1. SENTENCIA:
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 411/2014
NÚMERO 308
En OVIEDO, a diecisiete de Diciembre de dos mil catorce,
la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo,
compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria
Zamora Pérez y D. Pablo Martínez-Hombre Guillén, Magistrados,
ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 411/2014, en autos de
JUICIO ORDINARIO Nº 217/2014, procedentes del Juzgado de
Primera Instancia número cuatro de los de Oviedo, promovido por
CAJA RURAL DE ASTURIAS, S.C.C., demandada en primera instancia,
contra Dª. AAA y Dª. BBB, demandantes en primera instancia,
siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Nuria Zamora
Pérez.-
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Que por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del
Juzgado de Primera Instancia número cuatro de los de Oviedo se
dictó Sentencia con fecha uno de Octubre de dos mil catorce,
cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ”Estimo
la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr.
Fernández Rodríguez, en nombre y representación de doña BBB y
don AAAA, frente a la entidad “Caja Rural de Asturias, S.C.C.”
y: 1.- Declaro la nulidad de la “cláusula suelo” contenida en

2. la estipulación tercera bis, apartado 5º, del préstamo
hipotecario suscrito por los litigantes en escritura pública de
29 de enero de 2009 y posteriormente modificada por documento
privado de 3 de noviembre de 2010.- 2.- Condeno a la entidad
demandada a reintegrar a los actores las cantidades percibidas
de más como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo
declarada nula, con los intereses devengados desde la fecha de
cada cobro periódico.- Sin imposición de costas.”.-
SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por
la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el
preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia
Provincial se sustanció el recurso, señalándose para
deliberación y fallo el día dos de Diciembre de dos mil
catorce.-
TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se
han observado las prescripciones legales.-
FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO.- Doña BBB y D. AAA, quienes el 29 de enero de
2.009 suscriben, un contrato de préstamo con garantía
hipotecaria, con la entidad demandada, Caja Rural de Asturias
S.C.C, formulan demanda con la finalidad de que se declare la
nulidad de la cláusula recogida en el apartado tercero bis 5º,
a cuyo tenor se dice: “Límite de variación del tipo de interés.
Los límites de variación del tipo de interés se establecen en
un máximo de quince por ciento (15%) y un mínimo del cuatro por
ciento (4%)”, posteriormente moderado al 3% en el documento
privado de 3 de noviembre de 2.010. Cláusula que consideran de
naturaleza adhesiva, no negociada, impuesta por la entidad
crediticia y además de carácter abusiva a tenor de la evolución
experimentada por el Euribor, a partir de la suscripción del
contrato.
Consecuentemente con su pretensión instan la devolución de
los siete mil quinientos noventa y un euros con veintiún
céntimos de euro (7.591’21€), abonados en aplicación de esa
cláusula.
La entidad demandada se opuso alegando, en primer lugar,
la excepción de falta de competencia objetiva al entender que
el conocimiento del objeto del litigio correspondía a los
Juzgados de lo Mercantil, al amparo del artículo 86 ter 2 d) de
la LOPJ. Declinatoria desestimada en auto de 10 de abril de
2.014 (folio 193), ratificado en el de 5 de mayo de ese mismo
año. En segundo lugar y ya en sede de contestación se adujo
litispendencia o prejudicialidad civil, al estarse tramitando
en el Juzgado de lo Mercantil número once de Madrid, los autos
471/2011, en los que ADICAE articula acción de cesación de la
Ley General de Condiciones de la Contratación, contra varias
entidades crediticias, entre ellas la aquí demandada, a fin de
que se declare la nulidad de cláusulas con redactado similar al
recogida en la escritura de 29 de enero de 2.009, en el que se
han ido personando una multiplicidad de particulares. A

3. continuación argumentaba sobre el fondo del litigio, en los
términos que constan en autos.
Desestimadas las excepciones de litispendencia y
prejudicialidad civil en autos de 16 de junio y 4 de septiembre
de 2.014, la sentencia de instancia estima la demanda, sin
hacer especial condena en costas.
SEGUNDO.- Recurrida la sentencia por la parte demandada,
comienza la apelación exponiendo esquemáticamente los motivos
del recurso, para posteriormente proceder a su desarrollo.
Como primer motivo de apelación insiste en la excepción de
prejudicialidad civil del artículo 43 de la LEC, o
litispendencia impropia. Argumentos que han de ser
desestimados.
Según dispone el artículo 43 de la LEC, concurre la
prejudicialidad cuando para la resolución de un litigo sea
necesario decidir acerca de alguna de las cuestiones que a su
vez constituya el objeto principal de otro proceso que se halle
en tramitación, bien ante le mismo juzgado, o bien ante
distinto tribunal civil y no sea posible su acumulación. Esa
circunstancia no concurre en el caso de autos, pues si bien es
cierto que ante el Juzgado de lo Mercantil número once de
Madrid se halla en tramitación el proceso al que hemos hecho
referencia en el fundamento de derecho precedente, no es menos
cierto que ello no impide a los aquí demandantes plantear el
presente procedimiento, al amparo del Texto Refundido de la Ley
General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras
normas, Real Decreto Legislativo 1/ 2.007 de 16 de noviembre.
Nos hallamos ante acciones diferentes, sustentadas en distinta
normativa jurídica y con un alcance distinto, pues en tanto que
lo que se está tramitando en el Juzgado de lo Mercantil de
Madrid, tiene carácter general implicando, de acogerse la
demanda, la expulsión de dicha cláusula de los contratos de
préstamo hipotecario que conciertan las entidades crediticias
allí demandadas, el pronunciamiento que se dicte en el proceso
que ahora examinamos afecta en exclusiva a los aquí
demandantes. Así mismo y como razona la juzgadora de instancia,
de acogerse la acción de cesación allí articulada sería un dato
más a valorar en el supuesto enjuiciado. Ahora bien, de ser
rechazada no condicionaría el resultado de este proceso, pues
el mismo viene supeditado a las particulares circunstancias
concurrente en la contratación del supuesto enjuiciado y en
especial en dilucidar si los demandantes conocieron y
consintieron la inclusión de esa cláusula en el contrato y ello
siendo conscientes de su mecánica operativa y de las
consecuencias económicas que implicaba en el desarrollo de ese
contrato.
TERCERO.- Como segundo motivo de apelación, el recurrente
denuncia errónea aplicación, al caso, de los criterios
jurisprudencias recogidos en la sentencia del pleno de la sala
primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 y en la que
se realiza el análisis de la “cláusula suelo” que otras
entidades crediticias distintas de la aquí demandada
acostumbraban a incluir en contratos análogos al de autos –

4. préstamo con garantía hipotecaria-. Y es que según apunta la
recurrente, al analizarse en la sentencia del TS el carácter
abusivo o no de una condición general de contratación, en tanto
que en el supuesto enjuiciado lo que ha de valorarse es la
validez o no de una determinada cláusula inserta en un contrato
concreto, el celebrado con los demandantes al amparo del
TRLDGCU de 16 de noviembre de 2.007, lo argumentado por el
Tribunal Supremo no sería transpolable al caso enjuiciado.
No comparte el tribunal esa consideración. Y es que si
bien la acción articulada en ambos supuestos es diferente, en
el supuesto enjuiciado por el TS es la regulada en el artículo
12 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, en
tanto que en el supuesto de autos es una acción individual de
nulidad de determinadas cláusulas contractuales al amparo de
los artículos 80 y siguientes del TRLDGUC, no podemos
desconocer que las alegaciones en uno y otro litigio presentan
algunos aspectos similares, guardan cierto paralelismo. Y es
que con independencia de cuál sea la solución final de este
litigio la juzgadora de instancia, al igual que ahora el
tribunal, puede acudir a dicha sentencia, ratificada en la de 8
de septiembre de 2.014 (también de pleno) a la hora de analizar
qué es y en qué consiste la llamada “cláusula suelo”, su
mecánica operativa, cómo puede venir recogida en el contrato,
si cabe calificarla como abusiva o si por el contrario sería
procedente. En definitiva esos son los aspectos examinados por
la juez “a quo”, en relación a la sentencia del Tribunal
Supremo, para después realizar un juicio crítico en relación al
caso concreto sometido a su consideración, llegando a una
conclusión, la de declarar la nulidad de esa cláusula por
abusiva.
CUARTO.- Como tiene dicho el Tribunal Supremo en la tan
reiterada sentencia del pleno, la cláusula suelo no es
necesariamente nula per se, sino que dependerá de las
condiciones en las que se ha convenido en cada caso.
En el parágrafo 21 y siguientes apunta en qué consiste la
cláusula suelo, argumentando que en los préstamos concedidos
por bancos o entidades financieras a consumidores y
garantizados con hipoteca, el prestatario además de obligarse a
devolver al prestamista el capital prestado lo hace a abonar un
interés ya sea fijo o variable. En el caso de los intereses
variables el tipo fluctúa a lo largo de la vida del contrato,
de forma particular teniendo en cuenta que son préstamos de
larga duración.
El interés variable se calcula sumando dos partidas: 1) el
tipo o índice de referencia, ya sea oficial o no y que fluctúa
en el tiempo, lo más normal acostumbra a ser el euribor a un
año y 2) el diferencial o porcentaje fijo que se adiciona al
tipo de referencia. Con la finalidad de limitar los efectos de
las eventuales oscilaciones del interés de referencia pueden
estipularse limitaciones al alza –las llamadas cláusulas techo-
y a la baja, las conocidas –cláusulas suelo- que operan bien
como límite máximo o mínimo de los intereses a pagar. En el
parágrafo 25 concreta las consecuencias de la existencia de una
cláusula suelo, pues cuando la suma del índice de referencia
más el diferencial desciende por debajo del tope mínimo –suelo-

5. la existencia de esa cláusula impide que la bajada se traslade
al prestatario.
En los parágrafos 108 y siguientes, se hace eco de la
postura mantenida por el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea al valorar la situación de inferioridad que ocupan los
particulares –consumidores- a la hora de concertar estos
contratos con las entidades bancarias y en consecuencia la
necesidad de recibir una especial protección, por parte de los
tribunales de justicia, al examinar los casos concretos que se
someten a su consideración debiendo, incluso analizar de
oficio, el carácter abusivo de algunas cláusulas, procediendo a
su expulsión del contrato, caso de que por su contenido o por
la forma en la que se conciertan se llegue a la convicción de
ese carácter abusivo.
En cuanto a su contenido los artículos 85 y 86 del TRLDGCU
regulan un elenco de cláusulas que cabe considerar abusivas.
Ahora bien, desde el punto de vista formal hay cláusulas que
aunque por su contenido podrían ser admisibles su calificación
como abusivas viene determinada por la forma en la que se
incluyen en los contratos ya que su validez queda condicionada
a la concurrencia de principios de transparencia, claridad,
concreción y sencillez, de manera que hayan podido ser
conocidas previamente y consentidas por el consumidor
contratante, quien sabiendo su inserción en el contrato, el
alcance de la mecánica operativa, las consecuencias económicas
que de ellas deriven las haya aceptado libre y voluntariamente.
En ese sentido el parágrafo 204 de la sentencia del
Tribunal Supremo exige para declarar la validez de esas
cláusulas no sólo que “superen el filtro de inclusión en el
contrato”, sino que además “superen el control de transparencia
cuando están incorporadas a contratos con consumidores”. Y así,
en el parágrafo 210 de la sentencia del TS, con referencia al
artículo 80.1 del TRLGDCU analiza los requisitos que han de
reunir las cláusulas no negociadas individualmente que se
incluyen en los contratos con consumidores y usuarios y son:
1º.- Concreción, claridad y sencillez en la redacción.
2º.- Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al
consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración
del contrato, tanto de su existencia como de su contenido, de
manera que quien la concierta conozca tanto la carga económica
que realmente supone para él como la carga jurídica en la
distribución de los riesgos de ejecución y desarrollo de la
misma. Por ese motivo en el parágrafo 256 viene a admitir que
las cláusulas suelo son lícitas “siempre que su transparencia
permita al consumidor identificar la cláusula como definidora
del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de
riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté
perfectamente informado del comportamiento previsible del
índice de referencia, cuando menos a corto plazo, de tal forma
que cuando el suelo estipulado lo haga previsible esté
informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo
mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la
baja, probablemente no repercutirán o lo harán de forma
imperceptible en su beneficio”.

6. QUINTO.- Partiendo de esas consideraciones generales y
refiriéndonos al caso concreto enjuiciado, aún admitiendo que
por razón de la cuantía de la suma prestada, no sea de
aplicación al supuesto de autos la Orden Ministerial de 5 de
mayo de 1.994, no cabe ignorar que el deber de información,
transparencia, claridad, sencillez y concreción a los que se
refiere el Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de mayo de
2.013, respecto de las cláusulas que se incluyen en el
contrato, en particular si no son objeto de una negociación
individual viene impuesto por el principio de buena fe
contractual que regula los artículos 7 y 1.258 del Código
Civil.
En el supuesto de autos, si bien el testigo que declara en
el acto del juicio, apunta la existencia de una información
previa al cliente, su testimonio ha de valorarse con las
debidas cautelas, dada su condición de empleado de la entidad
demandada y haber sido él quien directamente intervino en la
negociación del préstamo hipotecario. Además las aseveraciones
acerca de cómo se desarrolló la negociación previa no vienen
avaladas por prueba documental alguna.
No hay prueba en autos que acredite que los demandantes
conocieran, con carácter previo a la concertación del contrato,
la existencia de una cláusula suelo. No podemos afirmar que
antes de la firma del contrato les fuera entregada una oferta
vinculante. La aportada por los demandantes no está firmada,
tampoco la entidad bancaria aporta un ejemplar suscrito por los
actores, y según éstos la por ellos traída a los autos les fue
entregada a raíz de las quejas que dirigieron a la entidad
crediticia por la aplicación de los intereses del 4%. Aún
admitiendo a efectos meramente dialécticos, que esa oferta
vinculante les fue entregada antes de concertar el contrato lo
único sobre lo que se llama la atención y aparece destacado en
negrita es como se fija el interés variable, en tanto que la
cláusula techo y suelo pasa totalmente desapercibida, al
recogerse con una tipología de letra menor y no venir
debidamente destacada.
No consta la existencia de explicaciones contables de su
funcionamiento ni de los escenarios posible que en un futuro
pudieran darse en función de la evolución del euribor en
tendencia a la baja en aquel momento, sin que quepa presumir
que existiera esa información por el mero hecho de que en la
cláusula se incluyera también un techo del 15%, pues al margen
de la desproporción existente entre uno y otro, en particular
porque en las fechas en las que se concierta el contrato el
euribor estaba bajando y las posibilidades de que subiera a ese
15% se presentaba lejana en el tiempo, en tanto que la
operativa de la cláusula suelo aparecía más inminente, conviene
recordar que la sentencia del Tribunal Supremo en el parágrafo
258 apunta que, en ocasiones la inclusión de esa cláusula techo
opera como “factor de distorsión de la información que se
facilita al consumidor ya que el techo opera aparentemente como
contraprestación o factor de equilibrio del suelo”, lo que como
vemos no obedece a la realidad pues la posibilidad en estos
momentos o en el año 2.009, cuando se concierta el contrato, de
que opere la cláusula techo, se presenta lejana, si no
imposible en el tiempo.

7. A las circunstancias anteriormente expuestas, en el caso
de autos se une el que en el contrato de préstamo hipotecario
concertado por los demandantes, la cláusula suelo aparece
inmersa en un condicionado general, dentro de la cláusula
tercera bis, en cuyo encabezamiento, de forma destacada y
subrayada se dice: “Cláusula de domiciliación de Nómina”, para
a continuación sin esos caracteres, de forma genérica, incluir
Tipo de Interés Variable, y en el apartado 5º se recoge
“Límites de variación del tipo de interés”, haciendo referencia
a la cláusula techo con un porcentaje límite 15% y suelo 4%. El
redactado de ese apartado pasa desapercibido en el contenido
general del contrato, donde ni tan siquiera aparece destacado
en negrita los porcentajes a aplicar, a diferencia de lo que
sucede en otras cláusulas cuando se estipula un porcentaje que
se considera ha de ser conocido por el cliente consumidor, como
por ejemplo el del 5’25% del interés fijo durante el primer año
de la vigencia del contrato; o el de amortización parcial, o
cancelación anticipada.
En definitiva, el tribunal aprecia la concurrencia de
todas las circunstancias que llevaron al Tribunal Supremo en el
parágrafo 225 de la sentencia de 9 de mayo de 2.013, a apreciar
la falta de transparencia en la contratación de dicha cláusula,
a saber:
1º.- Falta de información suficiente y clara de que se
trata de un elemento definitorio del objeto principal del
contrato, el precio.
2º.- Se inserta de forma conjunta con una cláusula techo y
como aparente contraprestación de la misma.
3º.- No hay simulación de escenarios diversos relacionados
con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de
interés en el momento de contratar.
4º.- No hay información previa, clara y comprensible sobre
el coste comparativo con otras modalidades de préstamo que
pudiera concertar la misma entidad bancaria.
5º.- Se inserta en un clausulado general, dentro de una
cantidad de datos entre los que queda enmascarada y diluye la
atención general.
Lo hasta aquí razonado nos lleva a confirmar la sentencia
de instancia en el sentido de declarar la nulidad de esa
cláusula.
SEXTO.- La entidad apelante, a lo largo de su escrito, y
en particular en la página dieciocho pretende que los
demandantes conocían la existencia de esa cláusula suelo y por
ello cuando se les aplica instan una negociación que culmina en
el acuerdo de 3 de noviembre de 2.010, al rebajar el porcentaje
del 4% al 3%, lo que debe interpretarse como acto de
convalidación.
Alegación que tampoco puede ser acogida. Buena prueba de
que los demandantes ignoraban la existencia de la cláusula

8. suelo en el contrato es que se percatan de ella cuando se les
empieza a aplicar en enero del año 2.010, en lugar del tipo de
interés variable convenido. A partir de ese momento se dirigen
a la entidad financiera haciéndole ver la disconformidad con la
aplicación de un porcentaje mínimo que no habían negociado y
cuya inclusión en el contrato desconocían, considerándolo
abusivo.
Según decía la ahora apelante en sede de contestación, y
así lo corrobora el testigo que declara en autos, la rebaja del
tipo en la cláusula suelo lo fue por iniciativa de la entidad
crediticia, conscientes de la desproporción que suponía el
mantener el porcentaje del 4% cuando el Euribor se hallaba en
mínimos. Ahora bien esa moderación es irrelevante en el caso de
autos, pues la cláusula abusiva introducida en el contrato
inicial es nula de pleno derecho, artículo 83 del TRLGCU,
nulidad que no permite convalidación posterior a diferencia de
lo que sucede con la nulidad relativa o anulabilidad. El vicio
intrínseco de la cláusula es de tal índole que la expulsa
automáticamente del contrato, de manera que no cabe admitir una
moderación a posteriori de una cláusula inexistente.
SÉPTIMO.- En análogo sentido debe desestimarse la
pretensión de la parte apelante cuando propugna que los efectos
de declaración de nulidad de ese condicionado serían de futuro
y no incidiría en el importe de las cuotas del préstamo
hipotecario ya satisfechas. Aduce en apoyo de ese motivo del
recurso el grave quebranto económico que implicaría su
aplicación con carácter retroactivo, tal y como valoró la
sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013.
Las consecuencias de la declaración de nulidad vienen
reguladas en el artículo 1.303 del Código Civil y son las que
se recogen en la sentencia de instancia, tal y como ya ha dicho
este tribunal en el auto de 10 de diciembre de 2.014 y las que
allí se mencionan. No hay razón alguna para apartarnos de la
regulación jurídico positiva, teniendo además en cuenta que la
restitución de la suma fijada en la sentencia de instancia y
que los demandantes, en principio, cuantifican en demanda de
siete mil quinientos noventa y un euros con veintiún céntimos
de euro (7.591’21€) no implica especial perjuicio económico
para la entidad apelante.
OCTAVO.-La desestimación del recurso implica la condena en
costas de la parte apelante, por aplicación del artículo 398
nº1 en relación con el 394 nº1 de la LEC
En atención a lo expuesto la sección cuarta de la
Audiencia Provincial dicta el siguiente:
F A L L O

9. SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR CAJA
RURAL DE ASTURIAS S.C.C, contra la sentencia de fecha uno de
octubre de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia número cuatro de Oviedo, en el Juicio Ordinario
217/2.014. Se confirma la sentencia apelada, imponiendo a la
parte recurrente las costas procesales causadas en esta segunda
instancia.
En aplicación del punto noveno de la Disposición adicional
decimoquinta de la LOPJ, dese el destino legalmente previsto al
depósito constituido para apelar.
Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias
Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de
la L.E.C., serán susceptibles de los Recursos de Infracción
Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los
requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss. y
Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C., debiendo
interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con
constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de
consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e
indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por
infracción procesal y 06: por casación) y expediente.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos
y firmamos.