Alfredo Etcheberry - Derecho Penal - Tomo II - 3a Ed Parte General (1999)

1. Alfredo Etcheberry
Editorial Jurídica de Chile

2. Obra cLísica gctlltin;t que ;111;tlita el Derecho l'cn;tl nwcli;tnle u11
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llH'I1os cultiY;tdo por Lt donrina n;Ú·ional. con lo cual Lt ohr;t prcst;t
nn;t pcndiar 11tilidad ;t losjtHTCS ;thogados.
La nueva edición de este valioso tratado no sólo ofrece la exce­lente
sistematización del Derecho Penal hecha por su autor, sino
que, además, contiene interesantes reflexiones sobre nuevas mate­rias
comprendidas en disposiciones constitucionales, en el Código
Penal, y en numerosas leyes penales especiales, y presta particular
consideración a las implicancias de carácter penal que derivan del
derecho internacional y limitan el ius puniendi.
En cuanto a la teoría del delito, el autor ha prestado especial
atención a las cuestiones relativas a la interpretación de la ley penal;
a los problemas derivados de los delitos de omisión y de comisión
por omisión; a la culpa y los delitos culposos; al error, sus clases y
efectos, y a la teoría de la participación criminal, temas todos que
son objeto de un desarrollo considerablemente más extenso que en
las ediciones anteriores.
Aunque el libro conserva fundamentalmente su carácter didácti­co,
extiende su análisis más allá del Código Penal, cuerpo legal al cual
están limitados los programas universitarios de enseñanza del ramo.
La erudita formación jurídica del autor y su extensa experiencia
acumulada en la cátedra y el foro, son ofrecidas con generosidad a
quienes cultivan el Derecho PenaJ, en esta tercera edición actualiza­da
y aumentada. A ello debe agregarse la forma clara y precisa de
exposición, que la hace accesible tanto al especialista como al estu­diante.
Editorial Jurídica de Chile

3. DERECHO PENAL
Tomo Segundo
PARTE GENERAL

4. Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño de la cubierta, puede ser reproducida.
almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningún medio, ya sea eléctrico. químico.
mecánico, óptico, de grabación o de fotocopia, sin permiso previo del editor.
Primera edición, 1964
Segunda edición, 1976
Tercera edición, 1998
Reimpresión tercera edición, 1999
© ALFREDO ETCHEBERRY
© EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
Av. Ricardo Lyon 946, Santiago de Chile
Registro de Propiedad Intelectual
Inscripción N" 103.262, 1998
Santiago - Chile
Se terminó de reimprimir esta tercem edición
en el mes de abril de 1999
IMPRESORES: Productora Gráfica Andros
IMPRESO EN CHILE 1 PRINTED IN CHILE
ISBN OBRA COMPLETA 956-10-1205-7
ISBN 956-10-1207-3

5. ALFREDO ETCHEBERRY
Profesor Ordinario y Extraordinario de Derecho Penal
de la Universidad de Chile
con la colaboración del Profesor jorge Ferdman,
de la Universidad de Chile
DERECHO PENAL
TOMO SEGUNDO
PARTE GENERAL
Tercera edición revisada y actualizada 1997
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

7. Tercera Parte
TEORIA DEL DELITO
(continuación)
/

9. SECCION SEGUNDA
LA RESPONSABILIDAD PENAL
Capítulo 1
EXCUSAS LEGALES ABSOLUTORIAS
Y CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD
INTRODUCCION
La reunión del elemento substancial y el elemento formal, valorados ob­jetiva
y subjetivamente, determina la existencia del delito, bajo tal o cual
figura concreta señalada en la ley. La consecuencia normal y ordinaria
de este hecho es la responsabilidad penal. La responsabilidad penal
es la situación jurídica en que se encuentra la persona obligada por la
ley a someterse a la pena en ella prevista, que los órganos del Es­tado
reciben la orden de imponerle.
Ocurre, empero, que en ciertos casos la ley considera la situación
especial en que el autor de un delito se halla, en la cual el orden jurídi­co
estima más conveniente, por razones superiores de convivencia so­cial,
no imponer pena al delincuente. Esta ausencia de pena no se
determina en razón de que la ley estime lícita o justa la conducta reali­zada,
ni tampoco en virtud de no poder formular un juicio de reproche
a su respecto. Se hace por la consideración de que el interés social exi­ge
no imponer la pena en tales circunstancias, porque las desventajas
que de ello podrían derivar resultan mayores que las ventajas. Estas si­tuaciones,
que son excepcionales y requieren de un texto expreso que
las consagre, se llaman excusas legales absolutorias.
En otros casos sucede que la ley ha estimado que ciertas acciones
típicamente antijurídicas y culpables no son merecedoras de pena sino
a condición de que se produzcan determinados acontecimientos, aje­nos
a la acción misma del hechor, y por lo común no dependientes de
su voluntad, pero que dotan a ese hecho de la relevancia jurídica que
la ley considera indispensable para que se justifique la sanción. Son és­tas
las condiciones objetivas de punibilidad.
Finalmente, hay circunstancias en las cuales el orden jurídico esti­ma
que la penalidad normalmente prevista para un delito dado resulta
excesiva, o por el contrario, insuficiente, porque la conducta anterior o
posterior del hechor, o los motivos que lo hayan impulsado a delinquir,
9

10. TEORIA DEL DELITO
o la manera de cometer el delito, revelan rasgos favorables o merece­dores
de indulgencia, o por el contrario, una mayor odiosidad o repug­nancia
en el sentir común. Tales hechos constituyen circunstancias
modificatorias de la responsabilidad penal, que se dividen en ate­nuantes
y agravantes, según su naturaleza. Hay también una circuns­tancia
mixta: el parentesco, que puede ser atenuante o agravante, según
los casos. El efecto de estas circunstancias sobre la penalidad se anali­zará
al tratar de la determinación de las penas.
EXCUSAS LEGALES ABSOLUTORIAS
Tradicionalmente, la doctrina española, a partir de SIL VELA 1 ha agrupado
las causales que eximen de responsabilidad penal en tres grupos: las
causales de justificación, las de inimputabilidad (que comprenden las
de inculpabilidad) y las excusas legales absolutorias, que serían todas
las demás eximentes no clasificables en los dos grupos anteriores. Esta
división ha sido criticada por la doctrina más moderna, que dentro de
la sistematización científica de la teoría del delito, ha ido determinando
la verdadera naturaleza de las llamadas excusas absolutorias, por lo ge­neral
referidas a uno u otro de los elementos del delito, de modo que
tal grupo ha ido reduciéndose paulatinamente. RODRIGUEZ MUÑOZ esti­ma
que, en último término, las dos únicas causales a las cuales recono­ce
el carácter de excusas absolutorias no hacen tampoco desaparecer
el delito mismo.2 Quedan actualmente en esta clase de eximentes sólo
aquellas en las cuales el legislador ha renunciado a la imposición de la
pena por razones de conveniencia social o política, pero subsisten to­dos
los caracteres constitutivos y valorativos del delito.
Las excusas legales absolutorias son además eminentemente perso­nales,
y si en un delito concurren varios partícipes, de los cuales sólo
uno se beneficia de una excusa legal absolutoria, la responsabilidad penal
se mantiene íntegra para los demás. Además, la excusa absolutoria no
va más allá de la exención de pena, y deja subsistente la responsabili­dad
civil emanada del delito, lo que demuestra que el acto es antijurídi­co
y que el autor es culpable, ya que su responsabilidad civil debe
también fundamentarse en el dolo o la culpa. En suma, el delito existe;
lo que ocurre es que su consecuencia natural, que es la responsabili­dad
penal, no se produce. Ello justifica que no nos ocupemos de ellas
1 Véase ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., 1, p. 315.
2 Ibídem.
10

11. EXCUSAS LEGALES ABSOLUTORIAS Y CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD
en la sección que trata de los elementos y características del delito,
sino en relación con la responsabilidad penal misma.
No deben confundirse las excusas legales absolutorias con las lla­madas
causas personales de exclusión de la pena. Estas últimas sig­nifican,
para quienes gozan de ellas, una verdadera exclusión del campo
del derecho penal, de tal modo que las acciones a que ellas se refieren
no pueden siquiera entrar a ser valoradas como antijurídicas o culpa­bles,
y naturalmente, no engendran responsabilidad civil. Por tal razón
nos referimos a las mismas dentro de la teoría de la ley penal, como
limitaciones al principio general de que ésta es obligatoria para todos
los habitantes de la República. Tal es el caso de los Jefes de Estado
extranjeros, de los representantes diplomáticos, de los miembros del
Congreso por sus opiniones y votos en el ejercicio de sus cargos, y de
los miembros de la Corte Suprema con respecto a ciertos delitos minis­teriales.
Se ha acostumbrado incluir en este grupo, por ejemplo, a la impu­nidad
del encubrimiento de parientes (Art. 17)1 y, cuando existía, a la
eximente que beneficiaba al marido que daba muerte a la mujer sor­prendida
en flagrante adulterio. Ambas instituciones, sin embargo, se
fundamentan más bien en la inculpabilidad por no exigibilidad de otra
conducta o por impulso irresistible. Se menciona también el caso de
impunidad para los padres que se imponen de la correspondencia de
sus hijos y del cónyuge que hace lo propio con la dirigida al otro
(Art. 146). Es ésta una causal de justificación. Se suele citar también la
compensación de injurias (Art. 430), que sólo podría considerarse excu­sa
absolutoria en caso de que fueran estrictamente simultáneas, situa­ción
muy difícil de concebir. Si son sucesivas, que será lo ordinario,
constituyen más bien una causal especialísima de extinción de respon­sabilidad
penal.
Numerosos autores2 consideran que son verdaderas excusas legales
absolutorias las que determinan exención de pena por desistimiento (en
la tentativa, conspiración y proposición, Art. 8°) o por arrepentimiento
(Arts. 129, sometimiento de los sublevados; 192, delación de los falsifi­cadores;
295, delación de los miembros de asociaciones ilícitas). A nuestro
juicio, tampoco son éstas excusas legales absolutorias, sino que todas
1 QUINTANO RIPOLLES, op. cit., I, p. 370; LABATUT, op. cit., I, p. 348, GARRIDO
MONTI, op. cit., p. 229.
2 ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., I, p. 316; DEL ROSAL, op. cit., II, pp. 83-84; CUELLO
CALON, op. cit., I, pp. 580-581; QUINTANO RIPOLLES, op. cit., I, p. 369; NOVOA, op.
cit., p. 608.
11

12. TEORIA DEL DELITO
son causales de extinción de responsabilidad penal, puesto que el efec­to
propio de las excusas es impedir que nazca la responsabilidad pe­nal,
y no ponerle término. En todos los casos citados, el desistimiento y
el arrepentimiento se producen cuando ya ha nacido la responsabilidad
penal, al punto que si la autoridad aprehende a los autores antes de
que haya alcanzado a manifestarse el arrepentimiento, éstos tienen ple­na
responsabilidad penal.
El único caso auténtico de excusa legal absolutoria es el del Art. 489,
que declara exentos de responsabilidad penal y sujetos únicamente a la
civil por los hurtos, defraudaciones y daños que recíprocamente se cau­saren,
a los cónyuges y determinados parientes, previniéndose que esta
excepción no alcanza a los extraños que participaren del delito. Se ad­vierte
aquí que el hecho es antijurídico y culpable (se le sigue llaman­do
delito), subsiste la responsabilidad civil, y se establece sólo por
razones de conveniencia social en mantener la armonía familiar, ya que
no alcanza a los extraños y se aplica sólo a los delitos contra la propie­dad
que no suponen empleo de violencia, caso este último en el cual
el interés social se sobrepone al familiar y reclama la sanción penal.
Finalmente, y en relación con esto mismo, debe advertirse que no
hay que confundir las excusas absolutorias con ciertos requisitos de pro­cedimiento
o requisitos de procesabilidad, que son simplemente exi­gencias
de carácter procesal, no sustancial, necesarias para poder imponer
pena (desafueros, querella de capítulos, juicio político, denuncia o que­rella
en los delitos de acción privada o mixta), y que no afectan intrín­secamente
a la existencia de responsabilidad penal, que debe apreciarse
en abstracto, y que debe concurrir previamente al proceso.
CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD
Los autores alemanes dan este nombre (aussere Bedingungen der Straf­barkeit)
a ciertos eventos ajenos a la acción misma, pero cuya concu­rrencia
es indispensable para que pueda entrar a aplicarse pena. Este
concepto no debe extenderse exageradamente, pues podría pensarse que
son "condiciones objetivas", ajenas a la acción, circunstancias que cierta­mente
integran la descripción típica ("estar casado", en la bigamia; "ser
empleado público", en la malversación; "la existencia del feto", en el abor­to,
etc.). Hay autores, como FONTAN BALESTRA1 que niegan la autonomía
de estas condiciones, y las consideran simplemente como parte del tipo.
1 FONTAN BALESTRA, Misión, pp. 64 y ss.
12

13. EXCUSAS LEGALES ABSOLUTORIAS Y CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD
Lo que caracteriza a las condiciones objetivas de punibilidad es el
hecho de tratarse de circunstancias que no forman parte de la acción
del agente, ni son de las que se supone indispensables para la plena
configuración del hecho (como los ejemplos que se han citado prece­dentemente),
sino que su concurrencia aparece como eventual, pero
necesaria para castigar la conducta. Consecuencias de estas característi­cas
son: que la culpabilidad del agente no necesita cubrir las condicio­nes
objetivas de punibilidad (puede no habérselas siquiera representado),
y que, por otra parte, si ellas no concurren, no puede imponerse pena
alguna, ni aun a título de delito imperfecto (tentativa o frustración).
Es dudoso que en nuestra legislación existan casos perfectos de con­diciones
objetivas de punibilidad. El ejemplo tal vez más aproximado
lo constituye el protesto del cheque sin fondos, en el delito de giro
fraudulento de cheque (no la notificación del mismo y el transcurso del
plazo legal, que desempeñan otra función). El protesto, en efecto, es
un acontecimiento realizado por un tercero (el Banco) facultativamen­te,
ya que el Banco podría optar por pagar el cheque, aunque no tuvie­ra
fondos. La culpabilidad del hechor no necesita cubrir la circunstancia
del protesto (lo más probable es que desee vivamente que él no se
produzca). Pero sin protesto no hay pena posible, ni aun por tentativa
de giro fraudulento. La declaración de quiebra, con respecto a los deli­tos
de quiebra culpable y fraudulenta, se aproxima también más a la
condición objetiva de punibilidad que a un requisito de procesabilidad, 1
ya que tratándose de estos últimos, aun cuando no se hayan cumplido,
la responsabilidad penal ya ha nacido, en abstracto, y falta sólo mate­rializarla
a través de un proceso; en cambio, en los delitos de quiebra,
la declaración judicial de la misma es requisito indispensable para que
nazca la responsabilidad criminal, aun en el plano abstracto.
Se señalan como otros casos, dentro del Código, la producción efec­tiva
de la muerte, en el delito de auxilio al suicidio (Art. 393)2 y la veri­ficación
efectiva del duelo, en el delito de incitación a provocar o a
aceptar un duelo (Art. 407). Estas circunstancias se asemejan a las con­diciones
objetivas en el sentido de que sin ellas no se puede imponer
pena alguna, ni aun a título de frustración o tentativa, pero por otra
parte no hay duda de que, aparte de su nexo causal con la acción del
hechor, deben estar también cubiertas por la culpabilidad de éste, exi­gencia
que es evidente en el caso del Art. 393 por el propio texto legal,
y que se desprende del Art. 407 (ya que en este último caso, a nuestro
1 Contra: NOVOA, op. cit., p. 322.
2 Así lo hace GARRIDO MONIT, op. cit, p. 250.
13

14. TEORIA DEL DELITO
parecer, no podría imponerse pena, aunque el duelo se llevara a efec­to,
si la incitación ha sido ineficaz, es decir, los duelistas ya tenían el
propósito de batirse sin necesidad de incitación, que no ha influido en
su determinación). Por consiguiente, deben ser consideradas como in­tegrantes
del tipo.
14

15. Capítulo II
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES
El Código Penal se ocupa de las circunstancias atenuantes de respon­sabilidad
penal, tanto en la parte general (atenuantes genéricas)
(Arts. 11 y 72) como en la parte especial (atenuantes específicas). Las
primeras, salvo especial indicación contraria de la ley, se aplican a todo
delito y producen el efecto que la propia parte general del Código les
señala. Las segundas rigen solamente respecto de determinadas figu­ras
de delito, donde la ley las ha establecido, y producen el efecto
que allí mismo se les asigna. Solamente nos ocuparemos aquí de las
atenuantes genéricas. La influencia que ellas tienen sobre la penali­dad,
con excepción de lo dispuesto en los Arts. 72 y 73, se tratará en
la Cuarta Parte de esta obra, relativa a la pena, en el capítulo sobre
determinación de la misma.
Las atenuantes genéricas pueden dividirse en cuatro grupos: las exi­mentes
incompletas; las relativas a los móviles; las relacionadas con
la personalidad del culpable, y las derivadas de su conducta poste­rior
al hecho.
EXIMENTES INCOMPLETAS
El Art. 11 N° 1 o establece que son circunstancias atenuantes "las ex­presadas
en el artículo anterior, cuando no concurren todos los requi­sitos
necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos
casos". El artículo anterior es el que establece la lista de las circuns­tancias
eximentes de responsabilidad penal. De modo que a las cir­cunstancias
comprendidas en el N° 1 o del Art. 11 se las denomina
"eximentes incompletas".
No debe pensarse, sin embargo, que todas las circunstancias exi­mentes
puedan transformarse en atenuantes. Desde luego, cabe desta­car,
por su propia naturaleza, la circunstancia eximente que se refiere
al menor de dieciséis años, que no es susceptible de gradación o divi-
15

16. TEORIA DEL DELITO
sión. Del mismo modo, debe eliminarse, por expresa disposición legal,
la circunstancia del Art. 10 No so (caso fortuito), que en caso de ser in­completa
produce el efecto señalado en el Art. 71: el hecho se sanciona
como cuasidelito.
En seguida, tampoco puede admitirse que la ausencia de cualquier
requisito transforme a una eximente en atenuante: el elemento substan­cial
de cada eximente debe existir, y sólo deben faltarle determinadas
cualidades o circunstancias accesorias. Así, si no hay agresión ilegítima
no puede haber legítima defensa, ni completa, ni incompleta; ni como
eximente ni como atenuante; si no hay privación de razón en algún
grado, no puede haber ni eximente ni atenuante. Aquí quedan com­prendidos
los casos de exceso en la defensa (se va más allá del medio
racionalmente suficiente para repeler la agresión); de estado de necesi­dad
en que se daña otro bien jurídico que no sea la propiedad, o se
actúa para defender un bien propio de igual o menor valor que el sa­crificado,
etc.
Para determinar la forma como puede operar la transformación de
las eximentes en atenuantes, conviene considerar separadamente dos
casos: las eximentes que constan de requisitos diferentes, enumerados
por la ley (materialmente divisibles), y aquellas que no constan de
requisitos separados, pero que exigen la concurrencia de determinada
cualidad en cierto grado, que puede darse con menor intensidad (mo­ralmente
divisibles).
l. ExiMENTES QUE CONSTAN DE REQUISITOS. Son la legítima defensa y el
estado de necesidad (N°5 4°, 5°, 6° y 7° del Art. 10). En la legítima de­fensa
propia y de parientes, y en el estado de necesidad se enumeran
tres requisitos, y en la defensa de extraños, cuatro. No cabe duda de
que estas eximentes pueden transformarse en atenuantes cuando no con­curren
todos los requisitos, sin olvidar que nunca puede faltar el esen­cial:
la agresión, en la defensa, y el mal que amenaza, en el estado de
necesidad. Ahora bien, respecto de estas circunstancias pueden darse
dos posibilidades:
1) Falta algún requisito para configurar la eximente, pero concurre
la mayor parte de ellos (dos sobre tres o tres sobre cuatro). En este
caso, la eximente incompleta pasa a ser una atenuante privilegiada, que
de acuerdo con el Art. 73 determina que se imponga obligatoriamen­te
al culpable la pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de
los señalados por la ley, determinando el juez la rebaja en atención al
número y entidad de los requisitos que concurran y que falten.
2) No alcanza a concurrir la mayor parte de los requisitos (hay uno
sobre tres, o uno o dos sobre cuatro). En tal caso, siempre hay una
16

17. CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES
atenuante, pero ya no es privilegiada, y concurre como una más dentro
de las reglas generales sobre circunstancias atenuantes y agravantes.
2. ExiMENTES QUE NO CONSTAN DE REQUISITOS. Descartadas las de los
Nos zo, 3°, 8° y 11° (hoy derogada) y 13°, sea por su propia naturaleza,
sea por exigencia expresa del texto legal, quedan por considerar las exi­mentes
de los Nos 1°, 9°, 10° y 12°. Debe prescindirse también de la
"fuerza irresistible" cuando se trata de fuerza física absoluta, ya que si
no llega a ser irresistible, falta la esencia misma de la causal, que deter­mina
la falta de acción (no podría haber una "acción a medias").
Nuestra jurisprudencia, tal como la española cuando aún no se había
modificado su Código, se inclinó en un comienzo por estimar que estas
eximentes no podían dar origen a atenuantes, por no constar de requisi­tos
enumerados. Se apoyaba este criterio en el pensamiento de la Comi­sión
Redactora, que en la sesión 7a dejó testimonio de que el Art. 11 No 1 o
estaba reservado para las circunstancias eximentes que se componían de
requisitos copulativos. Sin embargo, debe recordarse que a PACHEC0,1 que
analiza con bastante latitud el caso, el texto idéntico de la ley española lo
lleva categóricamente a la conclusión contraria: las eximentes que sólo son
moralmente divisibles también constituyen atenuantes si no llega a concu­rrir
con toda su intensidad la calidad que determina la exención. Siempre,
claro está, que concurra la base de la circunstancia: privación de razón
(aunque no sea total), un derecho o un deber (aunque su ejercicio o cum­plimiento
no sea legítimo), fuerza o miedo (aunque no sea irresistible o
insuperable), causa que motiva la omisión (aunque no llegue a ser insu­perable).
Así han llegado también a aceptarlo nuestros tribunales.
Sin duda, el principal campo de aplicación de esta atenuante está
constituido por la enajenación incompleta o privación de razón no to­tal,
sino parcial.
Al referirnos a la enajenación mental como causal de inimputabili­dad,
hicimos notar que existen condiciones de salud mental en las cuales
las facultades de entendimiento y dominio de los propios actos no apa­recen
enteramente ausentes, pero sí disminuidas. Se rechazó durante bas­tante
tiempo la posibilidad de reconocer jurídicamente a estos "semilocos",
lo cual puede ser comprensible si se atribuye al término "razón" un al­cance
puramente intelectual, pero no se justifica si incluimos también,
como es sin duda el sentido de la ley, el dominio de los propios actos.
Ha sido criticado este tratamiento de los semiimputables, ya que no presta
atención a la necesidad de tratamiento que ellos presentan, y al dismi-
1 PACHECO, op. cit., I, p. 190. Cf. NOVOA, op. cit., II, p. 20.
17

18. TEORIA DEL DELITO
nuírseles por otra parte la pena, no se protege debidamente la seguridad
pública contra individuos que, precisamente, tienen más inclinación a de­linquir
que los demás, o menor resistencia a los estímulos delictivos. Ideal­mente,
no hay duda de que en estos casos debería reemplazarse o
complementarse la pena con una medida de seguridad, pero en tanto
ese sistema no exista, no es posible desconocer que el juicio de repro­che
no puede tener la misma intensidad respecto de un anormal, aunque
no sea enajenado, que respecto de un individuo normal.
En este campo caen la mayor parte de las psicopatías; las oligofre­nias
al nivel de la debilidad mental o la torpeza; ciertas formas de neu­rosis
y de trastornos psicosomáticos; la privación temporal de razón que
no llegue a ser total (y siempre que sea por causas independientes de
la voluntad del sujeto, requisito sine qua non), v. gr., la embriaguez del
sueño, la embriaguez alcohólica fortuita o forzada semiplena, la intoxi­cación
con sustancias estupefacientes, etc. En cuanto a los trastornos
ocasionados por traumatismos psíquicos (paroxismo emocional) que no
llegan a privar de la conciencia y del dominio de los actos, con fre­cuencia
constituirán más bien la atenuante de "arrebato y obcecación".
Tampoco debe pensarse que baste el simple diagnóstico de alguna de
estas anomalías para constituir sin más la atenuante: siempre debe rela­cionarse
su existencia con el acto concreto que el autor ha realizado,
para determinar la forma en que aquélla ha influido sobre la realiza­ción
de éste.
En lo tocante a las demás circunstancias eximentes incompletas, fácil
es admitir la transformación del miedo insuperable en atenuante, cuan­do,
siendo poderoso, no llegue a la insuperabilidad. Del mismo modo, si
bien la fuerza irresistible no puede transformarse, en cuanto tal, en ate­nuante,
cuando existe una fuerza física que no llega a tan alto nivel, por
lo general se transforma en fuerza moral, esto es, en miedo (insuperable
o no, según los casos, y en conformidad a ello, eximente o atenuante).
El cumplimiento de un deber puede transformarse en atenuante cuando
se trata de un exceso de celo o diligencia, y la jurisprudencia lo ha admi­tido,
aunque de ordinario esta situación se transformará en la atenuante
de "haber obrado por celo de la justicia". Será necesario, en todo caso,
que el deber exista (requisito esencial). Lo mismo puede decirse respec­to
del ejercicio de un derecho: solamente la ilegitimidad en su ejercicio
podría transformar esta causal en atenuante, en casos de exageración o
abuso. Será, sin embargo, rara esta hipótesis. Finalmente, puede transfor­marse
en atenuante la omisión motivada por causa insuperable, cuando
la causa existe (requisito esencial), pero no llega a la insuperabilidad. No
así la omisión por causa legítima, pues en principio, o la ley prohibía o
impedía obrar (eximente), o no lo impedía, y no se divisa la atenuante.
18

19. CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES
La creencia errónea en la prohibición legal transforma el problema en
cuestión de error y de inculpabilidad, no de atenuante.
En estas eximentes que no constan de requisitos no puede aplicar­se
la regla del Art. 73 sobre atenuantes privilegiadas; serán atenuantes
corrientes que entrarán a regirse por las reglas generales de los Arts. 62
y siguientes.
LOS MOVILES
Cuatro atenuantes del Art. 11 tienen su fundamento en los móviles que
hayan impulsado al delincuente, las de los N°5 3°, 4° y S0
, tomadas del
Código Español, y llamadas genéricamente "atenuantes pasionales", y
la del N° 10, original de nuestro Código, que consiste en "haber obrado
por celo de la justicia".
l. HABER PRECEDIDO INMEDIATAMENI'E DE PARTE DEL OFENDIDO, PROVOCA­CIÓN
O AMENAZA PROPORCIONADA AL DEliTO. Pese a alguna opinión en con­trario,
1 se admite generalmente que esta atenuante es subjetiva, y que
reconoce su raíz en el estado anímico que en el hechor se produce a con­secuencia
de la provocación (ira) o amenaza (temor). El concepto de pro­vocación
es el mismo que dimos tratándose de la legítima defensa; en
cuanto a la amenaza, supone una acción humana (actos o palabras), que
en forma implícita o explícita produzca el convencimiento de que se in­tenta
causar un daño a la persona amenazada o a alguien que le es afecto.
Si bien la provocación debe haberse dirigido necesariamente al autor del
hecho, es posible que la amenaza se haya formulado con respecto a otra
persona (cónyuge, parientes, etc.). La ley no es restrictiva del respecto, pero
siempre será necesario considerar esto en relación con la reacción emocio­nal
que la amenaza haya sido capaz de provocar en el hechor.
La provocación o amenaza deben haber sido proporcionadas al de­lito,
tanto en su naturaleza como en su intensidad. Además, deben ha­ber
precedido "inmediatamente" a la reacción del afectado, requisito que
no aparece precisado en cuanto al tiempo, pero que se relaciona con
la permanencia en el ánimo del estado emocional motivado por la pro­vocación
o amenaza, que generalmente es pasajero. Este estado no es
necesariamente el arrebato o la obcecación, pues en tal caso esta ate­nuante
habría sido superflua en presencia de la del N° S0
, pero sí debe
ser una inclinación o impulso a obrar suficientemente poderoso.
1 QUINTANO RIPOLLES, op. cit., 1, p. 315.
19

20. TEORIA DEL DELITO
2. HABERSE J;JEaJTADO EL HECHO EN VINDICAOÓN PRÓXIMA DE UNA OFENSA
GRAVE CAUSADA AL AUTOR, A SU CÓNYUGE, A SUS PARIENTES LEGÍTIMOS POR
CONSANGUINIDAD O AFINIDAD EN TODA lA LÍNEA RECTA Y EN lA COlATERAL
HASTA EL SEGUNDO GRADO INCLUSIVE, A SUS PADRES O HUOS NATURALES O
ILEGÍTIMOS RECONOCIDOS. La vindicación es la venganza, la retorsión, la
devolución de un mal con otro mal. No es una situación éticamente
loable, pero la ley no ha podido desentenderse de las tendencias natu­rales,
exacerbadas muchas veces por exagerados sentimientos de amor
propio y honra. A diferencia del caso anterior, no proviene este acto
necesariamente de un estado emocional intenso y pasajero: la vengan­za
puede coexistir con un estado de ánimo frío. En el lenguaje tradicio­nal,
se diría que es más una pasión que una emoción. Sin embargo, la
ley no disculpa los rencores demasiado prolongados, y por tal razón
exige al menos que se obre en vindicación próxima, adjetivo que no
es tan perentorio como inmediatamente, adverbio que se emplea en
el número anterior, pero excluye en todo caso las ofensas muy remotas
en el tiempo.
La ofensa debe ser también grave para que dé origen a una ate­nuante.
No bastaría con que fuera proporcionada al delito: es preciso
que intrínsecamente sea grave. La expresión ofensa es amplia: com­prende
cualquiera acción por la cual se haya causado daño a algún bien
jurídico de que es titular el autor del delito o alguno de los parientes
que este número señala: la vida, integridad corporal o salud, libertad,
honor, honestidad, propiedad, etc. La "ofensa" no ha de haber consisti­do
precisamente en la perpetración de un delito, pero en todo caso debe
haber provenido de la víctima del delito y no de otro (no hay atenuan­te
si para vengar una ofensa hecha por Juan se golpea a su cónyuge).
La ofensa debe haber recaído en el autor del delito, en su cónyuge o
en alguno de los parientes que la ley señala, restricción que parece un
tanto arbitraria, ya que puede haber otros seres no ligados por paren­tesco
respecto de los cuales la ofensa pueda tener mayor efecto emoti­vo
que con respecto de los parientes.
A veces una provocación o amenaza pueden también ser ofensivas,
y podría pensarse en la eventual concurrencia de ambas atenuantes. Los
tribunales han estimado, siguiendo a la jurisprudencia española, que no
cabe la "superposición" de estas atenuantes, y que los mismos hechos
no pueden valorarse doblemente. Distinto es el caso, claro está, cuan­do
las atenuantes se invocan basadas en hechos diferentes.1
1 LABATIIT, op. cit., p. 295.
20

21. CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES
3. OBRAR POR ESTÍMULOS TAN PODEROSOS QUE NATURALMENTE HAYAN PRO­DUCIDO
ARREBATO Y OBCECACIÓN (N° 5°). Es la más amplia de las tres
"atenuantes pasionales", en cuanto a que no existen limitaciones res­pecto
del tiempo en que deben producirse los estímulos, ni a su natu­raleza.
Solamente se los limita por sus consecuencias: deben tener como
efecto natural el arrebato y obcecación del autor del hecho. Las expre­siones
arrebato y obcecación (que son copulativas) no han sido defi­nidas
por el legislador, pero parecen referirse, respectivamente, al
dominio de los propios actos y a la reflexión o conciencia de los mis­mos.
Dado que tanto la provocación o amenaza como la ofensa pue­den
constituir estímulos poderosos que naturalmente produzcan arrebato
y obcecación, debe decirse aquí lo mismo que con respecto a la cir­cunstancia
anterior, en relación con la imposibilidad de valorar doble­mente
los mismos hechos.
En todo caso, el arrebato y la obcecación son trastornos profundos
en el ánimo de la persona, y por eso la ley supone que ellos no pue­den
ser naturalmente causados sino por estímulos muy poderosos: una
excitación emocional cualquiera no sería suficiente para constituir la ate­nuante.
Que "naturalmente" produzcan arrebato y obcecación no signi­fica
que "justificadamente" los produzcan, y por tal razón parecen ir más
allá del texto legal los fallos que exigen que los estímulos sean "legíti­mos"
para poder considerarlos como atenuantes; la expresión "natural­mente"
significa tan sólo que tales estímulos produzcan el efecto indicado
en la generalidad de las personas en las circunstancias del caso, es de­cir,
que sean psicológicamente adecuados. Esto es suficiente para ex­cluir
los motivos ética o socialmente reprobables, como hacen presente
ANTON y RODRIGUEZ, 1 tales como la avaricia del usurero, la lascivia del
violador o el odio del asesino, que no mueven a la generalidad de las
personas en forma de arrebato y obcecación a cometer tales delitos. Tam­poco
exige la ley que los estímulos sean "inmediatos", ni "próximos",
sin perjuicio de que desde el punto de vista procesal sea más difícil
de admitir que hay arrebato y obcecación cuando los estímulos están
muy alejados en el tiempo. Pero superado tal obstáculo, la ley no se
opone a admitirlo.
4. HABER OBRADO POR CELO DE lA JUSTICIA (N° 10). Esta circunstancia
no figuraba en el Código Español, ni en el Código Belga, ni en el Códi­go
Austríaco (este último se tuvo especialmente presente en esta mate­ria,
en la Comisión Redactora). Fue agregado como última circunstancia
1 ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., p. 343.
21

22. TEORIA DEL DELITO
atenuante en la revisión del proyecto de Código, en la sesión 122, a
insinuación de FABRES, y fue aceptada, según reza el acta, "pues en mu­chos
casos puede un celo exagerado arrastrar a la ejecución de actos
que constituyen delitos, proponiéndose no obstante el hechor el mejor
servicio de un puesto público". De no haberse contemplado expresa­mente
esta atenuante, ella podría haberse considerado indirectamente,
en calidad de eximente incompleta derivada del obrar "en el cumpli­miento
de un deber". A pesar de la expresión "por celo de la justicia",
no parece esta atenuante estar restringida a los actos que se realizan
dentro de la administración de justicia, ya que la Comisión Redactora
tuvo en consideración en general "el mejor servicio de un puesto pú­blico",
sin limitarse a los cargos judiciales.
Dada la naturaleza de la atenuante, entendemos que el celo de la
justicia debe haber sido el único móvil detrás del acto realizado, ya que
si se aprovecha el cumplimiento de un deber para ejecutar otros actos
que son delictivos, impulsado el autor por otros móviles, no hay razón
para conceder la atenuante. El "celo de la justicia" supone en el hechor
el pensamiento de que su actitud es necesaria o al menos conveniente
para que la ley se imponga; si obra a conciencia de que es superflua
para tal fin, no se beneficiará de esta atenuante.
Aunque de ordinario se presentará esta circunstancia junto con la
alteración de ánimo propia de una situación de apremio, no es ello ne­cesario
en absoluto para que la atenuante surja; ella es compatible con
una completa tranquilidad de espíritu, siempre que el móvil exista.
LA PERSONALIDAD DEL AGENTE
Dos circunstancias atenuantes se relacionan con la personalidad del he­chor:
la que se refiere a su edad y la relativa a su conducta anterior.
l. LA EDAD (Art. 72). El texto primitivo de nuestro Código, tomado del
Código Español, señalaba como segunda circunstancia de atenuación,
dentro del Art. 11, la de ser el culpable menor de dieciocho años. La
Ley 4.447 elevó a veinte años la edad bajo la cual se gozaba de la ate­nuante.
Finalmente, la Ley 11.183 derogó el No 2° del Art. 11, pero al
modificar el texto del Art. 72 volvió al sistema primitivo, aunque dando
el carácter de atenuante privilegiada a la falta de edad.
En efecto, hoy día el menor de dieciocho años (y se entiende que
mayor de dieciséis, pues de lo contrario estaría exento de responsabili­dad)
que ha obrado con discernimiento (el que ha obrado sin él está
igualmente exento), recibe la pena inferior en grado al mínimo de las
22

23. CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES
señaladas por la ley para el delito de que se trate, y ello sin perjuicio
de las demás atenuantes que puedan favorecerlo. No entra esta atenuante
al juego de las reglas generales en la materia (Arts. 62 y siguientes). Se
trata de una situación análoga a la de privación incompleta de razón: la
ley supone una imputabilidad disminuida en virtud de poca madurez
mental. Ya hemos señalado que el tratamiento más correcto de estos
casos parece ser la sustracción total de los menores al campo de apli­cación
del derecho penal. Debe recordarse que el Art. 46 de la Ley 19.366
sobre tráfico ilícito de estupefacientes sustrae a estos menores del trata­miento
penal, prescindiendo del discernimiento, y los somete sólo a
medidas de seguridad a través del tribunal de menores.
2. lA IRREPROCHABLE CONDUCfA ANTERIOR DEL DELINCUENTE (Art. 11, N° 6°).
Esta circunstancia no se encontraba en el Código Español, salvo indirec­tamente,
en cuanto dicho cuerpo de leyes admitía la existencia de ate­nuantes
por analogía, respecto de cualquier otra circunstancia de igual
entidad y análoga a las anteriores. En su obra, PACHEC01 transcribe el texto
del Art. 39 del Código Austríaco, cuyo número 2° considera atenuante el
hecho de que la conducta anterior del delincuente haya sido irreprocha­ble.
En seguida, se refiere en una nota al parecer de la Junta del Colegio
de Abogados, según el cual convendría añadir, como circunstancias ate­nuantes,
las de "irreprensible conducta anterior del procesado, la de pre­sentarse
y confesar su delito pudiendo ocultarse o substraerse por medio
de la fuga de las persecuciones judiciales, la de haber reparado o procu­rado
reparar el mal causado, y atajado o procurado atajar sus consecuen­cias",
parecer con el cual PACHECO se manifiesta en entero acuerdo. Fueron
probablemente esos pasajes de la obra de PACHECO los que movieron a
REYES en el seno de la Comisión Redactora (sesión sa) a manifestar que
convendría incorporar a nuestro Código diversas atenuantes contempla­das
en el Código Austríaco, precisamente las señaladas más arriba, y que
en definitiva se aprobaron por la Comisión.
No ha estado exenta de críticas la incorporación de esta atenuante,
pues se ha estimado por lo menos que es de entidad considerablemente
inferior a las demás que se señalan en este artículo.2 Parecer discutible, y
con el cual no concordamos. La ley no ha precisado qué entiende por
conducta "irreprochable". En la práctica, se entiende por lo menos que
exige un requisito negativo: no haber sido condenado con anterioridad.
1 PACHECO, op. cit., 1, p. 209.
2 NOVOA, op. cit., 11, p. 38, concordando con FUENSALIDA. En cambio, coincide
con nuestra posición de rechazo a estas críticas, CURY (op. cit., 11, p. 122).
23

24. TEORIA DEL DELITO
En cuanto al aspecto positivo, la expresión "irreprochable" parece exten­derse
siempre al campo de la moral y de las buenas costumbres, pero
esto debe entenderse en un sentido social: la ley no puede inmiscuirse
en la moralidad privada de los ciudadanos, mientras ella no repercuta en
su actuación social: su comportamiento con su familia, con sus vecinos,
con las personas en cuyo contacto trabaja, con la autoridad pública, etc.
Otra clase de reproches éticos no pueden tomarse en cuenta. La ley no
precisa el sentido de la expresión "anterior", de modo que en principio
debe entenderse como comprensiva de toda la vida del hechor previa al
delito. Es discutible, sin embargo, que pueda rechazarse la atenuante por
un comportamiento vicioso en época juvenil, que luego ha sido comple­tamente
enmendado por largos años. Habrá que determinar, igualmente,
hasta qué punto puede obstar a la existencia de la atenuante una conde­na
por delitos que no envuelven una gran reprobación ética: cuasideli­tos,
faltas, ebriedad, delitos políticos, etc. El escueto texto legal deja un
gran margen para el arbitrio judicial.
LA CONDUCTA POSTERIOR DEL DELINCUENTE
Por lo general, y salvo los casos excepcionales de extinción de respon­sabilidad
penal fundamentados en el arrepentimiento o la delación, 1 la
conducta del delincuente posterior al delito no hace desaparecer su res­ponsabilidad
penal. Pero hay casos en que ella la aminora. Aparte de
las atenuantes específicas que a este respecto contempla la parte espe­cial,
el Art. 11 señala tres circunstancias, todas ellas inspiradas en el mis­mo
Art. 39 del Código Austríaco ya mencionado. Ellas son: haber
procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulterio­res
perniciosas consecuencias; denunciarse y confesar el delito,
pudiendo haber eludido la acción de la justicia por medio de la
fuga u ocultándose y no resultar del proceso otro antecedente con­tra
el procesado que su espontánea confesión.
l. PROCURAR CON CELO lA REPARACIÓN DEL MAL CAUSADO O IMPEDIR SUS
ULTERIORES PERNICIOSAS CONSECUENCIAS (N° 7°). La concurrencia de esta
atenuante (tomada del No 7° del Art. 39 del Código Austríaco) supone
un requisito previo: que ya se haya causado un mal, o sea, que el deli­to
se haya cometido al menos en grado de tentativa. Producido este
requisito, hay dos maneras alternativas de configurar la atenuante (es
1 Véase Cuarta Parte, Cap. VII.
24

25. CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES
posible que concurran las dos, pero la ley no lo exige). La primera vía
es la de procurar la reparación del mal causado. A veces, el mal podrá
ser reparado o borrado materialmente (devolución de especies sustraí­das,
reemplazo de especies dañadas o destruidas); otras veces, por su
naturaleza, el daño es irreversible, y en tal caso la reparación sólo po­drá
hacerse por vía de sustitución: indemnizar al lesionado con una suma
de dinero o proporcionándole trabajo o medios de curación. La ley no
exige que efectivamente se haya llegado a reparar el daño, lo que mu­chas
veces puede estar fuera de las posibilidades del procesado, sino
que éste haya procurado hacerlo dentro de sus facultades. El procesa­do
puede reparar el daño directamente, por sí mismo, o bien obtenien­do
de otros esta reparación, siempre que en este último caso la
intervención de los terceros se deba a los esfuerzos del procesado. Con­viene
advertir, en relación con esta materia, que el Art. 456 bis previene
que la mera restitución de las especies hurtadas o robadas no basta para
constituir esta atenuante en los delitos de hurto y robo.
La otra manera de constituir la atenuante es procurando impedir las
ulteriores perniciosas consecuencias del mal causado. Esto ocurre cuando
el mal realizado tiende, por su naturaleza y circunstancias, a producir
otros efectos, independientemente ya de la acción misma del procesa­do.
También concurre la atenuante si el procesado procura impedirlos.
Tal sería el caso, v. gr., del que, habiendo herido a otro, se ocupa de
trasladarlo a un hospital para impedir que muera o se agrave; o del
que, habiendo envenenado el agua destinada al consumo de una po­blación,
se apresura luego a advertir a los pobladores para que no la
beban y de informar a las autoridades para que tomen las medidas del
caso. Tampoco se exige que efectivamente se impidan las consecuen­cias:
basta con que se procure impedirlas.1
1 La Ley 19.172, que se denomina a sí misma de arrepentimiento eficaz, otorga para
ciertos delitos de la misma ley una circunstancia llamada de "exención", y respecto de
otros una atenuación de pena, cuando el agente que, habiendo pertenecido a una aso­ciación
terrorista, la abandona y coopera eficazmente con la autoridad en impedir que
la asociación cometa otros delitos terroristas y/o en descubrir a sus restantes miembros,
su organización y sus planes. El fundamento de esta regulación es también de política
criminal y muy semejante al de la atenuante de que nos ocupamos en el texto. No
obstante, la denominación que se da la ley a sí misma es técnicamente errónea y des­orientadora:
el arrepentimiento eficaz se produce en relación con el delito frustrado,
según se verá, y lleva a la ausencia de responsabilidad penal. En la Ley 19.172 no se
exige arrepentimiento alguno, sino una conducta de delación de los compañeros a la
autoridad. Yerra también la ley cuando atribuye a esa cooperación, respecto de ciertos
delitos, el carácter de "eximente" de responsabilidad penal. Puesto que se produce res­pecto
de un delito ya cometido en su integridad, sólo se tratará de una causal de extin­ción
de la responsabilidad penal ya nacida.
25

26. TEORIA DEL DELITO
En uno y en otro caso, es indispensable que el hechor haya obrado
"con celo", es decir, con preocupación, con esfuerzo, con sacrificio, des­plegando
sus mayores posibilidades para reparar el mal o impedir sus
consecuencias.
Es importante consignar que la atenuante está establecida más bien
con un propósito de política criminal (obtener reparación para la vícti­ma
y evitar males mayores) que por razones éticas con relación al pro­cesado,
ya que nada se exige en cuanto al móvil que impulse a éste,
que puede ser tanto el arrepentimiento moral como el simple deseo de
contar con una atenuante o cualquier otro.
2. DENUNCIARSE Y CONFESAR EL DEliTO, PUDIENDO HABER ELUDIDO lA AC­CIÓN
DE lA JUSTICIA POR MEDIO DE lA FUGA U OCULTÁNDOSE (N° 8°). Esta
atenuante exige por parte del procesado dos actitudes, copulativamente:
denunciarse y confesar el delito. En cuanto a denunciarse, la expresión
no está tomada en el sentido técnico que a esta voz le da el C. de Proce­dimiento
Penal en sus Arts. 81 a 92, como una de las maneras de comen­zar
el procedimiento judicial. Se trata simplemente de "comparecer ante
la justicia", 1 aunque el procedimiento ya se haya iniciado, por querella o
por denuncia de un tercero. No es superfluo recordar a este respecto que
en la nota de la Junta del Colegio de Abogados, citada por PACHECO en
su obra, en la cual se recomienda la introducción de esta atenuante en la
ley española,Z se precisa la atenuante en estos términos: "presentarse y
confesar su delito, pudiendo ocultarse, etc.". Lo que ante los ojos de la
ley constituye atenuante es el hecho de posibilitar la acción de la justicia,
pudiendo eludirla, y esto se consigue con la presentación ante ella, que
es el alcance de la voz denuncia. Por lo que toca a confesar el delito, a
nuestro parecer es suficiente con que el reo reconozca los hechos consti­tutivos
de su participación, siempre que concurran los requisitos del Art.
481 del C. de Procedimiento Penal, aunque el procesado agregue circuns­tancias
que lo eximirían de responsabilidad o la atenuarían, ya que una
coqfesión de esta clase siempre es valedera al tenor del Art. 482 del mis­mo
Código y puede ser dividida en su perjuicio por el tribunal, esto es,
puede constituir prueba de su participación. En suma, de todos modos
posibilita o facilita la acción de la justicia, que es el factor fundamental
constitutivo de esta atenuante.
En cuanto a que el procesado "haya podido eludir la acción de la
justicia por medio de la fuga u ocultándose", ello se desprenderá de los
1 Cf. LABATUT, op. cit., 1, p. 299. Dudoso, NOVOA, op. cit., 11, pp. 43-44.
2 PACHECO, op. cit., 1, p. 212, n. l.
26

27. CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES
antecedentes del proceso, y será materia de investigación por parte del
juez. No se exige que el procesado hubiera podido mantenerse oculto,
o sustraído a la acción de la justicia para siempre en el porvenir, pues
tal cosa resultaría imposible de probar en caso alguno: bastará con que
se acredite la perspectiva razonable de que tal cosa hubiera ocurrido
por un lapso no determinable con certeza en el futuro.
3. NO RESULTAR DEL PROCESO CONTRA 'EL PROCESADO OTRO ANTECEDENTE
QUE su ESPONTÁNEA CONFESióN. Esta atenuante fue consignada por la
Comisión Redactora a indicación de FABRES (sesión 8a), "conservando la
misma idea de la 8a del Art. 39 del Código Austríaco" (la mencionada
anteriormente). La redacción primitiva decía "no resulta otra prueba",
término este último que se cambió por "antecedente" en la sesión 168,
"para reducir la circunstancia atenuante al único caso en que la confe­sión
sea tan espontánea que sin ella no habría habido medio de hacer
cargo alguno al procesado".
Dada la estructura de nuestro procedimiento penal, la atenuante juega
en relación con la participación del procesado, y no con la determina­ción
del cuerpo del delito, que puede estar ya justificado con cualquier
otro medio de prueba (o puede incluso no estarlo). Ahora bien, es po­sible
que gracias a la confesión del procesado aparezcan posteriormen­te
nuevos antecedentes que se sumen a ella y contribuyan a reforzar la
prueba de su participación; ello no obsta a la existencia de la atenuan­te.
En cambio, sí la impediría el hecho de que surgieran nuevos antece­dentes
no debidos a la confesión, que acreditaran la participación del
procesado. El pensamiento de los redactores aparece claro: primeramente
han conservado la idea de la atenuante anterior (que se fundamenta en
la ayuda a la acción de la justicia), y en seguida han precisado que el
criterio decisivo es el de determinar si, prescindiendo de la confesión,
se habría llegado 'o no a probar la participación del procesado.
Por las mismas razones señaladas anteriormente, estimamos que una
confesión prestada en las circunstancias señaladas en el Art. 482 del C.
de Procedimiento Penal es igualmente admisible para configurar esta
atenuante.1
1 Lo admite con reticencia NOVOA, op. cit., II, pp. 45-46.
27

28. Capítulo III
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
Nuestro Código enumera, en el Art. 12, una larga lista de circunstancias
agravantes, que llegan a diecinueve. Aun así, es más breve que su mo­delo
español, que alcanzaba a veintitrés, admitiéndose por añadidura
nuevas agravantes por analogía con las anteriores. A la lista del Art. 12
debe sumarse la circunstancia genérica de agravación a que se refiere
el Art. 72. El Código enumera las agravantes sin ningún orden, ni hace
clasificación alguna de ellas. Como el Art. 64 es el único que se refiere
a una cierta diferenciación entre las distintas clases de agravantes, que
producen efectos con respecto a la comunicabilidad, las estudiaremos
procurando clasificarlas en dos grandes grupos: las personales, que se
refieren especialmente a condiciones o actitudes del sujeto activo, y ma­teriales,
relativas a la ejecución misma del delito. Sin embargo, hay al­gunas
que inequívocamente participan de ambos caracteres, y con las
cuales formaremos un tercer grupo: circunstancias mixtas.1
CIRCUNSTANCIAS PERSONALES
Son las siguientes: premeditación (N° so, primera parte), prevalerse
del carácter público del culpable (N° 8°), abuso de confianza (No 7°)
y reincidencia (Nos 14°, 15° y 16°).
1 CURY (op. cit., II, pp. 131-132) nos incluye en el reproche que dirige a la "opinión
dominante" por dividir las agravantes en "objetivas" y "subjetivas", sobre todo en virtud
del efecto que producen dentro del Art. 64, y a continuación explica que esta última dis­posición
alude a circunstancias personales y materiales. Pero en verdad, desde la primera
edición de esta obra siempre hemos empleado esta última terminología, no aquella que
se nos censura, y como puede verse, la mantenemos en esta edición. Otra cosa es que
respecto al Art. 64 y la comunicabilidad tengamos alguna diferencia de matiz con la inter­pretación
de CURY, pero ello no es atribuible a una errada nomenclatura.
28

29. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
l. PREMEDITACIÓN. El Código la caracteriza en la siguiente forma: "en
los delitos contra las personas, obrar con premeditación conocida". La
segunda parte de este número so corresponde a una circunstancia agra­vante
objetiva. La naturaleza de la premeditación y sus características
serán estudiadas detenidamente al tratar del delito de homicidio califi­cado,
en la Parte Especial. Aquí nos limitaremos a señalar que existen
tres criterios fundamentales acerca de la naturaleza de la premeditación:
el cronológico, que es el más antiguo, desarrollado por los prácticos,
que atiende al transcurso de un cierto plazo entre la decisión delictiva
y la ejecución del delito; el psicológico, defendido por CARMIGNANI y
CARRARA, que hace radicar la esencia de la premeditación en "el ánimo
frío y tranquilo de matar", formado anticipadamente, y el ideológico,
que exige una deliberación interna, decidida en favor de la comisión
del delito, y que persista hasta la ejecución misma. Actualmente, las le­gislaciones
tienden a reemplazar la "premeditación" como agravante por
la más amplia de "móviles bajos o abyectos". La expresión "conocida"
significa simplemente que la premeditación ya no se presume por el
solo empleo de ciertos medios, como antiguamente ocurría. PACHEC01
estimaba demasiado generalizada la agravante, dado que en muchos ca­sos
sería inherente al delito, y no podría producir efectos agravatorios.
En la sesión 124 de la Comisión Redactora se acordó restringir la pro­cedencia
de la agravante a los delitos contra las personas, "únicos en
que puede considerarse como agravante". Creen algunos2 que podría
aplicarse no sólo a los delitos contra las personas propiamente tales
(título VIII del Libro 11), sino también en los delitos que por su natura­leza
atentan contra otros bienes jurídicos, pero de los cuales resulta daño
para las personas (Arts. 140 y 433, v. gr.). A nuestro parecer, este crite­rio
puede ser aceptable en los delitos complejos, en los cuales realmente
se trata de dos delitos distintos, a los que por razones de política crimi­nal
se da un tratamiento único, pero no en los delitos en que el evento
dañoso para las personas "resulta" de la comisión de otro delito. Si en
tales casos el daño en las personas se ha premeditado, se trata simple­mente
de los delitos de homicidio o lesiones, en concurso con el que
los acompaña. No cabe invocar la premeditación como agravante de
este último.
2. PREvALERSE DEL CARÁCTER PÚBliCO DEL CUlPABLE (N° 8°). Esta agra­vante
consiste en aprovechar el delincuente su carácter de funcionario
1 PACHECO, op. cit., 1, p. 302.
2 LABATUT, op. cit., 1, p. 302.
29

30. TEORIA DEL DELITO
público para realizar el delito, o para ejecutarlo en condiciones más
favorables, o para procurar su impunidad. No es preciso que el delito
se haya hecho posible exclusivamente gracias a esta circunstancia, pues
en tal caso sería inherente al delito y no podría surtir efecto agravante.
Tampoco puede recibir aplicación en los delitos en que la ley ha in­cluido
la calidad de empleado público en la descripción de la respecti­va
figura.
3. COMETER EL DEUTO CON ABUSO DE CONFIANZA (N° T). La voz "con­fianza"
tiene tanto un sentido de fe depositada en otra persona, con
la cual nos ligan ciertos lazos (mandantes y mandatarios; socios en
una misma empresa; jefe y dependientes), como un sentido de fami­liaridad
(miembros de la familia, amigos). Cualquiera de estos dos sen­tidos
puede servir para configurar la agravante, siempre que el
quebrantamiento de la confianza haya contribuido en alguna forma a
la realización del hecho, o a facilitarlo, o a procurar el mayor prove­cho
o la impunidad del autor. La simple circunstancia de insultar a un
amigo o de golpear al jefe no basta para hacer surgir el abuso de con­fianza,
ya que aquí la especial relación (jefe a subordinado) o familia­ridad
(entre amigos) no ha desempeñado ningún papel en la comisión
del delito. Tampoco recibe aplicación esta agravante cuando el abuso
de confianza es inherente al delito (apropiación indebida, hurto califi­cado,
violación de secretos).
4. REINCIDENCIA (N°5 14°, 15° y 16°). Es ésta una de las más importan­tes
circunstancias de agravación. La reincidencia puede caracterizarse
como el hecho de volver a cometer un delito después de haber sido
condenado anteriormente por el mismo o por otro delito. Se diferencia
de la reiteración en el hecho de que en esta última se produce tam­bién
la comisión de varios delitos, pero entre ellos no ha mediado con­dena.
La circunstancia de volver a cometer un delito, especialmente si
se trata del mismo por el cual se sufrió condena con anterioridad, reve­la
la insuficiencia de la sanción penal, lo cual justifica, para los clásicos,
la imposición de una pena más elevada, y para los positivistas, la apli­cación
de una medida de seguridad. Lo más acertado parece, a menos
que se trate de un anormal o un enfermo, imponer pena y añadir a ella
una medida de seguridad. Los casos extremos de reincidencia caen ya
en la habitualidad criminal.
Nuestro Código contempla tres disposiciones relativas a la reinci­dencia:
a) Cometer el delito mientras se cumple una condena o des­pués
de haberla quebrantado y dentro del plazo en que puede
30

31. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
ser castigado por el quebrantamiento (N° 14°). Esta circunstancia
no figuraba en el Código Español, y fue añadida por la Comisión
Redactora a insinuación de FABRES (sesión 138). La verdad es que de
acuerdo con la regla del Art. 63, esta circunstancia no podrá surtir
su efecto de agravante, porque el quebrantamiento de condena cons­tituye
en sí mismo un delito, sancionado con una pena específica,
que se agrega a la pena del delito por el cual se cumplía la conde­na,
o, siendo más grave, se sustituye a ella. Por tal razón no puede
tomarse en consideración otra vez para agravar la pena del nuevo
delito que se cometa. Solamente podría aplicarse la agravante en caso
de que se delinquiera durante el cumplimiento de una condena, sin
haberla quebrantado. En tal caso, la regla general es que se cum­plan
sucesivamente la pena que se estaba cumpliendo y la que co­rresponda
al nuevo delito, en el orden que el tribunal fije en
conformidad al Art. 74. Pero deben tenerse presentes las salvedades
del Art. 91, para ciertos casos en que la pena del nuevo delito se
rige por reglas especiales: tiene una penalidad específica que se añade
o se sustituye a la anterior. 1
b) Haber sido castigado el culpable anteriormente por deli­tos
a que la ley señale igual o mayor pena (N° 15°). Esta reinci­dencia
se llama en doctrina genérica, porque se refiere a la comisión
de delitos en general, sin que sean de una misma especie. Para con­siderar
agravante una reincidencia de esta naturaleza, la ley estable­ce
dos exigencias: 1) Que las condenas anteriores sean por lo menos
dos. Lo indica el texto legal, y hay testimonio expreso de ello en las
actas de la Comisión Redactora (sesión 9a); 2) Que los delitos que
han motivado las condenas anteriores tengan señalada por la ley igual
o mayor pena que el delito que motive el nuevo proceso. Se trata
de la pena señalada por la ley, no de la que efectivamente se haya
impuesto al reo.
Se ha suscitado algún problema en torno a la expresión "castiga­do".
El sentido correcto de la expresión señala que se quiere indicar
con ella que la condena impuesta debe haberse cumplido efectivamen­te.
A esta clase de reincidencia se la llama propia o verdadera, por
oposición a la fingida o impropia (terminología que usaba ya CARRA­RA),
que surge cuando la condena anterior no se ha cumplido en reali­dad
(caso del No 14°). Siendo ello así, no cabe aplicar el concepto de
reincidencia genérico al que ha sido anteriormente condenado, pero ha
gozado del beneficio de la remisión condicional de la pena, pues en tal
1 Véase Cuarta Parte, Cap. III.
31

32. TEORIA DEL DELITO
caso no ha sido "castigado", no se ha cumplido efectivamente la sen­tencia.
El hecho de que transcurrido el plazo de observación "se en­tienda
cumplida la pena", debe comprenderse en el sentido de que se
entiende cumplida para los efectos de la extinción de la responsabili­dad
penal, pero no para los efectos de la reincidencia. En cambio, no
habría dificultad en considerar reincidente al que ha cumplido parte de
su condena en libertad condicional, puesto que ésta no es sino un modo
de cumplir la pena en libertad, dentro del régimen penitenciario. La re­misión
condicional, en cambio, se sustituye a la pena, la deja en sus­penso
y, finalmente, la hace inaplicable y la: da por cumplida. Corrobora
esta interpretación la circunstancia de que el Art. 92 relaciona el térmi­no
"castigado" con el cumplimiento efectivo de la condena.
e) Ser reincidente en delito de la misma especie (N° 16°). Esta
es la reincidencia que en doctrina se llama específica: en delitos seme­jantes.
No precisa nuestra ley, como no lo hacía tampoco su modelo
español, qué se entiende por delito de la misma especie. El Art. 509 del
C. de Procedimiento Penal indica que para los efectos de dicho artículo
se entienden por delitos de la misma especie los que están sanciona­dos
en el mismo título del Código Penal o ley que los castiga. LABATUT1
estima que este criterio no es aplicable a la reincidencia y que la espe­cificidad
de los delitos debe apreciarse atendiendo a la naturaleza del
bien jurídico y al móvil del hechor. Lo primero parece justo, mas lo
segundo significa forzar demasiado el texto legal, que para nada se re­fiere
al móvil.Z
La ley, tratándose de reincidencia específica, es más severa que en
la genérica, pues considera que concurre la agravante aunque exista una
sola condena anterior.
Aunque la expresión "delito" es amplia, y en el Art. 3o designa a
los crímenes, simples delitos y faltas, la agravante de reincidencia no
es aplicable a estas últimas. Refuerza esta interpretación la forma en
que la circunstancia N° 14, que es el primer precepto sobre reinciden­cia,
introducido allí por la Comisión Redactora, aunque en el Código
Español no figuraba en esa parte, aparece precisada en el Art. 91. El
Código Español (Art. 125) decía: "Los que después de haber sido con-
1 LABATUT, op. cit., 1, p. 324.
2 NOVOA, op. cit., 11, pp. 97 y ss., estima que el criterio del Art. 509 del Código de
Procedimiento Penal no es aplicable respecto de esta agravante, y acepta un criterio
semejante al de LABATUT para apreciar la identidad específica. CURY (op. cit., 11, p. 146)
cree que deben tenerse en consideración la identidad del bien jurídico y la forma que
adopta el ataque, pero no acepta tomar en consideración el móvil del hechor. Rectifi­cando
nuestra opinión anterior, creemos ahora que el criterio de CURY es el correcto.
32

33. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
denados por ejecutoria cometieren algún delito o falta ... ". Esa dispo­sición
pasó, como se ha señalado, al Art. 12 N° 14, pero sólo con refe­rencia
a cometer un delito, y se suprimió la mención expresa de que
la condena podía ser por delito o falta (por lo demás, el Art. 6° del
Código Español dividía las infracciones según su gravedad, en delitos
graves y menos graves y faltas, y el propio Art. 1° del mismo, al
definir en general la infracción penal, rezaba "Es delito o falta toda
acción u omisión ... , etc."). La terminología oponía constantemente la
voz delito a la voz falta, y no permitía suponer que al emplearse el
primero de dichos términos se quería incluir el segundo. Por añadidu­ra,
al referirse de nuevo a esta materia, el Art. 91 (tomado igualmente
del Art. 125 del Código Español) se refiere a los que después de ha­ber
sido condenados por sentencia ejecutoria cometieren algún cri­men
o simple delito durante el tiempo de su condena. Es verdad
que el texto no excluye por sí mismo la posibilidad de que la conde­na
anterior lo haya sido por falta, pero ése parece ser su sentido, pues
resultaría una inconsecuencia que la comisión de una nueva falta no
surtiera efecto agravante respecto de una condena anterior por infrac­ción
de la misma clase. En fin, nos parece decisivo el Art. 104, origi­nal
de la Comisión Redactora, conforme al cual el efecto agravatorio
de la condena anterior también prescribe en el tiempo, y así, para de­terminar
si hay o no reincidencia, no pueden tomarse en cuenta las
condenas anteriores después de diez años de ocurrido el hecho, si se
trata de crímenes, ni de cinco años, si se trata de simples delitos.
Una interpretación, que creemos correcta, es la de concluir que al es­tablecer
los números 15° y 16° del Art. 12 la Comisión sólo entendió
referirse a la reincidencia en crímenes o simples delitos, y no en fal­tas,
de tal modo que una condena por estas últimas no serviría para
fundamentar la agravante de reincidencia. La otra interpretación es que
cuando la condena anterior es por falta, ésta no prescribiría nunca
y seguiría agravando la responsabilidad penal del agente para siem­pre,
en tanto que una condena por crimen ya no se tomaría en cuen­ta
después de diez años. Esto es, las infracciones de menor importancia
gravitarían mucho más en el futuro que las de importancia máxima.
Es también convincente el Decreto Ley 645, de 1925, que creó el Re­gistro
General de Condenas: el Art. 2° dice que él servirá "para com­probar
la reincidencia" y el Art. 3° ordena inscribir todas las condenas
"por crímenes y simples delitos". No las por faltas. 1
1 En este punto, nuestra opinión ha variado desde la anterior edición de esta obra,
y ahora coincidimos con la opinión de LABATUT (op. cit., I, p. 315), quien no acepta
que una condena por falta pueda fundamentar la reincidencia.
33

34. TEORIA DEL DELITO
En cambio, la voz "delito" se emplea, en el Art. 2°, en sentido restric­tivo,
como opuesta a los cuasidelitos, de modo que la condena por cua­sidelito
no sería suficiente para dar origen a la reincidencia. Se refuerza
esta interpretación considerando que ninguna circunstancia agravante es
aplicable a los cuasidelitos, lo que parece indicar que tampoco lo sería la
reincidencia. Por último, es la solución que más se aviene a la razón de
ser de la agravante, que se relaciona con el desprecio mostrado por el
delincuente hacia el derecho; en el caso del cuasidelito no hay una acti­tud
de rebeldía hacia la ley, sino sólo descuido o imprudencia_!
La reincidencia produce importantes efectos, aparte de constituir una
agravante. Impide gozar del beneficio de la remisión condicional de la
pena; restringe la concesión de libertad provisional de los procesados;
interrumpe la prescripción de la pena (esto último, aunque no se trate
de la reincidencia que constituye circunstancia agravante, sino en gene­ral
de la comisión de un nuevo crimen o simple delito); posibilita la
imposición de la pena de sujeción a la vigilancia de la autoridad en los
delitos de hurto o robo (Art. 452).
De acuerdo con el Art. 104, las circunstancias de los N°5 15 y 16 no
se tomarán en cuenta después de diez años, tratándose de crímenes, o
1 Tanto NOVOA (op. cit., Il, p. 103) como LABATUT (op. cit., 1, p. 340) estiman
que la condena por delito culposo (cuasidelito) puede fundamentar una reincidencia,
pero sólo si la nueva infracción es también culposa. CURY (op. cit., Il, p. 148) acepta
ampliamente la reincidencia en relación con las infracciones culposas, pues a su juicio
la ley no hace expresamente esta excepción y en su opinión tampoco la naturaleza de
la reincidencia la hace incompatible con el delito culposo. Por las razones que ofrece­mos
en el texto, discrepamos de tal opinión y pensamos que la naturaleza de las agra­vantes
y la de los delitos culposos se excluyen entre sí. Ninguna de las restantes
agravantes del Art. 12 son siquiera concebibles respecto de un delito culposo (y la del
número 17, en que pudiera imaginarse un cuasidelito cometido en el lugar de un culto,
es claramente inaplicable por su fundamento: de la prolongada discusión en la Comi­sión
Redactora quedó en claro que éste era la "consideración y respeto" que tales luga­res
merecen, y la "irreverencia y mayor perversidad" que acusa un delito cometido en
tales lugares; dígase lo mismo de aquellas partes de los números 13 y 18 que hacen
referencia al lugar de comisión). ¿Habría de ser la reincidencia la única excepción? Si
alguna justificación tuviera la reincidencia como agravante (lo que no creemos), habría
que buscarla en la actitud repetitiva de menosprecio hacia el derecho, o en la eviden­cia
de que la amenaza penal no tiene respecto del agente efecto disuasivo, razones
que, ni la una ni la otra, resultan aplicables al delito sólo imprudente. CURY agrega
(ibíd.) que la adopción de nuestro punto de vista llevaría a concluir que tampoco se
aplicarían al delito culposo las causales de inimputabilidad o la atenuante de irrepro­chable
conducta anterior. Confesamos no advertir el porqué de tan ilógica conclusión:
las razones que hemos dado no valen respecto de eximentes ni atenuantes: sólo de las
agravantes, y específicamente, de la reincidencia.
34

35. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
de cinco, si se trata de simples delitos. Esta prescripción se cuenta des­de
la comisión del hecho (no desde la condena ni desde el cumpli­miento
de ésta).
CIRCUNSTANCIAS MATERIALES
Son las siguientes:
l. COMETER EL DELITO MEDIANTE PRECIO, RECOMPENSA O PROMESA (N° 2°).
Esta circunstancia se considera por lo general de carácter subjetivo o
personal, por estimarse que se refiere a la motivación del que recibe el
precio o recompensa, y al parecer los antecedentes históricos de la dis­posición
indican que ése es su sentido.1 Sin embargo, el texto de la ley
es de una clara objetividad, y exige sólo que medie, que intervenga un
precio o recompensa. Como efecto de esta objetividad legal, resulta que
la agravante afectaría por igual al que ofrece el precio y al que actúa
movido por él, pues sería circunstancia material. De lo contrario, según
la regla del Art. 64, solamente podría agravar la responsabilidad del que
recibe el precio, por consistir la agravante en su disposición moral (móvil
de codicia). El precio y la recompensa son dos formas de la misma idea:
la retribución, sea pecuniaria o de otro orden. La mención de la pro­mesa
indica que es posible que la retribución se haya convenido para
después de realizado el hecho. En todo caso, es preciso que exista un
acuerdo expreso entre las partes: no constituye la agravante la simple
esperanza de recibir eventualmente una remuneración por el agrado que
causará a otro la comisión del delito.2
De esta agravante se tratará también más en detalle en relación con
el homicidio calificado (Parte Especial).
2. :EJECUTAR EL DELITO POR MEDIO DE INUNDACIÓN, INCENDIO, VENENO U
OTRO ARTIFICIO QUE PUEDA OCASIONAR GRANDES ESTRAGOS O DAÑAR A
OTRAS PERSONAS (N° 3°). Aquí la razón de ser de la agravante reside en
el peligro para la seguridad general que deriva de la naturaleza de los
medios empleados. Si efectivamente se causan incendio o estragos que
en sí mismos sean delictivos, no entrará a aplicarse esta causal, por la
disposición del Art. 63, sino la penalidad del concurso. No es necesario
1 Así lo cree también NOVOA, op. cit., II, p. 55.
2 CURY (op. cit., II, pp. 155 y ss.) piensa que se trata de una agravante personal,
que sólo afecta al autor material.
35

36. TEORIA DEL DELITO
que los estragos o los daños a terceros se produzcan efectivamente: bas­tará
con que puedan producirse. LABATUf considera que esta agravante
es subjetiva, 1 de lo que discrepamos, ya que el texto legal no formula
referencias de este orden.
El concepto de "incendio", si bien no significa siempre "delito de in­cendio",
por lo menos es algo distinto de la simple combustión: lesionar
a una persona con fuego o destruir un objeto ajeno mediante el fuego
no supone la agravante de incendio. La noción misma de incendio se
estudiará al tratar del delito respectivo, pero puede anticiparse que en
todo caso el concepto está dado por el fuego más la propagación efecti­va
o posible. Esa idea, por lo demás, es también la que inspira a esta
agravante: la posibilidad de causar destrucción o daños a otros, que en
el caso del fuego se produce con la propagación real o posible.
En cuanto al veneno, tiene aquí un sentido distinto al que la ley le
atribuye como circunstancia calificante del homicidio. Aquí se distingue
por ser un medio peligroso, allá, por ser un medio insidioso. Sobre
el particular se volverá al estudiarse el homicidio calificado.
3. EN LOS DELITOS CONTRA LAS PERSONAS .•• EMPLEAR ASTUCIA, FRAUDE O
DISFRAZ (N° 5°, segunda parte). Esta circunstancia figuraba en el Código
Español separada de la premeditación, y con justicia, ya que se trata de
una agravante objetiva, en tanto que aquélla es subjetiva. La Comisión
Redactora refundió en una sola ambas circunstancias, y debido a la res­tricción
que hizo, limitando a los delitos contra las personas la proce­dencia
de la premeditación, también dejó en esta situación a la agravante
de que nos ocupamos. En verdad, suele presentarse más bien en los
delitos que no son de violencia, especialmente los que atentan contra
la propiedad (salvo aquellos como la estafa, en que es inherente a la
infracción). Pero la restricción legal la deja limitada a los delitos contra
las personas, donde si llega a presentarse se identificará por lo general
con la alevosía, ya que tendrá ordinariamente por fin ocultar las inten­ciones
o asegurar la impunidad. Astucia y fraude son matices de una
misma idea de engaño: son los artificios empleados para disimular los
propósitos y llevar a la víctima o a terceros a error. El disfraz es una
especie particular de engaño: la maquinación material que tiene por ob­jeto
disimular la propia identidad mediante apariencias falsas.
1 LABATUf, op. cit., I, p. 303.
36

37. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
4. ABUSAR EL DELINCUENTE DE lA SUPERIORIDAD DE SU SEXO, DE SUS FUER­ZAS
O DE lAS ARMAS, EN TÉRMINOS QUE EL OFENDIDO NO PUDIERA DEFEN­DERSE
CON PROBABlllDADES DE REPELER lA OFENSA (N° 6°). No se justifica
la existencia de esta agravante. O la superioridad se ha buscado de
propósito para asegurar el resultado del acto o la impunidad del he­chor,
y entonces estamos en la alevosía; o se ha aprovechado para
causar a la víctima mayores males o sufrimientos de los necesarios, y
entonces estamos en el ensañamiento; o bien resulta naturalmente de
la circunstancia de que el delincuente lleva un arma y la víctima no, o
de que el hechor es corpulento, y la víctima débil, o de que el autor
es varón y la víctima mujer, y en tal caso no se ve razón para erigir
esto en agravante. Sobre todo, considerando que en los delitos en que
ordinariamente ocurre, como el robo con violencia o en la violación,
tal circunstancia será casi siempre inherente al delito. Resulta prácti­camente
imposible intimidar o amenazar a alguien si no se cuenta con
superioridad de armas o de fuerzas. Para no verse perjudicado con la
agravante, parecería que el delincuente debería dar a la víctima una
oportunidad de defenderse con igualdad de armas, o darle cierta ven­taja
en materia de fuerzas. Esta exigencia del fair play resulta incon­gruente
en materias delictivas.
Por lo demás, en la práctica será sumamente difícil distinguir entre
un "uso" y un "abuso". El que, provocado por un sujeto pequeño, lo
golpea con los puños y lo lesiona seriamente, porque es muy corpu­lento,
¿ha "usado" de sus fuerzas o ha "abusado" de ellas? El concepto
resulta muy impreciso.
5. EMPLEAR MEDIOS O HACER QUE CONCURRAN CIRCUNSTANCIAS QUE AÑA­DAN
lA IGNOMINIA A LOS EFECTOS PROPIOS DEL HECHO (N° 9°). A esta cir­cunstancia
se la ha llamado el "ensañamiento moral" .1 La ignominia es
la deshonra o vergüenza pública; no se aplicará, por lo tanto, en los
delitos contra el honor, a los que será inherente. En el Código Español
-donde hoy está suprimida- la agravante estaba concebida como "em­plear
medios o concurrir circunstancias que añadan, etc.". En la Comi­sión
Redactora (sesión 124) se modificó este texto por el que actualmente
figura en el Código, en atención a que la simple concurrencia de tales
circunstancias no siempre dependerá de la voluntad del delincuente, ni
será justo agravarle la pena por ella, en tanto que si "hace que concu­rran",
eso ya le es imputable. Se trata, característicamente, de un ánimo
1 LABATUT, op. cit., 1, p. 309.
37

38. TEORIA DEL DELITO
suplementario, que se añade al propio del delito. La ignominia es un
nuevo mal, distinto del delito, no inherente a él, e innecesario para su
ejecución.
6. COMETER EL DEUTO CON OCASIÓN DE INCENDIO, NAUFRAGIO, SEDICIÓN,
1UMULTO O CONMOCIÓN POPUlAR U OTRA CAlAMIDAD O DESGRACIA (N° 10°).
Esta causal se diferencia de la del N° 3 en que aquí la calamidad o des­gracia
es sólo la ocasión de que el delincuente se aprovecha para delin­quir,
en tanto que en aquélla es el propio delincuente quien ha causado
la catástrofe para poder delinquir. No es posible, en consecuencia, apli­car
las dos agravantes en virtud de los mismos hechos. La razón de ser
de esta agravante reside en la mayor facilidad con que el delincuente
puede llevar a cabo su propósito en estas circunstancias y en la mayor
repugnancia que inspira quien se aprovecha de la desgracia pública, que
debería excitar su sentido de humanidad y solidaridad, para delinquir. La
doctrina española parece inclinarse1 por admitir que la alusión tan gene­ral
a cualquiera "desgracia" pudiera incluir a las de carácter privado (en­fermedad
o fallecimiento). Disentimos de tal parecer: la enumeración del
No 10° alude claramente a desgracias colectivas, y en la parte fmal se hace
a "desgracia" sinónimo de "calamidad", expresión esta última que tiene
sentido de "desgracia general". Además, sólo en tales casos se evidencia
la razón de ser de la agravante, ya indicada más arriba. La interpretación
contraria daría a ésta una extensión desmesurada.
7. EJECUTAR EL DEUfO CON AUXILIO DE GENTE ARMADA O DE PERSONAS
QUE ASEGUREN O PROPORCIONEN lA IMPUNIDAD (N° 11°). Esta agravante
presenta algunas dificultades técnicas. Por una parte, revela en general
premeditación; por otra, el aseguramiento de la impunidad es caracte­rístico
de la alevosía. Por tales razones, esta circunstancia no puede servir
simultáneamente para constituir esta agravante y alguna de aquéllas. Sin
embargo, como estas últimas están en nuestra ley limitadas a los delitos
contra las personas, podría esta agravante conservar su campo de apli­cación
en los restantes delitos.
En seguida, muy a menudo el auxilio de gente armada o de perso­nas
que aseguren la impunidad significará abusar de la superioridad de
las fuerzas o de las armas (N° 6°), casos en los cuales tampoco podrán
aplicarse simultáneamente ambas agravantes. Además, esta circunstancia
1 Así, CUELLO CALON, op. cit., 1, p. 550; QUINTANO RIPOLLES, op. cit., 1, p. 352.
Contra: ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., 1, p. 375. En la doctrina nacional, también atri­buye
este efecto a las desgracias privadas CURY (op. cit., 11, p. 173).
38

39. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
es inherente a determinados delitos de carácter colectivo, como la sedi­ción,
la rebelión, etc.,1 donde tampoco podrá surtir su efecto propio.
La agravante contempla dos hipótesis posibles: ejecutar el delito con
auxilio de gente armada y ejecutarlo con auxilio de personas que ase­guren
o proporcionen la impunidad. La primera de ellas exige los si­guientes
requisitos: 1) Que exista un auxilio. Por auxilio debe entenderse
cualquiera clase de cooperación, pero referida siempre a la ejecución
misma del delito, como lo señala claramente el texto legal. El auxilio
puede consistir incluso en la mera presencia material, siempre que se
ponga de manifiesto la existencia de las armas, ya que ello refuerza sin
duda la labor misma de ejecución del delito por el autor principal. 2) Este
auxilio debe haber sido concertado previamente. Aunque el texto legal
no lo señala en forma expresa, se desprende de la naturaleza de la agra­vante:
una cooperación puramente accidental, no convenida, no pone
de manifiesto el ánimo de aseguramiento o impunidad por parte del
hechor. 3) Los auxiliadores deben ser más de uno (gente indica una
pluralidad) y estar armados. El concepto de arma no está definido en
el Código, sino en el Art. 132, para los efectos del Título 11 del Libro 11,
pero en general es un concepto susceptible de aplicarse a otros casos
en que se menciona esta expresión (tal fue, por lo demás, el propósito
expreso de la Comisión Redactora). De este término se tratará al anali­zar
dichos delitos, dentro de la Parte Especial. Esta primera variedad de
la agravante no supone que el agredido sea uno solo (superioridad de
número), ni que esté desarmado (superioridad de armas).
La segunda variante de esta circunstancia requiere: 1) Un auxilio en
la ejecución del delito, previamente concertado, conceptos iguales a los
ya explicados; 2) El auxilio debe ser prestado por personas (más de
una), y 3) Estas personas no necesitan estar armadas, pero sí asegurar
o proporcionar la impunidad. Naturalmente, esto no significa que la im­punidad
llegue efectivamente a alcanzarse en forma definitiva, sino que
ella fuera posible gracias al auxilio, y que el autor principal así lo cre­yera,
y por tal razón lo buscara.
Técnicamente, como se verá al tratarse de la participación criminal,
las personas que prestan el auxilio son también autores del delito, ya
que prestan auxilio en su ejecución, previo concierto.2 Aun los que ase­guran
la impunidad deben ser calificados de coautores y no de encu­bridores,
ya que prestan su auxilio en la ejecución del delito, según el
1 PACHECO, op. cit., 1, p. 235.
2 LABATIJT, op. cit., 1, p. 310, opina que son cómplices. Existiendo concierto pre­vio,
estimamos que son autores, aunque se limiten a presenciar el hecho (Art. 15 N° 3°).
39

40. TEORIA DEL DELITO
texto expreso de la ley. Sin embargo, la redacción de esta circunstancia
obliga a distinguir entre los autores: uno será el cabecilla o jefe, y los
otros, auxiliadores. Pese al carácter objetivo de esta agravante, en con­secuencia,
afectará al primero y no a los segundos. Por tal razón podría
en cierto sentido considerarse una circunstancia "mixta".
8. EJECUTAR EL DELITO DE NOCHE O EN DESPOBlADO. EL TRIBUNAL TOMA­RÁ
O NO CONSIDERACIÓN DE ESTA CIRCUNSTANCIA, SEGÚN LA NATURALEZA Y
ACCIDENTES DEL DELITO (N° 12°). Nuevamente estamos en presencia de
una agravante de igual naturaleza que la alevosía: la búsqueda de la
impunidad o el aprovechamiento de condiciones más seguras o favora­bles
es su razón de ser. Por tal motivo la ley advierte que no en todo
delito estas circunstancias agravan la responsabilidad penal, sino en aque­llos
en que por su naturaleza y circunstancias se advierta que ellas han
contribuido a favorecer la comisión del delito o la impunidad del delin­cuente.
Girar un cheque sin fondos de noche no parece más grave que
hacerlo de día; falsificar moneda en despoblado es igual que hacerlo
dentro de poblado. Habrá también delitos a los cuales estas circunstan­cias
serán inherentes: abandono de niños en lugar solitario (Art. 351);
incendio de edificio fuera de poblado (Art. 477). La ley no define ni la
noche ni el despoblado, conceptos que en casos límites pueden cau­sar
dificultades, y que el tribunal deberá apreciar, no con un criterio
cronológico o urbanístico, respectivamente, sino atendiendo a la esen­cia
de la agravante: si la oscuridad o la ausencia de gente era tal que
realmente significara una ventaja para el hechor en cuanto al asegura­miento
del golpe o su impunidad.
9. EJECUTAR EL DELITO EN DESPRECIO O CON OFENSA DE LA AUTORIDAD PÚ­BliCA
O EN EL LUGAR EN QUE SE HALLE I;JERCIENDO SUS FUNCIONES (N° 13°).
Esta circunstancia comprende dos variedades, que en el Código Español
se encontraban en números diferentes. La primera es la de ejecutar el
delito en desprecio o con ofensa de la autoridad pública. No debe tratar­se,
naturalmente, de delitos que vayan contra la autoridad pública (aten­tados,
desacatos, sediciones) o contra las personas investidas como tales
(caso este último en el cual podría concurrir la circunstancia del No 18°),
por cuanto en dichos casos formará parte del delito mismo. Se trata de
cometer otro delito, pero en tales circunstancias, que revelen desprecio u
ofensa de la autoridad (una "bofetada moral", la llama PACHECO): gene­ralmente
ocurrirá esto cuando se cometa un delito desobedeciendo a la
autoridad que se encuentra presente. Los conceptos de desprecio y ofen­sa
suponen un ánimo especial, y por ende será de exigir, como requisito
mínimo, que el hechor tenga conocimiento del carácter de autoridad que
40

41. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
la persona despreciada tiene. El concepto de "autoridad" es muy amplio,
pero siempre será necesario que se trate de una autoridad general (caso
ordinario de las autoridades políticas o administrativas) o al menos que
lo sea con respecto a la persona que comete el delito.
La otra variante de esta circunstancia es la de ejecutar el delito en
el lugar en que la autoridad se halle ejerciendo sus funciones. Esta fi­guraba
separadamente, en el Código Español, junto con la de cometer
el delito en lugar sagrado. La Comisión Redactora acordó trasladarla aquí,
por considerar que se trata en el fondo de la misma agravante; no po­dría
pensarse en aplicar dos agravantes cuando se comete el delito en
el lugar en que la autoridad ejerce sus funciones y con desprecio de
ésta. En consecuencia, parece ser que no bastaría el mero hecho de
realizar el delito en el lugar en que la autoridad se halla ejerciendo sus
funciones, si tal cosa no revelara un menosprecio, o de la persona cons­tituida
en autoridad, o del cargo mismo, abstractamente considerado (de
las "funciones", en el lenguaje del Código).
10. COMETER EL DEIJTO EN LUGAR DESTINADO AL FJERCICIO DE UN CULTO
PERMITIDO EN IA REPúBUCA (N° 17°). Actualmente, dado el régimen cons­titucional
en materia de cultos, debe entenderse por "culto permitido
en la República" todo aquel que no se oponga a la moral, a las buenas
costumbres o al orden público (C. Política, Art. 19 No 6°). No se requie­re
de un permiso especial para la práctica de tales cultos. Supone en el
hechor la falta de aquella reverencia que naturalmente impone el ejer­cicio
de un culto; luego, también debe exigirse conocimiento de la na­turaleza
del lugar. La apreciación concreta de la agravante puede dar
lugar a algunas dificultades, ya que algunos cultos no tienen templos
especiales, y sería dudoso si sus simples sitios ocasionales de asamblea
pudieran ser considerados "lugares destinados al ejercicio de un culto"
dentro del alcance de esta agravante. Por otra parte, hay prácticas que
sus adeptos relacionan con contactos sobrenaturales, y que no se reali­zan
en templos ni por medio de ministros, como el espiritismo. Surgiría
aquí la duda respecto de su calidad de "culto".
11. l;JECUTAR EL HECHO CON OFENSA O DESPRECIO DEL RESPETO QUE POR lA
DIGNIDAD, AUTORIDAD, EDAD O SEXO MERECIERE EL OFENDIDO, O EN SUMO­RADA,
CUANDO ÉL NO HAYA PROVOCADO EL SUCESO (N° 18°). También com­prende
esta agravante dos variedades. En la primera, la víctima del delito
merece un respeto especial por su calidad de autoridad (concepto ya ana­lizado
a propósito de la agravante del No 13°), o de dignidad (que a ve­ces
se identificará con la autoridad, y otras veces será diferente: caso de
los dignatarios eclesiásticos o ministros de un culto; embajadores de na-
41

42. TEORIA DEL DELITO
ciones extranjeras; los profesores para con sus alumnos; los jefes para
con sus subordinados), o por su sexo (las mujeres), o por su edad (an­cianos
y niños). Se diferencia de la agravante del N° 13o en que aquí el
ofendido es precisamente la persona constituida en autoridad, y en aquélla
se trataba de un delito diferente, en que sólo de modo adicional se ma­nifestaba
desprecio por la autoridad. Empero, tampoco juega esta agra­vante
cuando es inherente al delito, o sea, cuando éste supone
necesariamente en el sujeto pasivo la calidad de autoridad (desacato), o
dignidad (atentado contra el ministro de un culto, violación de inmuni­dad
diplomática), o de mujer (violación), o de anciano o niño (abando­no
de niños y personas desvalidas). Lo mismo puede decirse de la otra
variante de esta circunstancia: cometer el delito en la morada del ofendi­do,
que resulta a veces inherente al delito (violación de domicilio, robo
con fuerza en las cosas en lugar habitado). Tampoco parece aplicable la
agravante, por su razón de ser (menosprecio de un respeto especial por
la intimidad ajena), cuando el ofensor y ofendido tienen la misma mora­da.
La "morada" es el hogar, no el domicilio en el sentido civil de "asien­to
de negocios". Es el sitio de la vida familiar y doméstica.! La agravante
no se aplica, por disposición legal, cuando el ofendido es el que ha pro­vocado
el suceso. Se entiende que debe haberlo provocado dentro de la
morada, inmediatamente antes de que éste se produzca. 2
12. :fJECUfAR EL DEI.lTO POR MEDIO DE FRACI'URA O ESCALAMIENTO DE LU­GAR
CERRADO (N° 19°). PACHEco3 define el escalamiento como "saltar por
cima de pared, o aunque sea de vallado, siempre que presente resisten­cia,
y ofrezca de ordinario seguridad"; y la fractura como "abrir, por me­dios
violentos, con rompimiento y destrozo, puerta, caja o cualquiera otra
cosa que cierra y guarda algún sitio". Con diversos matices, ésa es la idea
fundamental de ambos conceptos en la doctrina. La ley no proporciona
una definición particular para los efectos de esta agravante, ni una gene­ral
de validez para todo el Código. En el Art. 440 se dispone que "se en­tenderá"
que hay escalamiento (tratándose del delito de robo con fuerza
en las cosas) en las circunstancias que allí se mencionan, que exceden
con mucho el concepto corriente de tal circunstancia. Nos parece que,
no siendo siquiera el texto del Art. 440 N° 1 o una definición, no es de
validez obligatoria en cuanto a esta agravante, así como la definición am­plísima
de "violencia" que se contiene en el Art. 439, tratándose del deli-
1 Contra: LABATUT, op. cit., p. 312.
2 ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., I, p. 397.
3 PACHECO, op. cit., I, p. 245.
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43. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
to de robo con violencia, no puede pretenderse de vigencia general a
través de todo el código, 1 cada vez que de "violencia" se habla.
13. LA PARTICIPACIÓN DE MENORES DE DIECIOCHO AÑOS (Art. 72). El
Art. 72, inciso 2°, dispone: "En los casos en que aparezcan responsa­bles
en un mismo delito individuos mayores de dieciocho años y me­nores
de esa edad, se aplicará a los mayores la pena que les habría
correspondido sin esta circunstancia, aumentada en un grado". Se tra­ta,
en consecuencia, de una agravante genérica, pero de efecto espe­cial.
No se rige por las reglas generales sobre efecto de las atenuantes
y agravantes: después de determinada la pena en conformidad a tales
reglas, debe elevársela en un grado. "Responsables", de acuerdo con
el Art. 14, comprende a los autores, cómplices y encubridores. Esta cir­cunstancia
supone también, según las normas generales, el conocimiento
de la minoridad de los otros, por parte de los mayores. Los menores,
como se ha hecho presente, si tienen responsabilidad criminal, gozan
en todo caso de una atenuante.
CIRCUNSTANCIAS MIXTAS
Denominamos así a las que, si bien se manifiestan en la forma de eje­cución
del delito o en los medios empleados, suponen también una par­ticular
disposición de ánimo por parte del delincuente. Son dos: la
alevosía y el ensañamiento (Art. 12, N°8 1° y 4°).
l. COMETER EL DEliTO CONTRA lAS PERSONAS CON ALEVOSÍA, ENTENDIÉNDOSE
QUE lA HAY CUANDO SE OBRA A TRAIOÓN O SOBRE SEGURO (~ 1 °). La alevo­sía
es una circunstancia agravante de tradición española, que se vinculaba
en general con el quebrantamiento de los vínculos de lealtad y confianza.
Sin embargo, siguiendo una corriente generalizada, se ha ido reduciendo a
la calidad de circunstancia agravante en los delitos contra las personas. Era
más amplia en el Código Español de 1848,2 pero la Comisión Redactora
(sesión 122) acordó limitarla a estos últimos delitos, "únicos en que puede
tener lugar la alevosía". Otras legislaciones la reglamentan sólo como califi­cante
del homicidio (asesinato), y bajo su especial aspecto de obrar "sobre
1 Contra: LABATUT, op. cit., 1, 312.
2 El Código de 1995 restringe la agravante a los delitos contra las personas, aunque
ha variado el texto que la define o caracteriza.
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44. TEORIA DEL DELITO
seguro", especialmente a través del ocultamiento material del hechor (el
guet-apens francés, la "emboscada" o el "acecho").
La alevosía puede consistir en obrar a traición o sobre seguro (cual­quiera
de estas alternativas basta). Se obra a traición engañando el he­chor
sobre sus propósitos; se obra sobre seguro buscando o aprovechando
circunstancias materiales que faciliten el éxito o procuren la impunidad.
En todo caso, esta circunstancia supone el ánimo alevoso, como se des­prende
de su naturaleza.
La alevosía es una circunstancia que presenta numerosas dificulta­des
en doctrina. Acerca de su esencia y sus relaciones con la premedi­tación
y otras agravantes, se tratará a propósito del homicidio calificado,
en la parte especial.
2. AUMENTAR DELIBERADAMENTE EL MAL DEL DELITO CAUSANDO OTROS MA­LES
INNECESARIOS PARA SU }JECUCIÓN (N° 4°). Esto es lo que PACHECO lla­ma
el "lujo de males" .1 Corresponde en el fondo a la "perversidad brutal"
de que hablan otros Códigos: la maldad que se ejercita sin otro fin que
el de complacerse en el mal causado. Si los otros "males" que se causan
son delitos diferentes, no se aplica la agravante, sino que entran en jue­go
las reglas sobre concursos de delitos. Aquí se trata más bien de los
males correspondientes a la naturaleza del delito realizado, pero que ex­ceden
en cantidad o intensidad a los necesarios para la consumación del
delito o la obtención de la finalidad perseguida por el hechor. Este exce­so,
además, debe haber sido "deliberado", esto es, reflexivo, tranquilo;
excluyéndose los males que resulten del ímpetu criminal o de una erró­nea
creencia en su necesidad para la consecución del fin perseguido.
Cuando esta circunstancia se refiere a los delitos contra las perso­nas,
la ley la llama ensañamiento, y la caracteriza como "aumentar
deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido" (Arts. 391 y 400).
Se analizará su alcance al estudiar el delito de homicidio calificado.
2 PACHECO, op. cit., 1, p. 223.
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45. Capítulo IV
CIRCUNSTANCIA ATENUANTE O AGRAVANTE:
EL PARENTESCO
El Art. 10 del Código Español señalaba en primer término, como cir­cunstancia
agravante, la de "ser el agraviado ascendiente, descendiente,
cónyuge, hermano o afín en los mismos grados del ofensor". Esta dis­posición
merecía severa crítica de PACHECO, 1 para quien aquellos casos
en los cuales el parentesco realmente agravaba el delito, o sea, en las
ofensas más extremas contra las personas, ya la ley se encargaba de
señalar un tratamiento especial (particularmente, a título de parricidio)
al ocuparse de tales delitos. En los restantes casos, opinaba PACHECO, la
circunstancia en cuestión era más bien atenuante que agravante. Citaba
en su apoyo el parecer de la Junta del Colegio de Abogados, en su
informe acerca del Código. En suma, era de opinión que en los delitos
que recaían sobre cosas esta circunstancia era atenuante, y en los rela­tivos
a las personas, proponía adoptar la fórmula del Art, 16 del Código
de Brasil. Esta última solución fue aceptada inicialment'e por la Comi­sión
Redactora, que en la sesión 122 acordó redactar el No 1 del Art. 12
así: "Ser el ofendido ascendiente, guardador, maestro o superior", en el
caso del delito cometido contra el hijo o inferior. En la sesión siguiente,
sin embargo, se volvió a considerar el punto, y en definitiva se admitió
que, si bien el parentesco modificaba siempre la responsabilidad penal
(como estimaba PACHECO), no podía establecerse una regla precisa para
determinar cuándo debía ser circunstancia atenuante y cuándo agravante,
de modo que en definitiva se decidió dejar la resolución de este punto
a la prudencia de los tribunales, como un párrafo independiente. Así
ocurre hasta ahora, en que el Art. 13 constituye un párrafo separado en
calidad de circunstancia que atenúa o agrava la responsabilidad crimi­nal,
según la naturaleza y antecedentes del delito:
"Art. 13. Es circunstancia atenuante o agravante, según la naturaleza
y accidentes del delito:
1 PACHECO, op. cit., 1, p. 215.
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