Gosche, Born: Datenschutzkonformes Marketing im Kulturbetrieb

G Presse- und PersönlichkeitsrechtG3Datenschutzkonformes Marketing imKulturbetriebEin praktischer Leitfaden für datenschutzkonforme Werbe- und Mar-ketingmaßnamen im KulturbereichDr. Anna GoscheRechtsanwältin bei DLA Piper UK LLP in Hamburg, Tätigkeitsschwerpunkte:Medien- und Urheberrecht, IT- und DatenschutzrechtTobias BornWissenschaftlicher Mitarbeiter bei DLA Piper UK LLP in Hamburg, Tätigkeits-schwerpunkte: Medien- und Urheberrecht, IT- und DatenschutzrechtInhalt Seite1. Einleitung 22. Anwendbares Recht 32.1 Bundesdatenschutzgesetz 32.2 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb 32.3 Telemediengesetz 3 G3. Welche Daten dürfen zu Marketingzwecken verwendet werden? 4 3.33.1 Verbot mit Erlaubnisvorbehalt 4 S. 13.2 Personenbezogenen Daten 43.3 Gesetzliche Erlaubnisvorschrift – § 28 Abs. 3 BDSG 53.4 Einwilligung des Betroffenen 124. Wie darf geworben werden? 184.1 Briefkastenwerbung 184.2 Telefonwerbung 214.3 E-Mail-Werbung und E-Mail-Newsletter 244.4 SMS- und MMS-Werbung 264.5 Werbung per Telefax 264.6 Ansprechen in der Öffentlichkeit und Verteilen von Werbematerial 274.7 Betrieb einer Webseite 295. Folgen bei Rechtsverstößen 326. Resümee 34 52 Kultur & Recht Januar 2011

G Presse- und Persönlichkeitsrecht G3 1. Einleitung In Zeiten leerer Kassen und schrumpfender öffentlicher Zuwendungen im Kul- turbereich ist ein zielgruppengerechtes Marketing für Kulturbetriebe wichtiger geworden denn je. Denn durch strategische Werbung und zielgruppenorientierte Marketingmaßnahmen können Akteure im Kulturbereich ihre Interessentengrup- pen zielgenau finden und entsprechend erfolgreich Zuhörer, Zuschauer, Besucher, etc. für ihre Veranstaltungen gewinnen. Der Einsatz solcher Direktmarketing- maßnahmen kann damit – gerade in Zeiten knapper Haushalte – über die Existenz einer Kultureinrichtung entscheiden oder aber auch gerade ihr Schlüssel zum Erfolg sein. Zu den Marketingmitteln im Kulturbereich gehören schon lange nicht mehr nur die traditionellen postalischen Anschreiben, Werbeflyer oder Telefonanrufe, sondern mittlerweile ebenso die E-Mail-Werbung, der digitale Newsletter-Versand, SMS- und MMS-Werbung, der Betrieb eines eigenen Online-Portals sowie das sogenannte Webtracking, um die Vorlieben der Besucherströme auf der eigenen Webseite erkennen und das Online-Angebot sowie eventuelle geschaltete Online- Werbung dementsprechend benutzer- bzw. kundenorientiert gestalten zu können. Aber so verlockend es auf der einen Seite auch scheinen mag, beim Direktmarke- ting alle erdenklichen Möglichkeiten der Kundenbewerbung tatsächlich auch auszuschöpfen, kann Marketing auf der anderen Seite auch nicht völlig grenzen- los bzw. im rechtsfreien Raum geschehen. Marketingmaßnahmen müssen immer auch rechtliche Vorgaben einhalten. Hierzu gehören insbesondere die VorgabenG des Datenschutzrechts. Denn insbesondere die vielen Datenschutzskandale der3.3 letzten Monate und Jahre – in denen selbst renommierte Unternehmen geltendesS. 2 Datenschutzrecht missachtet haben und aus diesem Grund zum Teil hohe Buß- gelder zahlen mussten, ganz zu schweigen von den Imageschäden, die damit jeweils einhergingen – haben gezeigt, dass Datenschutz kein unbedeutender rechtlicher Randbereich ist. Zudem erzeugen in kaum einem anderen Rechtsbe- reich sowohl die rechtlichen Entwicklungen in Gestalt von häufigen Gesetzesno- vellen als auch die tatsächlichen Einflüsse durch neue Technologien so viel Dy- namik wie im Datenschutzrecht. Hinzu kommt das steigende öffentliche Interesse am Thema Datenschutz, das durch die öffentlichkeitswirksame Aufdeckung und Sanktionierung von Datenschutzverstößen bei etablierten Unternehmen noch verstärkt wird. Vor diesem Spannungsverhältnis zwischen technisch möglichen und rechtlich zulässigen Marketingmaßnahmen soll der folgende Beitrag insbesondere Kultur- betrieben praktische Hinweise an die Hand geben, welche datenschutzrechtlichen, aber auch wettbewerbsrechtlichen, Anforderungen sie im Bereich des Marketings und der Werbung zu beachten haben, um nicht Adressat von Bußgeldern, Abmah- nungen, Schadensersatz- oder Unterlassungsforderungen zu werden. 52 Kultur & Recht Januar 2011

G Presse- und PersönlichkeitsrechtG32. Anwendbares RechtZunächst wird dargestellt, welche Rechtsnormen für Marketingmaßnahmen über-haupt Anwendung finden.2.1 BundesdatenschutzgesetzHinsichtlich der Erhebung und Verarbeitung von personenbezogenen Daten findetin erster Linie das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) Anwendung. Das BDSGschützt nach § 1 Abs. 1 BDSG den Einzelnen davor, dass er durch den Umgangmit seinen personenbezogenen Daten in seinem Persönlichkeitsrecht beeinträch-tigt wird. Es ist das Recht des Einzelnen, selbst darüber zu bestimmen, wer vonseinen personbezogenen Daten Kenntnis haben und sie verarbeiten und nutzendarf (Plath/Frey 2009, in: Betriebs Berater: S. 1763). Dieses Recht wird auch dasRecht des Einzelnen auf informationelle Selbstbestimmung genannt (BVerf-GE 65, 1 ff.; Gola/Schomerus 2010: § 1, Rn. 6; Simitis 2006: § 1, Rn. 26 ff.).2.2 Gesetz gegen den unlauteren WettbewerbIm Bereich der Werbung und des Marketings sollte das BDSG allerdings nichtisoliert betrachtet, sondern immer auch im Zusammenhang mit dem Gesetz gegenden unlauteren Wettbewerb (UWG) gesehen werden. Das UWG schützt im Ge-gensatz zum BDSG nicht den Einzelnen vor Beeinträchtigungen seines informa-tionellen Selbstbestimmungsrecht, sondern das UWG schützt nach § 1 UWGMitbewerber, Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauterengeschäftlichen Handlungen sowie zugleich das Interesse der Allgemeinheit an Geinem unverfälschten Wettbewerb (vgl. Köhler/Bornkamm 2010: § 1, Rn. 6 ff.). 3.3Im UWG wird zudem an einigen Stellen unterschieden, ob der Werbetreibende S. 3einen Verbraucher oder ein Unternehmen ansprechen will. Gemäß § 2 Abs. 1Nr. 6 UWG ist ein Unternehmer jede natürliche oder juristische Person, die ge-schäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oderberuflichen Tätigkeit vornimmt, und jede Person, die im Namen oder Auftrageiner solchen Person handelt. Ein Verbraucher ist nach § 2 Abs. 2 UWG i.V.m. §13 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) hingegen jede natürliche Person, die einRechtsgeschäft zu einem Zwecke abschließt, der weder ihrer gewerblichen nochihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann (vgl. Köh-ler/Bornkamm 2010: § 2, Rn. 120, 134 ff.).2.3 TelemediengesetzFalls Werbe- und Marketingmaßnahmen mittels sogenannter Telemediendiensteerfolgen, ist zusätzlich zum BDSG und zum UWG noch das Telemediengesetz(TMG) zu beachten. Unter solche Telemediendienste im Sinne von § 1 Abs. 1Satz 1 TMG fallen z.B. Online-Ticketshops, Internetportale aber auch der Ver-sand von E-Mails und E-Mail-Newsletter (Spindler/Schuster 2008: § 1 TMG,Rn. 11; Plath/Frey 2009, in: Betriebs Berater: S. 1762). 52 Kultur & Recht Januar 2011

G Presse- und Persönlichkeitsrecht G3 3. Welche Daten dürfen zu Marketing- zwecken verwendet werden? Nachdem zunächst überblickhaft dargestellt wurde, welche Rechtsnormen für Marketingmaßnahmen Anwendung finden, stellt sich weiterhin die Frage, welche Daten von Kunden oder Interessenten zu Marketingzwecken verwendet werden dürfen. Hierzu ist es sinnvoll, einige im Datenschutzrecht geltende Grundsätze zu erläutern. 3.1 Verbot mit Erlaubnisvorbehalt Im deutschen Datenschutzrecht gilt als oberstes Prinzip der in § 4 Abs. 1 BDSG festgelegte Grundsatz des generellen Datenverarbeitungsverbots mit Erlaub- nisvorbehalt. Danach ist die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Da- ten nur zulässig, wenn der Betroffene eingewilligt hat oder es das Gesetz erlaubt. Ohne Einwilligung bedarf es daher stets einer gesetzlichen Erlaubnis, um personenbezogene Daten zu erheben, zu verarbeiten oder zu nutzen. Für Werbezwecke wird dies auch nochmals ausdrücklich in § 28 Abs. 3 BDSG festgehalten.G Nach § 28 Abs. 3 BDSG ist die Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener3.3 Daten für Zwecke der Werbung entweder zulässig,S. 4 soweit der Betroffene darin im Sinne von § 28 Abs. 3 Satz 1 BDSG eingewilligt hat oder die Anforderungen der Erlaubnisvorschriften in § 28 Abs. 3 Satz 2 bis 5 BDSG erfüllt sind. 3.2 Personenbezogenen Daten Das heißt, im fraglichen Fall sollte immer erst geprüft werden, ob überhaupt personenbezogene Daten erhoben, verarbeitet oder genutzt werden. Falls dies der Fall ist, erfordert § 4 Abs. 1 BDSG – wie vorangegangen beschrieben – entweder eine gesetzliche Erlaubnis oder eine entsprechende Einwilligung des Betroffenen. Falls hingegen keine personenbezogenen Daten erhoben, verarbeitet oder genutzt werden sollen, kann dies ohne gesetzliche Erlaubnis oder eine entsprechende Einwilligung des Betroffenen erfolgen. 52 Kultur & Recht Januar 2011

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