Blunderboek overnames - Hoofdpijn na de champagne?

  • 671 views
Uploaded on

10 mei 2012

10 mei 2012

More in: Business
  • Full Name Full Name Comment goes here.
    Are you sure you want to
    Your message goes here
    Be the first to comment
    Be the first to like this
No Downloads

Views

Total Views
671
On Slideshare
0
From Embeds
0
Number of Embeds
0

Actions

Shares
Downloads
10
Comments
0
Likes
0

Embeds 0

No embeds

Report content

Flagged as inappropriate Flag as inappropriate
Flag as inappropriate

Select your reason for flagging this presentation as inappropriate.

Cancel
    No notes for slide

Transcript

  • 1. Blunderboek overnames“Hoofdpijn na de champagne?”10 mei 2012 – De Jachthoorn, Kontich
  • 2. Programma Inleiding en doelstellingen Share deal vs. Asset deal Blunders bij een intentieverklaring Voor- en nadelen van een variabele prijs Onderzoeksverplichting of disclosure-verplichting? Niet-concurrentie en niet-afwerving Enkele andere veel voorkomende blunders Vraag en antwoord 2
  • 3. Tijdslijn van een acquisitie LOI SIGNING CLOSING 3
  • 4. Tijdslijn van een acquisitie LOI SIGNING CLOSING Confidentialiteit Exclusiviteit (?) 4
  • 5. Tijdslijn van een acquisitie LOI SIGNING CLOSINGVendor Due Diligence Pre-acquisition DD Post-acquisition DD 5
  • 6. Tijdslijn van een acquisitie LOI Risico’s Break-off risico’s LOI SIGNING CLOSING MAC 6
  • 7. Tijdslijn van een acquisitie LOI SIGNING CLOSING Tax Optimalisatie 7
  • 8. 1. Share deal vs. Asset deal “Ik heb een handelsfonds aangekocht, maar mijn belangrijkste leveranciers en afnemers dreigen hun contracten op te zeggen.” 8
  • 9. 1. Share deal vs. Asset deal Aandelentransactie  Overname van target en alle bestaande risico’s  Due diligence  Verklaringen en waarborgen – bijzondere schadeloosstellingen  Beperkingen aan de schadeloosstelling? Zekerheden?  Voordelen op vlak van fiscaliteit :  gebruik van de eventuele fiscaal overgedragen verliezen.  geen meerwaardebelasting principieel – uitzonderingen (Di Rupo-maatregelen bij speculatieve meerwaarden)  Nadelen op vlak van fiscaliteit  koper neemt alle fiscale eigenschappen en risico’s van het target over  geen fiscale step-up 9
  • 10. 1. Share deal vs. Asset deal Activatransactie  Belangrijkste voordelen:  “cherry-picking” en due diligence enkel op de betrokken activa en passiva  Fiscaliteit: de koper kan activa afschrijven op basis van de koopprijs, goodwill is aftrekbaar en er is geen overdracht van belastingsschulden (art. 442bis WIB toepasselijk) 10
  • 11. 1. Share deal vs. Asset deal Activatransactie  Belangrijkste nadelen:  Fiscaliteit: meerwaardebelasting, registratierechten voor vastgoed, BTW  Nieuwe registraties: IP, personeel, vastgoed, huurovereenkomsten,…  Problematiek van clausule van niet-overdraagbaarheid en intuitu personae  Hoofdelijke gehoudenheid van koper en verkoper voor de betaling van belastingen in hoofde van de verkoper – oplossing: belastingscertificaten  Koopprijs valt vaak niet onmiddellijk bij de gewenste vennootschap en een verdere upstreaming veroorzaakt tax leakage  Risico’s met betrekking tot fiscaal overgedragen verliezen bij de verkoper 11
  • 12. 2. Blunders bij een intentieverklaring “Ik heb een intentieverklaring ondertekend, maar de deal interesseert mij plots niet meer. Ik kies ervoor om abrupt alle verder contact met de andere partij te verbreken.” 12
  • 13. 2. Blunders bij een intentieverklaring Risico’s  Bindend karakter van de intentieverklaring?  Alternatieven?  Memorandum of understanding  Term sheet  Heads of Agreement  Bindend karakter van pre-contractuele documenten:  Een kind met veel namen (LOI, MOU, HOA)  Bindend of niet-bindend – “Subject to contract”, “non-binding term sheet”  Wil van de partijen  Evaluatie en interpretatie door de rechtbanken 13
  • 14. 2. Blunders bij een intentieverklaring  Bindend karakter van pre-contractuele documenten:  Overeenkomst over voorwerp en prijs = verkoop?  Andere belangrijke elementen? Hof van beroep Mons, 14 oktober 2008  Opschortende voorwaarden: “goedkeuring door de raad van bestuur van de Verkoper” “bevredigende resultaten van due diligence” “het bekomen van marktconforme bankfinanciering” “MAC”  Het onrechtmatig afbreken van onderhandelingen  Inbreuk op de legitieme verwachtingen van de andere partij  “Point of no return” (de zaak Dupuis – Brussel, 3 januari 1985)  Contractuele bepaling die het afbreken van onderhandelingen toelaat (forfaitaire vergoeding) 14
  • 15. 2. Blunders bij een intentieverklaring Remedies  Sekwestratie van aandelen  eenzijdig verzoekschrift  Voortzetten van onderhandelingen onder dwangsom  voor de voorzitter zoals in kortgeding  Gedwongen uitvoering in natura van de overeenkomst; derde- medeplichtigheid aan contractbreuk; aansprakelijkheid van de onderhandelaars  ten gronde 15
  • 16. 2. Blunders bij een intentieverklaring Schade  Reële schade (damnum emergens)  Kosten (dataroom, adviseurs, verplichtingen aan derden)  Morele schade (reputatieschade)  Winstverlies (lucrum cessans)  Pro: Antwerpen, 22 maart 1994  Contra: meerderheid van rechtspraak en rechtsleer 16
  • 17. 3. Voor- en nadelen van een variabele prijs “Ik heb bij de verkoop van mijn onderneming onvoldoende controlecriteria voorzien in het kader van de overeengekomen earn-out.” 17
  • 18. 3. Voor- en nadelen van een variabele prijs Locked box – vaste prijs  Mechanisme ter bepaling van de prijs op basis van een historische balans opgesteld vóór ondertekening  Voordeel:  Geen onzekerheid zoals bij closing accounts, bedrag verkoopprijs met zekerheid gekend op Closing  Koper beschermd tegen lekken en manipulatie van het werkkapitaal  Nadeel:  Geen prijsaanpassing op basis van resultaten in periode tussen locked box-datum en Closing  Overeengekomen referentiebalans 18
  • 19. 3. Voor- en nadelen van een variabele prijs  Gebruikt ter bepaling van alle variabelen (enterprise value, schuld, cash, werkkapitaal, capex,…)  Koper neemt economisch aandelen over vanaf datum van referentiebalans  Verkoper moet zaken verder uitvoeren in “ordinary course”  Soms: – Interest ten voordele van de verkoper – Verhoging van de prijs met (forfaitair bepaalde) winst  Te vermijden bij: – Ernstige reorganisatie van target tussen Signing en Closing – Onvoorspelbare resultaten – Volatiel werkkapitaal of stock 19
  • 20. 3. Voor- en nadelen van een variabele prijs Variabele prijs – closing accounts  Contractuele bedingen:  wie stelt closing accounts op?  Controle door de andere partij of diens adviseurs  Quid bij betwisting? – Rechtbank / arbitrage – (bindende) derdenbeslissing, maar » Vereiste van prijs die bepaalbaar moet zijn (voldoende elementen in overeenkomst) » Vraag naar de omvang van het mandaat (bereken prijs of bepaal variabelen  Nadeel: tijdverlies in geval van betwisting 20
  • 21. 3. Voor- en nadelen van een variabele prijs  Voordeel: – Prijs stemt overeen met reële waarde op Closing – Koper beschermd tegen lekken en manipulatie van werkkapitaal – Koper kan bepaalde problemen vertalen in prijsaanpassing 21
  • 22. 3. Voor- en nadelen van een variabele prijsClosing accounts Locked boxVariabele prijs i.f.v. situatie op Closing Vaste prijsPost-closing aanpassingsmechanisme Geen post-Closing aanpassing(onzeker, grotere kans op discussies)Economische overdracht op Closing Economische overdracht op ogenblik referentiebalansKoper beheerst de prijsaanpassing Verkoper controleert prijsbepaling(met controle door verkoper) Groter risico voor de KoperNa Signing tegenstrijdige belangen Voor Signing en Closing incentive omvoor bepalen van Closing accounts akkoord te vinden over accountsKoper kan bepaalde problemen Enig instrument voor koper bijvertalen in prijsaanpassing – vaak problemen is vordering in verklaringenwordt een deel van de prijs op Closing en waarborgeningehouden en daarna verrekend 22
  • 23. 3. Voor- en nadelen van een variabele prijs Earn-out  “Brugmechanisme” dat in beide types van transacties blijft bestaan  Vertaalt prijsaanpassing op basis van resultaten op langere termijn (bv. 1 tot 3 boekjaren) (tegemoetkoming aan risico behoud klanten, toekomstige financiële resultaten,…)  Zelfde criteria als voor prijsaanpassing op basis van Closing accounts worden gebruikt  Zelfde waarborgen vereist m.b.t. controle-criteria door verkoper.  Typisch earn-out wanneer verkoper aan boord blijft (voorwaardelijk) 23
  • 24. 3. Voor- en nadelen van een variabele prijs Prijs moet bepaalbaar zijn Toepassing  Gent, 13 oktober 2008 “Mevrouw D. verkoopt aan J.M. haar aandelen in de BVBA BD, hetzij de totaliteit van de aandelen, mits de prijs van EUR 342.000. Het geld op de bankrekeningen van de BVBA blijft eigendom van mevrouw D. (te verrekenen via R/C) na betaling van de saneringskosten. Voor het overige wordt met de R/C geen rekening gehouden (m.a.w. de prijs is all-in)”. Gent: prijs is niet bepaalbaar, want de tegoeden op bankrekening en R/C zijn niet cijfermatig gepreciseerd, er wordt geen datum of concrete aanduiding gegeven op welke wijze deze bedragen dienen te worden vastgesteld, hetgeen een volstrekt subjectieve invulling toelaat. 24
  • 25. 4. Onderzoeksverplichting of disclosure-verplichting? “Ik weet dat de geldigheid van een patent, op naam van mijn vennootschap, betwist wordt. Ik heb beslist om dit niet expliciet mee te delen aan de mogelijke koper.” 25
  • 26. Principes (1) VERKOPER KOPER Slechts informatieplicht indien : • Geen verplichting tot due diligence, maar onderzoeksplicht(i) Kennis heeft of behoorde te (hoedanigheid van de koper) hebben • Maar koper vervult hierdoor zijn(ii) Essentiële / substantiële onderzoeksplicht en koper zijn elementen waarvan de informatieplicht verkoper het belang in hoofde • De facto onmisbaar karakter van van de koper kent due diligence(iii) Legitieme onwetenheid koper Bonus pater familias criterium 26
  • 27. Principes (2) Meedelen van geen, onvoldoende of onjuiste informatie - juridische verhaalsmogelijkheden -Overeenkomst nog niet gesloten Overeenkomst gesloten Culpa in contrahendo 1) Wilsgebrek (dwaling, bedrog) (Art. 1382 – 1383)  relatieve nietigheid + eventueel bijkomende schadevergoeding 2) Gemeenrechtelijke vrijwaringsregels Contractualisering van de - uitwinning en verborgen gebreken precontractuele fare - beperkte bescherming (LOI, andere contractuele grondslag) Belang van contractuele beschermingsmechanismen “Spreken is zilver, zwijgen is fout” 27
  • 28. Toepassingen  Deloyauteit : Hof van Beroep Luik 24 april 2001: Verkoop van aandelen waarbij verkopers nagelaten hebben mee te delen dat zij nog concurrerende makelaarsactiviteiten zouden uitvoeren precontractuele tekortkoming in informatieplicht: schadevergoeding  Onjuiste jaarrekening : Hof van Beroep Gent 6 december 2004: Verkoop van aandelen waarbij verklaring door verkoper dat jaarrekening werd opgesteld overeenkomstig wettelijke vereisten, maar geen voorziening aangelegd werd voor milieuheffing op water precontractuele tekortkoming in informatieplicht: terugbetaling heffing  Verbloeming : Koophandel Brussel, 15 oktober 2008: Bedrog en precontractuele fout wegens opgeluisterde voorstelling van de vennootschap Geen bedrog gelet op de professionele bekwaamheid van de koper 28
  • 29. Dus : Als koper:Voldoende aandacht besteden aan de eigen onderzoeksplicht Due diligence Als verkoper:  Essentiële en substantiële (indien gekend) elementen steeds meedelen  Nagaan in elke overeenkomst welke informatie meegedeeld moet worden rekening houdende met de concrete omstandigheden 29
  • 30. 5. Niet-concurrentie en niet-afwerving “De persoon van wie ik mijn bedrijf gekocht heb, start een concurrerende activiteit op, nu blijkt dat het niet- concurrentiebeding in de overdrachtsdocumentatie niet geldig is.” 30
  • 31. Algemene principes Decreet d’Allarde : vrijheid van handel en nijverheid (opgenomen in het Belgisch Grondwettelijk recht) Uitzonderingen zijn van strikte interpretatie : belang van de gebruikte bewoordingen Individuele dimensie : (contractuele) belangen van partijen Collectieve dimensie : invloed van het mededingingsrecht  Binnen België : art. 3 WBEM  EU : art. 101 VWEU 31
  • 32. Geldigheidsvoorwaarden voor een niet-concurrentiebeding (1) Positieve geldigheidsvoorwaarde = wettig belang vanwege de koper, nl. hem de mogelijkheid verschaffen om het cliënteel aan zich te binden Negatieve geldigheidsvoorwaarde = de mogelijkheid van de verkoper om in zijn behoorlijk levensonderhoud te voorzien nog ernstig in gevaar worden gebracht Onderscheid van belang voor asset deals en share deals 32
  • 33. Geldigheidsvoorwaarden voor een niet-concurrentiebeding (2) Concretisering : niet-concurrentiebeding moet beperkt zijn qua (cumulatief)  Activiteit  Tijd  Ruimte Invloed van (Europees) mededingingsrecht, meer bepaald Mededeling 2005/C56/03  Toepassingsgebied  Biedt een houvast maar is niet verplicht  Geen gepubliceerde rechtspraak in België, wel in Nederland en Oostenrijk 33
  • 34. Geldigheidsvoorwaarden voor een niet-concurrentiebeding (3) Beperking Activiteit Tijd Ruimte• Rechtstreeks verband met • Termijn die de koper nodig heeft • Gebied waarbinnen dede voorheen uitgeoefende om cliënteel te vormen / te binden activiteiten werkelijkactiviteit • Zeer uiteenlopend : 15 maanden concurrentieel kunnen zijn• Medeling 2005/C56/03 : – 15 jaar (gemiddeld 3 jaar) • Mededeling 2005/C56/03activiteit die de economische •Mededeling 2005/C56/03 max 2 gebied waar de verkoperactiviteit van de overgedragen jaar (goodwill) actief was voorafgaand aanonderneming vormen Max 3 jaar (goodwill & know how) de overdracht Vb : NL (Nee) Oostenrijk (Ja) Concrete beoordeling activiteit, markt, type producten, belang v/d onderneming 34
  • 35. Sancties Ongeldig niet- Schending van een niet- concurrentiebeding concurrentiebeding Collectieve dimensie Partijdimensie• Absolute nietigheid • Schadevergoeding (forfait) per - openbare orde inbreuk (gemiddeld 100.000 €) - ambtshalve door de rechter • Stopzetting + dwangsom - vervangen door geldig • Ontbinding koopovereenkomst beding (overeenkomst) • Geen stakingsvordering (tenzij• Wettelijke niet-concurrentie dader van oneerlijke concurrentie)verplichtingen blijven gelden 35
  • 36. 6. Enkele andere veel voorkomende blunders “Waar kan ik nog de mist in gaan?” 36
  • 37. (1) Ik was bestuurder in een verkochtevennootschap en ben vergeten kwijting te vragen! Stemming van décharge: wanneer? Uitstel van de stemming van décharge Weigering van décharge Kwijting ten aanzien van wie?  derden  de aandeelhouders 37
  • 38. (2) Mijn nieuwe werknemers vallen onder anderesectorale arbeidsvoorwaarden! Overname onderneming uit andere sector (asset deal) Artikel 20 CAO-Wet: “Wanneer een onderneming geheel of gedeeltelijk wordt overgedragen, moet de nieuwe werkgever de overeenkomst die de vroegere werkgever bond, eerbiedigen totdat zij ophoudt uitwerking te hebben.” Probleem:  Koper kan sector-cao niet wijzigen, dus toepassing van andere sectorale arbeidsvoorwaarden  Impliceert beperking van harmonisatievrijheid Check toepasselijk PC! 38
  • 39. (3) Ik heb een zelfde pensioenplan voorzien vooralle werknemers na de deal: moet dat wel? Moet het pensioenplan worden overgenomen?  In principe alleen verplicht voor pensioentoezeggingen vervat in cao  Rest: koper heeft keuze, maar moet wel gelijkaardig voordeel aanbieden (bv. aansluiting bij een andere verzekering of plan, maaltijdcheques,…) Verschil in pensioenplannen tussen bestaande en overgenomen werknemers is in bepaalde gevallen niet discriminatoir  Feitelijk behoud van aparte categorie: apart plan verdedigbaar  volledige integratie overgenomen categorie: apart plan moeilijk verdedigbaar In geval van harmonisatie: overweeg alle opties  Nieuw plan voor alle werknemers  Overgenomen werknemers bij bestaand pensioenplan  Alle werknemers bij overgenomen pensioenplan (minder frequent) 39
  • 40. (4) Er is milieuverontreiniging vastgesteld! Meest voorkomende problemen:  Bodemverontreiniging  Asbest in het gebouw Risico’s en impact  Financiële en operationele impact  Aansprakelijkheid Hoe aanpakken  Indien nodig, milieurisico’s aanpakken conform milieuwetgeving (o.a. uitvoering van sanering of verwijdering van asbest)  Afdekken van milieurisico’s in SPA middels garantie- en vrijwaringsclausules 40
  • 41. (5) Hoe ga ik om met een vennootschap dievergunningenprobleem heeft? Meest voorkomende problemen:  Inbreuken op milieu- of stedenbouwkundige vergunning  Geen vergunning  Kortelings verstrijken van een vergunning Risico’s en impact  Financiële en operationele impact  Aansprakelijkheid Hoe aanpakken  Indien mogelijk, regularisatie of optimalisatie van de vergunningstoestand  Afdekken van vergunningsrisico’s in SPA middels garantie- en vrijwaringsclausules 41
  • 42. 7. Vraag en antwoord © Lydian, 10 mei 2012. Deze presentatie verstrekt enkel algemene informatie en houdt geen advies in.
  • 43. Uw sprekers Peter De Ryck Kurt Aerts Corporate & Finance Corporate & Finance T. +32 2 787 90 20 T. +32 2 787 90 54 M. +32 473 91 02 58 M. +32 498 10 16 39 peter.deryck@lydian.be kurt.aerts@lydian.be Yves Lenders Commercial & Litigation T. +32 3 304 90 08 M. +32 497 43 24 26 yves.lenders@lydian.be
  • 44. Brussels Office Antwerp OfficeTour & TaxisHavenlaan – Avenue du Port 86 b 113 Arenbergstraat 231000 Brussels - Belgium 2000 Antwerp - BelgiumT. +32 2 787 90 00 T. +32 3 304 90 00F. +32 2 787 90 99 F. +32 3 304 90 19 WWW. LYDIAN.BE