Casamento

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Casamento

  1. 1. Amália Carolina de Carvalho Pitanga Eunice Leão Flora Carvalho da Mata Juray Castro O Instituto do Casamento Trabalho apresentado como requisito parcial para avaliação da disciplina História do Direito, do Curso de Direito do Instituto de Educação Superior Unyahna de Salvador, sob a orientação do Prof. Epaminondas. Salvador – Ba Novembro – 2002
  2. 2. 3 INTRODUÇÃO Lemos muitas vezes o poema de Drummond "As sem razões do amor". Eis as palavras do poeta: "O amor foge a dicionários e a regulamentos vários. Eu te amo porque não amo bastante ou demais a mim. Porque amor não se troca não se conjuga..." "Não se conjuga". Na poesia, o óbvio é sempre disfarce: Tratamos então de investigar. Em primeiro lugar nos perguntamos o sentido de "conjugar". Consultamos a etmologia, e descobrimos que "conjugar" vem do latim con + jugum. Jugum quer dizer "canga". Conjugar é obrigar algo a se submeter a uma "Canga", uma trava horizontal de madeira que se coloca sobre o pescoço dos bois. Graças às cangas os bois puxam os carros. Sem a canga cada boi iria numa direção diferente e seria impossível controlar o carro. A palavra jugulare, de onde vem "jugular", deriva-se da mesma raiz “ jugum” . “ Jugulare” , em latim, tem o sentido sinistro de "degolar", "cortar a garganta". Para nossa surpresa, "conjugal" vem da mesma raiz. Surpreende-nos portanto, que uma palavra tão bonita, tão amorosa - leito conjugal, laços conjugais - tenha a ver com a canga ou sacrifício. "Conjugal", em ultima análise, quer dizer "aqueles que estão controlados pela canga". Palavra escolhida exatamente para caracterizar o conceito judaico-cristão de indissolubilidade do casamento. (Mateus 19:6 ... de modo que não são mais dois, mas uma só carne. O que Deus pôs sob o mesmo jugo não o separe o homem)
  3. 3. 4 O INSTITUTO DO CASAMENTO O CASAMENTO JUDAICO-CRISTÃO Gênesis, o primeiro livro da Bíblia, conta a celebre história de Adão e Eva. Mas segundo o Zohar1, Eva não foi a primeira mulher de Adão. Quando Deus criou o homem, ele o fez “macho e fêmea”, depois cortou-o ao meio, chamou a esta nova metade Lilith e deu-a em casamento a Adão para ser sua ajudadora e companheira. Entretanto Lilith2 o recusou, não queria ser oferecida a ele em uma relação de domínio, tornar-se desigual, inferior, assim fugiu em busca da proteção do Diabo (esse trecho teria sido retirado da Bíblia pela Inquisição). Deus então tomou uma costela de Adão e criou Eva, mulher submissa, dócil, inferior perante o homem. Como já descreviam as mais remotas lendas da humanidade, na sociedade hebraica, o casamento não se realizava necessariamente por amor. Havia, como base do matrimônio, a presunção da solidariedade e do auxílio mútuo (Gênesis, 2: 18, 25), e de que a mulher aceitaria o marido como seu "Senhor", ratificando a posição de submissão tão difundida pelos textos sagrados. Já na comunidade Hebraica, constatamos a tolerância à prática da bigamia masculina, mas não a feminina. Por exemplo, lemos que o Rei Salomão era um rei de paz, e que ele tinha milhares de esposas e concubinas; entretanto, havia um propósito legal nestas relações consensuais. Cada esposa ou concubina, representava uma aliança política diferente. O harém expressava a política do Rei Salomão, a política da paz e não necessariamente sua atitude para com as mulheres. Outro instituto legal de tolerância à bigamia, era o casamento levirato ou casamento de cunhados, que garantia a providencia de um descendente, caso o Primogênito morresse. 1 Zohar - livro que permaneceu em estado oral até o início da Era Moderna, embora composto há 2 mil anos. O Zohar é atribuído a Simeon bar Yochai, grande sábio da era romana. Segundo a tradição, não era um comentário pessoal, mas a transcrição da Torah oral. Fonte: <http://www.ormenorah.hpg.ig.com.br/zohar.htm> acessado em: 03/10/2002 2 No Talmude Lilith é descrita como a primeira mulher de Adão. Lilith queria liberdade de agir, de escolher e decidir, queria os mesmos direitos do homem, mas quando constatou que não poderia obter status igual, rebelou se, passando a odiá-lo, resolveu abandona-lo segundo as versões aramaica e hebraica do Alfabeto de Ben Sirá (século 6 ou 7). Fonte: <http://orbita.starmedia.com/osete7/creedlilith.htm> acessado em:03/10/2002
  4. 4. 5 A tolerância à bigamia como fator de coesão social do povo Hebreu, passa inclusive pelo crivo aprovador das próprias mulheres, como no exemplo de Sara, mulher de Abraão, que consciente da importância de um filho varão como garantia da manutenção do poder e continuidade do Clã, e mostrando-se estéril aos 76 anos, propôs ser substituída por sua serva egípcia, Agar, para que Abraão tivesse um descendente através dela. Aliás, o concubinato era legitimado pela lei patriarcal, não sendo a concubina tomada por fornicadora ou adúltera, e seu filho, sendo o primogênito, seria o herdeiro legal do patriarcado. Fato incontestável, é que o concubinato e a poligamia, mesmo que só legalmente constituídos para as exceções, sem duvida foi um dos fatores que contribuiu para aumentar numericamente, e com muito mais rapidez a nação Judaica, em contraste com seus irmãos, constituídos pelos povos Árabes. Exceções à parte, para a comunidade judaica de modo geral, excetuando-se as circunstâncias em que a poligamia era legalmente justificada, o casamento do homem comum, visava formar um vínculo permanente de união entre homem e mulher para que pudessem ser prestativos um ao outro. Conforme registra Gênesis 2: 21; “Esta é a razão porque o homem deixa de viver junto com o seu pai e sua mãe e se une à mulher dele. E de tal maneira se unem os dois, que se tornam uma só pessoa”. Na fraseologia deste texto, está a fundamentação para a instituição da monogamia como “comportamento padrão” para o casamento entre os Judeus. O casamento, portanto, era um assunto que afetava não somente a família, mas a inteira tribo da comunidade patriarcal, posto que invariavelmente poderia influenciar não só na economia da tribo, mas também na sua hegemonia entre as demais. Exemplo digno de nota é o do Patriarca Abraão, que visando manter a autonomia do seu Clã, em vez de tomar por esposa, uma das filhas dos Cananeus, mandou um servo de sua confiança buscar na Mesopotâmia uma esposa para seu filho Isaac dentre os seus parentes em Ur dos Caldeus a cerca de 960km distante. Esta preocupação mostrou-se perfeitamente justificada, quando Moisés, profeta maior dos Hebreus, ao
  5. 5. 6 escrever o livro de Deuteronômio,3 estabeleceu a proibição de alianças matrimoniais com pessoas dentre as sete nações cananéias. (Deuteronômio 7: 1-4) Era, portanto, não só necessário como também natural, que a escolha de uma mulher envolvesse os patriarcas mediante acordos contratuais e financeiros. Antes de ser fechado o contrato de casamento, o homem ou o seu pai, deveriam pagar o preço de casamento ao pai da noiva como compensação pela perda dos serviços da filha, ou ainda pelas despesas originadas dos cuidados e educação. Em alguns casos, quando não havia recursos, tal era a importância de certas alianças matrimoniais, que às vezes o preço da noiva era pago em serviços prestados pelo pai. O casamento, em fim, não dependia do amor. Via-se o amor como uma nota de rodapé, algo a ser desenvolvido depois do fato consumado, isso se viesse a acontecer. Como está escrito sobre Isaac, ele "a levou para a tenda de sua mãe Sara e a possuiu e Rebeca se tornou sua esposa; e ele a amou" (Gen. 24:67). A noção de amor romântico não era prioritária na visão tradicional do casamento. No máximo, ela estava implícita; a noção explícita era a de cuidado e lealdade mútuos. É conclusivo, que a instituição do casamento, tal como se desenvolveu, sob a influência de fatores determinantes da luta pela sobrevivência humana, e notadamente sob influencia da cultura Judaico-Cristã, funcionou bem e por um tempo relativamente longo porque as mudanças sociais eram lentas. O casamento estava embebido na família extensiva, que morava numa casa herdada, um lugar físico repleto das experiências da família. A transmissão da tradição era facilitada pela aproximação de três, quatro gerações vivendo juntas. A luta pela separação e identidade entre pai e filho ou mãe e filha forma as bases para uma bela aliança entre o avô e o neto. 3 Deu-te-ro-nó-mi-on: deriva do grego, que significa literalmente “Segunda Lei; Repetição da Lei ou cópia da Lei” (constitui-se no legado jurídico da nação hebréia contendo os dipositivos normativos, civis e penais) - Estudo Perspicaz das Escrituras volume I – Brazilian Edition – 1990 publicado por: SOCIEDADE TORRE DE VIGIA DE BÍBLIAS E TRATADOS.
  6. 6. 7 INFLUÊNCIAS JUDAICO-CRISTÃS E O INSTITUTO DO CASAMENTO CIVILIZAÇÃO SUMÉRIA PATRIARCA ABRAÃO ISAAC ISMAEL ESAÚ MAOMÉ NAÇÕES ÁRABES JACÓ DAVID REI INFLUÊNCIAS GRCO-ROMANAS SALOMÃO JUDAÍSMO ORTODOXO CRISTO ROMA CRISTIANISMO CRISTIANISMO IGREJA CATÓLICA PRIMITIVO
  7. 7. 8 O INSTITUTO DO CASAMENTO NAS NAÇÕES ÁRABES Depois de uma análise fundamentada nos ideais judaico–cristãos partimos para a instituição do casamento nas nações árabes, segundo seus moldes islâmicos apoiados na existência do profeta Muhamad (Maomé) que foi escolhido para criar uma religião onde não se aceitasse a existência de outra divindade além de Allah, sendo Muhamad seu único profeta. Anteriormente ao advento do Islam existiam diversas formas de relacionamento que não configuravam exatamente um casamento como acontecia com a Poliandria, relacionamento pelo qual uma mesma mulher poderia se relacionar com diversos homens e caso engravidasse escolheria dentre todos, um para assumir a paternidade de seu filho; por outro lado também se estabelecia algumas formas de casamento que se davam por: contrato, onde a consumação do ato se dava após o pagamento de um dote; um casamento com caráter temporário, onde um homem permanecia casado por um período limitado mediante um pagamento a sua esposa; um casamento que podia ser estabelecido mediante uma troca, onde um homem podia trocar sua esposa ou filha pela esposa ou filha de outro homem e ainda um casamento por serviço, quando um homem não fosse capaz de pagar o dote estipulado para a mulher que viesse a ser sua esposa, servindo assim ao pai dela ou parente por um determinado tempo até que pagasse sua dívida. Esse contexto modificou-se com o advento do Islam, inaugurou-se uma nova forma de ver o casamento, instaurou-se novas regras religiosas e jurídicas, abolindo-se as tradições tribais e mantendo-se algumas práticas ditas pré-islâmicas (anteriores ao advento do Islam) vistas sob a ótica de novos preceitos. Assim o Islam aboliu as diversas formas de casamento mantendo apenas o casamento por contrato com um dote ofertado a futura esposa, a vontade da mulher também se estabeleceu como indispensável à consumação do casamento, sem a qual o mesmo poderia ser anulado.
  8. 8. 9 O casamento pós-islâmico (após o advento do Islam) se constituiu como um casamento poligâmico desde que atendendo a alguns requisitos pré-estabelecidos, ou seja, cada homem poderia ter quatro esposas, tendo para isso que possuir uma situação financeira que permitisse tratar todas as esposas de forma digna e igual perante os aspectos materiais e legais, não podendo demonstrar preferência por nenhuma das esposas. A mulher muçulmana ganha um direito entre tantos os benefícios destinados ao homem, tem o direito de incluir clausulas em seu contrato nupcial para garantir a manutenção do seu casamento, como a igualdade no pedido de divórcio (visto que só o homem tinha esse direito) e exigir a monogamia ao marido. O INSTITUTO DO CASAMENTO NA IDADE MÉDIA Na Idade Média as uniões matrimoniais, séculos IX e X, tinham predominantemente caráter contratual – econômico, pois suas realizações dependiam tão somente do acordo entre os pais (homem). Os casamentos eram constantemente combinados sem a opinião e consentimento da mulher, impedida de se posicionar a respeito devido a sua pouca idade, ou seja, o destino de sua vida dependia, desde cedo, da cordialidade dos mais velhos, preferencialmente o patriarca da família. O objetivo da união matrimonial, nessa época, estava baseado, principalmente, ao acúmulo de riquezas, aqui revertido em dotes. Decorrente do não consentimento da mulher, muitas vezes ocorriam os raptos, tanto como meio para fugir dos casamentos arranjados, como para garantir o casamento de sua escolha e casar-se sem o conhecimento da família. As etapas de um casamento combinado entre os pais eram as seguintes: Petitio – pedido da noiva pelos pais do noivo; Desponsatio – o entendimento das famílias sobre a ligação dos seus filhos (“noivado sem os noivos”); Dotatio – entendimento sobre o dote;
  9. 9. 10 Traditio – entrega da noiva ao seu noivo pelos pais; Publicae nuptiae – cerimônia do casamento; Copula carnalis – união carnal. Nessa época, a Igreja ainda não participava efetivamente dos matrimônios, por isso teólogos e pastores carolíngios, pela falta de regras eclesiásticas, consideravam de suma importância o ato sexual, tida a relação sexual haveria os laços matrimoniais. Sem haver uma instituição efetivamente participativa na vida social das pessoas, o casamento era feito de qualquer modo, apenas seguindo as etapas acima descritas. Portanto, o mais importante era casar-se com alguém do mesmo nível social ou maior para poder aumentar as riquezas familiares e exercer maior poder. Com a Reforma Gregoriana (1050-1215) o comportamento da Igreja mudou em diversos aspectos, chegando a atingir o casamento. Duas idéias sob âmbito do matrimônio abriam uma dicotomia: o casamento como um contrato, com testemunhas que o dava valor, defendido pelo clérigo Pedro Lombardo; e o casamento, no qual a intenção era mais importante que as palavras, ou seja, a promessa de um casamento e a relação sexual valeriam ao matrimônio, defendida pelo clérigo Graciano. Porém, como forma reguladora, no Concílio de Latrão, foi decidido que o casamento seria um contrato público, como queria Lombardo, mas a intenção era vista como mais importante, como ansiava Graciano. Durante as reformas a Igreja tomou outra atitude importante, que seria ela a única instituição a legislar e julgar sobre o casamento. Era uma nova concepção eclesiástica, que já estabelecia condições ao casamento: no final do século XI e no XII, o consentimento mútuo do casal era prioritário quer aos ritos sagrados, à publicidade e até a cópula. Mas, mesmo assim, a convicção dos pais quanto à realização do casamento se sobrepôs aos ideais eclesiásticos, pois o importante era o poder aquisitivo que uma união estabeleceria.
  10. 10. 11 Do ponto de vista da Igreja, instituto magno da época, o casamento serviria para reprimir o mal, assim condenava o prazer sexual, concedido apenas à procriação, além de proibir relações sexuais nos dias sagrados. Mesmo após as mudanças desde o século XII, e ainda mesmo depois de já existir casais que fizessem uso carnal no casamento, seguindo as normas cristãs e respeitando suas regras, a Igreja não aceitava essa atitude, não era ideal à religião. Contudo o casamento se portava como uma instituição que visava a estabilidade de uma sociedade (definido pela conveniência do senhor feudal), servindo somente a reprodução e união de riquezas. Na Roma antiga, o matrimônio era regulado pelos costumes e pela moral que acobertava as extensas famílias romanas. O casamento no direito romano era considerado não como uma relação jurídica, mas como um fato social, e daí sairiam as conseqüências jurídicas. O poder jurídico, em meio à idéia de aquisição, era cerceado pela Lei das XII Tábuas, que concedia o poder do marido sob a mulher que convivesse por mais de um ano e a sujeição desse ato, também prevista na lei, se daria no caso da mulher se ausentar por três noites seguidas. Mas a idéia de matrimônio, na concepção romana, era restrita a esse poder marital (manus), pois prevaleceu a forma de matrimônio sine manu. Então, a regra romana para ter-se um casamento seria versado pelo ato consensual contínuo de convivência, ou seja, acordo entre os cônjuges para viver em comum, a fim de realizar uma união duradoura. O CASAMENTO ROMANO No matrimônio romano dois elementos constitutivos se distinguiam: a affectio maritalis (intenção de ser marido e mulher) e o honor matrimonii (realização condigna dessa convivência conjugal). Por isso era sustentada a hipótese do divórcio, que
  11. 11. 12 poderia acontecer em ato bilateral ou mesmo unilateral (repúdio), isso baseado na concepção romana de casamento – liberal e individualista. Entretanto o matrimônio romano não deixou de ser um instituto jurídico, pois dele surgiriam importantes conseqüências jurídicas. Como exemplo, os filhos de casal romano eram cidadãos romanos, sujeitos ao poder do pai e adquirindo a sui uiris após a morte dele; esse é apenas um efeito jurídico de outros que se estabeleceriam em um matrimônio romano. O INSTITUTO CONTEMPORÂNEO DO CASAMENTO A UNIÃO ESTÁVEL Há também outra espécie reconhecida de união conjugal, o concubinato e/ou união estável que no decorrer da história acumulou diversas acepções a seu respeito. No Direito Romano, era considerada uma união inferior ao casamento, os patrícios e os plebeus impedidos de se casarem, unir-se-iam pela união de fato (convivência prolongada). Enfatizando a situação, no Baixo Império o concubinato torna-se um casamento inferior, e somente com os imperadores cristãos esse tipo de relação passou a ter o reconhecimento jurídico. Já para o Direito Comparado, é considerada uma “nova” forma de constituir família. No direito brasileiro, os termos que foram sendo sucessivamente utilizados para as situações que envolvam uniões de fato são: concubinato – união não legalizada de caráter contínuo, duradouro que por conivência passou a união estável – a CF/88 adotou essa expressão, os concubinos eram os integrantes do concubinato. Portanto o legislador pátrio substituiu o vocábulo concubinato por união estável; concubino/concubina por conviventes. Continua, entretanto, a existir o concubinato significando relação furtiva, passageira, não duradoura.
  12. 12. 13 Hoje, o termo concubinato refere-se a uniões não estáveis, livres, furtivas (mancebia), tais como o concubinato adulterino ou impuro (casamento concomitante ao concubinato), o concubinato múltiplo e a união estável putativa, que só geram a proteção legal para o (a) concubino (a) de boa fé. No resto, não recebe a tutela da legislação CONCEITO DE UNIÃO ESTÁVEL A união estável conceitua-se como a convivência entre homem e mulher, fixada na vontade dos conviventes, pretendendo ter um caráter notório e estável, visando a constituição de família. Alguns elementos importantes para a configuração do concubinato são extraídos desse conceito: fidelidade presumida dos concubinos, notoriedade e estabilidade da união, comunidade de vida e objetivo de constituição de família. O legislador abandonou a idéia objetiva de ligação por cinco anos, para usar os termos duradouro e contínuo. A formação da união estável não decorre, pois, do alinhamento de vontades como no casamento, mas decorre dos fatos, de sua contínua e ininterrupta sucessão, enfim, da vida more uxório. O art. 2º da Lei n. 9.278/96 estabelece um complexo de direitos e deveres entre os conviventes, previsto no art. 231 do CC, com a intenção de equiparar a união estável e casamento. São eles: respeito e consideração mútuos (inserida na fidelidade recíproca, sem previsão legal de sanção em caso de transgressão); assistência moral e material recíproca (cuidados pessoais, socorro, apoio e auxílio – de onde surge o direito a alimentos) e dever de guarda, sustento e educação dos filhos comuns. É importante esclarecer que, no âmbito da união estável, a infração de qualquer um desses direitos/deveres não a atinge diretamente, configurando uma situação ímpar, uma espécie de semi-juridicidade.
  13. 13. 14 UNIÃO ESTÁVEL NO DIREITO BRASILEIRO A Carta Magna de 1988 reconhece de forma expressa, e portanto real, a união estável, que adquiriu pela primeira vez sede constitucional, segundo o que dispõe o artigo 226, § 3º : "Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento." Com isso, as relações estáveis entre um homem e uma mulher passaram a ter caráter de legitimidade ao lado da família legítima, como entidade familiar. Como a união estável é uma situação que em vários aspectos se equipara ao casamento, não haveria mais como se continuar sendo representada por uma relação condenável, sem que se ferissem os direitos inerentes à pessoa dos próprios conviventes. Por isso, a união estável deixou de ser marginalizada para tornar – se oficial nos termos do NCC- 2002. NATUREZA JURÍDICA DO CASAMENTO O casamento está assim definido pelo Novo Código Civil, como o estabelecimento de comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges (Art. 1511, N.C.C); já para o Código Civil de 1916, casamento é um contrato, vinculado a normas de ordem pública, que tem por fim criar a família legítima. Segundo nosso Direito em vigor, casamento é a união estável e formal entre homem e mulher, com objetivo de satisfazer-se e amparar-se mutualmente, constituindo família; é união formal, com rito de celebração prescrito em lei, diferenciando-se da união estável, que é união livre, embora também receba tratamento legal. O objetivo do
  14. 14. 15 casal será, como regra, o de obter satisfação e amparo recíprocos. A constituição de família é conseqüência inexorável, haja filhos ou não. Quanto a natureza jurídica do casamento, duas correntes principais se delineiam no Direito Ocidental. Uma corrente defende a natureza institucionalista do casamento, acreditando que o casamento seja uma instituição social, na medida em que é conjunto de regras aceitas por todos para regular as relações entre esposos; outra corrente defende a natureza contratual do casamento enquanto acordo de vontades. O fato de ter disciplina diferente dos demais contratos de Direito Privado não torna o casamento menos contrato, e sim um contrato especial, SUI GENERIS. Há ainda outras linhas de pensamento que atribuem ao casamento duas naturezas: enquanto celebração, onde seria contrato; enquanto vida comum, onde seria instituição social. No Direito Brasileiro, o casamento é ato formal, plurilateral, INTUITU PERSONE, dissolúvel, realizado entre pessoas de sexo diferente. Formal porque sua celebração é solene, de modo que se preterido algum requisito de forma, o casamento se considerará inválido ou mesmo inexistente; plurilateral por exigir a participação de duas vontades que não se contrapõem, pelo contrário, caminham na mesma direção, rumo ao mesmo norte; é INTUITU PERSONE, pois se baseia principalmente na confiança e nos laços afetivos do casal; é dissolúvel, uma vez que pode ser desfeito por ato contrário, tal qual, o divórcio; por fim, deve ser realizado entre pessoas de sexo genital diferente. Para a celebração do casamento se precede algumas formalidades: a publicidade do ato e a verificação de existência de impedimentos. Habilitação para o casamento é processo que ocorre perante a oficial do Registro Civil e que tem por fim evidenciar a aptidão dos nubentes para o casamento. Na verdade, o processo de habilitação visa verificar se os noivos não são impedidos para o casamento, se realmente podem casar-se. Esse processo compreende quatro etapas:
  15. 15. 16 DOCUMENTAÇÃO, PROCLAMAS, CERTIDÃO E REGISTRO. Desenrola-se segundo os arts. 1.525 a 1523 do Código Civil e arts. 67 e 69 da Lei de Registros Públicos. Impedimentos matrimoniais são causas que tornam o casamento impossível para ambos ou um só dos noivos. Há impedimentos de duas categorias: a primeira categoria congrega os chamados impedimentos dirimentes, que impedem a realização do casamento, tornando–o inválido e findado caso venha a ocorrer. Os impedimentos dirimentes podem ser públicos ou privados. A segunda categoria é a dos impedimentos meramente impedientes, impedientes porque impedem a realização do casamento, permanecendo válido caso venha a ocorrer, sofrendo sanção indireta. O Novo Código Civil denomina estes impedimentos impedientes de “causas suspensivas do casamento”, uma vez que apenas suspendem a capacidade nupcial, cessado o impedimento o casal poderá convolar núpcias normalmente. Segundo o Código Civil de 1916, IMPEDIMENTOS e NULIDADES do casamento, dividem-se em: CASAMENTO NULO, contraído com infração de impedimento absolutamente dirimente (art. 183, l a Vlll) e contraído perante autoridade incompetente (art. 208); CASAMENTO ANULÁVEL, contraído com erro essencial quanto à pessoa do cônjuge (art. 218); CASAMENTO IRREGULAR, contraído com infração de impedimento impediente (art. 183,Xlll a XVl); CASAMENTO INEXISTENTE, defeito tão grave e visível, que dispensa ação judicial. No Impedimento do inciso Xl, sujeitos ao pátrio poder, tutela ou curatela, para se casarem, necessitam do consentimento dos responsáveis, ou de suprimento judicial, nos termos dos arts. 185 e 188. Na ausência do pai, basta o consentimento da mãe independente de qualquer suprimento judicial (RT 265/804, 472/92, 482/110; RJT JESP 20/182), vez que ela passa, no caso , a exercer o pátrio poder com exclusividade (art. 380 do C.C). A denegação do consentimento, quando descabida ou injusta, pode ser superada pelo juiz.
  16. 16. 17 Não podem casar os loucos de todo gênero, nem os surdos-mudos que não puderem exprimir a sua vontade, mesmo com o consentimento do curador. Para casar- se em regime que não seja o da separação de bens, necessitando consentimento de seu curador, vez que o casamento pode envolver disposição de bens. O Impedimento do inciso Xll, trata do defeito de idade, pois não podem casar as mulheres menores de 16 anos e os homens menores de 18; podem, entretanto, casar- se referidos menores mediante dispensa judicial ao requisito da idade por causas justificadas e no interesse dos futuros cônjuge. O art. 2º da Convenção tem o seguinte teor: “ Não poderão contrair casamento legalmente as pessoas que não tiverem atingido essa idade, salvo dispensa da autoridade competente ao requisito da idade, por causas justificadas e em interesse dos futuros cônjuges.” Encontra-se portanto derrogado o art. 214 do Código Civil, que só admitia suprimento de idade para evitar a imposição ou o cumprimento de pena criminal. De posse da certidão de habilitação para o casamento, os noivos estarão aptos a requerer ao juiz de paz ou ao ministro religioso que lhes marquem dia, hora e local para que se realize a cerimonia nupcial. No casamento civil comum, celebra-se o casamento perante o juiz de casamento, com toda a publicidade, a portas abertas; no casamento consular, se os nubentes forem estrangeiros da mesma nacionalidade, pode o casamento ser celebrado perante a autoridade diplomática ou consular do país de origem (art. 7º, § 2º, da LICC), admite-se o casamento por procuração (art.201,C.C; RT 420/167); no casamento religioso ou de efeitos civis, também é valida a celebração realizada perante ministro de qualquer confissão religiosa que não contrarie a ordem pública ou os bons costumes; por fim o casamento putativo ou “inextremis”, é o celebrado pelos próprios nubentes, na presença de seis testemunhas, quando um dos contraentes estiver em iminente risco de vida, não havendo mais tempo para a habilitação e celebração regular (arts. 199 e 200 C.C).
  17. 17. 18 Há casos em que a cerimônia deverá ser suspensa. São a saber três: em primeiro lugar, quando houver oposição séria de algum impedimento; em segundo lugar, quando um dos noivos disser não ou ficar calado diante da pergunta feita pelo celebrante, se seria de seu desejo casar-se com o outro, e finalmente se um dos responsáveis pelo incapaz (pais ou tutor) retirar sua autorização, o que pode ocorrer até o último minuto, antes que o celebrante declare os noivos casados. REGIME DE COMUNHÃO DE BENS Atualmente o Direito Brasileiro prevê quatro regimes de bens entre os cônjuges: o regime de comunhão universal de bens, o da comunhão parcial de bens, o da separação de bens e o da participação final nos aqüestos. Foi extinto, pelo Novo Código Civil, o regime dotal, que se inseria no contexto da separação de bens. Comunhão parcial de bens – A comunhão parcial de bens compreende, em princípio, três patrimônios distintos: um só do marido, outro só da mulher e um terceiro de ambos. Pode dizer-se, em síntese, que o patrimônio particular de cada um dos cônjuges se constitui daqueles bens havidos pelo esforço individual. Exemplo seriam as heranças e doações. Do patrimônio comum fazem parte todos os bens havidos pelo esforço comum do casal, bem como as heranças e doações destinadas aos dois. Comunhão universal de bens – O regime da comunhão universal de bens compreende , em princípio, só há um patrimônio. Tudo o que pertence a um pertence também ao outro. Há porém, alguns bens que não se comunicam, ou seja, que não integram a comunhão. Acham-se eles apontados no art. 1.668 do Código Civil. São eles: a) os bens recebidos em doação ou herança com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados(substituídos) em seu lugar;
  18. 18. 19 b) os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva. Ocorre fideicomisso quando for instituído herdeiro, que será substituído por outro após o decurso de certo prazo ou após o implemento de condição; c) as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos (preparos) ou reverterem em proveito comum. Na verdade, bastaria dizer que comunicam-se as dívidas anteriores ao casamento desde que revertam em proveito de ambos os cônjuges; d) as doações antenupciais feitas por um dos noivos ao outro, com cláusulas de incomunicabilidade; e) os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão; f) os rendimentos do trabalho pessoal de cada um; g) as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes. Separação de bens – No regime da separação de bens, cada cônjuge terá seu patrimônio separado. A separação de bens é obrigatória em alguns casos. Assim, quem se case apesar de algum impedimento impediente, ou seja, com inobservância de causa suspensiva, terá o casamento regulado pela separação de bens. O homem e a mulher maiores de 60 anos também só se podem casar pelo regime de separação de bens. Por fim, o casamento dos menores sob tutela ou daqueles que dependam de autorização judicial para contrair núpcias será contraído pelo regime da separação de bens. Regime da participação final nos aqüestos – È o regime pelo qual cada cônjuge possui patrimônio próprio, cabendo-lhe à época da dissolução da sociedade conjugal, metade do patrimônio adquirido, a título oneroso, na constância do casamento. Pode-se
  19. 19. 20 afirmar, portanto, que aqüesto é bem adquirido, a título oneroso, na constância do matrimônio. O casamento pode se extinguir pela morte, por ser defeituoso, pela separação judicial pelo divórcio. Com a ressalva de que a separação judicial na verdade não dissolve o vínculo matrimonial, andemos a estudar cada uma dessas extintivas. a) Morte – A morte a tudo põe fim. Sobre ela não há nada a dizer, nem a acrescentar. A única dúvida que pode pairar diz respeito ao ausente e ao morto presumido. Como vimos, anteriormente, ausente é a pessoa que desaparece sem deixar vestígios. Não é considerada morta. Seu cônjuge, para contrair novo casamento, deverá se divorciar, à revelia, é óbvio. No entanto, após a abertura da sucessão definitiva, o ausente se presume morto, por força do art. 6º do Código Civil. Neste caso, seu cônjuge se reputará viúvo, podendo convolar novas núpcias. b) Casamento defeituoso – Como ato jurídico, o casamento está subordinado a requisito de validade que, se não observados, viciam-no, tonando-o passível de anulação. Assim, o casamento poderá ser anulado por defeito grave ou leve, como os atos jurídicos em geral. São defeitos graves aqueles mesmos impedimentos dirimentes públicos, quais sejam, a bigamia, o incesto e o homicídio. Além destes, acrescente-se mais um, a enfermidade para os atos da vida civil. Em todos esses casos, qualquer interessado poderá requerer ao Juiz a anulação do casamento, inclusive o próprio Juiz, de oficio, além do Ministério Público, obviamente. c) Separação judicial – A separação judicial não põe fim ao vínculo matrimonial mas, tão-somente, à sociedade conjugal. Não extingue, portanto, o casamento em sua inteireza. A sociedade conjugal é a união estável entre os cônjuges, com vistas à vida comum. Esta termina com a separação judicial. Vínculo matrimonial é liame jurídico que transforma a sociedade em
  20. 20. 21 casamento. Esse elo se representa, na prática, pelas alianças, se bem que não tenham elas qualquer valor legal. De toda forma, a separação judicial não dissolve esse vínculo jurídico entre os cônjuges, daí que não podem, por exemplo, casar-se novamente. d) Divórcio – O divórcio é a última causa de extinção do casamento, pondo fim ao vínculo matrimonial. Pode ser direto ou indireto. Será direto quando o casal estiver separado de fato há pelo menos dois anos. Neste caso, poderá ser requerido o divórcio, independentemente de prévia separação judicial. Será indireto o divórcio quando o casal estiver separado judicialmente há pelo menos um ano. Neste caso, o divórcio se dá por conversão. Em outras palavras, basta que qualquer um dos cônjuges requeira ao Juiz que os haja separado que converta a separação em divórcio. O outro somente poderá opor-se ao pedido provando que o prazo de um ano ainda não transcorreu ou que o requerente do divórcio não vem cumprindo os deveres assumidos na separação judicial. CASAMENTO INEXISTENTE É aquele que existe apenas nas aparências, mas que, juridicamente, não tem existência, ou seja, não é reconhecido pelo Direito como união matrimonial. No Brasil, a Lei não regula os casos de casamento inexistente. Isso não quer dizer, porém, que a doutrina e a jurisprudência não se hajam manifestado no sentido de reconhecê-lo. Assim é que três são os casos de casamento inexistente, segundo a doutrina tradicional e a jurisprudência. O primeiro deles é o casamento entre pessoas do mesmo sexo genital. O segundo é o casamento celebrado apesar do silêncio ou da negativa expressa de um dos nubentes. Em outras palavras, um dos noivos diz “não”, ou fica calado, e o celebrante continua como se nada houvesse acontecido. Finalmente, o terceiro caso é o casamento celebrado sem observância da devida forma, por exemplo, sem habilitação prévia ou celebrado por uma pessoa qualquer etc.
  21. 21. 22 CASAMENTO IRREGULAR É aquele celebrado apesar de um impedimento impediente, em uma causa suspensiva do matrimônio. Os impedimentos impedientes, uma vez que se alguém antes da celebração, impedem o casamento. Mas, depois de celebradas as núpcias, não têm eles o poder de viciá-las, a ponto de as tornar passíveis de anulação. Daí a terminologia “impedimento impediente ‘, ou “causas suspensivas”. Não obstante não poder ser anulado o casamento, sua contração, apesar do impedimento, induz a sanção indireto, qual seja, a separação legal de bens. CASAMENTO PUTATIVO Por fim, o casamento passível de anulação, o qual pelo menos um dos cônjuges acredita ser válido. A teoria do casamento putativo abrange o casamento defeituoso, passível de anulação. Há quem defenda que também abrangeria os casos de casamento inexistente.

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