Resolución de Magistrado, Pablo Ibarra Fernandez

1. HERMOSILLO, SONORA, A VEINTICINCO DE
NOVIEMBRE DE DOS MIL ONCE.
V I S T O S para resolver los autos del toca penal 553/2011,
relativo al recurso de apelación interpuesto contra la resolución
incidental de trece de octubre de dos mil once.
ANTECEDENTES
I. El Juzgado Primero de Distrito en el Estado de Sonora, con
residencia en esta ciudad, remitió para la substanciación de la
segunda instancia, el proceso penal 134/2009 y su acumulado
182/2009, en el que se dictó el fallo impugnado, entre otros, bajo
los siguientes puntos resolutivos:
“PRIMERO. Se declara sin materia el incidente no
especificado que MARCIA MATILDE ALTAGRACIA GÓMEZ
DEL CAMPO TONELLA, promovió para que se decretara el
sobreseimiento dentro del proceso penal 134/2009, que se
instruye en su contra, únicamente por lo que hace al delito de
Uso Indebido de Atribuciones y Facultades, previsto en el
articulo 217, fracción II, del Código Penal Federal, por los
motivos expuestos en el considerando cuarto de la presente
resolución.--- SEGUNDO. Es infundado el incidente no
especificado que MARCIA MATILDE ALTAGRACIA GÓMEZ
DEL CAMPO TONELLA, promovió para que se decretase el
sobreseimiento dentro de las causas penales 134/2009 y
182/2009, que se instruyen en su contra por los delitos de
Lesiones y Homicidio culposos, previstos por los artículos 288,
293 y 302, en relación con el diverso 60 todos del Bodigo Penal
Federal, según los motivos expuestos en el considerando quinto
de la presente resolución.---(…)” (sic)
II. Inconforme con el sentido del fallo aludido, la procesada
incidentista Marcia Matilde Altagracia Gómez del Campo
Tonella interpuso recurso de apelación, el cual se admitió en el
efecto devolutivo.

2. Abierto el toca y substanciada la apelación por todos sus
trámites, se celebró la audiencia en la que se declararon vistos los
autos.
En consecuencia, se procede ahora a dictar la sentencia
correspondiente.
CONSIDERACIONES
PRIMERA. FINALIDAD DE LA SEGUNDA INSTANCIA. De
conformidad con el artículo 363 del Código Federal de
Procedimientos Penales, la segunda instancia tiene por objeto
examinar si en la resolución se aplico la ley correspondiente o en
su caso, si se hizo inexactamente, si se violaron los principios
reguladores de la valoración de la prueba, si se alteraron los
hechos o no se fundó o motivó correctamente. Lo anterior con
base en los agravios que exprese la parte apelante, o en defecto o
deficiencia de ellos, en el estudio oficioso que lleve a cabo este
tribunal cuando el apelante sea la procesada o su defensor, esto
último con apoyo en el artículo 364 de la legislación adjetiva
citada.
SEGUNDA. COMPETENCIA. Este Primer Tribunal Unitario
del Quinto Circuito, es competente para reconocer y resolver del
presente recurso de apelación, de acuerdo con lo dispuesto en el
artículo 104, fracción I, constitucional, por tratarse de un
procedimiento relacionado con un delito del orden federal; el
artículo 29, fracción II, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de
la Federación, por constituir una apelación interpuesta contra una
resolución emitida por un juez de distrito; y al Acuerdo General
11/2011 del Pleno del Consejo de la Judicatura Federal, ya que el
fallo recurrido se dictó dentro de la jurisdicción que corresponde a
este órgano.
TERCERA. RESOLUCION APELADA. A fin de dejar
constancia de las consideraciones que sustenta el fallo recurrido,
anéxese al toca una copia debidamente certificada de aquél.

3. CUARTA. AGRAVIOS. La procesada incidentista Marcia
Matilde Altagracia Gómez del Campo Tonella expresó las
objeciones que obran en el toca, y, por ese motivo, resulta
innecesaria su transcripción.
QUINTA. ESTUDIO DE LOS AGRAVIOS
EXPRESADOS POR LA DEFENSA.
Los agravios que el defensor particular de la promovente
expresó son esencialmente fundados; y, al ser complementados
oficiosamente por este tribunal de apelación, resulta procedente
modificar la resolución interlocutoria apelada.
Como premisa inicial, cabe establecer que el juzgado de
primer instancia declaró improcedente el sobreseimiento que
solicitó la ex – procesada Marcia Matilde Altagracia Gómez del
Campo Tonella, quien durante algún tiempo estuvo formalmente
presa como probable responsable de la comisión de los delitos de
Lesiones y Homicidio Culposos, porque los autos de libertad
emitidos a favor de dicha persona se fundamentaron en el artículo
167, párrafo primero, del Código Federal de Procedimientos
Penales, el cual dice lo siguiente:
"ARTÍCULO 167.- Si dentro del término legal no se reúnen los
requisitos necesarios para dictar el auto de formal prisión o el de
sujeción a proceso, se dictará auto de libertad por falta de
elementos para procesar, o de no sujeción a proceso, según
corresponda, sin perjuicio de que por medios posteriores de
prueba se actúe nuevamente en contra del inculpado; en estos
casos no procederá el sobreseimiento hasta en tanto prescriba la
acción penal del delito o delitos de que se trate.”
La disposición legal transcrita, contrario a lo entendido en la
primera instancia, no elimina la posibilidad de decretar el
sobreseimiento antes de que la acción penal prescriba, cuando
previamente se emitió un auto de libertad por falta de elementos
para procesar a favor de la persona consignada, porque su función

4. no consiste en hacer inaplicables las demás causas de
sobreseimiento previstas en la ley en ese contexto procesal, sino
únicamente en advertir que esos autos de libertad, debido a que no
generan cosa juzgada, son insuficientes para decretar la
terminación definitiva del proceso.
Dicho con otras palabras, la disposición legal que el juzgado
de primera instancia invocó en la resolución apelada no excluye la
posibilidad de culminar definitivamente el proceso antes de que la
acción penal fenezca, cuando previamente se emitió un auto de
libertad por falta de pruebas a favor del inculpado, porque no se
creó para prohibir la aplicación de las demás causas de
sobreseimiento en ese estado procesal, sino únicamente para
advertir que ese tipo de autos de libertad, debido a que no
implican una determinación de fondo, son insuficientes para
ordenar el archivo definitivo del asunto. Y esta situación,
contrario a lo entendido en la primera instancia no brinda ninguna
pauta para afirmar que las demás causas de sobreseimiento
señaladas en el artículo 289 del código adjetivo, como son la
muerte del inculpado y la inexistencia del hecho delictivo, son
totalmente inaplicables cuando se ordena la libertad con reservas
de ley de la persona consignada.
Para fortalecer la anterior explicación, es útil destacar que
en materia penal existe una forma ordinaria y varias
extraordinarias (anticipadas) de culminar definitivamente el
proceso. La ordinaria es con la emisión de una sentencia
definitiva en la que el juzgador, después de analizar el material
probatorio y celebrar la audiencia de vista en presencia de las
partes, determina si se cometió el delito y si el acusado es o no
penalmente responsable. Y las extraordinarias son las que, ante el
surgimiento de alguna causa que haga innecesaria la
substanciación del juicio, generan la necesidad de culminarlo
anticipadamente.
Esas causas están previstas en el artículo 289 del código
adjetivo, y son (I) la presentación de conclusiones no acusatorias;
(II) la solicitud del Ministerio Público basada en (1) la atipicidad

5. del hecho consignado, (2) la comprobación de la inocencia del
inculpado, (3) la extinción de la pretensión punitiva y (4) la
procedencia de alguna excluyente de responsabilidad; (III) la
extinción de la responsabilidad penal; (IV) la comprobación de la
atipicidad o la inexistencia del hecho delictivo cuando no se
emitió auto de formal prisión o de sujeción a proceso; (V) la
inexistencia de datos para ordenar la reprehensión de os
inculpados que, previamente, obtuvieron la libertad por
desvanecimiento de datos; (VI) la comprobación d alguna
“eximente" de responsabilidad penal; (VII) la justificación de la
inocencia del pasado; y (VIII) las demás que estén, reconocidas
en el sistema jurídico vigente.
Como se puede apreciar, las causas de sobreseimiento
establecidas por el legislador no se refieren a las etapas que
conforman el proceso; son circunstancias, algunas de índole
jurídico y otras de naturaleza material, que nulifican la
importancia del juicio y hacen innecesaria la emisión de una
sentencia definitiva. Y, por esta razón se pueden generar con
absoluta independencia de la situación jurídica en la cual, se
encuentre el inculpado (formalmente preso, libre, etcétera),
porque lo único verdaderamente importante para su configuración
es el desvanecimiento de la posibilidad futura de punición o la
imposibilidad de cumplir las condiciones para continuar el
proceso.
Lo anteriormente explicado no implica desconocer que el
artículo 167, párrafo primero, del Código Federal de
Procedimientos Penales, establece que cuando se emite un auto de
libertad por falta de pruebas “no procederá el sobreseimiento
hasta en tanto prescriba la acción penal"; ya que, como se dijo al
inicio de este apartado, la función de esa disposición legal no
consiste en hacer inaplicables las demás causas de sobreseimiento
previstas en el artículo 289 de ese mismo código, sino únicamente
en advertir, se reitera, que los autos de libertad por falta de
pruebas para procesar, por sí solos, son insuficientes para decretar
el sobreseimiento antes de que la acción penal prescriba porque
no generan cosa juzgada, lo cual es totalmente distinto.

6. Tan cierto es lo anterior, que en el último procedimiento de
reforma del artículo 167 del Código Federal de Procedimientos
Penales, en el que el Poder Ejecutivo presentó una iniciativa para
establecer, tanto en ese numeral como en la fracción IV del 298,
la prohibición expresa de sobreseer antes de que la acción penal
prescriba cuando se “niegue la aprehensión, la reaprehensión o la
comparecencia, o se conceda la libertad por falta de elementos
para procesar", la comisión dictaminadora de la cámara de
origen, quien determinó la numeral 167, concluyó que era
inconveniente establecer esa limitante en la fracción IV del
artículo 298, porque “no hay ninguna razon para mantener
viva una averiguación en tales hipótesis ni mucho menos
esperar que transcurra el tiempo de tal prescripción de la
acción penal".
A partir de esa premisa, el legislador decidió que la
prohibición de sobreseer antes de que la acción penal prescriba,
cuando previamente se emitió un auto de libertad por falta de
elementos para procesar a favor del inculpado, sólo debía quedar
establecida en el numeral 167 del Código Federal de
Procedimientos Penales, para que el juzgador conservara la
posibilidad de decretar el sobreseimiento cuando surja alguna de
las otras casas de terminación anticipada previstas en la ley. Y,
por este motivo, se desestimó la propuesta de que el artículo 298
fracción IV, dijera lo siguiente:
"ARTÍCULO 298. El sobreseimiento procederá en los
casos siguientes:--- IV. Cuando habiéndose dictado auto en que se
niegue la orden de aprehensión, de reaprehensión o de
comparecencia, o bien, auto de libertad por falta de elementos
para procesar, haya transcurrido el plazo de prescripción sin que
el Ministerio Público hubiese acreditado en el proceso los
requisitos previstos en los artículos 16 y 19 constitucionales."
Más aún, si se admitiera sin excepción alguna que contra lo
que reiteradamente se ha expresado aquí, auto de libertad por falta
de elementos para procesar elimina la posibilidad de decretar el
sobreseimiento antes de que la acción penal prescriba, como se
hizo en la primera instancia, resultaría incongruente la existencia

7. del artículo 298, fracción V, del Código Federal de
Procedimientos Penales, pues este numeral reconoce la
posibilidad de sobreseer cuando previamente se emitió un auto de
libertad por desvanecimiento de datos, y el numeral 426 de ese
mismo código establece que el auto de libertad por
desvanecimiento de datos tiene “los mismos efectos que el auto
de libertad por falta de elementos para procesar” .
En resumen, este tribunal considera que no es correcto el
criterio del juzgado de primera instancia al sostener que el
artículo 167, párrafo primero, del Código Federal de
Procedimientos Penales, constituye un obstáculo insuperable para
decretar el sobreseimiento licitado por Marcia Matilde
Altagracia Gómez del Campo Tonella, porque dicho numeral
sólo tiene la función de advertir que los autos de libertad por falta
de elementos para procesar, debido a que no causan estado (cosa
juzgada), son insuficientes para decretar el sobreseimiento antes
de que la acción penal prescriba esta situación, contrario a lo
estimado en la resolución apelada, no brinda ninguna base para
decir que las causas de sobreseimiento previstas en ese mismo
código son inaplicables cuando previamente se emitió un auto de
libertad por falta de pruebas, porque entre esta conclusión y
aquella premisa no existe ninguna relación.
Ahora bien, aunque ninguna de las fracciones contenidas en
el artículo 298 del código adjetivo se refiere expresamente al
supuesto que invocó la incidentista, el cual consiste en que las
pruebas desahogadas durante el proceso seguido contra las demás
personas consignadas descartan por completo su responsabilidad
penal, esta situación no notoriamente improcedente y frívola la
solicitud de sobreseimiento, porque dicho supuesto se deriva de
una interpretación conjunta de los artículos 138 y 298, fracción
VIII, de ese mismo código adjetivo.
Se afirma lo anterior, pues el último numeral citado en el
párrafo anterior dice que el sobreseimiento procede "en cualquier
otro caso que la ley señale”, y el diverso 138 establece que el
sobreseimiento se debe promover cuando se prueba durante el

8. proceso (1) que la conducta o los hechos consignados son
atípicos; (2) que el inculpado no tuvo participación en el delito
que se persigue; (3) que la pretensión punitiva está legalmente
extinguida; o (4) que procede a favor del inculpado una
excluyente de responsabilidad penal.
No se soslaya que el artículo 138 dice que el sobreseimiento
debe ser promovido por el Ministerio Público, pero esta situación
no impide que las causas de terminación previstas en ese numeral
se apliquen cuando, la defensa lo solicita en vía incidental, porque
la fracción VIII del artículo 298 del código adjetivo le otorga ese
derecho a cualquiera de las partes. Incluso, esta situación se puso
expresamente de manifiesto durante el proceso legislativo
correspondiente, pues el legislador expuso que para “ampliarse
las hipótesis de sobreseimiento según se prevé en el nuevo
texto del artículo 138, resulta adecuado que se adicione la
fracción VIII al artículo 298, que hace referencia a ello"; y,
por esta razón, el artículo 300 del mismo código dice que el
sobreseimiento "puede decretarse de oficio o a petición de parte,
en los casos de las fracciones I a IV del artículo 298 y en la última
forma en los demás."
Cabe agregar, a mayor abundamiento, que el supuesto de
sobreseimiento invocado por la recurrente también se podría
encuadrar en la fracción VII del artículo 298 del Código Federal
de Procedimientos Penales, pues aunque este numeral previene
que aquél procede cuando surgen pruebas que acil
fehacientemente la inocencia del "acusado", esta última palabra
no se puede interpretar en su acepción técnico-procesal, que
consiste en la persona contra la cual se presentaron conclusiones
acusatorias, porque esta conceptualización contrariaría el
contenido del numeral 302 de ese mismo código, el cual dice que
el sobreseimiento "no podrá dictarse después de que hayan
sido formuladas conclusiones por el Ministerio Público".
Explicado lo anterior, viene al orden precisar que la ex-
procesada Marcia Matilde Altagracia Gómez del Campo
Tonella, en el escrito que presentó para promover el presente

9. incidente, solicitó el sobreseimiento en relación con dos
resoluciones en las cuales se ordenó su libertad por falta de
elementos para procesar: (1) la ejecutoria de apelación que este
tribunal dictó en el toca 512/2009, en la cual se ordenó la libertad
falta de pruebas en relación con los delitos de Lesiones y
Homicidio culposos, previstos en los artículos 288 y 293 de ese
mismo código sustantivo; y (2) el auto de plazo constitucional de
treinta de noviembre de dos mil diez, que un secretario encargado
del despacho en el Juzgado Primero de Distrito en el Estado de
Sonora dictó en el proceso penal 182/2009, en el que también se
ordenó la libertad con reservas de ley de la inculpada en relación
con los delitos de Lesiones y Homicidio Culposos.
Cabe destacar que, aunque en la ejecutoria de apelación
señalada en el párrafo anterior también se ordenó la libertad de la
hoy incidentista en relación con el delito de Uso indebido de
atribuciones y facultades, previsto en el artículo 217, fracción II,
del Código Penal Federal, esta determinación no forma parte de la
materia del presente recurso de apelación porque el juzgado de Ia
Primera instancia ya decretó el sobreseimiento. Y, por
consecuencia, debe quedar firme el punto resolutivo primero de la
resolución interlocutoria apelada, en el cual se declaró "sin
materia" el incidente promovido por la ex - procesada Marcia
Matilde Altagracia Gómez del Campo Tonella.
Pues bien, debido a que las dos resoluciones de libertad
arriba señaladas se emitieron en cumplimiento de sentencias de
amparo, y lo considerado por los juzgadores de garantías
constituye cosa juzgada, para poder resolver la cuestión
efectivamente planteada es necesario traer al contexto las
consideraciones que dichos órganos expresaron para conceder la
protección de la justicia federal a la ex-procesada Marcia
Matilde Altagracia Gómez del Campo Tonella, pues de dichas
consideraciones se desprende, en vía de exclusión, lo que se debía
probar para que resultara procedente el sobreseimiento.
En la ejecutoria de amparo e revisión 128/2010, del índice
del Segundo Tribunal Colegiado en Materias Penal y
Administrativa del Quinto Circuito, en cuyo cumplimiento se

10. emitió la ejecutoria de libertad en el toca 512/2009, dicho órgano
colegiado estableció la quejosa tenía razón al sostener "[...] que
en el proceso penal no existen pruebas suficientes que
acrediten que le era atribuible un deber de cuidado, el cual
derivara de la ley, de un contrato o de su propio actuar
precedente y, por tanto, que no quedó justificada su probable
intervención culpable desde el punto de vista penal en los
hechos ocurridos el cinco de junio de dos mil nueve, en el
inmueble en el que la Guardería ABC, Sociedad Civil,
prestaba los servicios de custodia y cuidado de menores de
edad" (foja 63, párrafo último).
Para sustentar lo anterior, el referido tribunal colegiado
precisó, en primer término, que "[...] la forma de conducta
reprochada a la inconforme no es acción, sino de omisión
impropia" (foja 67, párrafo segundo, última parte), y puso de
manifiesto que en "[...] las mismas actuaciones de la averiguación
previa también existe prueba de que el incendio no fue provocado
directamente por un acto o acción humana (en estricto sentido),
sino que se originó por un cortocircuito en un aparato dé aire
acondicionado, ubicado en una bodega contigua al inmueble que
ocupaba la guardería, según o dete minó el dictamen emitido por
expertos en incendios y explosiones [ ...]" (foja 68, párrafo
primero).
Una vez que ingresó al tema de la responsabilidad, y el
alcance de la llamada "calidad de garante", el tribunal colegiado
afirmó expresamente q de las pruebas "[...] no se acredita que el
resultado típico derivado de los hechos ocurridos el cinco de
Junio de dos mil nueve en la "Guardería ABC" le
probablemente atribuible a la ahora recurrente” foja 89,
párrafo primero, parte primera). Esto, dijo el tribunal de amparo,
porque "[..] conforme a lo previsto en el artículo 7 del Código
Penal Federal, en los delitos de resultado material sólo le será
atribuible el resultado típico producido al que omita impedirlo, si
éste tenia el deber jurídico de evitarlo; en cuya hipótesis se
considerará que aquél sea consecuencia de una conducta omisiva,
cuando se determine que el que omite impedirlo tenía el deber de
actuar para ello, derivado de una ley, de un contrato o de su

11. propio actuar precedente" (foja 89, párrafo primero, parte
segunda).
Para complementar lo anterior, el referido tribunal de
garantías destacó que, aunque fue correcto declarar probado el
cuerpo de los delitos de Homicidio y Lesiones Culposos, "[...] de
las pruebas que sirvieron de basamiento al auto de formal prisión
ninguna de ellas demuestra la probable responsabilidad de la
recurrente pues como bien ésta lo señala en el escrito de
expresión de agravios, al haberse identificado… que la violación
al deber de cuidado consistió en la desatención de diversas
disposiciones del Reglamento de Construcción para el Municipio
y del Reglamento para la Prevención de Incendios y Protección
Civil, ambos del municipio de Hermosillo, Sonora.., también se
debió demostrar que los resultados materiales (homicidio y
lesiones) le eran probablemente imputables precisamente a la
quejosa... dado que no existe prueba alguna de que la ahora
recurrente, por sí y en lo personal, tenía el deber de actuar
para evitar las afectaciones que sufrieron los bienes
jurídicamente tutelados, ya sea porque así se lo hubiera
impuesto una ley, un contrato o de su propio actuar
precedente” (foja 90, párrafo tercero).
Posteriormente, y partiendo de que hubo una relación de
causa y efecto entre la violación a la normatividad en materia de
protección civil y los resultados típicos producidos, el tribunal
colegiado añadió que “[...] si bien es cierto que en el proceso
penal está acreditado que la muerte y las lesiones... se originaron
como consecuencia del contacto del fuego en diversas partes del
cuerpo de los menores de edad, y por las altas concentraciones de
monóxido de carbono inhalado, así como que estos factores
tuvieron como causa eficiente la inobservancia de normas que en
materia de protección civil y prevención de incendios se debieron
observar.., no menos cierto es que de las, pruebas que a ese
respecto fueron ponderadas, tanto por la responsable como
por el resolutor del juicio de garantías, hasta el dictado del
auto de formal prisión controvertido, ninguna de ellas prueba
o hace probable que recaía precisamente en la ahora
recurrente el deber jurídico de acatar las disposiciones

12. contenidas en las normas reglamentarias en materia de
protección civil y prevención de incendios..." (foja 92, párrafo
segundo).
El tribunal colegiado, después de analizar el alcance y la
naturaleza de los llamados "contratos de subrogación", determinó
que “[...] cualquier obligación contractual o deber jurídico que
emanaran de los ordenamientos legales, en función de los
servicios de guardería, estaban delimitados al ámbito de
personalidad jurídica de los contratantes, pues como es sabido las
personas morales jurídicas tiene (SIC, tienen) personalidad
jurídica y patrimonio propios, independientes de las personas
físicas socios) que las integran”.
Por esa razón, dijo el tribunal colegiado, “[...] del contrato
subrogatorio, no puede inferirse indicio alguno que impute a la
ahora recurrente obligación o deber jurídico que debería de
observar con motivo de los servicios de guardería, sino que dichas
obligaciones o deberes estaban a cargo de la persona moral
Guardería ABS, Sociedad Civil como ente susceptible adquirir
derechos y obligaciones" (foja 98, párrafo segundo).
Ese es el motivo por el que, añadió el tribunal colegiado,
“[...] del contrato de prestación de servicios celebrado entre el
Instituto Mexicano del Seguro Social y la persona moral
denominada Guardería ABC, Sociedad Civil, no puede inferirse
relación de casualidad alguna, jurídica y penalmente
vinculante, entre la conducta imputada a la ahora recurrente
y el resultado material derivado del incendio ocurrido en el
inmueble en el que dicha persona moral prestaba los servicios
de guardería a los menores que perdieron la vida y resultaron
lesionados, puesto que del contrato a que se hizo referencia no
se deriva indicio alguno de que el resultado material objeto
del auto de formal prisión, sea una consecuencia de la
conducta reprochada a la recurrente, al no acreditarse la
existencia de una relación estrecha que la ubicara en la
posición de garante de los bienes jurídicamente protegidos, en
este caso deriva de un contrato en que ésta haya sido parte” (foja
98, párrafo cuarto).

13. Además, dijo el tribunal colegiado, “[…] de las normas de los
ordenamientos legales contenidos en los reglamentos de
protección civil y de prevención de incendios invocados por la
responsable como por tribunal de amparo, tampoco se advierte
la existencia de un deber de actuar precisamente a cargo de la
inconforme, esto es, que específicamente a ella estaban
destinados los imperativos legales contenidos en las normas
reglamentarias en dichas materias…” (Foja 99, párrafo segundo).
Lo anterior, explicó el tribunal colegiado, porque “[…] quien
prestaba el servicio de guardería a los menores de edad era la
persona jurídica denominada Guardería ABC, Sociedad Civil, por
lo que es evidente que ésta era la destinataria de los imperativos
previstos en las normas reglamentarias que se estimaron
inobservadas y, por ello, quien estaba en la posición de garante
de los bienes jurídicos tutelados, al recaer en ella, por conducto
de sus representantes legales, el deber jurídico de evitar los
resultados materiales que se produjeron como consecuencia del
incendio, pues era dicho ente colectivo quien tenia bajo su
custodia y cuidado a los menores de edad […]” (foja 99,
párrafo tercero).
Basado en lo anterior, el tribunal colegiado destaco que “[…]
pretender establecer que la ahora recurrente desplegó una
conducta delictiva, sin más pruebas que su solo vínculo como
socia y por las implicaciones de ese carácter hacia el interior de la
sociedad, y sin que tampoco se acredite que formaba parte del
órgano de representación encargado legal o estatutariamente del
funcionamiento del objeto social, es una solución jurídicamente
inadmisible… toda vez que sólo pueden ser penalmente
responsables las personas físicas que orgánicamente
representan a la persona jurídica, por los actos delictivos en
que éstas incurran, ya sea actuando en lo personal o en el
nombre del ente colectivo; máxime que si en la especie está
demostrado que los deberes de cuidado infringidos recaían en la
sociedad civil que prestaba lo servicios en la guardería porque
contractualmente fue quien asumió la custodia y cuidado de los
menores de edad, es evidente que por su incumplimiento deben

14. responder únicamente las personas responsables de la
administración y ejecución de su objeto social” (foja 104,
párrafo segundo, última parte).
Unas líneas antes de los puntos resolutivos, el tribunal
colegiado destacó que las consideraciones a que previamente se
refirió también “[…] sirven para justificar la inexistencia de la
violación al deber de cuidado imputado a la recurrente, con base
en un actuar procedente por el hecho de que… se haya asociado
co otros para poner en funcionamiento una guardería, y no se
ocupó de cumplir o vigilar se cumpliera con la normatividad
correspondiente derivada de la ley y del contrato de subrogación”
(foja 105, párrafo segundo). Esto, añadió, porque “[…] de
acuerdo con la doctrina se debe atribuir una posición de garante
por actuar precedente peligroso (ingerencia) a quien con su hacer
activo, aunque sea sin culpa, ha dado lugar al peligro
inminente de un resultado típico, y tiene que impedir la
producción de éste” (foja 105, párrafo tercero).
Por otra parte, en la sentencia de amparo indirecto 1286/2009
del índice del Juzgado Segundo de Distrito en el Estado de
Sonora, que el Segundo Tribunal Colegiado en Materias Penal y
Administrativa del Quinto Circuito confirmó al resolver el recurso
de revisión 169/2009, y en cuyo cumplimiento se emitió el auto
de libertad en el proceso 128/2009, el titular del órgano
jurisdiccional explico que “no es aceptable… que por el hecho
de solicitar o ser parte en la autorización del servicio de
guardería… haya incumplido con los requisitos exigidos por
el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) en materia de
seguridad, dado que esto solo es una inferencia sin sustento lógico
jurídico, puesto que el hecho de formular una solicitud, no
implica que haya tenido mayor participación en la obligación
de cumplir con dichos requisitos…”
Además, destacó el referido juzgador, “[…] no se advierte que
en dichos convenios y contratos haya participado la hoy quejosa
Marcia Matilde Altagracia Gómez del Campo Tonella, o bien
que haya tenido conocimiento de los mismos, toda vez que dichos

15. procedimientos administrativos se efectuaron con el representante
legal que se encontraba en funciones en el momento de las
suscripción de dichos procedimientos o tramites (Marcelo
Meouchi Tirado y Sandra Lucia Téllez Nieves) de la Guardería
ABC, Sociedad Civil; de ahí, que no es dable exigir dicho
cumplimiento de un deber cuando no se está en posibilidad de
asumirlo, como en el presente caso por el desconocimiento de los
mismos.”
Y, continuó el referido juzgador de garantías, “[…] en su
calidad de mera socia de la moral subrogatoria, sin funciones de
representación, dirección, administración, etcétera, dentro de la
misma persona moral, no estaba obligada a hacer o verificar que
se hicieran o cumplieran con los requisitos exigidos por la Ley
del Instituto Mexicano del Seguro Social, la Norma Oficial
Mexicana NOM-167-SSA1-1997, para la Prestación de Servicios
de Asistencia Social para Menores y Adultos Mayores, la Ley de
Protección Civil para el Estado de Sonora, y el Reglamento para
la Prevención de Incendios y Seguridad Civil; tampoco se le
podría exigir que tuviera conocimiento de los requisitos
establecidos en las disposiciones anteriormente señaladas, se del
Contrato Constitutivo de Sociedad Civil de fecha nueve de mayo
de dos mil uno, ni de algún otro, se advierte cual era su actividad
dentro del funcionamiento u operatividad de la guardería […]”
lo anterior, dijo el citado juzgador de amparo, permite concluir
“[…] que no era la hoy quejosa quien tenia la obligación directa
de verificar que las instalaciones de la guardería se encontraran en
óptimas condiciones para su funcionamiento, así como la de
verificar la aplicación del programa de Protección Civil y las
aplicaciones de las medidas de seguridad e higiene contenidas en
la NOM-093-1994 y la NOM-167-1997 (SIC), emitidas por la
Secretaria de Salud, y al no haber pruebas de que la responsable
directa hiciera del conocimiento de la hoy quejosa las deficiencias
e irregularidades que se hubieran encontrado en el inmueble
ocupado por la guardería; de ahí, que a ésta no se le podía exigir
un deber de cuidado, toda vez que no hay prueba que conocía de
la existencia de dichas irregularidades.”

16. De las anteriores consideraciones, que como ya se dijo
constituyen cosa juzgada y son de observancia obligatoria para
este tribunal, se desprende claramente por la calidad de socia de la
hoy incidentista no se puede invocar para fincarle responsabilidad
penal, debido a que no le genero la obligación de cumplir,
directamente, la normatividad en materia de protección civil
correspondiente. Y, como los juzgadores de amparo también
determinaron que “el hecho de solicitar o ser parte de la
autorización del servicio de guardería” tampoco le generó
responsabilidad penal, esto permite concluir, en vía de exclusión,
que la única razón válida para negar el sobreseimiento sería que
continuara vigente la posibilidad de probar que aquélla, al margen
de su calidad socia, intervino materialmente en la prestación de
servicio de guardería y determinó la desatención de la
normatividad en materia de protección civil aplicable.
Partiendo de esa base, este tribunal considera que la defensa
tiene razón al sostener que lo procede es decretar el
sobreseimiento, pues de las declaraciones allegadas al incidente,
dentro de las cueles destaca por su importancia las emitidas por
los empleados de la Sociedad Civil denominada “Guardería
ABC”, se desprende que la hoy ex-procesada Marcia Matilde
Altagracia Gómez del Campo Tonella, aunque tenía la calidad
de socia fundadora, en ningún momento intervino directamente en
la administración y dirección del servicio que se prestaba en la
“Guardería ABC”, y estas circunstancias , por las razones
señaladas en el párrafo anterior, excluye la necesidad de mantener
abierto el expediente hasta que prescriba la acción penal.
Se afirma lo anterior, pues el hecho de que la ex-procesada de
referencia no intervenía en la dirección del servicio de guardería
lo corroboraron los testigos María Guadalupe Castillo Acuña,
Ana Sughey Hernández Sánchez, María del Carmen León Patiño,
Alma Dinorah Lucero Banda, Araceli Moroyoqui Contreras,
María Fernanda Paco Meza, María Guadalupe Torres Grijalva,
Ana Luisa Pinto Cota, Perla Alejandra Moreno Olguín, María
Jesús Cerón Barragán, Ana Dignora Valenzuela Nieblas, María

17. Josefina Carretas Chávez, Guadalupe Burrola Valenzuela, Indania
Margarita Zúñiga Colchado, María Antonieta Murrieta Chávez,
Guadalupe Bobadilla Pardo, Danniza López Arvizu, Dennis Elsa
Guadalupe Meza Ruiz, Mónica Alejandra Tánori Garibay, María
Campillo Rivera, Maribel Hernández Jaime, Guadalupe Dora
Socorro Huerta Soto, Silvia Edith Torres Ruiz, Olga Lydia Ochoa
Barreras, Diana Judith Jaime Peralta, Marina Isabel Flores Loera,
María Jesús Quijada Escalante, Daniela Guadalupe Luna, Eloísa
Orozco Barajas, Luz María Soto Espinoza. Gilda Barceló García,
Carmen Ofelia Villegas Ocaño, María Eugenia Gálvez, Bibiana
López Dávila, María Valdez Madrid, Araceli Valencia García,
Wenda Ximena Cornejo Velásquez, Luz del Consuelo Márquez
Ortiz, luz Estela Castillo Gurrola, Elia Guadalupe González,
Ivonne Villegas Poco, Reyna Anahí Camou Ramírez, Enedina
Sánchez Morado, Mariela Alejandra Costich Ruiz, Ana Luisa
Espinoza Olazábal, Dolores Castillo Flores, Norma Cecilia
Mendoza Rodríguez, José Manuel Matiella Urquídez, Yolanda
Rafaela García Villalba y Jazmín Julieta Miranda Burciaga.
Esas declaraciones, debido a que fueron emitidas por personas
mayores de edad, ante una autoridad competente, en forma clara,
de manera objetiva, y en relación con un hecho que los
declarantes pudieron apreciar directamente, tienen valor
probatorio en términos del articulo 289 del Código Federal de
Procedimientos Penales; y, por consecuencia, bastan para concluir
que la ex-procesada Marcia Matilde Altagracia Gómez del
Campo Tonella, aunque tenia la calidad de socia fundadora, no
intervino directamente en la administración y dirección del
servicio que se prestaba en la “Guardería ABC”, y esta
circunstancia, por las razones ya señaladas, desvanece la
posibilidad de probar, única y exclusivamente por cuanto hace a
la desatención de la normatividad en materia de protección civil
relacionada con el hecho que motivó el ejercito de la acción
penal, que la inculpada de referencia también es responsable de la
comisión del delito. Y, por consecuencia, resulta procedente
decretar el sobreseimiento por cuanto hace a los hechos que
motivaron el ejercicio de la acción penal y se analizaron en las

18. dos resoluciones que se mencionaron al promover el incidente, las
cuales se precisaron líneas arriba.
La determinación de sobreseer en el presente asunto no
impide que la autoridad ministerial, por algún hecho distinto del
que se analizó en las dos resoluciones referidas en el párrafo
anterior, el cual se analizó profundamente por varios juzgadores
de amparo, ejerza nuevamente acción penal contra la ex-
procesada Marcia Matilde Altagracia Gómez del Campo
Tonella, pues el sobreseimiento solo conlleva la imposibilidad de
instaurar un nuevo proceso por esos mismos hecho, pero no la
inmunidad de la persona en cuyo favor se emite, pues ésta puede
ser consignada por la comisión de cualquier conducta que, sin
formar parte del hecho que ya se analizó, éste revestida de
relevancia penal.
Por todo lo anteriormente explicado, y con base en los
artículos 21 y 104, fracción I, de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos; 138, 298, 363, 363, 367, 368, 369 y
demás relativos del Código Federal de Procedimientos Penales; y
29, fracción II, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la
Federación, se:
R E S U E L V E:
PRIMERO: Se modifica la resolución interlocutoria de trece de
octubre de dos mil once, que el Juez Primero de Distrito en el
Estado de Sonora, con residencia en esta ciudad, dictó por cuerda
separada en el proceso penal 134/2009 y su acumulado 182/2009.
SEGUNDO: En los términos establecidos en esta ejecutoria, y
única y exclusivamente en relación con los delitos, los autos de
libertad y los hechos señalados en el quinto apartado de estudio,
se declara procedente el sobreseimiento solicitado por la ex
procesada Marcia Matilde Altagracia Gómez del Campo
Tonella.

19. TERCERO: Queda firme y en sus términos la determinación
contenida en el punto resolutivo primero de la resolución apelada,
en el cual se declaró sin materia el presente incidente por cuanto
hace al delito de Uso indebido de atribuciones y facultades,
previsto en el artículo 217, fracción II, del Código Penal Federal.
NOTIFÍQUESE; con copia certificada de esta ejecutoria,
devuélvanse a su lugar de origen las constancias enviadas para la
substanciación del presente asunto; expídanse las copias
necesarias; háganse las anotaciones correspondientes en el libro
de gobierno y, al concluir su trámite, archívese el toca.
Así lo resolvió y firma el licenciado PABLO ANTONIO
IBARRA FERNÁNDEZ, Magistrado del Primer Tribunal
Unitario del Quinto circuito, ante la Secretaria de Acuerdos que
autoriza y da fe.