administração (até R$ 650.000,00 – além desse valor, a modalidade é concorrência – art. 17 § 6º); b) venda de produtos legalmente apreendidos ou penhorados (em rodoviárias, aeroportos, postos de fronteira etc.); c) venda de bens imóveis cuja aquisição tenha derivado de procedimentos judiciais ou e dação em pagamento (admitindo-se também a concorrência). d) na privatização de pessoas jurídicas prestadoras de serviço público sob controle direito ou indireto da União, simultâneas com a outorga de novas 1 8
  19. 19. concessões de serviços públicos ou com prorrogações de concessões existentes – Lei 9074/95, art. 27, I - é realizado nas Bolsas de Valores – ex.: Eletropaulo, Cesp, Telesp, etc. Essa modalidade pode ser comum, realizada por leiloeiro oficial e regida por lei própria (Dec. 21981/32 e 22427/33), observadas as peculiaridades da Administração licitante. Qualquer que seja o tipo, exige prévia avaliação do bem posto à venda e ampla publicidade. pregão – lei 10520/02 - a União, Estados, Distrito Federal e Municípios podem adotar a modalidade denominada "pregão" para a aquisição de bens e serviços comuns, assim compreendidos "aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado" (ex.: água mineral, combustíveis, gêneros alimentícios assinaturas de jornais e revistas, assistência hospitalar, médica e odontológica, etc.). A Lei 8666/93 é aplicada subsidiariamente (art. 9º), sendo obrigatório o critério do menor preço no julgamento das propostas (art. 4º, X). O pregão tem procedimento distinto das demais modalidades, sendo realizado em duas fases distintas: interna (ou preparatória): reserva para a justificação da necessidade da contratação (incluso com o orçamento dos bens a serem licitados), definição do objeto (clara, precisa, vedadas especificações irrelevantes e excessivas), das exigências de habilitação, critérios de aceitação das propostas, indicação das sanções aplicáveis por inadimplemento e as cláusulas do contrato. O procedimento contará com a designação do leiloeiro e da equipe de apoio (que receberão as propostas, farão a classificação, a habilitação e a adjudicação ao vencedor). A equipe deve ser integrada em sua maioria por servidores ou empregados públicos (de preferência do quadro permanente - art. 3º, § 1º); externa: que tem início com a convocação dos interessados (aviso na imprensa oficial ou jornal de circulação local) e conduz à sessão pública de julgamento. O prazo para a apresentação das propostas não poderá ser inferior a oito dias. Os licitantes apresentarão propostas (cuja validade será de, no mínimo, sessenta dias), contendo a indicação do objeto e do preço. Conhecidas as ofertas, a de menor valor e as que a excederem em até 10% poderão apresentar lances verbais e sucessivos, até que seja proclamado o vencedor (o critério sempre será o de menor preço). Depois de proclamada a melhor proposta (e classificadas todas as propostas), o leiloeiro examinará os documentos (reunidos em um invólucro) de habilitação do licitante. A habilitação compreende a verificação de regularidade com a Fazenda (Nacional, Estadual, Municipal), Seguridade Social e FGTS, além do atendimento de exigências técnicas e econômico-financeiras. Habilitado, o autor da menor proposta será declarado vencedor; caso contrário, serão examinadas as ofertas subsequentes e que atendam às exigências do edital. 96. Contratações diretas - licitação inexigível, dispensável e dispensada – 1) inexigível -: há situações em que a competição se mostra inviável, impossível. A lei apresenta três hipóteses exemplificativas de contratação direta por inexigibilidade (Lei n. 8.666/93, art. 25 e incisos). a) nas compras de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca. A exclusividade depende da comprovação fornecida por órgão de registro do comércio (Junta Comercial, sindicato, federação ou confederação patronal ou equivalente), sendo relativa a todo o território nacional (na hipótese de concorrência), ou apenas se referir à praça ou localidade da contratação (convite), ou ainda do local do registro cadastral (tomada de preços). b) nas contratações de serviços técnicos enumerados pela lei (Lei n. 8.666/93, art. 13) , de natureza singular, com profissionais de notória especialização, desde que não se refiram a servidos de publicidade. Apenas as contratações de serviços podem encaixar-se nessa hipótese excepcional de contratação direta, porém eles haverão de ser técnicos e 1 9
  20. 20. especializados, gravados de complexidade, essencialidade, relevância e indispensabilidade. A notória especialização é conhecida a partir de critérios objetivos fixados pelo legislador, aparato técnico, técnica conhecida e empregada com sucesso em outras contratações (desempenho anterior), estudos, experiência etc. Assim, não é todo e qualquer serviço que admite a contratação nesses moldes; apenas os técnicos especializados, e desde que indispensável o concurso da natureza singular da atividade a ser desempenhada e da notória especialização de seu prestador. c) Nas contratações de profissionais do setor artístico, diretamente ou por empresário exclusivo, desde que o profissional detenha aceitação pela crítica e pela opinião pública. A aceitação não necessita ser em todo o território nacional, mas na praça em que se dará a contratação. Licitação dispensável - a lei enumera taxativamente as suas hipóteses (Lei 8666/93, art. 24 e incisos). Por se tratar de norma geral, a lei local (estadual ou municipal) não poderá acrescentar qualquer outra hipótese. Todas decorrem de situação de fato imaginada pelo legislador como passível de justificar a contratação direta. Nada impede, porém, que o administrador opte por realizar a licitação, ainda que aparentemente incidente uma das hipóteses de dispensa. Ele não está obrigado a dispensá -la. Dentre as hipóteses, destacam-se as tradicionais: contratações de pequeno valor; para emergência ou calamidade; fracassada ou deserta. Licitação deserta - nenhum interesse desperta, não surgem interessados. Licitação fracassada - os participantes não obtêm a habilitação ou são desclassificados. A contratação direta, nesses casos, deverá seguir o que previa o edital da licitação anterior. Licitação dispensada - hipóteses em que a Administração não fará licitação, contratando diretamente (Lei 8666/93, art. 17, I e II). 97. Contratos administrativos - cláusulas exorbitantes (art. 58) - nos contratos administrativos são deferidas prerrogativas para a Administração que exorbitam do direito privado, colocando-a em posição de superioridade. Recebem o nome de "cláusulas exorbitantes". São cláusulas exorbitantes as que traduzem: 1) o poder de alteração e rescisão unilateral do contrato (mantendo o equilíbrio econômico-financeiro) – (art. 58, I e II; art. 65, 79, I) - e o contratado não poder fazer o mesmo - a AP deve, em defesa do interesse público e desde que assegurada a ampla defesa em processo administrativo, promover a alteração do contrato, ainda que discordante o contratado. A possibilidade de alteração do que fora pactuado sempre se sujeita à existência de necessidade coletiva, de interesse público. A alteração pode ser qualitativa (art. 65, I a), quando é preciso modificar o projeto para a melhor adequação técnica; ou modificação quantitativa (art. 65, I, b), quando é preciso modificar a quantidade do objeto do contrato. Ao particular restará, se for o caso, eventual indenização pelos danos que vier a suportar. Ex.: possibilidade da Administração rever unilateralmente as tarifas contratualmente fixadas, sem a concordância do contratado (apenas mantendo o equilíbrio econômico-financeiro); a possibilidade da alteração unilateral da qualidade do serviço. Ver art. 65, §§ 1º e 2º; 2) a impossibilidade do contratado opor exceção (defesa) de contrato não cumprido contra a Administração ( exceptio non adimpleti contractus) – (art. 78, XIV e XV) - no direito privado, o descumprimento de obrigação contratual pode desobrigar a outra parte. Tal não ocorre nos contratos administrativos, ante a incidência dos princípios da continuidade dos serviços públicos e da supremacia (preponderância) do interesse público sobre o particular. Podem autorizar a suspensão da execução do contrato pelo contratado – 1) a suspensão da execução do contrato por prazo superior a 120 dias, salvo justa causa (art. 78, XIV); 2) o atraso nos pagamentos superior a 90 dias, salvo justa causa (art. 78, XV); 3) a imposição de gravame insuportável para o contratado; 3) controle da execução do objeto contratado pela Administração ou por estranho à relação, como o usuário de serviço público (art. 58, III), diferentemente de outros contratos privados, a 2 0
  21. 21. Administração tem o dever de fiscalizar e orientar o contratado, o que não retira deste a responsabilidade por sua fiel execução. Dependendo do que for apurado, a Administração pode efetuar imediatamente: 1) a interdição, na obras, fornecimentos e serviços; 2) a intervenção (ocupação temporária), nos contratos de concessão e permissão de serviço público. Posteriormente, deve haver processo administrativo, com contraditório e ampla defesa, ensejando, depois, a imposição de penalidades; 4) a possibilidade de aplicação de penalidades ao contratado pela AP (art. 87) , e a impossibilidade do contratado fazer o mesmo - A AP poderá aplicar penalidades ao contratado inadimplente, após regular processo administrativo, assegurada a ampla defesa e o contraditório. São as sanções - Art. 87 – I – advertência; II – multa; III suspensão temporária; IV - declaração de inidoneidade. A multa é sanção pecuniária que será descontada da garantia ofertada, quando existente. Não havendo garantia, ou sendo superior ao seu valor, poderá a Administração cobrá-la judicialmente. Ela deve ser fixada no instrumento convocatório. A suspensão temporária é a proibição de o contratado participar de licitação ou de vir a ser contratado por prazo não superior a dois anos, no âmbito do órgão contratante. Depende de regular processo de apuração da responsabilidade administrativa pela inexecução contratual e pode ser aplicada conjuntamente com a advertência e a multa. A declaração de inidoneidade, diferentemente da suspensão temporária, é estendida a todos os órgãos e entidades da Administração que a impôs. É imposta, ao contrário das demais, pelos ministros de Estado, secretários estaduais ou municipais, ou como dispuser a lei local. A reabilitação da declaração de inidoneidade pode ser deferida, passados dois anos da imposição da sanção e desde que cessado o motivo de sua imposição, como por exemplo, com a modificação da equipe técnica do contratado. 5) a exigência de garantias pela AP ao contratado (art. 56, § 1º), e este não poder fazer o mesmo - a garantia será escolhida pelo contratado, desde que prevista no edital, podendo ser: 1) caução (em dinheiro ou títulos da dívida pública); 2) seguro-garantia (apólice de seguro que possibilite a execução do contrato ou indenização); 3) fiança bancária (garantia fidejussória). O limite da garantia será de até 5 % do valor do contrato, salvo se se referir a obras, serviço e fornecimento de grande vulto quando será de até 10% do valor do contrato. Além da escolha de uma das garantias acima, a Administração deve exigir, segundo Hely Lopes Meirelles, a prestação das seguintes garantias: seguro de bens e de pessoas, compromisso de fornecimento pelo fornecedor, importador, ou fabricante de bens, materiais ou produtos contratados, sempre que tais cautelas forem convenientes. Tais garantias, porém, não estão dispostas em lei. 98. Manutenção do equilíbrio econômico-financeiro (art. 58, § 1º) - a mantença do padrão remuneratório fixado no instrumento contratual (equação econômico-financeira), antevisto no edital e presente na proposta, constitui obrigação da Administração, que não pode, a pretexto de alterar unilateralmente o contrato, impor gravame insuportável para o contratado. A norma é aplicável a todos os contratos administrativos. Para manter este equilíbrio poderá haver reajuste (art. 55, III), nos casos previsíveis, como a inflação (recomposição das perdas inflacionárias) ou revisão, (art. 65, § 6º) nos casos imprevisíveis ou previsíveis de efeitos incalculáveis, como é o caso da alteração unilateral da qualidade do serviço devido às mudanças tecnológicas (art. 65, I, “a”), o caso fortuito, a força maior, o fato do príncipe (art. 65, II, “d”), etc. 99. Extinção do contrato - 1) extinção normal do contrato, com conclusão da obra, termino do prazo de fornecimento, etc; 2) rescisão amigável, fruto da composição entre a AP e o contratado; 3) rescisão de pleno direito, quando houver nulidade no contrato administrativo; 4) rescisão administrativa, rescisão unilateral imposta pela AP ao 2 1
  22. 22. contratado por interesse público ou por motivos elencados na lei, como inexecução contratual pelo contratado; 5) rescisão judicial, quando o contratado quiser a rescisão contratual por falta da AP. 100. Inexecução contratual pelo contratado - o descumprimento do pactuado pelo contratado leva à imposição de sanções, penalidades e à apuração da responsabilidade civil. Vale dizer, o descumprimento total ou parcial pode ensejar a apuração de responsabilidade civil, criminal e administrativa do contratado, levando à rescisão do contrato. A inexecução dolosa ou culposa (decorrente de negligência, imprudência ou imperícia) leva à responsabilização. Mas há causas justificadoras da inexecução do contrato (força maior, caso fortuito, fato do príncipe, fato da Administração e interferências imprevistas). 101. teoria da imprevisão - quando o rompimento do equilíbrio econômico-financeiro foi tão grave que não há salvação para o contrato, aplica-se a teoria da imprevisão e recinde-se o contrato sem atribuição de culpa para os contratantes. Conclui-se que são requisitos para a aplicação da teoria da imprevisão 1) a anormalidade dos fatos, a imprevisibilidade destes e a ausência de desejo das partes para a sua ocorrência; 2) o rompimento do equilíbrio econômico-financeiro capaz de inviabilizar o contrato. Constituem causas justificadoras da inexecução: Caso fortuito - evento decorrente da vontade do homem que repercute negativamente na execução do contrato, impondo, não por desejo das partes (em especial do contratado), obstáculo intransponível, que não pode ser evitado. Exemplos: greve, paralisação de trabalhadores, rebeliões, conturbações sociais, etc. Força maior - evento decorrente da força da natureza que, por ausência de qualquer intenção das partes, impõe obstáculo à execução regular do contrato, sem que possa ser evitado. Exemplos: enchentes, inundações, tufões, vendavais, etc. Fato do príncipe - é todo ato geral, imprevisível, do Poder Público que, incidindo indireta ou reflexamente no contrato, onera de modo substancial a sua execução ou impõe obrigação insuportável para o contratado, como, por exemplo, a de a proibição ou o aumento do imposto de importação de produtos cujo fornecimento tenha sido contratado. Fato da administração - é o ato da Administração que, incidindo diretamente sobre o contrato, impede a sua regular execução, como na interrupção prolongada e imotivada de pagamentos devidos ao contratado ou na não-liberação de área ou objeto necessário à execução do contrato. Interferências imprevistas - fatos materiais imprevistos, mas existentes ao tempo da celebração do contrato, como diversidade de terrenos conhecidos somente no curso da execução de uma obra pública, tornando ainda mais complexa e onerosa a execução do contrato. 102. Modalidades de contratos em espécie - contrato de obra pública - tem por objeto uma construção, uma reforma ou uma ampliação de obra pública; a celebração, via de regra, depende de licitação; a remuneração devida ao contratado (contraprestação a ser arcada pela Administração) pode ser (art. 6º, VIII, a e e): 1) por empreitada: a contraprestação (remuneração) é previamente fixada por preço certo, ainda que: a) por preço unitário - é preço certo por unidade. Ex.: R$ 10.000,00 por casa, não se sabendo ao certo o número de casas que serão feitas. b) por preço global - é preço certo, sendo reajustado de acordo com a necessidade, pago em prestações. Ex.: 100 casas por R$ 1.000.000,00 com reajuste de acordo com variações de preço do material, custo do serviço, etc.; c) por preço integral - é preço certo e cujo pagamento se dará ao final. Ex.: R$ 1.000.000,00 para a construção de 100 casas, onde o empreiteiro terá que ajustar a obra ao preço dado. 2) por tarefa: a contraprestação é devida na proporção em que é realizada a obra, periodicamente, após medição da Administração. contrato de serviço 2 2
  23. 23. é todo ajuste que tem por objeto a prestação de uma atividade, pelo contratado, à Administração. Os serviços podem ser comuns ou técnicos profissionais (generalizados ou especializados): 1) Serviços comuns: independem de habilitação específica, especial e não são privativos de categoria profissional, devendo ser contratados sempre por licitação, salvo se dispensável em razão do valor do contrato. Ex.: contrato para pintar um prédio. 2) Serviços técnico-profissionais: exigem habilitação especial; que pode ser o registro do profissional ou a conclusão de curso técnico ou universitário. Podem ser generalizados ou especializados: a) Serviços técnico-profissionais generalizados: carecem de habilitação profissional, mas não exigem para seu exercício conhecimentos técnicos incomuns. Exigem licitação. Exemplos: serviços de engenharia, arquitetura, advocacia. c) Serviços técnicoprofissionais especializados: carecem de habilitação profissional e exigem o emprego de conhecimentos técnicos e científicos incomuns, podendo autorizar a contratação direta ante a inexigibilidade da licitação. A contratação direta exige, além da qualificação, a notória especialização do profissional (Lei 8666/93, art. 25, § 1º). A Lei de Licitações arrola os serviços que considera técnicos profissionais especializados: estudos, planejamentos, projetos, consultorias, auditorias, fiscalização, gerenciamento, supervisão de obras, patrocínio de causas judiciais ou administrativas, etc. Ex.: advogado para promover uma sustentação oral em tribunais superiores (STF, STJ) ou distantes (tribunais internacionais, tribunais ou comarcas longe da entidade federativa, etc.). Contrato de gerenciamento - trata-se do contrato pelo qual o Poder Público transfere ao contratado a condução de um empreendimento (assessoria, consultoria, fiscalização), conservando a Administração, porém, a capacidade decisória (os serviços que deverão ser contratados, os custos, a imposição de penalidades, etc.). É atividade de mediação, serviço técnico-profissional especializado, comum nas grandes obras (como nas hidroelétricas, rodovias, etc.). Será o particular o controlador, condutor, gerenciador da obra, atuando como mediador. Nesta espécie de contrato, a Administração remunera o custo e a comissão devida pelos serviços do contratado, que tem amplas atribuições: contrata pessoas, adquire bens e equipamentos, executa os serviços. O contrato de gerenciamento não se confunde com a figura da "Administração contratada" (que foi objeto de veto presidencial, foi proibida), onde não há previsão do custo final e a ausência de controle pela Administração. Contrato de fornecimento (contrato de compras) - são os contratos de compra que prevêem a aquisição de bens móveis pela Administração, tais como materiais ou produtos de qualquer natureza. Identificam-se aos contratos de compra regidos pelo direito privado. As aquisições devem ser licitadas, salvo se o valor autorizar a dispensa de licitação. Pode ser de três modalidades: 1) integral: exaure-se com a entrega de uma só vez da coisa adquirida; 2) parcelada: é entrega parcelada, de uma quantidade pré-determinada, em um número de vezes prédeterminado, com uma entrega final pré-estipulada; 3) fornecimento contínuo: a entrega e o pagamento é sucessivo, de acordo com a necessidade, ou com datas e quantidades prefixadas, mas sem quantidade ou termo final. Os contratos de concessão e permissão do serviço público, de concessão de uso de bem público, convênios e consórcios, contratos de gestão, termos de parceria e contratos de programa serão estudados no momento oportuno. 103. Bens públicos - é o conjunto de bens pertencentes a pessoas jurídicas de direito público - União, Distrito Federal, Estados-Membros, Municípios, autarquias e fundações pública de direito público - NCC, art. 98. A Constituição enumera bens da União (art. 20), dos Estados e Distrito Federal (art. 26), e dos Municípios (os remanescentes - vias de circulação, praças, logradouros públicos, etc). Há controvérsia quanto à natureza jurídica dos bens das pessoas jurídicas de direito privado da AP (empresas públicas e as 2 3
  24. 24. sociedades de economia mista e fundações públicas de direito privado): 1) todos os bens são públicos; 2) são públicos somente os que prestam serviço público; 3) públicos ou privados, não importa, o que importa é se estão afetados ao serviço público. 104. Domínio público – conjunto de bens públicos; Domínio eminente - Poder geral do Estado sobre tudo quanto esteja em suas linhas territoriais, poder esse, decorrente de sua soberania. Não tem qualquer relação com o domínio de caráter patrimonial, mas sim, disponibilidade potencial sobre os bens (ex., poder de estabelecer limitações administrativas, desapropriações etc.). Divide-se em três categorias (Diogo de Figueiredo Moreira Neto) 1) bens públicos; 2) bens privados; 3) bens não sujeitos ao regime normal da propriedade como, por exemplo, o espaço aéreo e as águas (denominados adéspotas ou res nullius) 105. quanto à sua destinação , os bens públicos podem ser (NCC, art. 99): 1) bens de uso comum - são de utilização ordinária pelos particulares, destinados à coletividade, indistintamente (ruas, avenidas, praças, rodovias, mares, rios - desde que o uso não seja prejudicial ao interesse público), independentemente de qualquer concordância pela Administração, podendo ocorrer excepcionalmente o uso extraordinário ou sujeito a condições e restrições especiais (fechamento excepcional de uma rua, utilização de uma praça pública para comícios, festas folclóricas, religiosas); 2) bens de uso especial prestam-se à execução de serviços públicos, destinados à fruição exclusiva do Poder Público (repartições públicas) ou à fruição geral (repartições públicas, escolas, universidades, hospitais, teatros, museus, parques, etc.); 3) dominicais (ou dominiais) não possuem destinação específica, exercendo o Poder Público os mesmos poderes de um proprietário particular. Exemplos podem ser dados por exclusão (terras devolutas, prédios públicos desativados, bens móveis inservíveis etc). Há quem faça diferença entre bens dominicais e dominiais Bens dominicais – noção de caráter residual, ou seja, todos aqueles que não estejam nas demais categorias de bens públicos (de uso comum e especial). Bens dominiais – forma genérica, indicando em sentido amplo todos os bens que formam o domínio público, sem levar em conta sua natureza ou destinação (José dos Santos Carvalho Filho). 106. Afetação e desafetação – afetação é a destinação específica dos bens públicos de uso comum ou de uso especial. A retirada dessa destinação, com a inclusão do bem dentre os dominicais (sem destinação específica), corresponde à desafetação. A afetação de bens pode decorrer de fato natural (rios, mares), da própria natureza do bem (rodovias, estradas, praças e avenidas), de imposição legal ou de ato administrativo. A desafetação dependerá de lei, ato administrativo seguido de autorização legislativa ou de fato natural, como ocorre no desabamento de prédio público afetado. O não-uso do bem não impõe a desafetação (divergência). 107. Regime jurídico dos bens públicos - os bens públicos são gravados de inalienabilidade relativa (ou alienabilidade nos termos da lei ou alienabilidade condicionada) – CC, art. 100 e 101; Lei 8666/93, art. 17 a 19; Lei 9636/98, art. 23 a 29, (União); CF, art. 225, §5º, imprescritibilidade (CF, art. 183, § 3°, e 191, § único, e DL 9760/46, art. 200; STF, Súmula 340); impenhorabilidade (CF, art. 100, CC, art. 1420) e não-oneração. A inalienabilidade é relativa, porquanto se admite a transferência de domínio dos bens dominicais (exige-se lei autorizativa, avaliação prévia e licitação). 108. Aquisição de bens pela Administração – podem ser adquiridos através da compra, doação, dação em pagamento, permuta, acessão, transmissão de herança (sucessão), usucapião, desapropriação, confisco, investidura, registro de parcelamento do solo (Lei 2 4
  25. 25. 6766/79) e a perda de bens em razão de ilícito penal (art. 5º, XLVI, “b”; CP, art. 91, II, “a” e “b” – instrumentos e produto do crime para a União; art. 243 e § único – terras com cultivo de psicotrópicos e bens apreendidos em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes) e de ato de improbidade administrativa (Lei 8429/92, art. 12, inciso I). 109. Alienação de bens pela Administração – quando bens imóveis poderá ser feita por 1) compra e venda - dependerá de autorização legislativa, que promove a desafetação, transformando-o em dominical e autoriza a venda, de avaliação prévia e de licitação (caso de dispensa – Lei 8666/93, art. 17), realizada na modalidade de concorrência ou leilão - Lei 8.666/93, art. 17, I e 19; 2) retrocessão - que ocorre sempre que a Administração não mais necessita do bem expropriado e o particular o aceita em retorno; 3) investidura - incorporação à área do particular de área resultante de obra pública ou de qualquer área inaproveitável - Lei n. 8.666/93, art. 17, § 3º; 4) concessão de domínio – terras devolutas da União, Estados e Municípios - CF, art. 188, § 1º; e 5) legitimação de posse - uso prolongado por particular de terra devoluta ou de área pública, seja para cultivo ou edificação residencial, que permite a transferência de domínio - Lei 4.504/64 (Estatuto da Terra), art. 97 - aplicável à União. Quando bens móveis depende de avaliação prévia e de licitação, sem lei autorizativa. O leilão é a modalidade obrigatória para a venda de bens inservíveis, apreendidos ou penhorados (Lei n. 8.666/93, art. 22, § 5º e 17, § 6º), nas demais hipóteses, concorrência. Hipóteses de dispensa de licitação: doação, permuta, venda de ações através da Bolsa de Valores, venda de títulos, venda e compra praticada na Administração Indireta e venda de bens sem destinação ou utilização previsível. O Supremo Tribunal Federal suspendeu, por inconstitucionalidade, em decisão liminar, parte do dispositivo no que diz com os Estados, Distrito Federal e Municípios (inciso I, letras b, c e § 1º do art. 17). 110. Modos de uso privativo de bens públicos - autorização de uso - decorre de ato administrativo, discricionário, precário (diz-se que a autorização é simples), e por ele a Administração consente ou apenas permite e faculta o uso do bem pelo particular, de modo a não prejudicar o interesse público e atender ao interesse predominante do particular, prescindindo de requisitos especiais (autorização legislativa e licitação). A autorização, por vezes, é deferida com prazo de duração (diz-se que a autorização é qualificada), conferindo direitos ao particular enquanto vigente. A revogação do ato antes do término de seu prazo pode ensejar o direito à indenização; permissão de uso decorre de ato administrativo discricionário, precário, negocial, e por ele a Administração consente que o particular utilize o bem, satisfazendo interesse de ambos (o interesse público e o interesse privado são convergentes). Enquanto vigente, a permissão confere direitos ao particular, e, em regra, não deve ser deferida com exclusividade (ex.: instalações, bancas de jornais e revistas em logradouros públicos). O particular não detém mera faculdade de utilização, mas sim dever de usar o bem, sob pena de caducidade, já que também incide interesse público. A permissão pode ser condicionada a prazo certo de duração (permissão qualificada ou condicionada). Sempre que reunir a natureza de contrato, e não de ato administrativo, deve ser precedida de licitação ; concessão de uso - decorre de contrato administrativo sujeito à prévia licitação, podendo a utilização ser remunerada ou gratuita para o particular (ainda que remunerada não equivale á locação, porque regida por normas de direito público). Atribui direito pessoal de uso do bem público; é realizada intuitu personae e não admite, em regra, transferência a terceiros. Converge o interesse público e o do particular, e quando incidente sobre bens de uso comum há de respeitar a destinação do bem (v. g., mercados municipais, parques de exposição); concessão de direito real de uso - DL 271/67 - igualmente decorre de contrato sujeito a prévia licitação, conferindo direito real 2 5
  26. 26. (transmissível) e necessitando inscrição no Registro de Imóveis onde o bem estiver matriculado. Pode ser gratuita ou onerosa, operando-se por escritura pública ou termo administrativo, dependentes de registro. É transmissível por ato inter vivos ou causa mortis, revertendo a posse para a Administração se não cumprido o fim a que se destina (natureza resolúvel - fins específicos de urbanização, industrialização, edificação, cultivo ou qualquer outra exploração de interesse social); cessão de uso - contrato que prevê a transferência da posse (não transfere a propriedade e não gera direito real) de um bem de uma entidade para outra entidade ou órgão público (divergência quanto a possibilidade de ser pessoa jurídica de direito privado). Dispensa autorização legislativa quando operada dentro da mesma entidade. Para José dos Santos Carvalho Filho, a autorização legal é desnecessária, porque se encontra nos limites do poder de gestão. As condições de uso e o prazo, que tanto poderá ser determinado como também indeterminado, são fixados no termo lavrado, possuindo o contrato a natureza de "ato de colaboração entre repartições públicas" (Hely Lopes Meirelles); concessão de uso especial para fins de moradia – CF, 183 c/c MP 2220/01 - concessão de uso especial de uso em bens públicos ocupados até 30/06/01, para fins de moradia. A concessão poderá ser administrativa ou judicial, desde que ocorra recusa do Poder Público detentor do domínio. Sendo da União ou dos Estados, o Município deverá certificar a localização e a destinação dada por aqueles que ocupem o imóvel. A sentença que instituir a concessão será levada ao registro no Cartório de Registro de Imóveis em que se achar matriculado o imóvel. O direito de concessão é transferível por ato inter vivos ou causa mortis, mas se extingue se o concessionário adquirir propriedades ou concessão de outro imóvel ou alterar a destinação do imóvel objeto da concessão para fins de moradia. São requisitos: 1) possuir o imóvel (área máxima de 250 metros quadrados); 2) ser destinado à moradia própria ou dos familiares do requerente (homem ou mulher, independentemente do estado civil); 3) será gratuita; 4) o requerente não deve ser proprietário ou concessionário de outro imóvel urbano ou rural; 5) o prazo de ocupação é de, no mínimo, cinco anos, sem oposição ou interrupção. Os imóveis com mais de 250 metros quadrados, ocupados até 30/06/01, coletivamente e com a finalidade de moradia, também podem ser objeto de concessão (art. 2º). O Poder Público poderá, no entanto, em qualquer das hipóteses (ocupação individual ou coletiva), assegurar o direito em área diversa da ocupada. Assim será se o imóvel ocupado for: a) de uso comum do povo; b) destinado a projeto de urbanização; c) de interesse especial (defesa nacional, preservação ambiental); d) reservado a obras futuras (represas e obras congêneres); e e) localizado em vias de circulação; autorização de uso para fins comerciais - MP 2220/01 - será gratuita e discricionária, desde que o imóvel público, ocupado pelo prazo de cinco anos até 30/06/01, não possua mais de 250 metros quadrados. A autorização somente é concedida pela AP, e para a contagem do prazo de cinco anos poderá ser computado período ocupado por terceiro, desde que contínuo. 111. Uso privado de bens públicos (Regime Jurídico Privado) - enfiteuse ou aforamento (art. 49, § 3º, ADCT c/c artigos 12 a 16, Lei 9636/98 c/c artigos 99 a 124, DL 9760/46 c/c art. 2.038, CC); locação (Lei 8245/91 c/c artigos 86 a 98, DL n.º9760/46 c/c art. 62, §3º, Lei n.º 8.666/93) – oneroso; comodato (art. 579, CC) – gratuito. 112. Bens públicos em espécie - terra devoluta – CF, art. 20, II e 26, IV c/c DL 9760/46, art. 5º - terra devoluta significa terra devolvida, terra sem proprietário. No sentido jurídico, corresponde à área de terra cuja propriedade não é detida pelo particular nem utilizada pelo Poder Público. A Constituição, nos art. 20, II, e 26, IV, determina à União a propriedade das terras devolutas, indispensáveis à defesa das fronteiras, fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e da preservação ambiental; aos 2 6

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