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Hofert: Gestaltungsmöglichkeiten im Vergaberecht. Hinweise für die Praxis des Kulturmanagements
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Hofert: Gestaltungsmöglichkeiten im Vergaberecht. Hinweise für die Praxis des Kulturmanagements

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  • 1. I Kulturfinanzierung - Öffentliches Haushalts- und ZuwendungsrechtI2 ZuwendungsrechtGestaltungsmöglichkeiten imVergaberechtHinweise für die Praxis des KulturmanagementsDr. Sebastian Hofert, LL.M./RSARechtsanwalt in Hamburg, Dozent am Institut für Kultur und Medienmanagementan der Hochschule für Musik und Theater HamburgInhalt Seite1. Bedeutung des Vergaberechts für die Praxis des Kulturmanagements 21.1 Komplexität des rechtlichen Rahmens 21.2 Vereinfachungsbemühungen 41.3 Planung und Aufwand 82. „Vermeidung“ des Vergaberechts 82.1 Einschlägigkeit der allgemeinen Voraussetzungen 92.2 Ausnahmen 103. Intelligenter Einsatz des vergaberechtlichen Instrumentariums 153.1 Allgemeine Gestaltungsmöglichkeiten 153.2 Verfahrensarten 173.3 Eignungsprofil Verfahrensarten 25 Begriff des Öffentlichen Auftraggebers § 98 GWB 11 Prüfungsschema für die öffentliche Auftraggebereigenschaft 13 I Verfahrensarten aus Sicht eines Kulturbetriebes 18 2.4 S. 1 Zulässigkeit der Freihändigen Vergabe 19 Phasen des Wettbewerblichen Dialogs 22 Zulässigkeit des Nichtoffenen Verfahren (§ 3 Nr. 3 VOL/A) 23 Eignungsprofil Verfahrensarten 26 39 Kultur & Recht November 2007
  • 2. I Kulturfinanzierung - Öffentliches Haushalts- und Zuwendungsrecht I2 Zuwendungsrecht 1. Bedeutung des Vergaberechts für die Praxis des Kulturmanagements 1.1 Komplexität des rechtlichen Rahmens Der rechtliche Rahmen des Vergaberechts ist aus Sicht des Kulturmanagers meist geprägt von einem unübersichtlichen, scheinbar endlosen Normengeflecht, des- sen Ineinandergreifen und tiefere Sinnhaftigkeit für ihn oft nur schwer nachzu- vollziehen ist. Dabei bestehen bundesrechtliche, europarechtliche sowie landes- und kommunal- rechtliche Rechtsnormen, deren Verhältnis zueinander mithilfe von Regeln zur Normenhierarchie gelöst werden muss. Im Folgenden sollen daher zunächst die wesentlichen Rechtsnormen auf den verschiedenen Ebenen benannt und zueinan- der in Beziehung gesetzt werden. Bundesrecht Zu nennen ist hier zunächst der vierte Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbe- schränkungen (GWB), der die allgemeinen Grundsätze der öffentlichen Auftrags- vergabe und das Verfahren zur Nachprüfung der Vergabeverfahren enthält. Für die einzelnen Leistungen gelten verschiedene Verdingungsordnungen und allgemeine Vertragsbedingungen, namentlich die Allgemeinen Vertragsbedingun- gen für die Ausführung von Leistungen (VOL/B), die Verdingungsordnung für Leistungen (VOL), die Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen (VOF) und die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB). Tipp: Für den Kulturmanager wird in aller Regel die Verdingungsordnung für Leistungen (VOL) von Bedeutung sein, da die Beschaffung im Anwendungsbe- reich dieser Verdingungsordnung den größten Anteil im Alltag eines Kulturbe-I triebes ausmachen dürfte. Nicht unwahrscheinlich ist allerdings auch die gele-2.4 gentliche Anwendung der VOB, namentlich wenn Bauleistungen zur ErweiterungS. 2 oder Instandsetzung von der Kultureinrichtung zuzurechnenden Bauwerken er- forderlich sind. Im letzteren Fall dürfte es sich allerdings in vielen Fällen um größere Projekte handeln, bei denen die Hinzuziehung von Beratern, die auch im Vergaberecht unterstützen können, nicht unüblich ist. Es bleibt also festzuhalten, dass der Kulturmanager für seinen täglichen Bedarf hauptsächlich die Vergabe nach der VOL eigenständig beherrschen sollte. 39 Kultur & Recht November 2007
  • 3. I Kulturfinanzierung - Öffentliches Haushalts- und ZuwendungsrechtI2 ZuwendungsrechtDie Vergabeverordnung (VgV) sieht schließlich eine Verpflichtung der öffentli-chen Auftraggeber ab einer bestimmten Auftragshöhe (sog. Schwellenwerte) zurAnwendung der Verdingungsordnung vor. Zudem enthält sie – systematisch et-was fehlplaziert – Vorschriften zum Wettbewerblichen Dialog als neue Verfah-rensart.Europäisches RechtAuf der Ebene des europäischen Rechts wird das Vergaberecht von der Richtlinie2004/18/EG vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Ver-gabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge1, sog.„klassische Richtlinie“ sowie der Richtlinie 2004/17/EG vom 31. März 2004 zurKoordinierung der Zuschlagsteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-,Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste2, sog. „Sektorenrichtli-nie“ bestimmt.Während die Sektorenrichtlinie für den Kulturmanager keine Rolle spielt, bedeu-tet die klassische Richtlinie im Zweifel zusätzliche Arbeit für ihn.Nach Art. 80 der beiden Richtlinien hätte ihr Inhalt bis zum 31. Januar 2006 vonder Bundesrepublik Deutschland in nationales Recht umgesetzt werden müssen.Dies ist allerdings mit Ausnahme von einzelnen Inhalten bis zum Fristablaufnicht erfolgt.Europarechtlich hat dies die Konsequenz, dass Teile der Richtlinie für nach dem1. Januar 2006 neu beginnende Vergabeverfahren in Deutschland unmittelbareGeltung entfalten. Dies, soweit sie „ihrer Natur nach geeignet sind, in denRechtsbeziehungen zwischen den Mitgliedsstaaten und ihren Bürgern unmittelba-re Wirkungen zu erzeugen“.3 Im Ergebnis bedeutet dies, dass die klassischeRichtlinie, soweit sie unmittelbare Wirkungen entfaltet, vom Kulturmanagerzusätzlich zu den nationalen Vergabevorschriften zu beachten ist. IDa es nicht nur für den Kulturmanager, sondern für die vergebenden Stellen 2.4insgesamt ungemein schwierig ist, zu beurteilen, inwieweit europäisches Rechtunmittelbar gilt, hat das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie ein S. 3Rundschreiben vorläufiger Natur bis zum Inkrafttreten förmlicher Änderungenformuliert. Für die klassische Richtlinie datiert es vom 26. Januar 2006. AufLandesebene existieren teilweise Erlasse mit Übergangsregelungen in Anlehnungan das Rundschreiben. Den Kommunen steht es daher aufgrund ihrer verfas-sungsrechtlich garantierten Autonomie dabei frei, einen entsprechenden Erlass zubeachten.CD-ROM-Service: Das Rundschreiben des Bundesministeriums für Wirtschaftund Technologie finden Sie auf der beiliegenden CD-ROM unter I 2-4. 39 Kultur & Recht November 2007
  • 4. I Kulturfinanzierung - Öffentliches Haushalts- und Zuwendungsrecht I2 Zuwendungsrecht Landes- und Kommunalrecht Landesrecht und Kommunalrecht sieht weitestgehend die Einhaltung der Verga- bevorschriften auch unterhalb der Schwellenwerte aufgrund der Landeshaus- haltsordnung oder der Gemeindehaushaltsverordnungen vor. Teilweise handelt es sich dabei nur um „Empfehlungen“ zur Einhaltung. Oftmals werden zudem kommunale Eigenbetriebe und Eigengesellschaften von der Verpflichtung ausge- nommen. Schließlich runden „Experimentierklauseln“ für regionale Modellversuche zur Nutzung von Freiräumen bei der Anwendung des Vergaberechts das insgesamt unübersichtliche Bild ab. Tipp: Trotz des insgesamt komplexen und wenig stringenten rechtlichen Rah- mens sollte der Kulturmanager vor dem Vergaberecht nicht sogleich resignieren. Die Chance besteht darin, durch sorgfältige Bestimmung der eigenen Position im Geflecht der Rechtsnormen das vergaberechtliche Instrumentarium und den vor- handenen Spielraum intelligent für die eigenen Zwecke zu nutzen. Ausgangs- punkt eines jeden Vergabeverfahrens sollte daher die sorgfältige Ermittlung der für die eigene Vergabe im speziellen Fall tatsächlich geltenden Vorschriften sein, damit nicht aus Übervorsicht oder Unkenntnis die falschen oder ggf. sogar gar nicht anwendbare Regelungen eingehalten werden. 1.2 Vereinfachungsbemühungen Vor dem Hintergrund des geschilderten komplexen rechtlichen Rahmens ist es seit langem erklärtes Ziel der Bundesregierung, die Vergabe von Staatsaufträgen zu vereinfachen und zu modernisieren. Der erste Schritt hierzu wurde bereits mit der dritten Änderung der Vergabeverordnung vollzogen, die zum 1. November 2006 in Kraft getreten ist. Inzwischen wurde durch weitere Änderungen ein Teil des EU-Rechts in das bestehende Rechtssystem von Gesetz, Verordnungen undI Verdingungsverordnungen umgesetzt. Zu beachten ist allerdings, dass bislang2.4 nicht sämtliche Neuerungen des EU-Rechtes bereits vollständig abgebildet wur-S. 4 den. So wurden durch die entsprechenden Änderungen im Ergebnis im Wesentli- chen die Schwellenwerte angepasst und einige Neuerungen beim Verfahren ein- geführt. Eine tief greifende Reform blieb indessen bislang aus. In einem weiteren, umfassenderen Schritt ist die grundlegende Vereinfachung des komplizierten und schwerfälligen deutschen Vergaberechts vorgesehen. Erklärtes Ziel ist es aus staatlicher Sicht, möglichst viele und insbesondere auch mehr kleinere Unternehmen mit weniger Aufwand an Vergabeverfahren beteiligen zu können. Aber auch umgekehrt soll für die ausschreibende Stelle durch ein schlan- keres und effizienteres Verfahren eine Entlastung bei der Beschaffung erzielt werden. 39 Kultur & Recht November 2007