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Aula sobre ISS proferida no Curso de Especialização em Direito Tributário da FAAP em novembro de 2010

Aula sobre ISS proferida no Curso de Especialização em Direito Tributário da FAAP em novembro de 2010

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    Aula iss  faap Aula iss faap Presentation Transcript

    • Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza ISS Julia de Menezes Nogueira
    • Constituição Federal
      • Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
      • III - serviços de qualquer natureza , não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.
      • § 3º Em relação ao imposto previsto no inciso III do caput deste artigo, cabe à lei complementar :
      • I - fixar as suas alíquotas máximas e mínimas ;
      • II - excluir da sua incidência exportações de serviços para o exterior .
      • III - regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.
    • Constituição Federal
      • Aspectos constitucionais relevantes
        • Princípio federativo
        • Princípio da autonomia municipal
        • Princípio da territorialidade
        • Serviços tributáveis
        • – “ serviços de qualquer natureza” X “serviços listados”
        • – exceção ao art. 155, II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação , ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.
    • Constituição Federal
      • Aspectos constitucionais relevantes
        • Escolha do ‘ verbo ’
        • Escolha do ‘ sujeito passivo ’
        • Limitação da competência – serviços prestados no município
        • Exportação e importação de serviços
        • O papel da lei complementar
    • Lei Complementar
      • Outras funções da Lei Complementar
      • Art. 146. Cabe à lei complementar:
      • I - dispor sobre conflitos de competência , em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;
      • II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar ;
      • III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
      • a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes ;
      • b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;
    • Lei Complementar 116
      • - Antes da CF/88, o regramento do ISS era feito pelo DL 406/68, que foi recepcionado com força de lei complementar. Hoje, é feito pela LC 116/2003.
      • Fato Gerador
      • Art. 1 o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa , ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.
    • Lei Complementar 116
      • O que são “serviços”?
      • - Primeira possível interpretação -
      • - A lei tributária não poderá alterar definições de direito privado utilizadas pela Constituição na outorga de competências (art. 110 do CTN).
      • - Código Civil não define.
      • - O Código de Defesa do Consumidor define o conceito de serviço como sendo qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo decorrentes de caráter trabalhista” ( art. 3º, parágrafo 2º, da Lei n. 8.078/90).
    • Lei Complementar 116
      • - O que são “serviços”?
      • Doutrina –
      • “ A prestação de serviços configura uma utilidade material ou imaterial pela aplicação do trabalho humano , como execução de obrigação de fazer, e não de dar coisa”.
      • “ Não é um contrato para prestar serviço, mas a efetiva e real execução daquele contrato”
    • Lei Complementar 116
      • - Que serviços são tributáveis ?
      • Doutrina –
      • “ Prestado a terceiro , excluindo-se os serviços que a pessoa executa em seu próprio benefício, como o transporte de mercadoria de um estabelecimento a outro da mesma pessoa jurídica ”.
      • “ Executado sem vínculo de subordinação jurídica , mas em caráter independente, razão pela qual excluem-se os serviços prestados pelos empregados a seus empregadores e pelos servidores públicos. ”
    • Lei Complementar 116
      • Doutrina –
      • “ Serviço habitual , e não meramente eventual ”.
      • “ Deve ser objeto de circulação econômica , executado com objetivo de lucro, excetuando-se os serviços gratuitos ou de cortesia beneficentes ou a preços baixos, como alimentação servida a empregados gratuitamente ou a preço de custo. ”
      • “ Serviço prestado em regime de direito privado (por pessoa física ou jurídica, empresa pública ou sociedade de economia mista); se público, haverá imunidade, exceto para aquele serviço dado em concessão ou permissão a terceiro ”.
    • Lei Complementar 116
      • Jurisprudência ref. “obrigações da dar X fazer” –
      • “ (...) Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo considerado contrato de locação de bem móvel . Em Direito, os institutos, as expressões e os vocábulos têm sentido próprio, descabendo confundir a locação de serviços com a de móveis , práticas diversas regidas pelo Código Civil, cujas definições são de observância inafastável – artigo 110 do Código Tributário Nacional”
      • “ (...) De fato, configura obrigação de dar, consistente na entrega do bem locado e não de fazer, esta última, própria da locação de serviços(...)” (STF, RE 116.121-3, DJU 25.05.2001, Rel. Min. Octávio Gallotti)
    • Lei Complementar 116
      • ISS Leasing – RE 547245 / SC - SANTA CATARINA, RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relator(a): Min. EROS GRAU, Julgamento: 02/12/2009.
      • “ EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. ARRENDAMENTO MERCANTIL. OPERAÇÃO DE LEASING FINANCEIRO. ARTIGO 156, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL . O arrendamento mercantil compreende três modalidades, [i] o leasing operacional, [ii] o leasing financeiro e [iii] o chamado lease-back. No primeiro caso há locação, nos outros dois, serviço. A lei complementar não define o que é serviço, apenas o declara, para os fins do inciso III do artigo 156 da Constituição. Não o inventa, simplesmente descobre o que é serviço para os efeitos do inciso III do artigo 156 da Constituição. No arrendamento mercantil (leasing financeiro), contrato autônomo que não é misto, o núcleo é o financiamento, não uma prestação de dar. E financiamento é serviço, sobre o qual o ISS pode incidir, resultando irrelevante a existência de uma compra nas hipóteses do leasing financeiro e do lease-back. Recurso extraordinário a que se dá provimento” .
    • Lei Complementar 116
      • - Prevenção de conflitos de competência
      • § 2 o Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias .
    • Lei Complementar 116
      • - Exportação de serviços
      • Art. 2 o O imposto não incide sobre:
      • I – as exportações de serviços para o exterior do País; (...).
      • Parágrafo Único - Não se enquadram no disposto no inciso I os serviços desenvolvidos no Brasil, cujo resultado aqui se verifique , ainda que o pagamento seja feito por residente no exterior.
    • Lei Complementar 116
      • Alíquotas máximas
      • Art. 8 o As alíquotas máximas do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza são as seguintes:
      •         I – (vetado – 10% para jogos e diversões públicas, exceto cinemas)
      •         II – demais serviços, 5% (cinco por cento).
      • A alíquota máxima de 5% foi prevista pela LC 100/99.
    • Código Tributário Nacional
      • Alíquotas mínimas (EC 37/
      • Art. 88. Enquanto lei complementar não disciplinar o disposto nos incisos I e III do § 3º do art. 156 da Constituição Federal, o imposto a que se refere o inciso III do caput do mesmo artigo:
      • I - terá alíquota mínima de dois por cento , exceto para os serviços a que se referem os itens 32, 33 e 34 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406 , de 31 de dezembro de 1968;
      • II - não será objeto de concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, que resulte, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida no inciso I."
    • Código Tributário Nacional
      • Contribuinte
      • Art. 5 o Contribuinte é o prestador do serviço .
      • Responsabilidade por substituição
      •     
      • Art. 6 o Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais.
      •       § 1 o Os responsáveis a que se refere este artigo estão obrigados ao recolhimento integral do imposto devido, multa e acréscimos legais, independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte.
    • Regra matriz possível - Doutrina A Cm - Prestar (verbo) serviços listados em lei complementar , exceto aqueles sujeitos ao ICMS (complemento) Ce – No território do município Ct – Momento da prestação dos serviços. RMIT C Sp – Pessoas físicas ou jurídicas, prestadoras de serviços Sa – União Federal Cq – base de cálculo – preço do serviço alíquota – cf. legislação, entre 2 e 5%
    • RMIT na substituição tributária A Cm - Tomar (verbo) serviços listados em lei complementar , exceto aqueles sujeitos ao ICMS, prestados no território do município (complemento) Ce – No território do município Ct – Momento da prestação dos serviços RMIT C Sp – Pessoas físicas ou jurídicas, tomadoras de serviços Sa – União Federal Cq – base de cálculo – preço do serviço alíquota – cf. legislação, entre 2 e 5%
    • Lei Complementar 116
      • Importação de Serviços
      • § 1 o O imposto incide também sobre o serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País .
      • Tributação na importação (mediante substituição)
      • § 2 o Sem prejuízo do disposto no caput e no § 1 o deste artigo, são responsáveis:
      •        I – o tomador ou intermediário de serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País;.
    • Lei Complementar 116
      • Controvérsia – local da prestação dos serviços .
      • DL 406/68 – Deviam os contribuintes recolher o imposto no local onde eles estão sediados (art. 12, a), com uma exceção – os serviços de construção civil cujo imposto deveria ser pago no local da obra.
      • “ Art. 12. Considera-se local da prestação do serviço:
      • o do estabelecimento prestador ou, na falta de estabelecimento, o do domicílio do prestador ;
      • no caso de construção civil o local onde se efetuar a prestação.
      • c) no caso do serviço a que se refere o item 101 da Lista Anexa, o Município em cujo território haja parcela da estrada explorada ”
    • Lei Complementar 116
      • STJ – Primeira Seção entendeu que o tributo é devido no local da efetiva prestação de serviços , em qualquer hipótese, em razão do princípio constitucional da territorialidade
      •  Para Aires Barreto, tal decisão implicou em considerar inconstitucional o artigo 12, letra a do DL 406/68.
      • LC 116 - Critério misto , podendo o imposto ser devido:
      • a) no local do estabelecimento prestador, ou
      • b) onde os serviços são prestados, conforme o caso (art. 3º).
    • Lei Complementar 116
      • LC 116 - Definição do local do “estabelecimento”
      • “ Art. 4 o Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços , de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional , sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede , filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.”
      • Doutrina – Entende que andou bem o legislador complementar na definição que deu ao local de estabelecimento para fins de ISS, prestigiando, justa e economicamente, o Município onde os serviços foram executados e, consequentemente, o princípio da territorialidade.
    • Lei Complementar 116
      • Base de cálculo do ISS -
      • “ Art. 7 o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço .”
      • Problema – Exceção aos “serviços pessoais” – DL 406/68
      • Art. 9º (...) § 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte , o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.
    • Lei Complementar 116
      • Dispositivo não foi nem revogado , nem reproduzido .
      • O Município de São Paulo, desde o ano de 2004, tributa os Autônomos e as Sociedades de Profissionais através do chamado Regime Especial de Recolhimento .
      • Nesta sistemática a base de cálculo não é o preço do serviço ou a importância paga a titulo de remuneração do próprio trabalho. O regime especial fixa um valor mensal sobre o qual deve ser aplicada a alíquota correspondente ao serviço prestado.