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PIS e COFINS - Vícios da legislação e prejuízos aos contribuintes Julia de Menezes Nogueira Mestre e doutoranda PUC/SP

Arrecadação do PIS e da COFINS http://www.slideshare.net/robertodiasduarte/rfb-anlise-da-arrecadao-federal-de-maio2011

93% das empresas: Lucro Presumido ou Simples.
7% tributadas pelo Lucro Real: 86% da arrecadação federal
http://www.receita.fazenda.gov.br/Publico/estudotributarios/Eventos/SeminarioII/P03TributacaodaRendadaPessoaJuridica.pdf

Vícios na legislação
Limitação de crédito para empresas comerciais
Crédito “gerais” e “vinculados a determinada finalidade”
Créditos gerais:
(i) energia elétrica e térmica - consumidas nos estabelecimentos da pessoa jurídica ;
(ii) aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, utilizados nas atividades da empresa ;
(iii) contraprestações de arrendamento mercantil;
(iv) edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros, utilizados nas atividades da empresa ;

Créditos vinculados:
bens adquiridos para revenda ,
bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda ,
máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços ;
armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda , quando o ônus for suportado pelo vendedor;
vale-transporte, vale-refeição ou vale-alimentação, fardamento ou uniforme fornecidos aos empregados por pessoa jurídica que explore as atividades de prestação de serviços de limpeza, conservação e manutenção.

Créditos que jamais poderão ser tomados por pessoas jurídicas com atividade comercial -
bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda ,
depreciação de máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros , ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços ;
Dificuldade de solução na esfera administrativa ou judicial.

Jurisprudência administrativa
“ Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins.
ATIVIDADE COMERCIAL. CRÉDITOS. PEÇAS E SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO DE EQUIPAMENTOS.
(...) As despesas relativas à manutenção e conservação de máquinas e equipamentos utilizados nos estabelecimentos comerciais da pessoa jurídica na atividade de comercialização de mercadorias não geram direito a créditos a serem descontados da Cofins .
(...) ENCARGO DE DEPRECIAÇÃO.
Os encargos de depreciação relativos à máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado da pessoa jurídica , utilizados em seus estabelecimentos comerciais na atividade de comercialização de mercadorias não geram direito a créditos a serem descontados da Cofins”.
(Processo de Consulta nº 38/10, SRRF / 8ª Região Fiscal, D.O.U. 15.03.2010)

“ PIS NÃO-CUMULATIVO. CRÉDITO. ATIVIDADE COMERCIAL.
(...) Os custos incorridos por pessoa jurídica no exercício de atividade comercial , relativamente a serviços prestados por terceiros de serviços , tais como, de limpeza e conservação, segurança e vigilância, propaganda e publicidade , pesquisas cadastrais de clientes, e referentes a taxas de administração de cartão de crédito e débito , e de financiamento de seus clientes por instituições especializadas, não geram a direito a crédito ”.
(Processo de Consulta nº 266, SRRF / 7ª Região Fiscal, D.O.U. 12.08.2009)
“ CRÉDITO. EMPRESA COMERCIAL.
O custo de serviço de impressão e distribuição de folhetos comerciais contratado por pessoa jurídica que exerça exclusivamente atividade comercial (supermercado) não gera direito a crédito nos termos do art. 3º da Lei 10.833, de 2003”.
(Processo de Consulta nº 162/06, SRRF / 8ª Região Fiscal, D.O.U. 14.07.2006)

Prejuízos causados aos contribuintes
Solução proposta:
bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção, fabricação ou comercialização de bens ou produtos destinados à venda ,
depreciação de máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros , ou para utilização na produção e comercialização de bens destinados à venda ou na prestação de serviços ;

2. Aplicação do “regime de competência” para PIS e COFINS
Receitas “incorridas”
Art. 1 o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, com a incidência não-cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica , independentemente de sua denominação ou classificação contábil.
Equívocos da aplicação da sistemática para tais contribuições.
Conseqüência: incidência sobre “vendas inadimplidas”.

“ Assunto: Contribuição para o PIS/PASEP
Ementa: EXCLUSÕES DA BASE DE CÁLCULO. Não é cabível, por falta de base legal, a exclusão , na base de cálculo da contribuição para o PIS de valores faturados, pelo regime de competência, mas que não foram efetivamente recebidos pela consulente de seus clientes, em virtude de inadimplência .
DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 9.718, de 1998, arts. 2º e 3º e Lei nº 10.637, de 2002, art. 1º.
Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS
EXCLUSÕES DA BASE DE CÁLCULO. Não é cabível, por falta de base legal, a exclusão, na base de cálculo da COFINS de valores faturados, pelo regime de competência, mas que não foram efetivamente recebidos pela consulente de seus clientes, em virtude de inadimplência.
(Processo de Consulta nº 423/03, SRRF / 7ª Região Fiscal, D.O.U. de 25.02.2004)

STF – RE 586482 – Relator Min. Dias Tofolli, 23.11.11
Ausência de legislação permitindo a exclusão das vendas inadimplidas da base de cálculo.
Vendas canceladas não poderiam ser equiparadas a inadimplidas porque no primeiro caso o negócio jurídico seria desfeito , extinguindo-se as obrigações do credor e do devedor; já no caso das vendas inadimplidas, enquanto não efetivamente canceladas, implicariam crédito para o vendedor oponível ao comprador .
O intérprete não poderia excluir as vendas inadimplidas da base de cálculo das contribuições, sob a alegação de isonomia, por resultar hipótese de exclusão de crédito tributário, cuja interpretação deveria ser restritiva (art. 111 do CTN).

Solução proposta:
Possibilidade de exclusão, da base de cálculo do PIS e da COFINS, das “ perdas no recebimento de créditos ”, tal como disciplinadas pela legislação do imposto sobre a renda (artigos 9º a 12 da Lei nº 9.430/96 – arts. 340 a 343 do RIR/99)
Devedor insolvente; créditos sem garantia até R$5mil, vencidos há mais de 6 meses; entre R$5mil e R$30mil, vencidos há mais de 1 ano; superiores a R$30mil, vencidos há mais de 1 ano, se iniciados e mantidos os procedimentos judiciais para o seu recebimento. Créditos com garantia, vencidos há mais de 2 anos, desde que iniciados e mantidos os procedimentos judiciais para o seu recebimento ou o arresto das garantias. Devedor falido ou pessoa jurídica concordatária, no que exceder o valor que tenha se comprometido a pagar.

3. Base de cálculo do PIS e da COFINS devidos na importação de serviços
CF – Art. 149, § 2º, II – Incidirão também sobre a importação de mercadorias e serviços.
Art. 195 – Contribuições do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar.
Lei nº 10.865/04 - Art. 7 o A base de cálculo será: o valor pago, creditado, entregue, empregado ou remetido para o exterior, antes da retenção do imposto de renda, acrescido do Imposto sobre Serviços de qualquer Natureza - ISS e do valor das próprias contribuições , na hipótese do inciso II do caput do art. 3 o desta Lei.

A hipótese de incidência “importação de serviços” deve ser refletida na base de cálculo escolhida pelo legislador para fazer incidir o tributo.
Art. 3 o O fato gerador será:
(...)
II - o pagamento, o crédito, a entrega, o emprego ou a remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior como contraprestação por serviço prestado.
A base de cálculo, naturalmente, deveria ser o “preço do serviço”, ou seja, a contraprestação por serviço prestado. A inclusão do ISS e das próprias contribuições não tem nenhum sentido lógico.

Jurisprudência judicial
Repercussão geral - RE 559607 – Apenas base de cálculo na importação de bens (inclusão do ICMS)
Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 149, § 2º, III, a; e 195, IV, da Constituição Federal, a constitucionalidade, ou não, da expressão “acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições” , contida no inciso I do art. 7º da Lei nº 10.865/2004, o qual estabelece que a base de cálculo da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS e do Programa de Integração Social - PIS, em operações de importação, equivale, para efeitos da referida norma legal, ao valor aduaneiro, entendido como o montante que servir ou que serviria de base para o cálculo do imposto de importação, acrescido do valor do ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições.

Jurisprudência judicial
“ DIREITO TRIBUTÁRIO- PIS E COFINS INCIDENTES SOBRE A IMPORTAÇÃO DE SERVIÇOS - INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO- OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INEXISTÊNCIA - VOTO PROFERIDO LEVANDO EM CONTA OS ARGUMENTOS ATINENTES AO ARTIGO 7º, INICISO I DA LEI N. 10.865/04- RACIOCÍNIO QUE PODE SER ESTENDIDO DE FORMA ANALÓGICA EM RELAÇÃO À INCLUSÃO DO ISS NO CASO DE IMPORTAÇÃO DE SERVIÇOS- EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO PROVIDOS(...) Em recente julgamento na Terceira Turma desta Corte (AMS n. 2004.61.04.010753-5, j. 01/10/2009, DJF3 20/10/2009, Relatora Des. Fed. Cecília Marcondes) ficou pacificado o posicionamento desse órgão julgador no sentido da constitucionalidade da inclusão do ICMS e do valor das próprias contribuições na base de cálculo do PIS/importação e da COFINS/importação, conforme previsão contida no artigo 7º, inciso I, da Lei nº 10.865/2004, raciocínio que pode ser estendido de forma analógica em relação à inclusão do ISS no caso de importação de serviços, conforme inciso II do mesmo dispositivo legal. (...)”
(EDAMS 200438000336646, Relator JF ANDRE PRADO DE VASCONCELOS, TRF1, 6ª TURMA SUPLEMENTAR, e-DJF1, 20/07/2011 p. 398)

Obrigada! www.parasaber.com.br/julia

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by Julia De Menezes Nogueira

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