De redactie en onderhandeling van IT-contracten (SAI 2011)
Upcoming SlideShare
Loading in...5
×
 

Like this? Share it with your network

Share

De redactie en onderhandeling van IT-contracten (SAI 2011)

on

  • 1,450 views

 

Statistics

Views

Total Views
1,450
Views on SlideShare
1,449
Embed Views
1

Actions

Likes
0
Downloads
24
Comments
0

1 Embed 1

http://www.linkedin.com 1

Accessibility

Categories

Upload Details

Uploaded via as Adobe PDF

Usage Rights

© All Rights Reserved

Report content

Flagged as inappropriate Flag as inappropriate
Flag as inappropriate

Select your reason for flagging this presentation as inappropriate.

Cancel
  • Full Name Full Name Comment goes here.
    Are you sure you want to
    Your message goes here
    Processing…
Post Comment
Edit your comment

De redactie en onderhandeling van IT-contracten (SAI 2011) Presentation Transcript

  • 1. De redactie en onderhandeling van IT- contracten Johan Vandendriessche, advocaat 10 mei 2011
  • 2. IT-contracten: enkele algemene overwegingen en algemene clausules Enkele algemene overwegingen inzake IT-contractenBespreking van standaardclausules van toepassing op alle IT- contracten
  • 3. Overzicht Algemene overwegingen  Wat zijn IT-contracten? Specifieke IT-contracten  Kenmerken van IT-contracten Recente trends in de IT-sector  Problemen bij IT-projecten: rol van een contract  Algemene clausules geldig voor alle IT-contracten  Intensiteit van de verbintenissen  Duur en beëindiging  Financiële aspecten  Aansprakelijkheid  Schadebedingen
  • 4. Wat zijn IT-contracten? IT-contracten = ‘sui generis contracten’  Geen specifiek wettelijk kader dat de overeenkomst beheerst  Algemeen verbintenissenrecht  Regimes van toepassing van bijzondere overeenkomsten  Ad hoc toepassig van specifieke wetgeving Voorwerp is IT-gerelateerd  Koop, leasing of huur van IT-apparatuur (hardware en/of software), ontwikkeling van IT-assets (b.v. website of software), adviesverlening op het vlak van IT, integratiediensten, licentie voor het gebruik van software of auteursrechtelijk of anderszins beschermde materialen (handleidingen, databanken, documenten, …)
  • 5. Kenmerken van IT-contracten Technisch karakter  Specifieke terminologie  Opsplitsing van juridisch deel en technische bijlagen is een goede contractpraktijk Onderheving aan snelle technologische evolutie  Specifieke aanpak voor aanpassing en beheer van IT- contracten (‘contract governance’)  Technische bijlagen Internationale toets  Meestal in het Engels, in mindere mate in het Nederlands en/of Frans  Internationale standaarden  Angelsaksische inspiratie
  • 6. Problemen bij IT-projecten: rol van een contract Problemen bij IT-projecten Timing  Overschrijding tijd en budget  Kwaliteitsproblemen  Verwachtingen vs. vereisten Kost Kwaliteit Goed IT-contract anticipeert op deze problemen  Duidelijke bepalingen inzake tijd, budget, kwaliteitsvereisten en - verwachtingen  ‘een contract wordt meestal pas uit de kast gehaald als het slecht gaat’  Onderhandel een contract in de veronderstelling van een ‘worst case’  Blijf realistisch in de contractuele eisen en beducht voor de impact van het contract op de prijs, de scope en de uitvoeringstermijn
  • 7. Intensiteit van de verbintenissen Onderscheid al naargelang de ‘intensiteit’ van de verbintenis Middelenverbintenis  Redelijke inspanning om tot een bepaald resultaat te komen  Geen resultaat kan contractuele fout zijn, maar kan ook geen fout zijn => redelijke inspanning  Versterkte middelenverbintenis: “best effort”, “effort of a top-tier service provider” Resultaatsverbintenis  Verbintenis om tot een bepaald resultaat te komen  Geen resultaat = contractuele fout, tenzij overmacht Beding om aard van verbintenissen te bepalen om twijfel uit te sluiten
  • 8. Duur en beëindiging •Uitvoering overeenkomst •Voortdurende •Onderhandeling •Goede trouw verbintenissen •Goede trouw Post- Pre- Contractueel •Einde: contractueel •Goede trouwcontractueel •Einde: beëindiging •Einde: afloop ondertekening OVK verbintenissen Retroactiviteit Opzegging Einde Onderhandelingen Uitvoering overeenkomst Afwikkeling verbintenissen
  • 9. Duur en beëindiging Duur  Bepaalde duur  Onbepaalde duur Belang?  Opzegging?  Met schadevergoeding  Zonder schadevergoeding  Termijn opzegging?  Verlenging? Contractuele regeling Uitdrukkelijke ontbindende voorwaarden
  • 10. Financiële aspecten Prijs en betaling Prijsmechanismen  Vaste prijs (“fixed price” / “lump sum contracts”)  “Cost reimbursable” contracts  Time & Materials contracts Betalingsvoorwaarden  Betalingstermijn (standaard 30 dagen na ontvangst factuur in handelszaken)  Betwisting  Formele voorwaarden factuur (b.v. vermelding bestelnummer)  Vergoeding bij laattijdige betaling  Verwijlinteresten (W. 2/8/2002)  Forfaitaire schadevergoeding Elektronische facturatie  Toestemming van de partijen via standaardclausule!
  • 11. Financiële aspecten Prijsherzieningsclausule Opgelet: in beginsel verbod op indexatie  Wettelijke en reglementaire uitzonderingen zijn mogelijk  Toch mogelijk onder strikte voorwaarden voor overeenkomsten met buitenlandse elementen  Mogelijk indien beperkt tot 80% reële kostenstijging (“Agoria- clausule”) Omzeiling mogelijk via prijsverhoging Beperkt aantal uitzondering toegestaan  Facilities management  Bewakingsondernemingen
  • 12. Financiële aspecten Benchmarking  Probleemstelling: contract van langere duur met vaste voorwaarden >< marktevolutie (prijs/kwaliteit)  Oplossing: regelmatige benchmarking met vergelijkbare dienstverleners Opgelet voor valkuilen! Prijs maakt benchmarking niet altijd nuttig of toepasbaar Mogelijkheid van benchmark is een nuttig onderhandelingsmiddel
  • 13. Aansprakelijkheid Exoneratieclausule  Contractuele aansprakelijkheid = in principe onbeperkt: alle schade moet worden vergoed  Commercieel gebruikelijk om dit te beperken Aansprakelijkheidsbeperking is toegestaan, behalve:  Beperking aansprakelijkheid voor bedrog of opzettelijke fout (dus wel: zware fout!)  Bepalingen van openbare orde of dwingend recht  Beperking die elke zin wegneemt van de verbintenis Mogelijkheden:  Omvang van de aansprakelijkheid (bedrag)  Aard van de fout (b.v. enkel aansprakelijk voor zware fout of onbeperkt aansprakelijk in geval van zware fout)  Aard van de schade (geen gevolgschade)
  • 14. Schadebedingen Forfaitaire bepaling van schade ingevolge een bepaalde contractuele fout  Rechtsgeldig indien hoogte bedrag kennelijk het bedrag is van de schade die zou kunnen worden geleden door een fout Voordeel:  Schadevergoeding is op voorhand bepaald, ongeacht of de schade zich voordoet of niet  Lagere bewijslast: enkel bestaan fout Opgelet: mogelijkheid voorzien om hogere schade te vorderen Opgelet: mogelijkheid tot herleiding niet uitsluiten
  • 15. De redactie en onderhandeling van specifieke IT-contracten Algemeen overzicht van IT-contracten: NDA, IT-consultancy, website ontwikkeling en hosting, software ontwikkeling enonderhoud, licentieovereenkomsten (traditioneel, ASP, SaaS en Cloud), escrow en IT-outsourcing.
  • 16. Overzicht Algemene overwegingen  NDA Specifieke IT-contracten  IT Consultancy Agreement Recente trends in de IT-sector  Website Development Agreement  Website Hosting Agreement  Software Development Agreement  Software / Hardware Maintenance Agreement  Software Licence Agreement  ASP / SaaS / Cloud  Escrow  IT Outsourcing / BPO  SLA’s
  • 17. NDA - Confidentialiteitsovereenkomst Vertrouwelijke informatie  Informatie kan waardevol zijn  Informatie is in beginsel vrij! Vertrouwelijkheidsovereenkomst (NDA)  Definitie van confidentiële informatie  Scope  Uitzonderingen  Confidentialiteit  ‘need to know’-principe  Mededeling aan derden? Zo ja, voorwaarden?  Doelmatige beperking (toegelaten gebruik)  Duur  Einde overeenkomst?  Verplichting tot teruggave/vernietiging van vertrouwelijke informatie?
  • 18. NDA - Confidentialiteitsovereenkomst Vertrouwelijkheidsverplichting in hoofde van het personeel?  Wettelijke regeling in België voor werknemers  Opgelet bij free-lancers (onderaannemers) Intellectuele eigendomsrechten: neutraal Doelstelling: essentieel preventief  Vermijden dat vertrouwelijke informatie publiek wordt  Faciliteren van de uitwisseling  Sanctie: forfaitaire schadevergoeding  Bewijs bij inbreuk is moeilijk te leveren  Omvang van schade is moeilijk te bewijzen
  • 19. IT Consultancy - Dienstverleningsovereenkomst Brede waaier van diensten  Projectmatige consultancy  ‘Body-shopping’ / operationele diensten Verplichtingen van de adviesverlener  Middelenverbintenissen  Resultaatsverbintenis Samenwerking tussen de partijen  Informatieplicht  RACI?  Veiligheids- en toegangsbeperkingen (‘policies’) Deliverables?  Omschrijving / specificaties  Intellectuele eigendom / Bestemming van de resultaten Confidentialiteit & know-how Aansprakelijkheid en verzekering
  • 20. IT Consultancy - Dienstverleningsovereenkomst Financiële modaliteiten  Time & Materials / Vaste Prijs  Kosten?  Specifiek regime overuren? Oplevering?  Vooral relevant bij projecten, b.v. PoC Garanties en vrijwaringen Vrijwaring schending intellectuele eigendom Niet-afwerving Verwerking persoonsgegevens
  • 21. Website Development Agreement Deliverables  Roles & Responsibilities: wie levert wat aan?  Specificaties (standaarden?) Voorlopige / Definitieve oplevering Garanties Rechten op de website  Eigendomsoverdracht of licentie met betrekking tot de intellectuele eigendomsrechten?  Persoonlijkheidsrechten? Vrijwaring schending intellectuele eigendomsrechten Onderhoud- en bijstandsdiensten
  • 22. (Website) Hosting Agreement Omschrijving van ‘hosting services’  Technische specificaties (type server, OS, diskruimte, bandbreedte, …)  Dedicated / non-decicated?  Accessoire softwaretools?  Accessoire diensten of modules Service Level Agreement  Beschikbaarheid  Reactietijd  Periodieke downtime voor onderhoud  Support window Beveiliging  Technische en organisatorische maatregelen  Back-up en restore
  • 23. (Website) Hosting Agreement Verplichtingen van de klant  ‘Acceptable Use Policy’  Garanties  Wettelijkheid informatie  Geen introductie schadelijke code Duur en beëindiging van de overeenkomst  Duur  Opschortingsmogelijkheid?  Beëindiging  Retransitiebijstand? Prijs en betaling
  • 24. Software Development Agreement Deliverables  Roles & Responsibilities: wie levert wat aan? (RACI)  Specificaties (standaarden?)  Recht op herziening door de klant in de loop van het contract  Nauwkeurig omkaderen  Impact op budget- en timing beheersen Timing  Middelenverbintenis of resultaatsverbintenis  Boetes wegens vertraging Voorlopige/definitieve oplevering Intellectuele eigendom en gebruiksrechten op de software
  • 25. Software Development Agreement Waarborgen  Bijzonder aandachtspunt: lengte van de waarborgperiode  Conformiteit met lastenboek of de specificaties  Vrij van ‘schadelijke code’ (virussen, trojaanse paarden, …) Aansprakelijkheid (en verzekering) Overhandiging van of toegang tot de broncodes  Geen probleem bij eigendomsoverdracht  Licentie is in principe beperkt tot objectcode  Escrow kan nuttig zijn voor kritische software  Trigger events  Kosten
  • 26. Software / Hardware maintenance Beschrijving van de onderhoudsprestaties  Preventief  Curatief  Evolutief Uitsluiting uit het onderhoudsveld Link met de waarborgen Tijdstip en modaliteiten van de interventie, gradatie van de problemen  SLA Intellectuele rechten (rechten op/toegang tot de broncode) Onderhoud door een derde?
  • 27. (Software) Licence Agreement Omvang (scope) van de licentie  Voorwerp (wat wordt in licentie gegeven?)  Specifiek voor software: objectcode en broncode?  Persoonlijk / niet-persoonlijk  Overdraagbaar / niet-overdraagbaar  Exclusief / niet-exclusief  Gratis / betalend  Territorium  Omvang en doeleinden licentie (intern / niet-intern)  Aantal (concurrente) gebruikers / gelieerd aan hardware / gelieerd aan site? Duur en beëindiging Gevolgen beëindiging Garantie Vrijwaring schending intellectuele eigendom Financiële voorwaarden Onderhoud- en bijstand?
  • 28. ASP / SaaS / Cloud Evolutie van ASP/SaaS/Cloud: flexibilisering Meestal (maar niet noodzakelijk) extern ‘gehoste’ oplossing “Cloud computing overeenkomst” = dienstverleningsovereenkomst die zich situeert in de informaticasfeer  Aansprakelijkheid  Kwaliteit en continuïteit van de dienstverlening  Rapportering en opvolging (audit & compliance)  Afhankelijkheid?  Internationale context  Verwerking van persoonsgegevens  Beveiliging van de gegevens
  • 29. Cloud Computing Toetredingscontracten = sterke beperking van de aansprakelijkheid van de dienstverlener  Uitsluiting van onrechtstreekse schade  Meest gangbare schade in IT-context  Omvang definitie! Bv. Verlies van of schade aan data?  Beperking van rechtstreekse schade  Korte verjaringstermijnen Service credits gelden als forfaitaire schadevergoedingen (“sole remedy” met aansprakelijkheidsbeperking voor gevolg)? Toepasselijk recht en jurisdictie?  Praktisch probleem bij de evaluatie van de rechten  Praktisch probleem bij de afdwinging van rechten
  • 30. Cloud Computing Service Level Agreements  Inhoud  Meetbaarheid  Controle van SLA Schaalbaarheid / flexibiliteit  Garantie  SLA Onvoorziene omstandigheden  Faillissement dienstverlener in de schakel  DRP / BCP  Escrow
  • 31. Cloud Computing Toepasselijk recht & jurisdictie  Welk recht is van toepassing?  Waar moet er proces gevoerd worden en op welke wijze? Intellectuele eigendom  Cloud oplossing (licentiebeleid)  Betrokken data  Legaal in alle landen?  Notice & take down – gevolgen? Handelsrestricties
  • 32. Escrow Voorwerp van de ‘escrow’ Aantal partijen? Omschrijving van dienstverlening  Zuivere bewaring en vrijgave  Aanvullende diensten Vrijgave (‘trigger events’) Vrijgaveformaliteiten Rechten van de begunstigde na vrijgave
  • 33. IT Outsourcing / BPO Voorwerp  Dienstenomschrijving  SLA (objectief) en klantentevredenheid (subjectief)  ‘Technology refresh’ en innovatie  ‘Continuous improvement’ Transitie en retransitie  Kwaliteitsniveau tijdens transitie- en retransitieperiode  Transfer van personeel en assets Duur en beëindiging Contract Governance Aansprakelijkheid en verzekering
  • 34. IT Outsourcing / BPO Financiële aspecten  Prijs en berekeningsmethode  Betalingsvoorwaarden  Benchmarking bij contracten met lange looptijd Garanties Data, beveiliging en persoonsgegevens  Beveiliging  Eigendom  Disaster Recovery Audit / certificatie Geschillenbeheersing en -beslechting
  • 35. Service Level Agreements Terminologie Omschrijving van de dienst / scope Indien niet aanwezig in de overeenkomst: omschrijving van de procedure tot aanpassing van de SLA’s Omschrijving van de taken van de partijen (“RACI” of “Roles & Responsibilities”) Omschrijving van “assumpties” Omschrijving van escalatiemechanismen  Prioriteitscodes en hun inhoud  Bevoegdheid om de prioriteiten te bepalen: wie?
  • 36. Service Level Agreements Meetbaarheid  Omschrijving van het dienstenniveau  Meetperiode Rapportering  Inhoud  Interval  Wijze van terbeschikkingstelling Service Credits (‘sole remedy’?) Nuttig: koppel het minimumniveau of herhaaldelijke inbreuken aan het begrip “zware fout” en een ontbindingsregime bij zware fout
  • 37. Recente trends in de IT-sectorRecente ontwikkelingen en tendenzen in de IT-sector en hun impact op IT-contracten.
  • 38. Overzicht Algemene overwegingen  Tendens naar strengere Specifieke IT-contracten overeenkomsten Recente trends in de IT-sector  Intensiteit van verbintenissen  Gestage uitholling van aansprakelijkheidsbeperkingen  Flexibilisering  Corporate Governance / Ethisch zakendoen  Auditmogelijkheid verschuift naar certificatieplicht
  • 39. Enkele trends bij IT-contracten Financiële crisis heeft een wezenlijke impact gehad op de inhoud van IT-contracten  Strengere overeenkomsten in hoofde van de leveranciers  Resultaatsverbintenissen  Deadlines met forfaitaire schadevergoedingen (als middel prijsreductie te bekomen na prijsonderhandelingen)  Aansprakelijkheid  Betrachting tot bekomen van langere betalingstermijnen  Rechtstreeks via milestones en betalingstermijn  Onrechtstreeks via formalisering van procedures en goedkeuringen  Betrachting tot reductie van TCO via garantiebepalingen  Langere garantietermijnen  Uitbreiding van de inhoud van het begrip ‘garantie’ (supergarantie die ook onderhoud bevat)
  • 40. Enkele trends bij IT-contracten Resultaatsverbintenissen worden de facto standaard  Grotere klanten eisen standaard dat alle verbintenissen gekwalificeerd worden als resultaatsverbintenissen  Onredelijk voor bepaalde diensten (b.v. bij projectmanagement of operationele dienst)  Opname van steeds strengere penaliteiten bij termijnoverschrijdingen (snellere stijging en hogere percentages)  Mits onderhandeling is een modalisering nog steeds mogelijk Informatieverplichtingen  Strenger voor leverancier  Meer en meer uitgehold voor klant (dubbele waakzaamheid vereist voor leverancier!)
  • 41. Enkele trends bij IT-contracten Leveranciers hebben moeite om hun aansprakelijkheidsuitsluitingen te handhaven  Betrachting om onbeperkte aansprakelijkheid te bekomen  ‘cap’ voor rechtstreekse schade komt steeds hoger te liggen  Vroeger: ong. 50% tot 150% van de contractwaarde, meestal 100%  Nu: 50% tot 200%, met uitschieters naar boven door opname van hoge nominale bedragen  Opname van lijst van schadegevallen die steeds als ‘rechtstreekse schade’ worden gekwalificeerd  Ruimere opname van vrijwaringsbedingen  ‘Procurement’ proces dissocieert contractonderhandeling van prijsonderhandeling  Verzekeringskost kan moeilijk verhaald worden
  • 42. Enkele trends bij IT-contracten Leveranciers hebben moeite om hun aansprakelijkheidsuitsluitingen te handhaven  Uitsluiting indirecte schade wordt meer en meer uitgehold (‘carve out’ van gevallen waar aansprakelijkheid voor indirecte schade wordt geëist)  Inbreuk op vertrouwelijkheid of verwerking persoonsgegevens  Inbreuken op IPR  Vrijwaringen en garanties  Zware fout  Soms aansprakelijkheid voor indirecte schade, maar dan beperkt  B.v. aansprakelijkheid voor indirecte schade ten belope van maximum 10% van ‘cap’ voor rechtstreekse schade
  • 43. Enkele trends bij IT-contracten Beëindiging van overeenkomsten (‘flexibilisering’ ten nadele van de leverancier) Mogelijkheid tot opzegging van dienstverlenings- overeenkomst  Korte opzegtermijnen  Geen schadevergoeding of slechts een beperkte schadevergoeding (redelijke vergoeding voor ‘demobiliseringskost’ met uitdrukkelijke uitsluiting van vergoeding voor winstderving) Verstrenging van de ontbindingsmogelijkheden  Kortere remediëringstermijnen  Meer uiteenlopende uitdrukkelijke ontbindende voorwaarden
  • 44. Enkele trends bij IT-contracten Corporate governance / Ethische Codes  In se: verplichtingen die een onderneming zichzelf oplegt  Maar: verplichtingen worden doorgeschoven naar leveranciers Codes worden gebruikt/misbruikt ten bate van contractuele uitstapmogelijkheden  Verregaande schorsingsmogelijkheden bij (schijn van) inbreuk  Verregaande en onmiddellijke beëindigingsmogelijkheden bij (schijn van) inbreuk  In beide gevallen: uitsluiting van recht op schadevergoeding in hoofde van de leverancier  Goede trouw?  Rechtsmisbruik?
  • 45. Enkele trends bij IT-contracten Audit / certificatie Klanten eisen steeds meer bewijzen van ‘quality control’  Inzage in interne processen / methodologie  Certificatie (ISO 9000 / ISO 27000) Auditclausules worden nog veelvuldig opgenomen in overeenkomsten  Meer en meer een ‘dreigingsmiddel’, eerder dan effectief uitgevoerd  Leverancier vervangen audits meer en meer door certificatie  SAS 70 Type II  ISO 9000 of ISO 27000  Certificatie omvat standaard recurrente audit door een externe partij
  • 46. Dank u voor uw aandacht. Vragen?Bekijk het documentatiepakket via de website vanSAI (elektronische documenten):http://www.sai.be/content/de-redactie-en-onderhandeling-van-it-contracten