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Fundamentos y atributos jurídicos del estado
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Fundamentos y atributos jurídicos del estado

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  • 1. C¡.pÍrulo IV FLTNDAMENTO Y ATzuBUTOS ruRÍDICOS DEL ESTADO En el capítulo anterior hemos examinado los principales factores de tipo sociológico que han dado origen a la concepción del Estado, así como algunos de los aspectos más relevantes de los tipos históricos fundamentales del Esta- do. Nos corresponde ahora saber mediante qué operaciónjurídica se configu- ra un Estado y sobre cuáles basesjurídicas se sustenta su permanencia. En primer término se verán, entonces, Ias diversas teorías expuestas sobre el fun- damento jurídico del Estado; en seguida se estudiarán sus atributos, y, final- mente, se examinará lo concerniente al problema fundamental de las relacio- nes entre el Estado y el derecho. 1. El ruuo,qvrENTo JURÍDrco pel Esrnoo En este punto se trata de dilucidar mediante qué operación jurídica se confrgura el Estado, entendido acuerdo con nuestra definición- como -de "conglomerado social, política y jurídicamente organizado". Diversas teorías se han expuesto sobre el particular, destacándose entre ellas Ias teorías contractualistas, cuyos orígenes se remontan al pensamiento griego, entre otros con PnorÁcon¡s (s. v a. C.), quien sostuvo que "el origen de los Estados fue una reunión de hombres, libres hasta ese momento". Las teorías contractualistas sostienen, en general, que la formación del Estado tier.e origen en un contrato, convenio o pacto socia.l y que es este el o.ue.da fi¡ndamento a una autoridad legítima. Aunque las más conocidas entre estas teorías sorr de la época nróciei- na, con Locrr y Rouss¡nu, principalmente, ellas habían sido ya expuestas en la Edad Media, porpensadores cristianos, y luego desarrolladas en el sigio xvt. l.l Teorías contractualistas de Ia Edad Mediay el siglo xvt Quizá el primero en formular el concepto de "soberaníapopular", con base en un contrato social, durante la Edad Media, fue el monje alemán Mal¡scolo DE LAUTENBAcU (siglo xt), quien enseñó que el poderreside originariamente en el pueblo y el gobernante 1o adquiere por un pacto social, y que si el monarca se convierte en tirano, infringe el pacto en cuya virhrd fue elegido y puede ser destituido. "Larealeza es un cargo (fficium) que debe ejercerse en bien de la comunidad y conforme a la justicia"r . Ya se vio cómo otros altos exponentes rCfr. L. Upnrr"r¡¡v, ob. cit., pág. 150.---J-
  • 2. 218 TEOBiA DEL ESTADO FUNDAMENTO Y ATFIBUTOS JUBiDICOS DEL ESTADO 219del pensamiento cristiano rnedioevai, como Ju¡¡l oe Salrsaunv, SaNro To- derechos, a diferencia de los que tienen sus rniembros particulares en cuantovÁs oe Aeurlo, Gurlleano oe Occev, Mnnsrlro oe Pnoun, NrcolÁs on Cus¡ tales, derechos que ningún rniernbro particular puede pretender atribuirse ais-y HeNnv oe BnacroN, sostr¡vieron también teorías sobre el origen cont¡actual ladamente, es necesario que hayan unido primero sus voluntades y fuerzas me-del poder político2. diante pactos sin los cuales es imposible entender cómo pueda hacerse la unión Durante el siglo xvr y la primera mitad del xvrr las teorías contractualistas de quienes son iguales por naturaleza"6.fueron también sostenidas por los grandes pensadores iusnaturalistas y teólo- En consecuencia, 1a teoría política basada en el derecho natural cualgos como lospadres MerunNey SuÁnrz, ycomoAlrsusrus, yporfilósofos como -d.ei fueron expositores connotados los tres autores anteriormente citados-, con-GRocro y PuneNooRns. Para Ar-rHusrus, los diversos grupos sociales nacen de tenía dos elementos esenciales: Dn contrato mediante el cual nacían una socie-una serie de contratos, unos políticos y otros no políticos. El Estado se consti- dad o un gobiemo, o ambos, y el estado de naturaleza, que existía antes deltuye de una de estas series. Surge de la asociación de las provincias o comuni- contrato. Por estado de nafuraleza se entiende la situación en que se encontra-dades locales, y se diferencia de cualquier otro grupo por la existencia del poder ban originalmente los hombres, antes de todo pacto o contrato. De é1 surgíansoberano (majestas). El aspecto más importante de la doctrina de Alruusrus dos situaciones: las relaciones entre los individuos particulares, y las relacio-es el hecho de que hace residir la soberanía necesariamente en el pueblo como nes entre los Estados soberanos, surgidos del contrato. Los acuerdos de estascuerpo, y, en consecuencia, es inalienable y no pasajamás a manos de una dos clases de partes contratantes daban origen al derecho interno, en el primerfamilia o clase gobernante. El poder lo ejercen los funcionarios administrati- caso, y al derecho internacional, en el segundo, sujetos ambos a los principiosvos, que son investidos de él por las normasjurídicas del Estado, lo cual cons- del derecho natural. Las dos clases de derechos son, pues, producto de un pacto,tituye, a su vez, un segundo contrato, por el cual el cuerpo social imparte a sus y son obligatorias porque son impuestas por ias partes que se obligan.administradores el poder necesario para llevar a la práctica sus propios fines. La teoría el mito, como dicen algunos- del "estado de nafuraleza,De ello se desprende que el poder revierte al pueblo, si quien 1o detenta lo pierde -o se convirtió en uno de los rasgos principales dei pensamiento político del siglopor alguna razón. Esta teoría constituía la exposición más clara hasta entonces xvu. A veces se concebía como la vida que de hecho llevaban los hombres antesaparecida de la soberanía populaf. de que hubiera gobiernos, y a veces como una ficción racional que al.udaba a Gnocto, por su parte, tras definir la soberanía como un poder "cuyos actos entender las realidades de la condición humana. En ambos casos se trataba deno están sujeios a otro derecho, de suerte que puedan anularse por arbitrio de un mito que obtuvo la aceptación del público, gracias a los relatos de los ex-otra voluntad humana", distingue entre un poseedor o sujeto común del poder ploradores que regresaban de remotos países aún por civilizar por: "euro-y otro especial. El sujeto común de la soberanía es el propio Estado; el sujeto -o peizar"- y a la experiencia de los colonos europeos, sobre todo en América.especial, una o más personas, con arreglo al derecho constitucional de cada Este mito encontró particular acogida entre los filósofos que buscaban conven-Estado. El soberano es, por consiguiente, o el propio cuerpo político, o el go- cer a los hombres de que los gobiemos tenían una autoridad limitada por losbiemo. Gnocro volvió lo anota SeerNe-, a la concepción de los r:ivi- términos de un contrato originario. Entre estos filósofos se destacaron, suce- -comoiistas, con arreglo a la cual un pueblo puecie desprenciersé por entero de su poder sivamente, Hoeees, Locrn y Roussreu, aunque iada uno de ellos, particuiar-soberano y a la concepción feudal de la autoridad pública como un poder pa- mente el primero, enfocaron de manera distinta tanto la teoría del estado detrimonial. Hay que señalar que, como lo anota el mismo autor, la importancia nahxaleza como la del contrato en sí mismo.de GRocto en la ciencia del derecho, no deriva de una teoría del Estado ni del 1.2 El contractualismo absolutista d.e Hobbesderecho constitucional, sino de su concepción de un derecho que regulara lasrelaciones entre Estados soberanos5. THoN¿as Hoeees (1588-1679) recibió en principio la influencia de slr maes- PunrxooR-r, situado dentro de la línea de pensamiento de AlrHustus, es- tro, el filósofo FneNcrs BecoN, y más tarde, en su concepción política, las decribió: "En efecto, para que una multitud, es decir, muchos hombres, sean una Boonl y MequlAVELo. Del primero recogió el carácter absoluto de la soberanía,persona, a la que pueda atribuirse un acto y a la que corespondan ciertos en tanto que del segundo, el concepto de la autoridad estatal, el postulado de la independencia del Estado de la potestad religiosa, y el carácter ilimitado I Y. suprn, págs. 36 y 37. de la soberanía estatal por encima de los súlbditos. Hogses también formó 3 Y . supra, pág. 4l. parte de la corriente itLsnaturalista y recogió de Gnoclo la noción de estado de a G. Snene, ob. cit., pág. 310. 5lbídem, pág.312. 6 Cit. por G. Snsrr.re, ibídem, pág. 3 1 8.
  • 3. 220 TEoRíA DEL ESTADO FUNDAIVENTo Y ATB]BUToS JURIDICoS DEL ESTADo 221natul.aleza, pero planteándola de manera diferente. Hoes¡s vivió en Ia época Lo mismo que MaguravELo, HoBBES se enfrenta al dilema moral de un rnundode las guerras civiles revoluciones políticas- inglesas, y su obra estuvo en el que eljusto y el inocente se ven expuestos a la destrucción si no actúan -oencaminada a justificar el absoltitismo monárquico. Creía sinceramente que la con energía implacable. Soiarnente afirmando la existencia de una suprelramonarquía era la forma más estable y ordenada de gobiemo. Su principal obra autoridad, se concibe un discemimiento objetivo del bien y de1 mal.Leviatán, o lamateria,formay poder de una república eclesíósticay civii,fne Para Hosens la sociedad civil no es un producto de nuestra propia natu-publicada en 165 1 , en momentos en que Oliverio Crornwell había depuesio al raleza, como pretendía Antsróreles, sino una precaria construccíón artificialiey carlos r y había implantado la repirblica en Inglaterra. Esta obra causó honda que depende de una correcta disposición de las voluntades humanas. FIoeeEscontroversia, pues en ella se hacía la crítica del poder político de la lglesia y expone diecinueve leyes naturaless: para lograr el establecimiento delapaz,se proclamabá el derecho del individuo a acogerse al soberano que le brindara objetivo primordial del hombre. Comienza definiendo el derecho de naturale-protección. za-itLs natural¿- como "la libertad que cada hombre tiene de usar su propio En la introducción de la obra, Hosees explica qué es el "Leviatán" paran- poder como quiera, para la conservación de su propia íatLrraleza, es decir, degonando el monstruo bíblico al cuerpo y funciones del hombre, en los siguien- su propia vida; y, por consiguiente, para hacer todo aquello que su propiojuiciotes términos: y razónconsidere como los medios rnás aptos para iograr ese fin". La segunda ley natural indica cómo podría asegurarse la paz: renunciando cada hombre a "En efecto, gracias al arte se crea ese gtanleviatán que llamamos repú- su derecho de protegerse a sí mismo y "contentándose con aquel grado de li-blica o Estado (enlalin civíta.r) que no es sino un hombre artificial, aunq¡e de bertad frente a sus semejantes que él esté dispuesto a consentirles para consi-mayor estatura y robustez que el natural para cuya protección y defensa fue go mismo".insiituido, y en el cual la soberanía es un alma artificial que da vida y nrovi-miento al cuerpo entero; los magistradosy otfosfTLncionarios de la judicatura Pero para Hoeees los convenios, sin la espada, son palabras huecas, siny ejecución, nexos artihciales;larecompensa y elcastigo (mediante los cua- fuerza alguna. Por consiguiente, en el estado de naturaleza el derecho deieJcada nexo y cada miembro vinculado a la sede de la soberanía es ind*cido autoprotección debe transferirse a un tercer sujeto, que se convierte en podera ejecutar su deber) son los nervios que hacen 1o mismo que el cuerpo naflrral; soberano y asume en sí la auténtica personalidad del Estado, De ahí en adelan-lariqueZa ylaabr,mdancla de todos los miembros particulares constituyen su te, cada acción del soberano, dotado así de poder suficiente, se entiende que espotencia; la sahts popull (la salvación del pueblo) son sus negocios; los con- también la acción de cada uno de sus súbditos, y estos quedan irevocablementeiejeros, que infonnan sobre cuantas cosas precisa conocer, sonlamentoria;la obligados por el contrato a obedecer las órdenes del poder soberano. El sobe-equidacl y as leyes, una razón y una voluntad artificiales; Ia concordia es rano es responsable ante Dios por el cumplimiento del contrato, pero los ciu-la salud, la sedición, Ia enfermedad. la guerra civil, la muerte. Por último, los dadanos no pueden obligar ai soberano, toda resistencia suya a los mandatosconvenios mediante los cuales las partes de este cuerpo político Se crean, de este, pondría en peligro el objetivo primordial de mantener la paz. El podercombinan y unen entre sí, aseméjanse a aquelfiat, o hagamos al hombre, pro- público no puede estar sujeto, entonces, a ningún control por los sirbditos; elnunciado por Dios en la Creación"7. orden existente en el Estado es siempre el justo, porque únicamente su exis- tencia excluye ia anarquía y el estado natural. Para Hosn¡s todo debe estar Para Honees los hombres son gobernados en sus movimientos por las sometido a la decisión del soberano, todo depende de é1.pasiones; la vida humana es mera competición, en la cual hasta los más neciosy aetiter pueden desposeer y matar a los más fuertes y hábiles. En su estado 1.3 El contractualismo político de Lockede nah¡raleza el hombre se encuentra así en un estado permanente de guerra detodos contra todos; es un ser anárquico y miserable, presa de sus pasiones. En JonN Locra (1 632-1104) fue el más influyente de los pensadores políticosese estado, dice Hoss¡s "no había artes, ni letras, ni sociedad alguna. Y, lo que ingleses del llamado iusnatttralismo liberal. Impregnado de racionalismo, fuees peor, imperaban un continuo terror y el peligro de padecer muerte violenta. el primer teorizador que expuso el modo de entender la vida propio de Ia so-Y la vida del hombre era solitaria, miserable, sucia, embnrtecida y corta". Para ciedad burguesa, precisando sus aspiraciones yjustificando sus actitudes. Suél la naturaleza ha hecho a los hombres desiguales; "pero como los filosofía es básicamente empirista, concentrada en los asuntos terrenales.hombres se tienen por iguales y no aceptarán las condiciones necesarias para -dice- Nuestro bien en alguna ocasión- está solamente aquí, en este exiguola paz sino solamente en términos de igualdad, tal igualdad ha de admitirse". trozo de tierra-dijo nos hallamos y en el que se encierran todos nuestros donde 8 7 T. Hogees, Leviat¿ín, r, Madrid, Ed. Sarpe, 1983, Introducción Capítulos xrv y xv del Leviatán.
  • 4. 222 TEORíA DEL ESTADO FUNDA¡/ENTO Y ATF]BUTOS JURiDICOS DEL ESTADOintereses"e. Es considerado por muchos como el padre del liberalismo y, en todo de esa sitr-ración y sometido al poder político de otros sin que medie su propiocaso, como uno de los fundadores de la modema civilización occidental, bur- consentimiento. Este se otorga mediante convenio hecho con oiros hornbres deguesa e industrialista. juntarse e integrarse en uua comunidad destinada apermitirles una vida cómoda, "La obra de Locrce Cu¡v¡.lLIen- le da al absolutismo los pri- segura y pacífica de unos con otros, en el disfrute tranquilo de sus bienes pro- -afirmameros golpes serios, si no ios más furiosos, correspondiendo el mérito de estos pios, y una salvaguardia mayor contra cualquiera que no pertenezca a esaúltimos al pastor francés Inte u en sus Cartas pastorales refutadas por Bossrler. comunidad"12. Y más adelante agteg . "IJnavez que un determinado nírmeroEstos golpes comienzan a estremecer el edificio absolutista, a abrir en é[ am- de hombres ha consentido en constituir una comunidad o gobierno, quedanplias fisuras, que vendrán a ensanchar los demoledores del siglo siguiente"r0. desde ese mismo momento integrados y forman un solo cuerpo político, den- tro del cual la mayoría tiene el derecho de regir y obligar a todos". "De esa ma- A Locre le tocó vivir también buena parte del siglo de las revolucionespolíticas inglesas y, particularmente, la "gloriosa revolución" de 1 688- 1 689. nera explicando Locr¡- todos cuantos consienten en formar un -continúra cuerpo político bajo un gobierno, aceptan ante todos los miembros de esa socie-Para justificarla escribió su obra más importante: Two Treatises on Civil Go- dad la obiigación de someterse a la resolución de la mayoría, y dejarse guiarvernment o El ensayo sobre eI gobierno civil, publicada anónimamente en 1o90. por ella: de otro modo, nada significaría el pacto inicial por el que cada uno deEsta obra, cuyo objetivo fundamental era el de demostrar cómo la autoridad los miembros se integra con los demás dentro de Ia sociedad, y no existiría taldel rey, o de cualquier gobemante, debía fundarse en el "consentimiento" desus súbditos, no solamente sirvió de fundamento ideológico al parlamentaris- pacto si cada miembro siguiese siendo libre y sin más iazos que los que tenía cuando se encontraba en estado de naturaleza"r3.mo inglés del siglo xvur, sino también, en gran medida, como fuente de inspira-ción través de MoxresQumu y los enciclopedistas-, a la Revolución fran- Locrcp reconoce la imposibilidad de obtener el consentimiento unánime -acesa y a la Revolución americana. A través de ella, Locrc consiguió, más que de los asociados, por lo cual se hace necesario que la sociedad constifuida seningún otro teórico, acabar con la creencia en el derecho divino de los reyes, rija por ei consentimiento de la mayoría. Por ello los hombres al salir del es-sostenida en Inglaterra por el partido lory, que respaldaba la causa del rey Jacobo tado de nafxaleza y constifuirse en comunidad, entregan todo el poder nece-n, depuesto en 1689 y reemplazado por Guillermo y María de Orange, de quie- sario a la mayoría de aquella, es decir, aI cr.Lerpo político que ha de representarnes Locrc¡ fue mentor intelectual. a esa comunidad. "Tenemos, pues, afirma Locrn, que lo que inicia y realmen- te constituye una sociedad política cualquiera, no es otra cosa que el consenti- En el Ensayo sobre el gobíerno civilLocrs expone su teoría contrac-tualista, llamada "teoría del contrato político". Locre parte, como Hose¡s del miento de un número cualquiera de hombres libres capaces de formar mayoría para unirse e integrarse dentro de semejante sociedad. Y eso, y solamente eso,estado de naturalezay del contrato origütario; pero dará de ellos una versión es lo que dio o podría dar principio a un gobierno legítimo". Para Locr¡, lanueva, que le permitió exigir en regla la distinción entre el poder legislarivo yel poder ejecutivo, así como llegar, después, a llna limitación completamente formación del Estado resulta entonces de un acuerdo entre cuerpos políticos.terrestre, completamente humana del poder, sancionada, en última instancia, É1 -istno señala las objeciones que pueden hacerse a esta afi¡mación: lapor el derecho dc insurrección de los súbditos. "El lector de Hoanes priilera, que r.ro existeu ejemplos en ia historia de que un grupo de hombres -agrega independientes e iguales entre sí, se hayanjuntado para establecer de esa maneraCuevelu¡n- era subyugado por la fuerza de un pensamiento interior, el deLocru queda apresado poco a poco en el desarrollo de una dialéctica persua- un gobierno; la segunda, que es imposible en derecho que haya hombres quesiva, insinuante, sin relieve, perdida por un lenguaje fluido y limpio"rr. Parte hagan eso, "porque habiendo nacido todos los hombres bajo un gobierno, tie-de la base de la experiencia original del hombre en estado de naturaleza, en el nen por fuerza que estar sometidos al mismo y, por tanto, no gozan de libertadcual es libre, del cual sale para formar la sociedad política mediante un conve- para instituir otro nuevo". Locrc responde a la primera objeción aduciendo lanio. Esta se forma por el consenso de los asociados, siendo este el úrnico funda- ignorancia sobre 1o ocurrido en tiempos en que los hombres vivían en ias socie-mento valedero del poder político. Al efecto explica: "Siendo los hombres libres, dades primitivas. "Los gobiernos son en todas partes anteriores a los documen-iguales e independientes por naturaleza, ninguno de ellos puede ser arrancado tos", dice, y añade que "rara vez se cultivan las letras en un pueblo hasta que una larga continuación en la sociedad civil trae a este la seguridad, el bienestar e D¡.v¡o THovsoN, Las ideas polític¿rs, Barcelona, Editorial Labor S. A-, 1967, pág. 68. r0 Jeel-Jecques CHevnllten, Los grandes textos polílicos, Madrid, Edit. Aguilar, I 98 I l2 JoHN Loc<e, Ensayos sobre el gobierno civi1, Barcelona, Ediciones Orbis, S. A., 1983,pág.81. pág.74. rrJe¡l-J¡ceues CHeveLLlen, ob. cit., pág. 91. ¡r J. Locre, ob. cit.,pág.74.
  • 5. TEORiA DEL ESTADO dENTo y ATR|BUToS JUFiDtcos DEL Ls r ADo Z2Sy la abundancia". Deja, pues, abierta la puerta a la investigación histórica sobre dividr"ro al que habiendo cercado un terreno, se le ocurrió decir,esto es mío,el origen de la formación de la sociedad política. Pero insiste: "Los ejemplos y encontró a gente lo bastante simple como para creerle, fue el veldadero fun-de la historia demuestran que los gobiemos, cuando se iniciaron en tiempo de dador de 1a sociedad civil. De cuántos crílnenes, guerras y asesinatos, de cuántospaz, estuvieron fundados sobre esa base, y se constituyeron por el consenso del horrores y desventuras no podría haber librado a la hurnaniclad el que aman-pueblo"ra. Y más adelante reafirma que "el comienzo de la sociedad política cando las cercas o cegando el foso, hubiera gritado a sus semejantes: <Guar-depende del consenso de los individuos para reunirse e integrar una sociedad. daos de prestar oídos a este impostor. ¡Estaréis perdidos si olvidais que los frutosUnavez integrados esos individuos, pueden establecer la forma de gobierno pertenecen a todos y que la tiena no es de nadie en particular!>,.que juzguen más apropiada"r5. El contrato social comienza por aftrmar que "el hombre ha nacido libre Quizás la principal objeción que puede hacerse a la teoría de Locrp es la y, sin embargo, en todas partes vive encadenado"; agregaque,.el orden socialde que conftinde el proceso de formación del poder político en la sociedad, con supone un derecho sagrado que sirve de base a todos los otros. Sin embargo,el de la formación de la sociedad política, es decir, del Estado. Los ejemplos ese derecho no es un derecho natural: se funda en convenciones,r6. Aquí seen que el filósofo abunda en su obra hacen referencia casi siempre a acuerdos presenta el Rousse¡.u contracfualista; señala cómo el objeto de su obra es el deo pactos entre estamentos políticos existentes dentro del marco de una socie- saber cuáles son dichas convenciones. Y desde el principio se ocupa de refutardad política ya formada, como es el caso de la Carta Magna de 1215. Esos las teorías de Gnocro y de HoenEs, encaminadas, según é1, a sustentar la des-contratos o acuerdos políticos se producen solamente de manera acciderrtal y igualdad entre los hombres. Rechaza el derecho del más fuerte declarando quecasi siempre para modificar o sustituir regímenes dentro del marco de un Es- "lafoerza no hace al derecho" y que "no estamos obligados a obedecer mástado ya conformado y no para crear uno nuevo. Por 1o demás, los contratos que a los poderes legítimos". "Puesto que ningún hombre tiene autoridad na-politicos que hayan podido darse en el curso de la historia, perdieron el carác- tural sobre su semejante, agrega, y puesto que la fuerza no constifuye derechoter contractual que en su momento tnvieron, para convertirse en leyes consue- alguno, quedan soio las convenciones como base de toda autoridad legítimatudinarias, como es el caso de la misma Carta Magna. entre los hombres". Rechaza de plano la idea de la esclavitud: "Cualquiera que 1.4 EI contractualismo social de Rousseau sea el punto de vista desde el que se lo considere, el derecho de esclavitud es nulo, no solo por ilegítimo, sino por absurdo... Las palabras e sclavo y derecho J¡nx-JeceuEs RousseRu (1112-l778) estuvo, sin duda, influenciado en son contradictorias y se excluyen recíprocamente".cierta medida por Locre, pero frente al pensamiento liberal moderado do estey de MoNrasqurEU, representa la teoría democrática radical. Dentro de la vasta RoussEau parle de la base de que el hombre se encuentra origi¡ariamente en un "estado de naturaleza", en el cual vive acorde con su bondad original, esproducción del pensadol ginebrino se destacan, por su influencia en el pensa- completamente libre y se considera feliz. Para RoussEeu, en el esftrdio del estadomiento de su tiempo, obras como el Discurso sobre las ciencias y las artes, en de nafuraleza la mayor parte de los autores no ha logrado a fondo examinar sula cual pone de relieve su acendrada tendencia nah-rralista; el Discurso sobreel origen de la desiBualdad entre los hombres, llamado a conmover, por sus estracturación, o lo que es más importante, cómo era el hombre en ese estaclo.teorías revolucionarias, los cimicntos de la sociedad aristocráiico-burguesa de Hay que considerario tai como debió saiir oe ias rnanos de la naturate za: ,y eola época, La Nueva Eloísa, el Emilio o De Ia educación, Las confesíon¿s. pero en el hombre un animal menos fi-rerte o menos ágil que otros animales, perosóbre todo, El contrato socíal, obra publicada en t762, en momentos eo que dotado de una organización más ventajosa, en conjunto, que todos; véole co-Rousseeu colaboraba también en Ia Enciclopedia. Se ha dicho que este libro, mer al pie de una encina, satisfaciendo su sed en el más inmediato arroyo yen principio destinado a ser un ensayo sobre las instituciones políticas, lue la durmiendo bajo el mismo árbol que le ha proporcionado su comida. Así haríaculminación del Discurso sobre eI origen de la desigualdad entre los hontbres, frente a todas sus necesidades. Siendo tan escasos ios males que aquejan alaunque en ciertos aspectos se aparta de los planteamientos de este, mucho más hombre en su estado natural, apenas tiene necesidad de remedios y menos aúnradicales. de medicinas"tl . Para Rouss¡¡.u el hombre en su estado natural es calmado y EnelDiscurso Roussenu cuestionó severamente, entre otros, el concepto no como dice Hoeeps "que solo piensa en atacar y combatir". Esta concepciónde propiedad privada, tan defendido por Locre y los liberales: "El primer in- la enfrenta RoussEAU al pensamiento de Cuverru-awo y punrNoon_r quienes adu- ló Jrer-Jecques Roussenu, EI contrab socj¿l, Madrid, Ed. Sarpe, 1983, pág. 21 . ra Ibídem, pág. 77. r7 J. J. Rousseeu, Discurso sobre el origen de la desigualdael enh-e los hotnbr¿s, México, ts Ibídem, pág. 79. Edit. Grijalbo, S. A., t972,pág.29.
  • 6. FUNDAMENTo Y ATRIBUToS JURiDIcoS DEL ESIADo228 TEORíA DEL ESTADOrecltos clel Hontbre y tlel Ciudadano de 1189 se habría de inspirar, en buena de un organismo colectivo no se da ese cruce de voluntades de contenido di-parte, en los postulados de esta obta. ferente. Todos los miemblos de la agrupación desean y buscan la realización de la idea básica de asociación. En este caso, no nos hallamos en presencia de Pero, pese a su indudable fuerza persuasiva, Ia teoría roussoniana del un cruce de voluntades, con contenido diferente, sino de un haz de volnntadescontrato social ha sido fuertemente criticada y revaluada. En primer término, con un mismo contenido y tendente al mismo objeto. El error de Roussreu yse señala que ella resulta contraria a la historia misma. Aunque es ciedo que de los sostenedores del contrato social y también del contrato político radica,en la formación de los Estados Se encuentran a menudo elementos consensuales, como anota M. HeuRrou, en creer que desde que aparecen elementos consen-por una pafte, y por otra que existen sociedades primitivas, no son testimonio suales hay forzosamente contrato.pues en estas el hombre no se encuentraer.elestado de natttraleza en el ,;ualél individuo disfruta de libertad ilimitada, como lo describe Rousseru, ,sino En realidad los organismos sociales se han creado en virtud de una ftrn-sometido a creencias, a ataduras de tipo fetichista, a factores fisicos muy rigu- dación acornpañada y seguida de adhesiones. Heuruou describe así este pro-rosos. Por otra parte, el establecimiento de lazos contractuales entre los indi- ceso: "Unos individuos conciben la idea de la empresa y los medios que seviduos supone una sociedad previamente organizada, en la cual existan reglas utilizarán pararealizarla. Fundan un organismo por los procedimientos jurídi-preestablécidas sobre la observancia de los contratos y mecanismos para ha- cos que el ordenamiento vigente pone a su disposición. Reclutan, a continua-cerlos respetar y cumplir. Pero además, para que un Estado esté válidamente ción, adheridos para que les ayuden en la realización de su empresa. E1 grupofundado en un contrato social, sería necesario que este contrato fuese acepta- funciona entonces con este conjunto complejo: idea rectora, poder organiza-do por la unanimidad de los futuros súbditos del Estado, lo cual en la realidad do, grupo de individuos interesados en la realización de ia idea. Este conjuntoes imposible de lograr. Finalmente, no es cierto que la hipótesis del contrato constituye lo que se llama una institución".sociaÍ sea la única explicación jurídica posible en cuanto a la formación de los Esta operación, que se realiza cotidianamente ante nuestos ojos, en el casoEstados. Como hemos tenido ocasión de verlo, los Estados nacen generalmen- de las sociedades o asociaciones, es la que ha intervenido en la formación dete de una asociación acompañada de la adhesión de sus miembros a ciefios los Estados, afirma Heunlou, y corlo prueba de ello aduce los ejemplos de laprincipios y elementos, en el cual si bien es cierto intervienen elementos de tipo formación del Estado inglés y del Estado francés. El primero resulta de la fun-consensual, estos no revisten la forma de un contrato. i dación efectuadapor el rey Guillermo el Conquistador y sus barones. La idea de empresa concebida por aquel es la conquista de un reino y su gobierno por .5 La teoría fundación y de Ia ínstittición cle la procedimientos feudales ya utilizados en el continente. EI poder oganizado lo Esta teoría, debida eu gran parte al profesor Mluzuce Heuntou, parte de constituyen el rey Guillermo y sus barones, su ejército, sus consejeros. El grupola afirmación verificable de que el Estado presenta los caracteres de un organis- de interesados son las poblaciones inglesas, primero coaccionadas en ciertamo social estructurado. Ei Estado aparece como una agrupación de individuos, medida, Iuego verdaderamente interesadas por las ventajas de un régimen dedirigida por un gobierno central en nombre de una idea de fin, para larcaliza- Estado y obedientes a los mandamientos del poder real. La formación del Estadoción de un cierto orden social y político del que serán beneficiarios los sÍrbdi- francés resulta iguaimente de una fundación efectuada de común acuerdo portos dei Estado. Este conjunto, fonnado por la idea de fin, el poder organizado Flugo Capeio y los grandes feudatarios, que cunciben las ventajas de un régi-para la realización de la idea y el grupo de individuos beneficiarios de dicho men político más centralizado, susceptible de desarrollar la cosa pública.fin o proyecto, constituye esencialmente el organismo social estructurado22. De esta forma, dice HeuRrou, el fundamento jurídico de un Estado residePero tenemos que el Estado no es el único organismo dotado de esos caracteres. normalmente en una fundación acompañada de adhesiones. Con el tiempo seEn una sociedad anónima, por ejemplo, también se encuentran esos eletnen- esfuma el recuerdo de la fundación y pasa a primer plano el consentimientotos, lo mismo que en una agremiación o en un sindicato. Si analizamos la for- habitual. La Constitución viene a dar forma solemne a 1o que ya existía, ai menosmación de estos organismos, vemos que aparecen elementos consensuales pero en gran parte. Confirma, precisa y, llegado el caso, modifica las condicionesnO elementos contractuales. El contrato Se caracteriza esencialmente por un de la vida jurídica del Estado. No da nacimiento al Estado, que ya antes de ellaintercambio de consentimientos y de voluntades. En la compraventa, por ejem- había accedido a la vidajurídica.plo, el vendedor quiere ceder la cosa y recibir el precio, el comprador q-rierepagar el precio y recibir la cosa. Cada una de estas voluntades, que se cruzan 2. Le pEnsoN¡.Lrneo ¡unÍprc¿, DEL EsrADoy se complementan, tienen un contenido y un obj eto diferente. En la formación Unavez terminado el Estado, se produce en forma permanente un fenó- r2 M. Heunrou, ob. cit., pág. 153. meno singular: los actos de ciertas personas agentes del poder- van a -los
  • 7. 230 TEOR|A OEL ESTADO :NTO Y ATRIBUTOS JUR|DICOS DEL ESTADO 231comprometer de manera directa o indirecta, permanente o transitoria, al Estado noción de la personalidad del Estado significa que este es un serjurídico dis-mismo. Así, cuando el jefe del Estado sanciona una ley o suscribe un tratado, tinto de los individuos que componen la Nación, e inclusive del cuerpo nacio-compromete al Estado por entero; cuando un ministro suscribe un contrato, nal de los ciudadanos. Una vez constituido el Estado, este no viene a ser, pues,quien contrata es el Estádo, o cuando un agente de policía comete un atropello la personificación de la Nación, como dice EsverN, sino que se personifica aiontra un ciudadano, quien deberá responder en última instancia es el Estado. sí mismo. Tampoco es el sujeto de los derechos de la nación, sino que es el sujetoAsí, tanto el presidente de la República, como sus ministros o el agente de policía de sus propios derechos. El Estado es, en consecuencia, una persona en sí; enson consideia dos órganos del Estado y este es considerado p ersona jurídtca. otras palabras, lo que se encuentra personificado en el Estado no es la colec- La teoría segúrn la cual el Estado es personajurídica parte del supuesto de tividad de individuos que contiene sino el establecimiento estatal en sí. De esteque por encima dé los elementos que lo componen población, los órganos modo, la persona estatal se encuentra situada completamente aparte de losdel poder -la público- existe una persona que los comprende a todos; que esos integrantes humanos del Estado. Pretende pues esta teoría que el Estado seaelementos forman entonces una personalidad integral que se asienta sobre un considerado como una entidad jurídica totalmente distinta de la Nación, comofundamento territorial. Existen, por consiguiente, normas jurídicas en virtud si se tratara de una persona que adquiere su consistencia fuera de la Nación.de las cuales en lugar del querer y del obrar de los individuos, actua y quiere En cuanto a la cuestión de la personalidad de la Nación, los sostenedoresun sujeto de derecho autónomo. Además, en virtud de los conceptos de la de la tesis anterior se dividen en dos grupos. En primer lugar los que niegan arepreáentación y del mandato, esa voluntad superior se manif,resta y exteriori- la Nación toda personalidad: según estos, solamente el Estado tiene perso-za por intermedio de órganos. nalidad. Esta opinión ha sido sostenida especialmente en Alemania, entre otros La idea del Estado como personalidad jurídica fue expuesta originalmente por JellrNer, quien rehúsa incluso admitir que el pueblo, como integrante delpor Honans. Luego fue desarrollada entre otros por Locrc¡, PuFrNoonn y Estado, sea persona, y sostiene que no es más que un órgano del Estado. Otrosilourrrou, p"ro nJlogra imponerse sino en época posterior, gracias a los plan- que consideran a la Nación como un sujeto jurídico, pero distinto al Estado;teamientos de tratadistas como Jrlrnmr, Gnnx-e, M. Heuntou, DRerN o S¿vlC¡lv. esta opinión ha sido admitida particularmente en Francia. Duculr, quien no laActualmente esta teoría es aceptada por la generalidad de los tratadistas de comparte, sostiene que ella forma parte, desde 1789, de las ideas fundarren-derecho público. Ella ha sido aceptada como una/rcción legal necesariapara tales del derecho público francés. En efecto, se dice que, en virhrd del princi-otorgarlé al Estado trato de sujeto de derechos u obligaciones y radicar.en él pio de la soberanía nacional, Ia Nación debe ser considerada como el sujetoel inLrés general23. Es bien sabido que solo el hombre tiene una personalidad ordinario de la soberaníay, por consiguiente, como anterior al Estado; laNaciónnatural plJnamente reconocida, fruto de su propia naturaleza, ia cual conileva da vida al Estado al deiegar su soberanía en los gobernantes que la Constitu-una serie de atributos que le son exclusivos: inteligencia racional, voluntad, fines ción establece. Esta doctrina conduce a crear dentro del Estado una dualidad existenciales exclusivos, trascendentes e independientes de cualquier otro de personalidades: la de la Nación primero y la del Estado, después. sujeto; é1 se considera como unaunidad sustancial diferente a las demás y com- C,A.RRÉ oe M¡.rs¡Rc por su parte, afinna que todas esas teorías que sepa-pláta en sí misma. De tal suerte que, enprincipio, aparece que solo la p-ersona ran al Estado de la l.lación están en coniratlicción con el principio mismo cie ia natural hombre-puede sertitular de derechos y de obligaciones. Sin em- soberanía nacional, tal como fue establecido por la Revolución Francesa. Al bargo, -el la realidad del mundo jurídico ha hecho necesario, con el correr de los proclamar que la soberanía característica del Estado- reside esen- tiempos, conformar una teoría según la cual esapersonalidad debe ser recono- cialmente en la Nación, la -potestad consagró implícitamente, en la base Revolución cida a entes o grupos distintos de los individuos que los constituyen, como las del derecho francés, según este autor, la idea capital de que los poderes y dere- sociedades comerciales, o científicas, o culturales. Y si a estas Se reconoce esa chos de los cuales el Estado es sujeto no son otra cosa, en el fondo, que los de- personalidad, con mayor razón habría de reconocérsele al ente superior dentro rechos y poderes de la Nación misma. Por consiguiente, concluye CernÉ de la organización social que es el Estado. DE MALBERG, el Estado no es un sujeto jurídico que se yergue frente a Ia Na- ción oponiéndose a ella; desde el momento que se admite que los poderes de 2.1 Maneras de comprender Ia personalidad del Estado natütaleza estatal pertenecen a la Nación, hay que admitir también que existe Las maneras de comprender la personalidad del Estado han variado. .A.lgu- la identidad entre laNación y el Estado, en el sentido de que este, de acuerdo nos tratadistas de la escuela alemana- consideran que la con la definición de Esu¡ru no es sino la personificación de aquella. En otros -particularmente términos, la Nación no se convierte en persona más que por el hecho de su orga- ?r Lurs c¡ru-os SÁcHrce, Constitucíonalismo colombíano, Bogotá, Ed. El Voto Nacional, 1962,pág.139. nización estatal, es decir, por el hecho de estar constifuida una persona fuera
  • 8. TEOHiA DEL ESTADO FUNDAN/ENTo y ATRTBUToS JURiDrcos DEL ESTADo ¿JJde la Nación, la Nación no tiene personalidad sino en y por el Estado2a Jellnpr realidades materiales, desconoce las realidadesjurídicas, que deben ser objetoafirma que laNación no puede existirjurídicamente fuera del Estado, y Mtcttouo de preocupación fundarnental deljurista. La objeción de que no debe confun-por su parte, sostiene que "la Nación no tiene ninguna existencia jurídica dis- dirse la personalidad jurídica con la existencia fisica es primordial. Sin dudatinta; el Estado no es sino la Nación misma jurídicamente organizada; es im- en el mundo fisico no pueden existirpersonas-Estado; para eljuristatoda la cues-posibie este autor- cpmprenderla como un sujeto de derecho tión se reduce a saber si el Estado constituye un ser del mundojurídico, es decir,distinto -concluye del Estado"25. si é1 es o puede ser sujeto activo o pasivo de derechos. Por otra parte, el dere- En conclusión, de acuerdo con C¿,nnÉ le MaLeenc, los términos Nación cho se mueve en un campo de ideas y por consiguiente de abstracciones. In-y Estado no designan sino dos fases de una misma persona. O, más exactamente, clusive la personalidadjurídica de los seres humanos no es un hecho que caigala noción de personalidad estatal es la expresión jurídica de la idea de que la bajo los sentidos, ni tampoco una consecuencia de su naturalezahsica; el con-Nación, al organizarse en Fstado, se encuentra por ello erigida en un sujetr de cepto jurídico de la personalidad humana es la expresión de una idea abstrac-derecho, el cual es precisamente el Estado; de modo que lo que personifica al ta. En cuanto a la tesis de que el Estado es incapaz de querer o sentir como una persona, ella no es del todo convincente, pues también al hombre incapaz deEstaclo es la Nación misma, estatalmente organizada. manifestar una voluntad propia, como es el caso de los niños o los dementes, 2.2 Escuelas que niegan la personalidad del Estado se le reconoce una personalidad; por 1o demás, según CamÉ DE MALBERc, no puede decirse propiamente hablando, que la voluntad dei Estado forme base El anterior concepto, deducido del principio de la soberanía nacional de su personalidad2i.aceptado en el derecho público francés, ha sido combatido poruna escuela queniega la personalidad tanto del Estado como de la Nación. Los seguidores de En cuanto a la primera escuela que sostiene que el Estado no puede cons-esta escuela se dividen, a su vez, en dos grupos En primer lugar aquellos que tituir una persona diferente de la colectividad nacional y que esta no es un sujetofundamentan su negativa en razones jurídicas. Sostienen ellos que la comuni- diferente a los miembros que la componen, es necesario considerar las princi- pales teorías que han sido planteadas con objeto de legitimar el concepto de ladad nacional no constituye una persona distinta de los miembros que la com- personalidad del Estado.ponen; afirman que no debe verse en la colectividad de los ciudadanos sino aéstos mismos estimados colectivamente; sacan |a conciusión de que el Esiado 2.3 Teorías para legitimar la personalídad jurídica del Estadono es una persona suplementaria que se añade y supe{pone a las personalida- Según una primera doctrina, este concepto tiene su fundamento en el hechodes individuales de sus nacionales, sino que los representa ¡n¡.ums¡1s ccrnsi- de que Ia coiectividad estatal tiene ¡ntereses propios, distintos de los interesesderados en su conjunto26. individuales de sus integrantes. Así, Mrcuouo2s, sostiene que el Estado es un En segundo término, aparecen aquellos que conforman lallamada esctte- sujeto de derecho porque es el sujeto de los derechos que corresponden al interésIa realista o empírica la cual, pretendiendo atenerse a los hechos materiales y colectivo nacional. Para demostrar que el interés nacional no se identificanece-adaptarles las teorías jurídicas, declara que no es posible reconocer la calidad sariamente con ios intereses particr-ilares de los nacionales, es necesario tenerde personas más que a los seres humanos porque soio el hombre -afiIman-poJee .o-o tal, una existencia real y, por tanto, solo él está dotado de volun- en cuenta varias consideraciones: laprincipal se funda en que la colectividad nacional no consiste solamente en la generacióir presente y transitoria de lostad; por consiguiente, los autores de este segundo grupo sostienen que el con- nacionales, sino que es un ente sucesivo y durable que comprende tanto las gene-cepto de una personalidad estatal no es más que un concepto escolástico naci- raciones actuales como las futuras y también las pasadas; por 1o tanto sus intere-do por entero de la imaginación de los juristas, sin tener fundamento reai y, es ses son permanentes, con un vencimiento remoto, mientras que el individuopor 1o tanto, superfluo para la construcción de Ia teoríajwídica del Estado. Entre como tal no percibe, generalmente, sino sus intereses inmediatos y su prove-quienes han sostenido esta tesis figura Ducutr, en su obra LEtat- cho próximo. De esta manera el Estado, actuando en función del interés nacio- La anterior teoría ha sido fuertemente criticada Su error manifiesto, como nal, es obligado frecuentemente a exigir a sus integrantes sacrificios cuyo frll-señala CannÉ or MalatRc, consiste en que, con el pretexto de establecer las to no verán sino generaciones posteriores. Un régimen político que no aspirara sino a dar satisfacción inmediata a los intereses actuales de 1os nacionales, podría 2a R. C¡nnÉ oe MeLeenc, ob. cit., pág. 31. comprometer con ello la prosperidad futura de la Nación. Por otra parte, aun 25 Cit. por CARRÉ DE MeLeeac, ibídem, pág 32. Entre los sostenedores de esta teoría figura JoserH BARTHÉLEMY, Trdité éIémentaire de droit 27 ?6 R. C¡nnÉ oe Mer-aenc, ob. cit., pág. 37.adminístatif, 7¿" éd., págs. 62 y ss. 28 Cit. por Cnn¡.É oe Melernc, ibídem, pág. 39.
  • 9. TEOFiA DEL ESTAOO ENTO Y ATHIBUTOS JUR|DICOS DEL ESTADO 235prescindiendo del carácter de continuidad de la Nación, sería igualmente lnexac- es nnarealidad que se pone de manifiesto por los siguientes hechosjurídicos:io sostener que el interés colectivo se reduce a la suma de los intereses indivi- según el derecho público positivo, las leyes dictadas o los actos administrati-duales, porque estos se contradicen a menudo, y por consiguiente no es posi- vos cumplidos en virtud de la potestad del Estado, asi como los contlatos ce-ble adicionár]os. A lo sumo el interés nacional podría consistir, como afirma lebrados por el Estado con los particulares o los tratados firmados por losc¡nnÉ o¡ MRlnenc, en un término medio, es decir, oct¡par un justo centro entre Estados entre sí, sobreviven en la mayoría de los casos a la generación deesos intereses opuestos. A este respecto Sostenía ROUsss¡u: "Con frecuencia individuos y al gobierno en cuya época nacieron o se realizaron.hay mucha diferlncia entre la voluntad de todos y la voluntad general; esta solo 2.4 Conclusiones sobre Ia personaliclad jurídica del Estadomira al interés general; la otra mira al interés privado y no es sino una suma devoluntades particulares;pero quítense de estas voluntades los más y los menos Sea cual fuere la naturaleza de este ente como persona o reali-que se neutializany qu.da.otno suma de diferencias la voluntad general". dad- el hecho es que a ella se atribuyen las características -ficción de la persona na- De una manera general, pues, el hecho fundamental que el jurista debe tural, particularmente la responsabilidad de las acciones de quienes la integraninterpretar como refeñncia a 1á naturaleza jurídica del Estado es, como lo de- y representan. Así como los hombres o seres humanos deben responder jurí-*u.rt u Juttt*r, su unidad. Toda teoría del Estado que prescinda de este hecho, dicamente de sus actos u omisiones, de la misma manera las personas jurídi-queda por fuera de la realidad. Esta unidad de1 Estado se manifiesta desde dos cas responden de los actos u omisiones de quienes las representan legalmente:puntos de vista princiPales: el gerente de una sociedad comercial firma contratos que comprometen a esa sociedad; en igual forma el Estado debe responder de las obligaciones contraí- a) En primer lugar, el Estado es vna tmidad de personas Si existe una das legalmente por quienes ejercen funciones en su nombre.estrecha relición entre el Estado y los hombres que lo componen; si estos htlm-bres, por lo mismo que son los miembros del Estado, no pueden ser entorices La teoría de la personaiidad jurídica del Estado pemite, pues, someterloconsiáerados con respecto a él como terceros; si, por lo tanto, no se puede negar al ordenamiento jurídico al igual que cualquier persona naturai: puede actuarque, en cierto sentido, el Estado consiste en una pluralidad de individuos, por como demandante o demandado, celebrar contratos, pagar indemnizaciones por daños causados a terceros, ser representado judicial y extrajudicialmente, etc.otrá parte, sin embargo, es necesario observar que esta pluralidad.se halla.ooriituidu y organizaáa en forma tal que se resume en una unidad indivisible. Todas esas actuaciones que el Estado cumple en Ia vida ordinaria pueden serpara establácer que el Estado es una unidad de hombres conviene, pues, hjar- comprendidas mejor, gracias a la teoría de la personalidad jurídica del Estado.se esencialmente en Su estructura, es decir, en la organización que realiza estaunidad. 3. L¡ soeeRAr.rÍe oEl Esr¡,oo Este hecho innegable y esencial de la unidad del Estado no puede expre-sarse por la ciencia dél derecho sino con ayuda del concepto de personalidad. La doctrina clásica de la soberanía del Estado consiste ftindamentaimen-Impliia, en efecto, que 1a colectividad de los nacionales no se reduce a una nrera te en el supuesto de que en toda sociedad existe un poder absolulg-superior e,uói.d",l de indiviriuos, sinO que forilra, err su uonjunio indivisibie, un su.ietcr incontrolado, que tiene la decisión final con respecto a la adopción y promul-único de derechos, por tanto, una personajurídica. La personalidad del Estado gación de las normasjurídicas que deben regir esa sociedad. Según esta con-no es, pues, una fiición, una comparación, una imagen, como.han sostenido cepción, el soberano no está sujeto a ninguna autoridad superior y puede empleartantoÁ áutores, sino que es la expresión rigurosamente exacta de una realidad manera ilimitada- la coacción sobre quienes están sometidos a su po-jurídica. -deEI derecho puede estar así encarnado en una persona, como ocurriría en der. una monarquía absoluta o en un régimen autocrático, en una pluralidad de b) La personalidad del Estado resulta de un segundo hecho que es su personas, como en las monarquías limitadas o en los regímenes aristocráticos, contintddaá. A tiempo que los individuos que componen el Estado o que ex- o en todo el conglomerado de la población como ocurre con las democracias.presan su voluntad én.áli¿u¿ de gobernantes, cambian sin cesar, el Estado p..rnuna.. inmutable en su esencia; es perrnanente y, en este sentido,-perpe- La doctrina clásica confiere a la soberanía nn carácter absoluto. De esta iuo. No solamente, pues, los individuos que coexisten en cada una de las eta- manera, Ia soberanía definiría al Estado en sí mismo. pas sucesivas de la vida del Estado forman en esos momentos diversos una 3.1 Noción de Ia soberanía del Estado unidad corporativa, sino que además la colectividad estatal es una unidad con- tina, ya que por su organiiación jurídica se mantiene, a través del tiempo, idén- En términos generales, por soberanía se entiende un poder absoluto, por tica asi misma e indepéndiente de sus miembros transitorios. Esta inmutabilidad encima del cual no puede haber otro poder. Para Buno¡eu "la soberanía es la E H E E E E
  • 10. fE¡FIA MENTo y nlnlBuros ¡uRíotcos DEL ESTADO DEL ESTADO 2A7 beranía es absoluta: sostener que el Estado no es completamente soberanocualidad de no depender de nir.rgún orden político", y el soberano es el poderque irnpone "la idea de derecho" incorporada al Estado. Para EslrerN, "la au- equivale a decir qne no es soberano, en segundo lugar, la supremacia no es sinotoridad que naturalrrente no reconoce potencia superior o concurrerrte en rn aspecto del Estado, el cual no se define por ellá; por el óontrario, .,la sobe- ranía es la forma que da el ser ar Estado" (Lóvsaeu), és decir, quecuanto a las relaciones que ella rige, se llama la soberanía". Para C¡.nnÉ elia equivaleoe Me.meRc, "la soberanía es el carácter supremo del poder: Supremo en cuanto al criterio mismo del Estado Estado que no es soberanó no un Ertu-a que ese poder no admite ningún otro por encima de é1 ni en concurrencia con -un do-; en tercer lugar, la supremacía es una noción de hecho, u.r¡uicioo" va- ",é1". Y agrega: "cuando se dice que el Estado es soberano, hay que entender por lor, en tanto que la soberanía es el eremento de un sistema de valóres selrin et cual la supremacía del Estado es consideracla como buena. Así la teoríideello que en la esfera donde su autoridad es llamada a ejercerse él detenta una lapotencia que no surge de ningún otro poder y que no puede ser igualada por soberanía es una justificación de la supremacíaro.ningún otro poder". Para evaluar realmente el alcance de Ia soberanía, es necesario investigar las raíces históricas y el significado original de este concepto. De estos conceptos se desprende, pues, que la soberanía del Estado esabsoluta. De ahí que, como señala un autor, hablar de la sobemnía absoluta es 3.2 Desarrollo histórico del concepto cle soberaníaaún un pleonasmo, puesto que ia sustancia de la soberanía es lo absoluto2e. La cuestión de la soberanía del Estado no se planteó en las antiguas or- Es importante distinguir entre la soberanía en el Estado y la soberanía del ganizaciones políticas orientales, ni entre los griegos o los romanos,lunqu"Estado. La primera se refiere a la idea de jerarquía dentro de la organización cabe.recordar que fue en Roma donde primeró se habló de suprranítas parusocial. Se considera soberana a la autoridad colocada en Ia cúspide dentro de referirse a la autoridad s1R¡e1a del emperador. Tampoco signiticó g.unlajerarquía constituida. La autoridad soberana no depende de ninguna otra y áoru este concepto durante la Edad Media, cuando se vior- el poáer de losse impone, por el contrario, a los demás. El problema de la soberanía en el -comó monarcas, nominalmente soá eranos, era disputado por los diversos estamentos,Estado es esencial dentro de la teoría dei poder: las autoridades subordinadas entre los que se destacaban la lglesia, los séñores feudales, lasderivan su derecho de gobernar directamente de la autoridad soberanrL. Pero municipalida- des autónomas, Ios gremios, las órdenes de cabalrería y er bacroesta, por su parte, ¿de quién deriva su ¡roder? Las ideologías ielativas a la ie- t-p.iio no- mano-Germánico, que asp.iraba a imponerse universalmlnte y se resisiió agitimidad conciernen solamente al poder soberano, ya que es este el que es ne- reco- nocer la existencia de entidades territoriales autónomas. Se ha dicho tambiéncesariojustificar; los poderes subordinados encuentran en él su propia-iustifi- que ni en el antiguo oriente ni en Grecia, como tampoco encación. De ahí que las teorías de la Iegitimidad han sido llamadas "teorías de Roma ni en el medio- evo, el Estado erala organización predorninante dentro cle la cornunidad;la soberanía": teoría de la soberanía real, teoría de la soberanía popular, teoría no existía quizás en Roma-, un sistema jurídico unificacio ni un orlunode la soberanía nacional, etc. -salvo supremo que coordinara los diversos sistemas jurídicos. cada poder indelen- El presente curso se ocupa del segundo aspecto de la soberanía: la sobe- diente pretendía imponerse sobre los demás.ranía del Estado. Esta hace referencia al lugar que ocupa el Estado en sí rnismo 3.2.1 orígen del moderno concepto de soberanía estatar.-yaen el pe-dentro del conjunto de las organizaciones humanas. Juridicamente la sobera- ríodo de la baja Edad Media (siglo xru en adelánte) se fue extendiendo "i iu nía del Estado significa que este es el máximo poder dentro de una Nación, y mente de los pensadores más lúcidos de ra época la idea de un sistema juríd.icoque se impone a todos ios grupos y personas no habiendo nada por encima de unificado, dotado de supremacía sobre reglas contradictorias, capaz de impo-é1. Reconocer que el Estado es soberano significa que los demás gnrpos ner su autoridad y, por ende, de permitir una mayor estabilidad y -co-munidades, sindicatos, agremiaciones, provincias, familias, partidos, etc.- le ejercicio del poder monárquico. Entre los pensadores que propugnaron seguridaá al e1 esta-están subordinados, a tiempo que el Estado no lo está a ningún grupo superior. blecimiento de un fuerte poder secular eniontramos abeNre elrcHrERrLa soberanía del Estado se haduce, sobre el plano teórico yjurídico, en el hecho con su obra.D.¿ fu[,n¿Trchia (1310). pero es en Francia donde debende su supremacía materiaL buscu.r. tor o.ig.- nes del modemo concepto de soberanía del Estado. Fue este el pri-.rpuí, .ulo- Sin embargo, las nociones de supremacía y de soberanía difieren en estos peo donde se desarrolló un fuerte poder monárquico de caücter nacional ypuntos: la supremacia es relativa y limitada, ya que, de hecho, el Estado no es territorial, a través del proceso de afianzamiento político de la dinastía de losnecesariamente el grupo mejor organizado y más solidario, en tanto que la so- Capeto3¡. r0M. Duvencen, Institlttions politiques, ed. cit., pág. 2e 37 BeRNnRD Cussnteroro, "Souverainetés en crise?", Revue du droít public et de Ia science 3tY. supra, pág. 190. .politique, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, septembre-octobre, Paris, pig.1278.
  • 11. UNDAI,4ENTo Y ATRIBUÍoS JURiDIcoS DEL ESTADo 239238 TEORíA DEL ESTADO poder del papa y al carácter de soberana que se le daba a la autoridad espiri- El concepto moderno de,soberanía nació de la lucha emprendida por la en para asegurar su independencia extema Francia- tual. En sn obra, Defensor pacis (1324),MARSrLro DE Paoue se propuso no tantolealeza -especialmente defender el imperio, sino criticar ei sisterna del imperialismo papal que se veníafrente al Sacro Imperio y a1 Papado, y su supremacía intema frente a los seño- desarrollando. Su objeto era definir y limitar del modo más categórico posibleres feudales. Al combatir la pretensión del sacro Imperio de extender su su- las pretensiones de la autoridad espiritual encaminadas a controlar, directa opremacía por encima de todos los reinos cristianos y tener subordinados a los indirectamente, la acción de los gobiemos seculares, y en ello fue más lejos quei"y"r co-o vasallos suyos, los monarcas franceses hicieron la tajante afirma- ninguno de los escritores medievales en lo que se referería a coiocar a la Igle-ción de que "el rey de Francia es emperador en su reino" complementada por sia bajo el poder del Estado3a.la máxirna les rois na point de souverains et choses temporieux, qLle aparece enlos Establecimientos de san Luisl2.La doctrina que proclama la indepen- La base filosófica de la teoría de Mensnlo DE PADUA derivaba de Anrsró-dencia estatal de Ia realeza frente al papado, cobró fuerza araiz del conflicto rer¡s: consideraba su obra como un suplemento de la parte de La política qtuede potestades entre el rey Felipe el Hermoso y el papa Bonifacio vlll33. Y para estudia las causas de las discordias y las revoluciones civiles, y aboga por elsuperar los obstáculos que en el interior le oponía el sistema feudal y extender principio aristotélico de la comunidad autárquica, capaz de proveer a sus ne-su poder directo sobre todo el reino, los reyes franceses se esforzaron por to- cesidades fisicas y morales.doi los medios, por imponer su autoridad sobre los díscolos y todopoderosos La teoría de Gunlrrulo oe Occarur, teólogo inglés formado en la Univer-señores. Así, el concepto de soberanía real aparcce en sus orígenes como un sidad de Oxford, diseminada en una vasta serie de obras polémicas, está eia- arma forjada para sostener a la monarquía en su lucha para contrarrestar_el poder borada con menos consistencia que la de Mansmo, y es, por elio, más difícil de1 empérador, el papa y los señores. A su elaboración doctrinal contribuyeron de captar. D¡ Occ¡lu fue portavoz de aquella parte de la orden Íianciscana cuyosnotabiémente los legistas de Montpellier, y autores como Ju¿.w or PanÍs, quien, miembros, denominados "espirituales", defendían lapobreza clerical y fueron no obstante ser dominico, escribió Ia obraDe potestate regia et papali (1303), excomulgados por el papa Juan xxu35. Su problema era en esencia el de los de- en la cual hizo una sólida defensa de la autoridad del rey frente a la del papa. rechos de los súbditos frente a sus gobernantes, la limitación de la autoridad papal, soberana en materia de fe, y el derecho de una minoría a resistir la coac- 3.2.2 Soberanía papal vs. s oberanía secular.-Lahostilidad contra la teo- ción. El problema se planteó entre la Iglesia universal y la "iglesia de Aviñón"; ría de la soberanía papal, expresada en Ia obra crítica de JUAN DE PnnÍs, aumentó DE OccAM considera la soberanía papal, desde el punto de vista del cristianis-con el fracaso de las pretensiones de Bonifacio vul en Francia y con el cisma lrio, como una herejía, y desde el pr-rnto de vista político como un desastre quede Aviñón, durante el cual los pontífices residenciados en esta ciudad se co- había colmado a Europa de discordias, había destruido la iibertad cristiana yiocaron bajo la influencia de los reyes franceses. Cuando uno de esos pontíñ- conducido a una invasión de los derechos de los gobemantes seculares, y abo-ces, Juan ixrr, intentó intervenir en la disputa por la sucesión imperial en Ale- gaba por la independencía de los creyentes cristianos contra las pretensionesmania, en 1323, surgió una nueva controversia entre las dos potestades, cuyo de un "papa herético". Sin embargo, para él seguían siendo posibles el apoyoresultado fue un nuevo repudio al intento papal de situarse como supremo árbitro y la colaboración de las dos potestades, siempre y cuando cada una de elias ac-intemacional. En efecto, ios electores del imperio declararon que una elección fuara dentro de los límites establecidos por la ley divina y la ley natural36.de emperador no requería la confirmación pontificia, lo cual fue ratificado enla Buta de Oro de tJS6, quedando así establecida, también en Alemania, la La rivalidad ent¡e las dos potestades entre las dos soberanías, la ecle- -o siástica o papal y la secular o temporal-, se manfuvo durante largo tiempo,independencia de la autoridad temporal respecto de la espiritual. aunque ya en el siglo xv la Iglesia había cedido a la vieja ambición de situarse En el curso de esa controversia aparecen, en defensa del rey Luis de Ba- como árbitro de todas las disputas de la cristiandad, y más bien se había con-viera, dos de los más grandes pensadores políticos del medioevo: MARSILI9 centrado en la tarea de conservar, a través de las Estados pontificios, la sobe-DE PADUA y GuILr,Envo DE OccAM. Su argumentación acerca de los principios ranía sobre la Italia central. Ello implicaba para Europa un cambio fundamen- de la autoridad política, no tenía aplicación particular a Alemania, sino, en tal en su evolución política. Y fue en medio de este proceso, aceierado con elmayor medida, á1 gobierno de la Iglesia y a 1a teoría de la soberanía pontificia. Renacimiento, que aparece la figura y la obra del más agudo escritor político EI problema cambió de forma, convirtiéndose en el de la relación entre un so- de la época: NrcolÁs llr,quravrlo. beiano y el cuerpo de súbditos a los que gobemaba, referido concretamente al 3a G. SeerNe, ob. cit., pág. 219. 32 Étublíssements de Saint Lortís,vol. rr, Ed. Violet, pág. 3?0 (cit por CannÉ oe MeLaenc, 15 CÍi. Ultsenro Eco, EI nombre de la rosa, Barcelona, Ed. Lumen, S. A., 1987.pág. 8a). 3óSobre M¡nsnro oe Peoul y GurLenvo Occevr, v. G. S¡erNe, ob. cit., págs. 217 y ss. 3t Y. supra, pá9.192.
  • 12. 24O TEORÍA DEL ESTADO 3.2.3 Maquiavelo y eI absolutistno estataL-MtQUIAvELo vivió en mo- mentos en que ya al menos en tres Estados europeos se había producido el e e, de o,r",,"ii]1ffi ; r.*;#,J"".::;,,",".,.0.0 juzgaba corrompida. Por ello consideraba que el único gobierno efi,cazparatal ;: tránsito del feudalismo al absolutismo moderno: en Francia ese proceso se había sociedad era el de la monarquía absoluta, aunque en el fondo sus simpatías iban consolidado con el rey Luis xl, en España se había producido bajo los reyes hacia el régimen republicano del tipo romano. Para é1 el gobierno se funda en católicos Fernando e Isabel, y en Inglaterra se había iniciado durante el reina- la debilidad e insuficiencia del individuo, incapaz de protegerse conha la agre- do de Enrique vu. Italia, en cambio, se encontraba dividida en ese momento en sión de otros individuos, a menos que tenga el apoyo del poder del Estado. cinco Estados: el reino de Nápoles al sur, el ducado de Milán al noreste, la Consideraba en ello es tarnbién plecursor de Hossns-, que la naturaleza república aristocrática de Venecia al noreste, la república de Florencia y los -y hr.rmana es profundamente agresivay ambiciosa; en consecuencia los hombres Estados pontificios al cenho. Pese a la relajación y al libertinaje que en esos se encLlentran siempre en situación de lucha y competencia. Por ello insiste en tiempos ie vivía en la corte papal, cuando el trono deSan Pedro fue ocupado que el gobierno que quiera tener éxito debe aspirar ante todo a garanftzarla por los Médicis y los Borgia, estos papas consiguieron hacer de su Estado el seguridad de la vida y la propiedad, los deseos más universales del hombre. Para más fuerte y consolidado de Italia. Y como la mayor parte de los italianos de él un Estado aforhrnado tiene que ser fundado porun solo hombre, y las leyes su época, Mequtevelo consideraba que la Iglesia era la principal responsable y el gobierno por é1 creados determinan el carácter nacional de su pueblo. Las de que Italia no lograra su unidad. Así lo expresó con vehemencia, en una de virtudes morales y cívicas surgen de la ley y, cuando una sociedad se ha co- sus obras fundamentales,Discursos sobre laprimera década de Tito Livio, en rrompido, no puede nunca reforzarse por sí misma sino que tiene que tomarla ia cual analiza el proceso de expansión de la república romana y expresa su en manos un legislador omnipotente que restaure los sanos principios estable- admiración por el gobierno popular que en ella rigió, pero que consideraba cidos por su fundador. impracticable en la Italia de su tiempo. Esta concepción política de Mequlevnlo se vería más tarde comple- Tanto en ese libro como en El príncipe más importante obra políti- mentada y sistematizada por la concepción del poder soberano de JeeN Booru. -su ca- Mequtevelo se ocupa de esfudiar las causas del auge y decadencia de los Pero antes de esta, nuevas y álgidas polémicas de contenido religioso en tomo Estados y los medios a través de los cuales los gobernantes pueden hacer que al fundamento del poder habrían de agitar a Europa. perduren. Tanto en el Discurso como en El príncipe, se ponen de manifiesto 3.2.4 Los conflictos religiosos y el poder temporal.-Y a se ha visto cómo dos rasgos característicos del pensamiento maquiavélico: la indiferencia por desde el final de la Edad Media y durante la época del Renacimiento (siglos la apelación a medios inmorales para conseguir fines políticos, y la creencia xv-xvr) se produce en lo político, a causa de diversos factores, algunos de ellos en que el gobierno se basa, en gran par1e, en Ia fuerza y la astucia- E1 rasgo más ya señalados, el tránsito del feudalisr¡o al absolutismo monárquico. Uno de losi notorio del escritor y diplomático florentino fue el de que planteó la política factores que tuvo incidencia en este proceso fue la Reforma protestante. La como un fin en sí mismo. Por ello escribió casi exclusivamente sobre la mecá- Reforma, junto con las controversias sectarias a que dio lugar, aceleró la ten- nica del gobierno, los medios con los que se puede fortalecer el Estado, la dencia ya existente, a aumentar y consolidar el poder de las monarquías. En política susceptible de aumentar su poder y los errores que llevan a su deca- Alemania l"{enrñ Lureno, padre de la Reforma, descubrió pronto que el éxito dencia y ruina. Para él la finalidad de la política es conservar y aumentar el de ella dependía de la posibilidad de obtener la ayuda de los príncipes. Y el poder, y el patrón parajuzgarla es el de su éxito o fracaso en la consecución resultado práctico de su ruptura con Roma fue que el gobierno secular se con- de ese objetivo. Que una política sea cruel o injusta le es indiferente, con tal virtió en agente de la Reforma, primero en Alemania, y luego en Inglaterra, que logre sus fines; lo que cuenta es ante todo la habilidad desplegada para ello. donde contribuyó a reforzar el poder absoluto de Enrique vill e Isabel r. Lo cierto Con razón dice Se.enve que la mayorparte de su obra "no es tanto inmoral como fue que a medida que la controversia religiosa se fue extendiendo por Europa, amoral": se limita a abstraer la política de toda otra consideración, entendién- el rey fue quedando como único punto alrededor del cual pudiera realizarse ia dola como un fin en sí. En el Discarso lo plantea sin ambages: "Cuandcl se trata unidad nacional. Si bien es cierto que mientras en la Alemania del norte y en de salvar a la patria, no hay que pararse a considerar ni siquiera porun momento, Inglaterra el protestantismo estuvo al lado de los príncipes, en Francia y en Es- si algo es legal o ilegal, moderado o cruel, laudable o vergonzoso, sino que paña estuvo aliado con los movimientos particularistas de la nobleza, las provin- dejando de lado a toda otra consideración, se deben seguir hasta el fin cuales- cias o las ciudades libres. Pero en ambas situaciones la monarquía fue la be- quiera resoluciones que saiven la vida al Evado y le preserven su libertad". neficiaria de las luchas de religión. Mrqute.velo no pretendió, en su obra, estudiar a fondo el problerrra de la La monarquía entonces no solo recibió el respaldo de las clases burgue- organización política de los Estados, ni el de su soberanía, sino que se centró sas antes se vio-, sino también el de los reformadores religiosos que, -como
  • 13. TEOR A DEL ESTADO FUNDAf,4ENÍO Y ATRIBUÍOS JURiDICOS DEL ESTADO 243por su conveniencia, se nnieton a las fuerzas económicas existentes para ha- nes morales y religiosas. Losjesuitas deseaban formular de nuevo una teoríacel del régimen absolutista la forma típica de gobiemo en Europa. En su lucha rnoderada de la superioridad papal, siguiendo las iíneas sugeridas por SnNro To-contra el papado, el respaldo a los gobernantes seculares se convirtió en un ar- vÁs, adaptadas a las condiciones políticas de la época. Su aspiración era voi-tículo primordial de fe religiosa. Y así, el punto más controvertido de la filoso- ver a ganar para la Iglesia cle Roma a quienes se habían separado de ella, con-fía política pasó a ser el de si los súbditos tenían derecho a resistir a sus gober- cediendo el hecho de ia independencia en cuestiones seculares, pero salvandonantes, o si tenían una obligación de obedienciapasiva hacia ellos. Tanto Lurano para el papa alguna forma de supremacía espiritual sobre el conjunto de loscomo Juew Cnrvwo,.pese a que simpatizaban, más el primero que el segundo, Estados cristianos, con 1o cual se atrajeron la animadversión tanto de los pro-con la causa de la liberiad personal, sostuvieron la opinión de que la resisten- testantes como de los católicos nacionalistas.cia a los gobernantes era mala y que los súbditos tenían respecto de sus gcber- Entre los más importantes polemistas católicos del siglo xvt se destaca elnantes un deb er de obediencíapasíva. Naturalmente estas ideas tenían una pro- j esuita Ronenro BELARMINo, quien planteó claramente la teoría de la Compañíafunda connotación política: la de contrarrestar el poder de la Igiesia de Roma respecto de la posición del papado frente al poder temporal. Reconociendo quey destruir el concepto de Iglesia universal. Lur¡no abordó la política desde un el papa no tiene autoridad en cuestiones seculares, sostuvo que, sin embargo,punto de vista teológico; no fue un filósofo político, sino un teólogo político esjefe espiritual de la Iglesia y, por tanto, tiene un poder indirecto sobre cues-que le dio carácter divino a1 gobiemo temporal o laico, a tiempo que lo con- tiones temporales, exclusivamente para fines espirituales. El poder de los go-sideró una barrera contra la anarqttía; de ahí su condena a la rebeldía contra el bernantes seculares no procede directamente de Dios, como lo afirmaban lospoder civil. monarquistas, ni del papa, como lo habían sostenido los defensores del poder Su teoría de que el gobiemo tenía carácter divino la aplicó no solo a la mo- pontificio,sino de lamismacomunidad, para sus fi nes temporales. El poder delnarquía sino a todas las formas de autoridad política. Esta teoría, 1o mismo que monarca es, pues, temporal, tanto por su origen como por sus fines; solo el papala de la obediencia pasiva, fue compartida por los primeros reformadores, recibe el poder directamente de Dios y, por tanto, tiene potestad para regularincluido, como se dijo, CuvrNo. Solamente en la segunda mitad del siglo xvl, a ia autoridad secular, con fines espirituales.ambas teorías comenzaron a ser cuestionadas por los protestantes escoceses, Por su parte, el español JueN l¡, ManteNe, otro de los grandes pensadorescon JonN KNox a a cabeza, y por los hugonotes franceses, para justificar su jesuitas, cuya doctrina está especialmente influida por consideraciones de tipolucha contra los monarcas católicos de ambos países. Por su parte, el enrdito constitucional, consideraba alas Cortes como guardianes de las leyes a las queescocés Gponce BucHeN¡.N sostuvo, siguiendo la línea de los hugonotes fian- el monarca estaba plenarrente sujeto. Hacía derivar el poder del monarca deceses, que ei poder deriva de la comunidad y, en consecuencia, tiene que ser un contrato con el pueblo, representado por las Cortes, a las que estaba reser-ejercido de acuerdo con el derecho de la comunidad, y que la obligación de obe- vado el poder de modificar el derecho. M¡.ntew,,r construyó esta teoría consti-diencia está necesariamente condicionada al cumplimiento por parte del rey tucional basándose en una explicación del origen de la sociedad civil que partede los deberes de su oficio. También en los Países Bajos se utilizó esta argu- de un estado de naturaleza anterior al gobierno, en el que los hombres vivíanmentaeión política para.justificar 1a resistencia al despotismc español im¡rues- en una especie de existencia animal, sin los vicios ni las virtudes de la vidato sobre ellos. civilizada. Maruawe justificaba el tiranicidio como remedio contra la opresión política, 1o cual le valió severas condenas a su obraDe rege et regts instifutione Ante el avance del protestantismo, sobre todo en el norte de Europa, surgió ( I 599)3,/.el movimiento de la Contrarreforma católica, en el cual desempeñó papel fun-damental la Compañía de Jesús, fundada por San IcN¡,clo ¡p Lovot-¡ en 1534, Pero, sin duda, el exponente más importante de la teoría política jesuitaasí como la colaboración del Concilio de Trento (1545-63), reunido para in- fue el filósofo escolástico yjurista español, FnaNclsco SuÁn¡z,arter, enhe otras,troducir sustanciales reformas en e1 seno de la Iglesia. Varios escritores cató- de la obra TractatLLs de legibus ac Deo legislatore (Tratado de las leyes y delicos, especialmente jesuitas, sostuvieron, al igual que muchos protestantes, la Dios Iegislador), pubiicada en 7672. SuÁn¡z concebía al papa como jefe espi-teoría que hacía derivar el poder del gobemante del consentimiento del pue- ritual de una familia de naciones cristianas, y, en consecuencia, como porta-blo, y defendieron el derecho de resistencia contra el gobiemo despótico. Los voz de la unidad moral de la humanidad. En tanto que la Iglesia es una insti-católicos estaban influidos por las mismas tradiciones constitucionales que ile- tución universal y divina, el Estado es nacional y particular; sobre esta basevaron a los protestantes a defender el gobiemo representativo frente a1 absolu- defendió SuÁnsz, como 1o había hecho MennNe, la potestad indirecta del papatismo; pero, a diferencia de estos, los jesuitas enfocaron su teoría para apoyar r7 G. Seorue, ob. cit., págs.289 yuna forma revisada de la antigua teoría de la supremacía del papa en cuestio- ss.
  • 14. TEORiA DEL ESTADO ENTO Y ATRIBUTOS JUFJDICOS DEL ESTADO 245para regular a los gobernantes temporales con fines espirituales. El Estado es del derecho divino en el sentido de qr-re los súbditos debían a sus gobernantesuna institución específicamente humana, basada en las necesidades humanas obediencia pasiva y que, por tanto, 1a rebelión, aun por motivos religiosos, teníay que tiene su origen en la unión voluntaria de los cabezas de familia. Por este un carácter sacrílego. De esta manera Ia teoría del derecho divino de los reyesacto voluntario, cada uno de ellos asume la obligación c1e realizar todo Io que adquirió una connotación política, y como tal fue esgrimida tanto por reyes pro-requiera el bien general, en tanto que la sociedad civil, así formada, tiene un testantes, como Jacobo r de Inglaterra, como por reyes católicos, como Luis xrvpoder natural y necesario de regir a sus miembros para el bien general y de hacer de Francia. Pero el deber de obediencia pasiva no significaba que e1 rey fueratodo lo que sn vida y necesidades exijan. De esta forma SuÁnrz estabiece el enteramente irresponsable y pudiera obrar a su exclusivo arbitrio. Se suponíaprincipio de que el poder de ia sociedad de gobernarse a sí misma y a sus que él era responsable en el grado rrás alto y que tenía que obrar conforme amiernbros, es una propiedad inherente a todo el grupo social, que no depende las leyes de Dios y de la naturaleza. Su obligacrón era hacia Dios, y, por tanto,de la voluntad de Dios, sino que es un fenómeno puramente natural que per- no se le podía someter al juicio humano.tenece al mundo físico, y que se relaciona con las necesidades sociales del 3.2.6 La contribtrción cle Jean Bodin.-Ftte e1 jurista y filósofo francésirombre. SuÁn-Ez no apoya ningúrn sistema de gobiemo en particular; admite que J¡¡.u BoorN quien, en la segunda mitad del siglo xvr sacó el concepto de podercuando el poderpolítico no funciona en beneficio de la comunidad de ia cuai soberano del limbo de la teología, en el que 1o había puesto la teoría del dere-deriva, puede cambiársele. cho divino, y, alejándose del partidismo religioso, 1o formuló dentro de un sis- 3.2.5 Teoría del derecho divino de los reyes.-Como respuesta a las teo- tema fiiosófico de ideas políticas. Boonl es, así, considerado como el primerrías de que el poder político provenía del pueblo, quienes defendían ei a.bso- autor modemo de la teoría de la soberanía, considerada como atributo jurídicolutismo monárquico y la vigencia de una religión oficial respondieron con la del poder político. Su obra les six lívres de la républiqae publicada en 15l- 6,teoría del derecho divino de los reyes. Se trataba de revivir la creencia muy fue el más irnportante pianteamiento intelectual de cuantos se hicieron en esaantigua del carácter divino de la autoridad civil, adaptándola a las circunstan- época por parte de un gmpo creciente de pensadores políticos, que veían en elcias del siglo xvr. El derecho divino se invocaba en defensa del orden y la es- poder regio el soporte fundamental de a paz y el orden y que, en consecuen-tabilidad políticas, frente á una oposición que, para muchos, aumentaba los ries- cia, trataban de elevar al rey como centro de la unidad nacional, por encima degos de las guerras civiles de religión. todas las sectas religiosas y partidos políticos. En su forma modema, como anota SABINE38, la teoría del derecho divino BoorN se inspiró también en Arusrórpl¡s en su estudio de lo que debe serde los reyes se desanolló un poco más tarde que las teorías que trataban de la organizaciín de la república y de la familia, así como en el del fin del Es-limitar el poder real y como respuesta a ellas. Cristalizó como consecuencia tado, que define como "el recto gobiemo de varias familias y de Io que les esde los desórdenes de las guerras civiles y correspondió exactamente al aumen- común, con potestad soberana", pero del cual no plantea una teoría muy clara.to real de poder de la corona francesa, que llegó al frn del siglo xvr a ser más Laparte más importante de la filosofía política de Bo¡rN es ia correspondientefuerte de 1o que era antes de que se iniciasen esas guerras. AI final de esa cen- a la exposición del principio de la soberanía. En su concepto lo que distingue alturia la corona estaba lista para la irltima etapa que la lle¿aría al apcgeo del ab- Estado de todos los deinás grupos lutracios por famiiias, es ia existencia cie unsolutismo, bajo Luis xrv. Era la única solución compatible con el mantenimrento poder soberano. En consecuencia, comienza por definir la soberanía comode un gobierno nacional efectivo en Francia. En vista de que ni los católicos un "poder supremo sobre los ciudadanos y súbditos, no sometido a las leyes".ni los protestantes podían lograr una victoria absoluta y que su lucha podía des- Los elementos que definen el Estado son soberano y súbdito; puede haber entretruir la unidad lograda, el úlnico camino razonable era el de exaltar la autori- los ciudadanos innumerables relaciones, pero es la sujeción a un soberanodad del rey como árbitro supremo de la nación, ai cual debían sujetarse tcdos común lo que les hace ciudadanos.los súbditos sin distingos. Esa teoría representó así una reacción nacional contra El elemento esenciai de la comunidad política cité- es la presenciala desunión interna y la debilidad extema. -la de un soberano común, sin el cual esta no es un Estad o (républiqtLe)re. El poder Pero aunque todos los cristianos aceptaban el posfulado de Se¡¡ P,cBr.o de soberano es, entonces, p erpetuo, no estando limitado a un período determina-que toda potestad venía de Dios, quedaba planteada la polémica entre quienes, do de tiempo; es inalienable y no está sujeto a prescripción; no está sometidocomo los pensadores jesuitas, sostenían el legítimo derecho de resistencia al a las leyes, porque el soberano es la fuente del derecho; no es legalmente res-gobernante injusto, y quienes como Lursno y Ce,lvrNo interpretaban la teoría 3e "La república sin e1 poder soberano que une todos los miembros y partes de esta y todas 38 Ibídem, pág.292. las familias y colegios en un solo cuerpo, deja de ser república" (Rep. I, 2).
  • 15. TEORIA DEL ESTADO FUNDA[,4ENTo Y ATR]BUToS JUFÍDIcoS DEL ESTADOponsable ante los súbditos, porque solo está limitado por las leyes de Dios y de bien ordenado, la naturaleza de la obligación de obedecer de los súbditos y lala naturaleza. La ley del país no es sino el mandato del soberano y, en conse- relación entre el Estado y las farrilias que lo constituyen requieren de mayorcuencia, toda limitación del poder de mandato es extlalegal. El atributo primario análisis. De esta falta de claridad surgieron dos probiemas que en el siglo si-de la soberanía es el poder de dar leyes a los ciudadanos, tanto colectiva como guiente al de Boot¡l ocuparon la atención de la filosofía política: el de la teoríaindividualmente, sin e1 consentirniento de un superior. de 1a soberanía expuesta en términos de poder, concepto desarrollado sistemá- A partir de Boom la soberanía aparece como un atributo esencial del Estado ticamente por Honnrs, y el de una modernización y secularización de la anti-y no ya simplemente como un atributo personal del monarca. Pero los s eís libros gua teoría iusnaturalista, para buscarle un fundamento ético y no meramentede Ia república tenían un objetivo político: presentar al rey de Francia c,tmo autoritario al poderpolítico, revisión hecha en gran parte por Gnocro ypor Locrce cabeza de toda Ia organización política, construyendo un baluarte parzr los que tuvo tanto éxito qrie el derecho natural llegó a ser, plira los siglos xvu y xvut,derechos de la monarquía frente a las pretensiones estamentales que subsis;tían la fonna científicamente válida de la teoría políticaar.de la época feudal. Sin embargo, admitía la existencia de corporaciones -c,rmo 3.2.7 De la soberanía ntonárqvtica a la soberanía popriar.-Apartir de1los Estados Generales- que actuaran al lado del monarca, formandojunto con siglo xv, pero sobre todo a lo largo del siglo xvr, se proclujo el proceso de con-é1 la constitución del reino. Por lo demás, Boolx acoge la antigua división de fomación y consolidación de los Estados nacionales en Europa. A ello con-los tres sistemas de gobierno que habían planteado griegos y romanos: "Afir- tribuyeron factores de diversa índole: sociológicos, como el despertar de lamamos que solo hay tres Estados o tres clases de república, que son: la monar- conciencia nacionalista; económicos, como el desarrollo del comercio exterior;quía, la aristocracia y la democracia. Se denomina monarquía cuando la sobe- intelectuales, como el Renacimiento y el redescubrimiento del delecho roma-ranía reside, como hemos dicho, en una sola persona, sin qr-re participe en ella no; religiosos, como ia Reforma y el establecimiento de las igiesias naciona-el resto del pueblo; democracia o Estado popular, cuando todo el pueblo o la les; y políticos, como el desplazamiento de funciones de los estamentos feu-mayor parte, en corporación, ostenta el poder soberano; aristocracia, cuando dales a manos de los reyes. Todos estos factores obraron en el sentido de atri-la parte menor del pueblo ostenta en corporación la soberanía y dicta la ley al buir al Estado un mayor ámbito de poder. Todo ello condujo a la instauraciónresto del pueblo, sea en general o en particular"aO. Pero paraélr esos tres siste- de una autoridad suprema, que de hecho poseía todos los poderes necesariosmas no pueden combinarse; no admite formas mixtas de Constitución. Ade- para el cumplimiento de su misión. Teorías como la del derecho divino de losmás, fue tal vez el primero en distinguir "Estado" de "gobiemo", al identificar reyes y obras como Los seis líbros de la república de BourN contribuyeron aal primero con el poder soberano y aI segundo con el aparato mediante el cual darle un fundamento jurídico al absolutismo monárquico que, de hecho, se im-se ejerce de hecho el poder. puso en casi todas partes en los siglos xvr y xvr. Durante este régimen, el Tras analizarminuciosamente lo que él llama las tres formas legítimas de concepto de soberanía se confundió con el de soberanía monárquica y este congobierno, se inclina nítidamente por la monarquía, forma que se adecua mejor el de soberanía estatal. De ahí la expresión "El Estado soy yo" atribuida al mása las exigencias de la soberanía como poder de decisión. Es posible que "la absolutista de los reyes franceses, Luis xrv.soberanía, indivisible e incomunicable resida en Llno solo, en la parte menorde todos o en la mayor parte" (Rep. II, 7), pero "si se trata de mandar, uno solo Pero de otro lado, y por la misma época, se produjo un replanteamientolo hará mejor" (Rep. vt, 4). Y en otro aparte dice: "El principal atributo de la de las teorías iusnaturalistas y conhactualistas, por obra de pensadores comorepública derecho de soberanía-, solo se da y conserva en la monarquía". Ar-rHusrus, Gnocro y Puneuoonra2, quE implicaba la refutación, o al menos, el -elBoorN insiste a lo largo de La República en su idea de una "república bien severo cuestionamiento del concepto de soberanía monárquica. Y así, aunqueordenada", la cual, a sujuicio, se consigue en aquella en que la soberanía es dentro de las nuevas corrientes iusnaturalistas y contractualistas figuraba laindivisa porque reside en una sola persona. absolutista de HonBnsa3, su propósito de demostrar cómo el atributo de la so- beranía le pertenecía al pueblo y no a un monarca ni a una sola persona, acabó Sin duda la teoría de la soberanía de Bo¡rN fue la más clara de las fbrmu- por imponerse, a través de Locrcs, de Morlrrsqutru y, sobre todo, de Roussreu,ladas en el siglo xu, pero, como anotan algunos críticos, sus dos caras cons- -eltitucionalismo y el poder centralizado- no llegan a estar realmente ensantbla- con quien las teorías democráticas sobre la soberanía alcanzan su máximadas. La ley natural, en la que se basa en todas sus partes el edificio, es aceptadacomo tradición, pero no se le da un fundamento sólido- Los fines de un Estado arG. Searue, ob. cit., pág.307. a2 Y . supra, pá9. 205. a0 Boot¡i, Los s¿¿¡ libros de Ia república, Barcelona, Ediciones Or bis, S. A., I 973, pá g. 97. a3Y. supra,pá9.207.
  • 16. 248 TEORíA DEL ESIADOexplesión44. Fue así corno a partir de El contrato social,lateoría dela sol,era-nía popular se convirtió en nna bandera política que se enarboló pr imero araíz aplican -."^"0" .i " -J r^t* ffi^ tiva, naturalmente-, el principio de ia soberanía nacional. t^:.**r^",.."0."r.;::de la lucha por la emancipación de las colonias británicas de Norteamérica,luego en la Revolución francesa y después en 1as revoluciones de independen- La Constitución francesa, por su paúe, adopta una fórmula de transacción,cia de las antiguas colonias hispanoamericanas. pues establece en su art. 3o que "1a soberanía nacional pertenece al pueblo quien la ejerce por sus representantes y por la vía del referéndum". Y añade en el Y así como la antigua soberanía monárquica significaba que el rey tenía segundo parágrafo: Ninguna sección del pueblo ni ningún individuo puedeun derecho personal, innato, a ser el órgano supremo de la potestad estatal, así atribuirse el ejercicio de ella". Con esta declaración la Constitución francesatambién en la teoría absoluta de Ia soberanía popular, el cuerpo de ciudadanos define de una vez por todas el problerna. Se afirma que esta fórmula resllltaes soberano, en el sentido de que posee la potestad suprema no en virh¡d dr: una contradictoria, pues comprende dos posiciones irreconciliablesa6, pero tiene,devolución derivada del ordenjurídico establecido en el Estado, sino en virlud por otro lado, la virhrd de no romper con la tradición jurídica francesa, ya quede un derecho primitivo anterior al Estado y a toda Constitución. Por lo tanto la expresión de que la soberanía pertenece al pueblo no implica que ella esté CrnnÉ DE MALBERc-, el concepto de soberanía popular se funda direc--dice sobre una conftisión entre la soberanía estatal y la potestad del más altotamente fraccionada o individualizada lo aclara el parágrafo segundo antesórgano del Estadoas. visto- sino que pertenece a la -como colectividad entera e indivisible y no conlleva mandato imperativo, característico de la teoría de la soberanía popular. 3.2.8 Sob eranía popular y soberanía nacional.-La teoría roussoniana dela soberanía popular ñrc modificada dttrante la Revolución francesa que con- 3.3 EI concepto de soberanía en Ia Constitución colombianasagró, el principio de la soberanía nacional, al designar al conjunto de los En Colombia, bajo el influjo de la concepción surgida de la Revoluciónindividuos, considerado como Nación, como titular de la soberanía. En :fec- Francesa, las diversas constituciones a lo largo de la era republicana siempreto, el artículo 3de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciuda- consagraron el principio de la soberanía nacional. El art.2 de la Constifucióndano, estableció: "El principio de toda soberanía reside esencialmente en la de 1 886 decia: "La soberanía reside esencial y exclusivamente en la nación yNación. Ningún cuerpo ni individuo puede ejercer autoridad que no emane ex- de ella emana los poderes públicos que se ejercen en los términos que estapresamente de ella". De este principio se desprende que la soberanía no existe Constitución establece". Este principio estaba complementado con el artículofraccionada en cada uno de los ciudadanos pretendía RoussEAU-, sino -como 105, que definía el carácter de la representación popular en los cuerpos cole-que reposa en la totaiidad del cuerpo social llamado nación. El ciudadano no giados así: "Los individuos de una y otra cámara representan a la Nación en-es el poseedor de una porción de soberanía, sino que participa de su titular-idad tera y deberían votar consultando únicamente la justicia y el bien común". Yen cuanto es componente de la Nación. Para Rousseeu, si una sociedad está por su parte el artículo 179 decia explícitamente: "Ei que sufraga o elige noformada por diez mil ciudadanos, cada uno de ellos posee la diez milésima parte impone obligaciones al candidato ni confiere mandato al ciudadano electo".de la soberanía. Pero, como dice CeRnÉ or MeLspRG, en el momento en que ese De esta manera, el ciudadano elegido al Congreso no adquiría el carácter deprincipio se consagró no había 25 millones de soberanos, sino uno solo: la "iirandatario" de quien lo eligió, sino de toda ia lrlacióñ, y ai votar ciebía tenerNación francesa. en consideración, de manera exclusiva, los supremos intereses nacionales Muchos Estados en Ia era modema han adoptado en sus constituciorres el justicia y el bien común-, antes que los particulares de sus electores. El man- -laprincipio de la soberanía nacional, en tanto que otros han consagrado el de la dato resultante del principio de la soberanía nacional es, pues, un mandatosoberanía popular. Aunque la adopción de uno u otro principio tiene irnpli- representativo, 1o cual implica que una vez conferido no puede revocarse, con-caciones de orden práctico, como más adelante se verá, en la realidad, en la ma- trariamente a la concepción del mandato en derecho privado, enJa cual el man-yoría de los casos solo se trata de una distinción de tipo semántico, sin conse- dato es imperativo, esto es que en caso de ser desatendida la instrucción de1cuencias materiales de trascendencia. Por ejemplo, en América Latina mientras mandante puede ser revocado.algunas constituciones como la costarricense, la chilena o la uruguaya hablan La Constitución colombiana de 1991 varió la tradicional concepción dede soberanía nacional, otras como la boliviana, Ia brasileña, la ecuatoriana, la la soberanía. Al establecer en su art. 3o: "La soberanía reside exclusivamentemexicana o la peruana hablan de soberanía popular; en la realidad, todas ellas en el pueblo, del cual emana el poder público", se volvió a consagrar, así, la aa Y. supra, págs.2I1 y 212. noción de soberanía popular, al establecer como fuente del poder no ya la vo- a5 R. CnnnÉ oe Mnlnenc, ob. cit., pág. 93. aóJ. Vro¡l Penoovro, ob. cit., pág. 67.
  • 17. TEORíA DEL ESTADO FUNDATVENTo y ATRIBUToS JUB¡Dlcos DEL ESTADo 251Iuntad de la Nación, sino la de los individuos, la suma de cuyas voluntades es cornpleta independencia y en un mismo pie de igualdad jurídica, dentro de 1osel poder supremo. Se abrió paso, en esta misma norma, a la democracia direc- esquemas dei derecho internacional. 3o)Es pemunente.Existe en tanto existata, aunque sin dejar de lado la democracia participativa, al agregar que "e1 ei Estado y no se agota por su ejercicio. 4o)Es exch.Lyente: Donde una sobera-pueblo la ejerce (la soberanía) en forma directa o por nredio de sus represen- nía tiene vigencia no pr-rede existir otra soberanía, por ello bajo la jurisdiccióntantes, en los términos que la Constitución estabiece". de un Estado no cabe la de otro Estado. 5o) Es indelegable e inalienable: El La norma que antes consagraba el art. 105 fue reemplazada en la nueva ejercicio de la soberanía del Estado, que reside esenciaimente en laNación queConstitución por la del art.733, así: "Los miembros de cuerpos colegiados de compone ese Estado, no puede ser delegado ni alienado a ningúrn cuerpo nielección directarepresentan al pueblo, y deberán actuar consultando lajusti- individuo ya sea del propio Estado o, menos aún, de otro Estado. 6o)Es ütcort-cia y el bien común". Nótese que ya no se habla de "los individuos de una u clicional: No puede estar sujeta a condición o término.otra cámara" sino, en general de los miembros de cuerpos colegiados de elec- Las consecuencias principales que se derivan de la soberanía del Estadoción directa, osto es que además de los congresistas la nonna se refiere tam- son, en opinión de G. Veo¡150, en primer lugar que el Estado poseeun poderbién a los diputados a las asambleas departamentales, a los concejales muni- de autorga.nízación, y, en segundo lugar,lafacultad de expedir nonttas jurí-cipales y distritales, a los miembros de juntas administradoras locales 1, en dicas.general, a todos los integrantes de cuerpos colegiados de elección popular. Pero a) Poder de auto-organización. Este poder se traduce en que e1 Estadoademás ya no se dice que representan "a la Nación entera", como un todo, sino mismo, a través de sus propios integrantes, es quien se frja sus propias reglas"al pueblo", lo cual refuerza el concepto de soberanía popular. Y, por lo de- de organización, sin que para ello puedan intervenir otros Estados o potenciasmás, se cambió el vocablo "votar" por "actuar" y se suprimió la palabra "úni- extranjeras. Esto lo hace a través de la Constitución Política; dentro de estacamente", al decir que deberán consultar la justicia y el bien común. Por otra Constitución se determina e1 régirnen político que 1a nación quiera adoptar, asíparte, en este mismo artículo se reafirma el principio de la soberanía poprrlar, como la exiensión y límites de los órganos que ejercerán, a nombre del Esta-al señalar expresamente la responsabilidad del elegido frente a sus electores: do, sus funciones. De esta manera el poder constituyente aparece como una"El elegido es responsable políticamente ante la sociedad y frente a sus e:lec- primera consecuencia de la soberanía5r.tores del cumplimiento de las obligaciones propias de su investidura". Por lo b) Poder de expedir normas jurídicas. Mediante la organización prescri-demás, consecuente con lo anterior, desapareció en la nueva Constitución el ta por la Constitución parala expedición cle las leyes, o a través de los actos oprecepto contenido en el art. 179 antes clescrito. mandatos del gobierno, el Estado produce normas de carácterjurídico cuyo Así pues, la Constitución de 199 I al consagrar en la fomra antes señalada curnplimiento es obligatorio para quienes lo integran transitoria o definitiva-el concepto de soberanía popular, amplió los mecanismos de participa:ión mente. Esto no significa que los órganos de los cuales emanan esos mandatosciudadana en la elección y control de los elegidos, abriendo paso a institucio- sean en sí mismos soberanos. De ahí que 1a Constitución establezcajerarquíasnes nuevas como la de la revocatoria del mandatoaT, la de la pérdida de Ia in- dentro de las noímas jurídicas: en ocasiones son de mayor jerarquía los actosr,estiduraa8, y el .roto programáticoae. que eÍnanan del Parlamentc, que aquellos prcvenientes Cel gcbiernc. Pcr otra parte el control constitucional de las leyes, conforme está consagrado por 3.4 Características y consecuencias de la soberanía del Estado nuestra Constitución, hace que ningnno de los órganos del poder público pue- La doctrina clásica le ha reconocido al principio de la soberanía del Es- da considerarse como soberano. Si 1o fuera, sus actos no podrían estar some-tado las siguientes características: 1o) Es una e indivisiál¿: No es posible ad- tidos a este control. En este sentido puede decirse que el Estado es soberanomitir fraccionamientcs o divisiones en el ejercicio de la soberanía, so pena de pero no los órganos que emanan de é1.que ella desaparezca, o el Estado es titular de la soberanía total, o simplemen- 3.5 Críticas al concepto tradicional de soberaníate no es Estado soberano, como tuvimos oportunidad de verlo anteriormente.2")Es absoluta.Por su naturaleza, este atributo no adurite escalas o grados; es La concepción tradicional de soberanía defendida y sustentada entre otroseste carácter el que le permite a un Estado actuar frente a los demás con una por JonN Ausrru, ha sido cuestionada dentro del contexto del Estado moderno. Se ha dicho que esa doctrina era resultado de una pura abstracción; que la a? Artículos 40, num. 4, 103 y 133 de la Const. Pol. r8 Artículos 183 y 184 de la Const. Pol. 50 Gronces VeoeL , Cours de droit cotlstitutionnel, Paris, Les Cours de Droit, I 955, pág. 402. 5r ae Artículo 259 de la Const. Pol. J. Vro¡.r- Penoovo, ob. cit., pág. 68.
  • 18. 252 TEOR|A DeL ESTAOOhistoria conoce muy pocas sociedades en las que el derecho haya sido creado ei,,*:ffi ; históri cas y :""-un " u*ffi .,0" 0,. "",,, ",::por el ejercicio incontrolado de la voluntad de una autoridad soberana; que en concepto como término abstracto. Es preciso tener en cuenta qtle el concepto de soberanía fue elaborado y desanollado en Occidente para lograr unos finesrealidad el derecho es el resultado de una enorme masa de opiniones, sentirnien-tos, convicciones generales, supersticiones, costumbres y otros factores here- políticos específicós y que debe ser comprendido en relación con el contexto de su finalidad histórica. BooeNuelve n afirma que todo Estado civilizadopuededitarios o adquiridos, producidos unos por las instituciones y otros por el hom- aúrn hoy llamarse soberano. El ténnino sentido restringido- denota elbre mismo. Se señala que hay sociedades, especialmente sociedades primitivas, -endonde no es posible encontrar un legislador soberano determinados2. hecho de que el Estado es el órgano supremo de coordinaciónjurídica. Los pluralistas que niegan este papel al Estado rnoderno, dice é1, expresan 1os deseos El concepto austiniano de soberanía ha sido atacado también por los de- que inspiran sus sueños, pero no describen la situación real.fensores del ordenjurídico internacional, particularmente por los sostenedoresde la llamada t eoriamonista, que se inclinan a subrayar Ia primacía del derecho "El Estado es aún nna autoridad superior a la cle las otras organizaciones que haya dentro de las fronteras nacionales".internacional sobre el derecho intemo de los Estados soberanos e independien-tes. En el mundo actual se sostiene, por ejemplo, que la soberanía de los Esta- En conclusión, podemos afirmar que por muy vigorosos que sean los fac-dos es relativa y casi impotente, frente a los compromisos y dictados de las tores, tanto extemos como internos, que tiendan a comprometer el concepto deorganizaciones internacionales y la penetración de las empresas multirLacio- soberanía estatal, esta sigue siendo atributo propio, insustituible y consubstan-nales, la más sofisticada forma de imperialismo económico. Otros han ataca- cial del Estado. El derecho internacional se ha edificado sobre la base de lado el concepto de soberanía sobre la base de que su doctrina discrepa de la aceptación del principio de que cada Estado, reconocido como tal, es sobera-estructura del modemo Estado federal, en el cual los poderes ejecutivo y legis- no. De ahí principios como el de ia "libre autodeterminación"; y de ahí que lativo están divididos en un cierto número de órganos independientes entre sí. ningún organismo intemacional, por más estructurado y poderoso que sea, Pero el ataque más fuerte contra la teoría clásica de soberanía viene del disponga de instrumentos suficientemente idóneos para determinar las decisio- grupo de autores que se denomina "pluralistas" políticos. Para ellos la autori- nes intemas soberanas de ningún Estado en particular. En cuanto a los argu- dad det Estado, como creador del derecho, no es exclusiva; hay, dentro del mentos esgrimidos por los pluralistas políticos, ellos se refieren más bien alEstado, grupos y asociaciones cuyo poder normativo está coordinado con el problema de ia supremacía, que anteriormente hemos diferenciado de1 de la so- del Estado y es de igual rango que el de este. No se trata, como en el anarquis- beranía. Dentro de un Estado puede haber, en efecto, glupos, asociaciones umo, de abolir el Estado, sino de privarle del atributo de la soberanía. Señalan organizaciones cuya fuerza persuasiva o cuyas técnicas de disciplina colecti- los pluralistas que el hombre, además de ser rniembro del Estado, se a,socia va resulten rlás eficaces pala comprolreter a un detenninado conglomerado, que la misma autoridad de los entes estatales. Pero ello no implica desconocer normalmente con otros grupos cuya autoridad acata voluntariamente: la Igle- sia, los sindicatos, los gremios, los partidos, etc. La doctrina pluralista sostie- al Estado su carácter de soberano, ni que esos sectores específicos puedanne que esos grupos son o deben ser autónomos frente al Estado y que en su esfera compartir con él ese carácter. En úrltima instancia, todos ellos deben actuatparticular deben ser consiCeraCcs tan soberanos como el Estado en la su1a. dentro del marco de las normas jurídicas expedidas, en su condición de sobe-Dentro de los sustentadores de esta tesis se situa Henoro Lnsru, quien sostiene rano, por ei Estado.que "sobre bases de rectihld ética o de prudenciapolítica, el Estado no tiene,en realidad, más títulos que cualquiera otra asociación a la fidelidad cle sus 4. R¡mctóN ENTRE EL Esr¡.oo y EL DEREcHomiembros"s3. 3.6 Conclusión sobre la soberanía del Estado ¿Es el Estaclo superior al derecho, o es el derecho superior al Estado? En otros términos, ¿está el derecho supeditado al Estado o viceversa? O acaso ¿am- Con objeto de evaluar esas diversas actitudes respecto al problema cle la bos constituyen dos aspectos de una misma cosa? Estas cuestiones ftinclamen-soberanía, es indispensable dice Bop¡¡.¡Hnllrlpn- investigar las raíces tales han venido planteándose a través del desarrollo de la teoría del Estado y -como de la ciencia del derecho, snscitando no pocas controversias; empero, el pro- 5? E. Booe¡*ist¡4en, ob. cit., págs. 80 y ss. blema se ha planteado por lo general en forma abstracta y teórica. De las res- 5r Cit. por E. Booenuerven, ob. cit., pág. 83. Sobre críticas al concepto tradicional de sobe- puestas dadas a tan importante cuestión surgen tres teorías principales sobre laranía consúltese: Benw¡.no Cusenr¡roNo, "Souverainetés en crise2", Revue du droit publíc et de naturaleza de la relación entre el derecho y el Estado: Ia primera, según la cuaila science polítique, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, septembre-octobre, Pans, el Estado se encuentra por encima del derecho y es superior a é1; la segunda,págs. 1273 y ss.
  • 19. 254 TEORÍA DEL ESTADO FUNDAIVENTo Y ATBIBUTOS JURÍDICOS DEL ESTADO 255según la cual el derecho es superior al Estado; y la tercera, que niega la validez Las teorías que tratan de establecer y demostrar la superioridad del dere-del antagonismo entre la soberanía del Estado y la soberanía del derecho. cho sobre el poder del Estado, son diametralmente opuestas a las doctrinas cpre acabamos de ver. 4.1Teorías de Ia superioridad del Estado sobre eI derecho 4.2 Teorías de la sttperioridad del dereclto sobre eI Estado La teoría de que el Estado se encuentra por encima del derecho, sit:ndo La doctrina que coloca al derecho por encima del Estado se ha desarro-por tanto superior a é1, fue desarrollada principalmente por el jurista inglés .fouN llado especialmente dentro del mercado de 1as llamadas doctrinasjusnatura-AusrrN, y sostenida i gualmente por HoBBES, JEREMÍAs B eurHelr¡ (1 1 48 - I 8:t2) y llsras. En la Edad Media se sostenía que las norrnas fundamentales del dere-Rurolr IHenrNc (1818-1892). En opinión deAusrnvbajo lainfluencia deHoaens cho provenían de una fuente divina y debían, por lo tanto, ser consideradas comoy BeurHeu, el derecho no es otra cosa que el mandato del soberano- En toda obligatorias para el poder ternporal del Estado. En los siglos xvtl y xvttt emi-sociedad Ausrw- hay alguna persona individual o grupo de perso- nentes filósofos como Huco Gnocro, Jornr Locra y Snti¡upt- Pu¡sNDoRr defen- -decíanas que recibe habifuaimente la obediencia de los miembros de la sociedad. Esa dieron la opinión de que existían nonnas eternas de derecho y de justicia, su-persona o grupo de personas siempre que no obedezca, a su vez, habitualmen- periores a los gobernantes de los Estados y obligatorias para ellos. En nuestrote a otro superior, es el soberano de esa sociedad, siendo laposición de los demás siglo han sostenido otros- la teoría de que el Estado se encuentra sujetomiembros de sujeción respecto a ese superior. El soberano tiene el poder de -entre a la autoridad del derecho, el escritor holandés Huco K-n¡¡ae y eliurista fran-obligar a los otros miembros de la comunidad a obedecer. Es, así, el creador cés LÉoN Ducurr.úrnico del derecho. "Es evidente que la ley general no es consejo, sino orden" Según KraenE, la idea moderna del Estado reconoce la autoridad imper-decía Hossessa. El poder soberano no está obligado por la ley que é1 mismo sonal del derecho como poder gobernante de la vida social humana. No es laestablece. Hosees afinnaba que "el soberano de un Estado, ya sea una asam- voluntad del soberano, sino ia convicciónjurídica del pueblo la que da fuerzablea o un hombre, no está sujeto a las leyes civiles, ya que teniendo poder para obligatoria al derecho positivo. El sentidojurídico de1 pueblo es la única fuen-hacer y revocar las leyes, puede, cuando guste, liberarse de esa sujeción irero- te de todo derecho. Los procedimientos democráticos que se practican en losgando las leyes que le estorban y haciendo otras nuevas; por consiguietttr: era Estados modemos son una garantia de que ese sentimiento jurídico de la co-libre desde antes"5s. Y BntrHe.tra, por su parte, declaraba: No puede decirse munidad, expresado en el voto de la rnayoría, se impondrá siempre. Así,_paraque las autoridades del cuerpo supremo, a menos que esté limitada por alguna Ka¡ene, la humanidad en su continuo avance eliminará finalmente los últimosconvención expresa, tenga límites determinados y cierios; no hay acto que no vestigios de soberanía estatal en la vida internacionai, logrando con ello Iapueda hacer: hablar de alguna cosa suya como legal o nula, hablar de que excede victoria de la soberanía del derecho (La ntoderna idea del Estado).su autoridad, su poder, su derecho, por habitual que sea, es un abuso de las Ducurr por su parte, atacó igualmente el concepto tradicional de Ia sobe-palabras" (Un fragntento sobre eI gobierno). Así pues, de estar el poder obli- ranía estatal. Supone la existencia de una regla jurídica suprema, que está porgado por la ley.que él mis-mo establece, no sería soberano, ya que la esencia de encima del Esta<lo y limita el poder de sr.rs firncionarios. El contenido y fina.1a soberanía consiste en no ser susceptibie de iimitaciones jurídicas. Para Ausrn lidad de esta regla jurídica está determinado por ios postulados de Ia solídari-elpoder soberano puede derogar a su antojo las leyes promulgadas porél mirtmo. dad social. Comprende y sanciona todas las medidas que son necesarias paraIncluso aunque no las derogue, el soberano no está obligado a cumplirlas bajo asegurar la continuidad de los servicios públicos ofrecidos por el Estado. Paraninguna sanción legal o política. Ducurr la actividad del Estado aumentará y se ampliará en el futuro, pero El anterior principio es aplicable, para AusrrN, incluso al derecho cons- decrecerá el poder del gobierno, porque está limitado por la regla juríclica.titucional. Frente al soberano las disposiciones de una Constitución son "me- 4,3 Teorías que niegan eI antagonisnxo entre las dos soberaníasras reglas de moralidad positiva". En consecuencia, un acto del soberano queviola la Constitución puede ser calificado de inconstitucional, pero como no Una tercera teoría niega la validez del antagonismo entre soberanía deles una infracción del derecho en sentido estricto, no puede ser calificado de Estado y soberanía del derecho. Esta opinión ha sido sostenida principalmenteantij r,trídico o i1egal. por Kllseu, Seguido de otros juristas corlo P,qur- VrNocn¡oorr y BnnrlEv. En opinión de K¡lsEN, Estado y derecho no son propiamente dos aspectos de ttna misma cosa, sino que son fenómenos totalmente idénticos. Todo acto del Es- T. Hoeres, ob. cit., parte u,piLg.26 , (- 5a 55 Ibídem, pág. 26. tado es a la vez acto jurídico. Toda definición del Estado es a la vez una defi- I :* t ¡.. - +1. )
  • 20. 256 TEORJA DEL ESTADO FUNDAIúENTO Y ATRIBUTOS JURÍDICOS DEL ESTADO 257nición del derecho. Para KEI-sEN no hay diferencia entre el sistema de gobier- reconocen ciertos principios ñlndamentales que nadie puede violar, en tal caso,no que adopte un Estado: sea autocrático o sea democrático, "todo Esta<lc es dice BoneNHatvEn, el poder sobelano está sornetido a[ delecho. Si, pol el con-un Estado de derecho". El poder del Estado es la suma total de normas coac- trario, existe en un Estado un gobierno centtal fuerte, cuyo poder es práctica-tivas válidas en una sociedad determinada; lo mismo .:s el derecho. Por con- rnente ilimitado, si las flrnciones legislativa y ejecutiva están ftlndidas en manossiguiente, según Ker-srx, no se justifica hablar de un dualismo entre Estado y de ese gobierno y los tribunales de justicia dependen de é1, si se puede modi-derecho. ficar la ley por un simple decreto gubernamental, si los ciudadanos no disfru- Para VrNocncuorr, Estado y derecho son dos aspectos de una misma r:osa. tan de derechos y libertades garantizados por la Constitución, en este caso elEl derecho, dice ese autor, es la regulación de la sociedad considerada como poder soberano está por encima del derecho. BoonNt¡etv¡n concluye que lo queel conjunto de sus normas; el Estado es la organización de la sociedad c,rnsi- determina la relación entre Estado y dereciro en una comunidad política dadaderada como el instntmento personal responsable de su organización. Conclu- es el grado en que está limitado el poder gubernamental58.ye, entonces, que es tan inútil discutir quién estápor encima o por debajo, como En el análisis de la cuestión es necesario circunscribirse a las relacioneslo sería discutir si el contenido es superior a Ia forma c al contrario. cntre ambos conceptos dentro del ámbito del Estado moderno actual, es decir, BsNn-ev sostiene una opinión semejante: "El derecho acompaña al go- prescindiendo de elucubraciones en tomo al proceso histórico de formación debiemo en cada pulgada de su camino. No son cosas diferentes sino una scla y los mismos, ya que resultaría práciicamente imposible señalar con precisiónmisma cosa. No podemos ver el derecho como una resultante del gobiemo. cuál estuvo por encima de cuáI, cuál sr-rpeditado a cuá1, a lo largo de ese pro-Tenemos más bien que decir que es el gobierno mismo fenómencl-, solo ceso. Las circunstancias y modalidades sieurpre cambiantes en el desarrolloque visto desde otro ángulq"se. -el histórico del concepto de Estado y de la noción del derecho hacen que, segítn la época o el lugar, unas veces el poder del Estado sus formas diversas- 4.4 Relación entre Estado y derecho según laforma de gobierno -en estuviese por debajo de la soberanía del derecho, en tanto que en otras muchas Para otrosjuristas, ninguna de las teorías expuestas anteriormente parece el derecho esfuvo sometido a los dictados omnímodos del Estado. En el Esta-totalmente aceptable. H¡llpn afirma que no se ha podido llegar en nuestra época do moderno, a nuestro parecer, ambos conceptos están involucrados el uno ena un concepto del derecho que, por lo menos en cierta medida, sea universal- el otro, no siendo posible concebir el uno como superior al otro. Todo Estadomente aceptado, ni tarrpoco se ha llegado aun concepto de Estado que reúna supone una estruchrra jurídica que 1o soporte, llámese o no Estado de derecho.esa misma condición. Por tal motivo él- no es posible resolver la cues- Es esa estructura la que le da vida y sustenta sus funciones. No sería dable -dicelión de las relaciones entre el Estado y el derecho que a cada generación se concebir un Estado siu derecho. A Ia inversa, el derecho tiene su campo deplantea, presentando una opinión dominante. Debemos así contentarnos, coll- aplicación nahtral en el Estado y deriva de este sus instnrmentos de coerción,cluye Hrlren, con suponer al Estado como una unidad qtte opera en la reali- que le son indispensables para garantizar el cumplimiento de su normatividad.dad histórico-social. Pero esarealidad social ha de constituir, también, un punto No cabe pues, a nuestro juicio, pretender colocar una de estas nociones porde partida para determinar el concepto de derechosT. cncima de la otra en el Estado moderno, como fue posible hacerlo en los tiem- pos de Honnas, de Gnoclo, de Locr¡ o de Ausrn, cuando, por decirlo así, ambcs Para BooeNsuvpn la solución del problema depende enieramente de la conceptos, especialmente el de Estado, estaban en pleno proceso de evolución.forma de gobierno que ha adoptado un Estado determinado y dei modo <:omoesa forma de gobiemo, en su flincionamiento efectivo, afecta las relaciones entreel Estado y 1os ciudadanos. Hay Estados en los cuales las relaciones entre lacomunidad política y los ciudadanos están determinadas por el derecho yEstados en los cuales esas relaciones están determinadas por el poder; así rnismo,hay Estados en los cuales están determinadas por una mezcla de poder y de-recho. Si en determinado Estado, explica Boouwuettulen, el gobierno está s rme-tido a un sistema de equilibrio, existe división de poderes, hay una Con rtitu-ción qne garanfiza ciertos derechos básicos a los ciudadanos, los triburales 16 Cit. por BoorNHettutea, ob. cit., pág. 75. 58 57 H. He LLen, ob. cit,, pá9.206. E. BooeuHuueR, ob. cit., pág. 73