• Share
  • Email
  • Embed
  • Like
  • Save
  • Private Content
Защита от враждебных поглощений в Кыргызстане
 

Защита от враждебных поглощений в Кыргызстане

on

  • 1,294 views

 

Statistics

Views

Total Views
1,294
Views on SlideShare
1,292
Embed Views
2

Actions

Likes
0
Downloads
2
Comments
0

1 Embed 2

http://www.linkedin.com 2

Accessibility

Categories

Upload Details

Uploaded via as Adobe PDF

Usage Rights

© All Rights Reserved

Report content

Flagged as inappropriate Flag as inappropriate
Flag as inappropriate

Select your reason for flagging this presentation as inappropriate.

Cancel
  • Full Name Full Name Comment goes here.
    Are you sure you want to
    Your message goes here
    Processing…
Post Comment
Edit your comment

    Защита от враждебных поглощений в Кыргызстане Защита от враждебных поглощений в Кыргызстане Document Transcript

    • Закрыть окноWWW.ARD-CHECCHI.KG / Захватить и защитить (Возможности враждебного поглощения и защита от него согласноКыргызскому законодательству)Захватить и защитить (Возможности враждебного поглощения изащита от него согласно Кыргызскому законодательству) Юлия Даурова, юрист, студентка магистратуры Института права и финансов Франкфуртского университета Купим вам предприятие, которое вам не хотят продавать, или продадим предприятие, которое у вас не хотят купить.Услуги рейдеров сайта www.zahvat.ruПоследние 15 лет можно было наблюдать такое явление, как передел собственности, то есть когда бывшаягосударственная собственность всевозможными путями переходила в руки частных собственников. Эти пути зачастуюоказывались не совсем законными. Затем данное явление приобрело характер захвата собственности людьми, которыеобладали наибольшей политической властью. В этом случае сделки совершались также не совсем легально. Часто дляполучения контроля над предприятиями захватывались контрольные пакеты обыкновенных голосующих акций или долей. Встранах общего права это явление называется поглощением, или захватом.Поглощение относится к одному из видов реорганизации юридического лица, однако прямого определения явления взаконодательстве КР не дается. В Гражданском кодексе КР предусматривается пять видов реорганизации, среди которыхслияние и присоединение входят в понятие поглощения.Слиянием обществ признается действие, в результате которого происходит возникновение нового общества путемпередачи ему всех прав и обязанностей двух или нескольких обществ с прекращением деятельности последних (ст. 13Закона КР «Об акционерных обществах»).Присоединением признается действие, в результате которого происходит прекращение деятельности одного илинескольких обществ с передачей всех их прав и обязанностей другому обществу. Присоединение обществ осуществляетсяпутем объединения их имущества и консолидации их балансов с последующей заменой акций обществ, вовлеченных вприсоединение, акциями общества, продолжающего существовать (ст. 14 Закона КР «Об акционерных обществах»).Также поглощением можно назвать иные действия по приобретению собственности, например перерегистрацию. Вкачестве примера можно привести спор между собственниками ОсОО «Бител» и предприятием «Спецмонтажстрой». Вданном случае между сторонами был спор о праве собственности на долю в ОсОО, причем судом был наложен арест направо отчуждения долей общества. В итоге судом Кыргызской Республики было вынесено решение в пользу предприятия«Спецмонтажстрой». В ходе разбирательства, однако, было выявлено, что данное дело подсудно суду иного государства,так как при первоначальной покупке общества стороны определили договорную подсудность. Пока дело решалось в судеиного государства, решение суда Кыргызской Республики вступило в силу. На основании этого решения«Спецмонтажстрой» осуществило перерегистрацию доли ОсОО и тем самым узаконило право собственности.Иногда можно встретить узаконенные способы поглощения. Например, это предусмотрено в пункте 5 статьи 22 Закона КР«Об акционерных обществах». Данная норма гласит, что «в случае если в акционерных обществах, созданных приразгосударствлении и приватизации, распределение акций, переданных обществу для дальнейшего распределения средитрудового коллектива общества, прошло ненадлежащим образом, то в течение 1 месяца с момента, когда стало известно отаком нарушении, уполномоченным государственным органом Кыргызской Республики по приватизации данные акциивозвращаются государству для повторного перераспределения». Интересен тот факт, что нарушения стали выявляться поистечении 10-15 лет. Только недавно один из государственных органов неожиданно стал выявлять подобные нарушенияненадлежащей приватизации. Однако выявить всю историю какого-либо предприятия со времен его приватизации оченьсложно, многие настоящие и предыдущие владельцы являются добросовестными приобретателями, поэтому возвратакций государству для повторного перераспределения просто логически невозможен. Более того, данная нормапротиворечит Конституции КР, пункт 2 статьи 19 которой гласит, что собственность неприкосновенна и никто не может бытьлишен своей собственности, и ее изъятие, помимо воли собственника, допускается только по решению суда.Один из наиболее распространенных способов поглощения – банкротство. Например, поставщик осуществляет поставку сотсрочкой платежа на сумму, попадающую под применение Закона КР «О банкротстве (несостоятельности)». Затем
    • подставная факторинговая фирма погашает долг, после чего сразу же исчезает (закрывает счета и меняет адрес).Покупатель по первоначальному договору поставки просто не может погасить долг. После наступления срока просрочкиплатежа, установленного законом о банкротстве, кредитор подает иск в суд о применении процедуры банкротства. Такимобразом был поглощен ряд московских универмагов – «Краснопресненский», «Вешняки» и др. В данном случае можнозаметить, что такую ситуацию могла бы предотвратить грамотная консультация юриста о том, что существуютальтернативные способы погашения долга, вне зависимости от места нахождения фирмы-кредитора.К поглощениям также относится применение долговых схем, как, например, в споре между Европейским банкомреконструкции и развития (далее – ЕБРР) и АО «Кадам»[1]. В общих чертах ситуацию можно описать так: ЕБРР выступилпрямым инвестором АО «Кадам». По условиям соглашения, достигнутого между сторонами, АО «Кадам» создало АО«Бистайл», в уставный капитал которого внесло здание, оборудование, что приравнивалось к 40% уставного капитала, аЕБРР – остальные 60% в денежном выражении. Однако впоследствии между АО «Кадам» и АО «Бистайл» было заключеносоглашение, в соответствии с которым последний оказывался должником АО «Кадам» и вынужден был погасить долг, что ибыло сделано деньгами, инвестированными ЕБРР, а также зданием, оборудованием. Таким образом, все инвестированныеденьги оказались изъятыми из АО «Бистайл».Подводя итог, можно сказать, что под поглощением понимается приобретение полного или частичного правасобственности над компанией. Приобретение контроля может быть как дружественным, так и враждебным.Соответственно, в первом случае при покупке контрольного пакета акций имеется согласие менеджеров, а во втором – нет.Существует ряд защитных мер против поглощений. Они делятся на стратегические и тактические, или на предварительные(до осуществления захвата) и последующие (когда процесс поглощения уже начат).Прежде чем приступить к описанию предварительных защитных мер, необходимо оговориться, что методов существуетмножество, но в данной статье описываются только самые распространенные в мировой практике и только те, которыемогут применяться согласно законодательству Кыргызской Республики.Итак, к предварительным средствам относятся:- изменение устава фирмы;- «отравленные пилюли»;- «золотые парашюты»;- изменение места регистрации;- двойная капитализация.Изменение устава фирмы.Пункт 2 статьи 39 Закона КР «Об акционерных обществах» (далее – Закона) гласит, что для изменения устава требуетсяодобрение не менее чем двух третей голосов от общего числа голосующих акций общества. Обычно акционеры пассивны,и поэтому менеджеры общества легко добиваются одобрения внесения поправок. Поправки могут быть различных видов.Например поправка о «сверхбольшинстве». В данном случае устанавливается высокий количественный порог голосов дляодобрения поглощения, барьер может быть установлен вплоть до 95%. Следует распространить действие поправки на всесделки, в которых участвуют крупные акционеры, владеющие более чем 5% акций – на принятие решения о реорганизации,ликвидации, лизинге и отчуждении крупных активов. Можно сделать данную поправку «закрытой», то есть для отменысамой оговорки из устава также требуется «сверхбольшинство» голосов. Можно включить «отменительное условие», всоответствии с которым положение о «сверхбольшинстве» не действует в случае одобрения слияния советом директоровкомпании.Данный способ защиты эфективен, когда захватчик владеет блокирующим пакетом акций – 25%.В соответствии с п. 39 Закона КР «Об акционерных обществах» установлено, что требуется 75% голосов для принятиярешения по следующим вопросам:• внесение изменений и дополнений в устав общества;• реорганизация и ликвидация общества (решение о реорганизации общества может приниматься собранием акционеровтолько по предложению совета директоров);• определение предельного размера объявленных акций;• совершение крупных сделок (сделка, предметом которой является имущество стоимостью 50 и более процентовбалансовой стоимости активов общества).
    • Таким образом, оговорка о «сверхбольшинстве» фактически определена в законодательном порядке и не требуетдополнительных изменений в уставе общества. Вместе с тем эта норма не относится к императивной: «...решения...принимаются большинством, не менее чем двумя третями голосов...», поэтому за учредителями и управляющимиостается право устанавливать более высокий порог для принятия важных решений.Поправка о справедливой цене касается внесения в устав пункта, оговаривающего условия выкупа любого крупного пакетаобыкновенных голосующих акций. Эти условия могут быть о том, что:- стоимость одной акции равняется наивысшей рыночной цене за определенный период времени (1);- надбавка (премия) устанавливается в определенном размере к текущей стоимости акций (2);- стоимость всех выкупаемых акций определяется по наивысшей цене, по которой захватчик приобрел акции (3).Закон не определяет ограничений относительно установления цены акций, поэтому данный способ защиты вполне можноприменять. Помимо того, что поправка увеличивает расходы захватчика, она также позволяется сохранить интересыминоритарных акционеров, акции которых чаще всего покупаются дешевле, чем остальные.«Отравленные» или «ядовитые пилюли» впервые появились в 1982 году и были разработаны американской юридическойкомпанией Вочтел, Липтон, Розен и Кац (Wachtell, Lipton, Rosen & Katz).Под «отравленными пилюлями» понимается выпуск ценных бумаг, дающих особые права акционерам при наступлении«пускового» события. Таким событием может стать приобретение определенного пакета акций (чаще всего 20% и болееакций) или тендерное предложение на покупку 30% и более акций.Существует несколько различных форм «отравленных пилюль», например:- выпуск привилегированных акций;- выпуск прав;- выпуск облигаций с пут-опционом.Согласно пунктам 1, 2 статьи 27 Закона, общество вправе в соответствии с его уставом выпускать облигации и иныеценные бумаги, предусмотренные законодательством Кыргызской Республики о ценных бумагах.Выпуск обществом облигаций и иных ценных бумаг осуществляется по решению общего собрания акционеров обществаили совета директоров. Подпункт 10 пункта 1 статьи 38 Закона устанавливает, что к компетенции общего собранияакционеров относится принятие решения о выпуске обществом неконвертируемых в акции облигаций и иных ценных бумаг,суммарная номинальная стоимость которых составляет 50 и выше процентов балансовой стоимости активов общества надату принятия решения о выпуске таких ценных бумаг. Значит, если суммарная номинальная стоимость выпускаемыхбумаг ниже 50% балансовой стоимости активов, то такое решение может принять совет директоров, что подтверждаетсяпунктом 1 статьи 54 Закона.Выпуск привилегированных акций заключается в том, что при наступлении «пускового» события, владельцы таких акциймогут конвертировать привилегированные акции в обыкновенные вновь образующейся компании с большим дисконтом (тоесть в акции компании-захватчика), если в течение определенного периода не будет заявлено о дружественномпоглощении. Использование такого механизма возможно ввиду того, что приобретатель наследует обязательствапоглощаемой компании. Таким образом, контрольный пакет акций захватчика размывается.Выпуск прав – это опцион, который дает право акционерам купить акции дополнительной эмиссии по фиксированной ценев течение определенного промежутка времени. Причем права на покупку акций распределяются среди акционеров вкачестве дивиденда и содержат условие, что данное преимущественное право возникает в случае определенных«пусковых» событий. Как только такое событие наступает, сертификаты прав рассылаются акционерам. Если акционерывоспользуются своим правом, то пакет акций захватчика, опять же, размывается.Выпуск облигаций с пут-опционом предусматривает право владельца облигаций в случае враждебного поглощенияпотребовать от слившейся компании выкупить облигации по номиналу в течение определенного промежутка времени. Это,в свою очередь, связано с серьезными финансовыми затратами для захватчика.Что касается выпуска прав – прямо это не предусмотрено в законодательстве Кыргызской Республики, но и не запрещено.В частности, в статье 38 ГК КР права на покупку ценных бумаг акции прямо не упомянуты, однако могут входить в состав«других документов, которые законом или в установленном им порядке отнесены к числу ценных бумаг». Закон КР «Орынке ценных бумаг» предусматривает наличие определенных характеристик, позволяющих отнести тот или иной документк эмиссионной ценной бумаге. Согласно статье 2 данного закона, эмиссионной ценной бумагой является любая ценнаябумага, закрепляющая совокупность имущественных и неимущественных прав, размещаемая выпусками и имеющаяравный объем и сроки осуществления прав внутри одного выпуска. Порядок эмиссии прав на покупку акций позволяетговорить о том, что права обладают всеми необходимыми признаками, чтобы быть отнесенными к эмиссионным ценным
    • бумагам.В зарубежной практике размещение прав в большинстве случаев осуществляется по решению совета директоровакционерного общества, поэтому «ядовитые пилюли» относятся к виду защиты, не требующей одобрения акционеров.Однако, согласно Закону КР «Об акционерных обществах», пункт 2 статьи 27, размещение обществом облигаций и иныхценных бумаг (в число которых могут входить и права) осуществляется по решению общего собрания акционеров (пункт 1статьи 38 Закона).Таким образом, есть возможность проведения эмиссии прав на покупку акций в Кыргызстане, однако отдельные положенияЗакона КР «Об акционерных обществах» серьезно ограничивают возможности использования выпуска прав в качестве«отравленной пилюли».В частности, статья 28 устанавливает, что оплата акций общества осуществляется по цене размещения, определяемойсоветом директоров общества на основе рыночной стоимости. Акционерное общество вправе размещать акции по ценениже их стоимости размещения в случае выкупа акций его акционерами, при осуществлении преимущественного праваприобретения, однако цена, уплачиваемая акционерами, не может быть ниже 90% от цены размещения простых акций.Другими словами, в таких условиях «отравленная пилюля» не может предусматривать какие-либо значительные скидки приприобретении акционерами как акций приобретателя, так и целевой компании. Соответственно, теряется и большая частьэффекта ядовитой пилюли, поскольку у акционеров целевой компании нет стимула приобретать акции дополнительнойэмиссии, проводящейся в случае срабатывания «отравленной пилюли»[2].Далее, внутренний выпуск прав имеет смысл лишь в том случае, когда в условиях выпуска предусмотрено, что крупныйакционер, под которым подразумевается захватчик, не может воспользоваться, как все остальные акционеры, правом наприобретение акций со скидкой. Иначе дополнительная эмиссия не приводит к «разводнению» акционерного капитала,поскольку в случае реализации всеми акционерами своих прав на покупку структура акционерного капитала остаетсянеизменной. Законодательство КР, и в частности статья 29 Закона, предусматривает, что любой акционер, в том числезахватчик, имеет возможность воспользоваться правом преимущественной покупки пропорционально количествупринадлежащих ему акций общества. Соответственно, любые условия выпуска, нацеленные на дифференциациюакционеров в вопросе приобретения размещаемых акций, могут быть легко оспорены в судебном порядке.Необходимо также предварительно учесть все условия о порядке конвертации выпускаемых обществом ценных бумаг вуставе.Подводя итог, можно отметить, что «ядовитые пилюли» могут использоваться в практике республики, однакозаконодательные ограничения обусловливают небольшую эффективность их применения.«Золотые парашюты» – это соглашения общества с высшим руководством, которые подразумевают, что в случаяхнаступления определенных «пусковых» событий, а также добровольной отставки в связи с поглощением, руководителиполучают большую премию. Ее могут выплачивать как компания-захватчик, так и сама компания-цель. Последнее можетприменяться для того, чтобы менеджер не препятствовал процессу поглощения, как это наблюдалось в случае с отставкойпрезидента фирмы «Ревлон», который получил премию в размере 35 миллионов долларов[3].Изменение места регистрации, или реинкорпорация, возможно для перерегистации учредительных документов компаниив регионе, где существуют более жесткие антимонопольные требования. Подобная защита может значительно затруднитьпоглощение перерегистрированной компании, но процесс оформления документов может потребовать много времени и недать ожидаемого эффекта.Многие компании предпочитают регистрироваться в Англии или США (штат Делавер). Это связано с тем, что там легчевносить поправки в устав и легче защитить права и интересы по причине облегченных судебных процедур.Двойная капитализация – выпуск двух и более типов акций общества с разным количеством голосов и правами,приходящимися на одну акцию.Пункт 1 статьи 25 Закона предусматривает, что каждая обыкновенная акция общества предоставляет акционеру один и тотже объем прав. Другими словами, акционерное общество не может осуществлять выпуски обыкновенных акций с разнымобъемом предоставляемых акционерам прав, и двойная капитализация на основе выпуска обыкновенных акций, такимобразом, незаконна.Однако, анализ прав акционеро-владельцев привилегированных акций – пункт 1 статьи 26 Закона – показывает, чтодвойная капитализация может быть осуществлена на основе выпуска привилегированных акций.Согласно пункту 1 статьи 26, акционеры – владельцы привилегированных акций не имеют права голоса на собранииакционеров, если иное не установлено законом или уставом общества для определенного типа привилегированныхакций. Таким образом, проблема наделения привилегированных акций правом голоса может быть решена путем внесениясоответствующих изменений в устав акционерного общества.Далее, пункт 1 статьи 26 также устанавливает, что привилегированные акции представляют акционерам одинаковый объемправ. Соответственно, разница в объеме предоставляемых прав может быть решена путем выпуска двух типовпривилегированных акций, возможно, в разное время. При этом один тип привилегированных акций может предоставлять
    • акционерам право на значительный фиксированный дивиденд, в то время как другой – наделять их правом голоса. Могутпредусматриваться конкретные условия, при которых привилегированные акции второго типа получают право голоса.Таким условием может стать, например, приобретение каким-либо лицом или группой аффилированных лиц более 20%обыкновенных акций общества. Большинство акционеров скорее выберут первый тип привилегированных акций,позволяющий получать значительный фиксированный дивиденд, в то время как руководство компании-цели можетпредпочесть второй тип, обеспечивающий ему контроль над большим количеством голосов в случае попытки враждебногопоглощения. Это дает ему возможность в любой ситуации владеть большинством голосов и тем самым блокировать любыепопытки по изменению контроля над корпорацией. Таким образом, даже если захватчик сделает тендерное предложениеакционерам и скупит 100% обыкновенных акций, он все равно будет лишен возможности получить полный контроль надкомпанией.Таким образом, можно сказать, что применение вышеописанных предварительных мер помогает сохранить контроль надкомпанией, хотя это, конечно, сложный процесс, требующий детального плана действий и комплексного подхода. Поэтомулучше заранее предусмотреть возможность защиты, особенно в настоящее время политической нестабильности, когда«передел собственности» приобретает широкие масштабы.[1] 1Более подробную информацию о данном деле можно найти на сайте газеты «Республика»(http://www.respublica.elcat.kg/gazeta/?archive/2005/1019_38/12.html), а также в базе данных судебных актов (www.ard-checchi.kg).[2] Следует заметить, что в практике стран с более развитой корпоративной культурой, предложение о скидке при покупкеакции дополнительной эмиссии в 10% было бы очень заманчивым.[3] Владимирова И.Г. Слияния и поглощения компаний // Менеджмент в России и за рубежом. – 1999. – №1.-С.27-48.Ваши комментарии:Ваше имяE-mailКомментарии: Отправ ить