Fall rettungsanker in_der_not_loesung

Rettungsanker in der Not – LösungBehauptung einer DiskriminierungFrau A. und Frau B. arbeiten in einem Lebensmittelrestaurant als Schichtführerinnen.Ein Kollege der beiden, Herr M., ebenfalls Schichtführer, verdient ungefähr um€ 200,00 mehr. Die beiden Frauen fühlen sich aufgrund des Geschlechts beimGehalt diskriminiert.Argumente des UnternehmensZusätzlich zu ihrer in der Arbeitsplatzbeschreibung enthaltenen Tätigkeit„Schichtführung“ werden alle MitarbeiterInnen für weitere Tätigkeiten eingeteilt. DasUnternehmen begründet den Gehaltsunterschied zwischen Herrn M. und den beidenFrauen mit seiner längeren Vorerfahrung in der Branche, seiner längerenDienstzugehörigkeit (er war schon in einer anderen Filiale des Unternehmens tätig)und seiner unschätzbar wertvollen und besseren Arbeitsleistung. Er sei „derRettungsanker in der Not“ gewesen und er hätte bei geringerer Entlohnung nicht fürdie Mitarbeit in der Filiale gewonnen werden können. Die Festsetzung der Höhe desEntgelts erfolge individuell durch die Filialleitung. Die „sehr gute Arbeitskraft“ und dasüberdurchschnittliche Engagement von Herrn M. sind innerhalb derKollegInnenschaft auch tatsächlich unbestritten. 1

Lösung 1. Was muss vorliegen, um die Vermutung einer unmittelbaren Diskriminierung zu erhärten – welche Tatsachen müssen von den beiden Frauen glaubhaft gemacht werden, um den ersten Anschein einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu bewirken? Antwort: vergleichbare Situation (gleiche oder gleichwertige Tätigkeit) und Benachteiligung (Gehaltsdifferenz). 2. Wie kann festgestellt werden, ob Frau A., Frau B. und der männliche Kollege eine gleiche oder gleichwertige Arbeit verrichten? Antwort: die jeweiligen individuellen Zusatztätigkeiten der drei Personen sind hinsichtlich aller Arbeitsanforderungen und Belastungen sowie der Art der Arbeit miteinander zu vergleichen (Ausbildung/Kenntnisse und Fertigkeiten, Verantwortungsausmaß, körperliche und andere Anstrengung/Belastung/Mühe – auch Monotonie, Fingerfertigkeit, Hitze/Kälte, häufige geringe körperliche Anstrengung) – häufig wird dies nur unter Beiziehung eines berufskundlichen Sachverständigen möglich sein. 3. Wie ist die Situation zu beurteilen, wenn sich herausstellt, dass keine gleiche oder gleichwertige Tätigkeit vorliegt? Antwort: dann liegt keine Diskriminierung vor (da ein Tatbestandselement der Diskriminierung fehlt). 4. Können die Einwendungen „höheres Dienstalter“, „mehr Berufserfahrung“ und die „bessere Leistungserbringung“ den ersten Anschein einer unmittelbaren Diskriminierung aufgrund des Geschlechts bei entsprechender Glaubhaftmachung durch das Unternehmen entkräften? Antwort: ja, weil dies geschlechtsunabhängige (neutrale) Kriterien sind und 2

das Motiv (der innere Beweggrund) des Unternehmens für die unterschiedliche Behandlung nicht das Geschlecht der Mitarbeiterinnen war.5. Welche Möglichkeiten hätten die beiden Frauen in weiterer Folge rechtlich noch, um die unterschiedliche Entlohnung geltend zu machen? Antwort: sie können eine mittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts behaupten, wenn die im Unternehmen angewandten Kriterien zur Beurteilung des Vorliegens dieser neutralen Kriterien (Dienstalter, Berufserfahrung, Leistungsfähigkeit) geeignet sind, die Gruppe der Frauen stärker zu benachteiligen als die der Männer.6. Was muss vorliegen, um eine mittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts anzunehmen? Antwort: vergleichbare Situation (gleiche oder gleichwertige Tätigkeit) und Benachteiligung (Gehaltsdifferenz) und das anscheinend neutrale Kriterium muss besonders geeignet sein, Frauen stärker benachteiligen zu können, und/oder es besteht ein statistischer Nachweis dafür, dass Frauen tatsächlich systematisch benachteiligt werden z.B. durch den Nachweis, dass das Durchschnittsgehalt von Frauen in derselben Verwendungsgruppe niedriger ist, als das der Männer.7. Wie beurteilen Sie die Kriterien „längere Vorerfahrung“, „längere Dienstzugehörigkeit“, „sehr gute Arbeitskraft“ und „überdurchschnittliches Engagement (Leistungsfähigkeit)“ – unter welchen Voraussetzungen können diese neutralen Kriterien eine systematische Benachteiligung (die Vermutung einer mittelbaren Diskriminierung) rechtfertigen? Antwort zu Dienstalter und Berufserfahrung: EuGH Danfoss Die Anciennität ist grundsätzlich zulässiger Rechtfertigungsgrund, da diese mit der Berufserfahrung einhergehe und ANIn besser befähige, Arbeit zu verrichten. 3

EuGH CadmanIdR ist das Dienstalter ein legitimer Rechtfertigungsgrund, AGIn hat nichtbesonders darzulegen, dass der Rückgriff auf dieses Kriterium zur Erreichungdes Ziels (bessere Arbeitsverrichtung) geeignet ist. Die Prüfung derVerhältnismäßigkeit ist jedoch anzustellen, wenn ANIn glaubhaft macht, dassdurch ein höheres Dienstalter keine bessere Arbeitsverrichtung erreicht wird(Achtung: dies hängt ganz besonders vom Einzelfall ab).Sonderfall TZ-Beschäftigte:EuGH NimzEine längere Bewährungszeit für TZ-Beschäftigte ist jedoch alsRechtfertigungsgrund abzulehnen, wenn dieser darauf gestützt ist, dass VZ-Beschäftigte schneller Fähigkeiten und Fertigkeiten für eine Tätigkeithinzugewännen, sofern diese Vorstellungen lediglich verallgemeinerndeAussagen zu bestimmten Kategorien von ANInnen darstellen.Antwort zu Leistungsfähigkeit:EuGH BrunnhoferAGIn kann als Erklärung für das unterschiedliche Entgelt Umstände anführen,sofern es sich um objektiv gerechtfertigte Gründe handelt, die nichts mit einerDiskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben und mit demGrundsatz der Verhältnismäßigkeit im Einklang stehen.Kriterien, die erst nach Beginn des AV verlässlich beurteilt werden können,rechtfertigen keine Differenzierung von Beginn an. Bei der Einstellung kann esnur auf die objektive Erforderlichkeit einer bestimmten Leistungsfähigkeitankommen.EuGH EnderbyBei Berücksichtigung zusätzlicher Kriterien für die Festsetzung derEntgelthöhe ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten. Soweitkein höheres Grundgehalt, sondern lediglich Überstunden und/oderProvisionen geleistet werden, ist dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeitausreichend Rechnung getragen. Wenn ein Entgeltsystem intransparent und 4

die Durchschnittsgehälter der Frauen geringer sind als die der Männer, trägtAGIn die Beweislast für den Rechtfertigungsgrund (EuGH Danfoss). Dasbedeutet, es ist für die diskriminierte Person nicht notwendig, genauer denZusammenhang zwischen der Benachteiligung und dem Geschlecht darzutun.d.h. dass nicht das Kriterium „Leistungsfähigkeit“ für sich alleine entlohntwerden darf, sondern der tatsächliche Mehrwert, der der AGIn entsteht;zusätzlich zur grundsätzlichen Zulässigkeit ist auch noch dieVerhältnismäßigkeit zu beachten, um „Diskriminierung über die Hintertür“ zuvermeiden.EuGH RummlerEine konkrete Leistungsbeurteilung ist vorzunehmen, auch wenn dies einGeschlecht nachteiliger trifft als das andere (eigene Anmerkung: d.h. es istgrundsätzlich ein zulässiger Rechtfertigungsgrund). Für dieGesamtbeurteilung eines Lohnsystems ist jedoch gefordert, dass das Systemin seiner Gesamtheit nicht diskriminierend ist, d.h. es müssen Kriterienumfasst sein, die bewirken, dass beide Geschlechter und deren bessereEignung (Achtung: Stereotype werden durch diese Formulierung wiederprolongiert) ausreichend berücksichtigt sind.Antwort Wunschkandidat/Marktwert:Es ist zu überlegen, ob der Marktwert eines Bewerbers (dessen hohe,individuelle Verhandlungsposition bei Gehaltsverhandlungen) als zulässigerRechtfertigungsgrund angesehen werden kann. In manchen Fällen kann diesu.U. einem tatsächlichen dringenden Bedürfnis eines Unternehmensentsprechen. Dies wird jedoch, falls überhaupt als zulässig zu erachten(Judikatur dazu fehlt bisher), nur in sehr engen Grenzen und nur fürbeschränkte Dauer zulässig sein können. Eine auf Dauer angelegteUngleichbehandlung kann keinem unternehmerischen Bedürfnis entsprechen.Zusätzlich ist immer der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zuberücksichtigen.Ein Mangel an BewerberInnen aufgrund der Marktlage wurde vom EuGH alszulässiger Rechtfertigungsgrund angesehen (EuGH Enderby). 5

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by Werner Drizhal on Jul 03, 2012

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