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  • 1. ¿QUÉ ES LAJUSTICIA?HANS KELSENEdiciones elaleph.comEditado por elaleph.comTraducido por Leonor Calveraã 2000 – Copyright www.elaleph.comTodos los Derechos Reservados¿QUÉ ES LA JUSTICIA?INTRODUCCIÓNJesús de Nazaret, al ser interrogado por el gobernador romano, admitió ser unrey, mas agregó: “Yo para esto he nacido y para esto he venido al mundo, paradar testimonio de la verdad”. Pilato preguntó entonces: “¿Qué es la verdad?”. Esevidente que el incrédulo romano no esperaba respuesta al interrogante: elJusto, de todos modos, tampoco la dio. Lo fundamental de su misión comorey mesiánico no era dar testimonio de la verdad. Jesús había nacido para dartestimonio de la justicia, de esa justicia que deseaba se realizara en el reinode Dios. Y por esa justicia fue muerto en la cruz.De tal manera, de la interrogación de Pilato:“¿Qué es la verdad?” y de la sangre del Crucificado, surge otra pregunta deharto mayor importancia, la
  • 2. HANS KELSENsempiterna pregunta de la humanidad: “¿Qué es lajusticia?”.No hubo pregunta alguna que haya sido planteadacon más pasión, no hubo otra por la que sehaya derramado tanta sangre preciosa ni tantasamargas lágrimas como por ésta; no hubo preguntaalguna acerca de la cual hayan meditado con mayorprofundidad los espíritus más ilustres, desde Platóna Kant. No obstante, ahora como entonces, carecede respuesta. Tal vez se deba a que constituye unade esas preguntas respecto de las cuales resulta válidoese resignado saber que no puede hallarse unarespuesta definitiva: sólo cabe el esfuerzo por formularlamejor.4
  • 3. ¿QUÉ ES LA JUSTICIA?I1La justicia es, en primer lugar, una característicaposible mas no necesaria del orden social. Recién ensegundo término constituye una virtud del individuopues un hombre es justo cuando su obrar concuerdacon el orden considerado justo. Mas,¿cuándo es justo un orden social determinado? Loes cuando regla la conducta de los hombres de modotal que da satisfacción a todos y a todos les permitelograr la felicidad. Aspirar a la justicia es elaspirar eterno a la felicidad de los seres humanos: alno encontrarla como individuo aislado, el hombrebusca la felicidad en lo societario. La justicia confi5
  • 4. HANS KELSENgura la felicidad social, es la felicidad que el ordensocial garantiza. Es en este sentido que Platón identificajusticia con felicidad cuando afirma que sólo eljusto es feliz y desdichado el injusto.Va de suyo que al sostener que la justicia es lafelicidad, no se ha respondido al interrogante sinoque únicamente se lo ha desplazado. De inmediatose plantea entonces otra cuestión: ¿qué es la felicidad?.6
  • 5. ¿QUÉ ES LA JUSTICIA?2Sin duda, no puede existir un orden justo- valedecir, que garantice a todos la felicidad- si se entiendepor felicidad lo que es en su sentido originario,esto es, lo que cada uno considera tal. En este caso,resulta imposible evitar que la felicidad de uno rocela felicidad de otro. Por ejemplo: el amor es lafuente primera de felicidad, aunque también la másimportante fuente de desdicha. Supongamos quedos varones aman a una misma mujer y que ambos,con o sin razón, creen que sin ella no serían felices.No obstante, conforme a la ley- y tal vez conformea sus propios sentimientos- esa mujer no puedepertenecer más que a uno de los dos. La felicidad deuno acarreará irremediablemente la desdicha delotro. No existe un orden social capaz de dar solu7
  • 6. HANS KELSENción a semejante problema de manera justa, esto es,de hacer que ambos varones sean dichosos. Ni siquierael célebre juicio del rey Salomón podría conseguirlo.Tal como se sabe, el rey resolvió que unniño cuya posesión disputaban dos mujeres, fuerapartido en dos con objeto de entregarlo a aquellaque retirara la demanda a fin de salvar la vida de lacriatura. Dicha mujer, suponía el rey, probaría deesta suerte que su amor era verdadero. El juicio salomónicoresultará justo únicamente en el caso quesólo una de las mujeres ame realmente a la criatura.Si las dos la quisieran y ansiaran tenerla- lo cual esposible e incluso probable- y ambas retirasen lasrespectivas demandas, el conflicto permaneceríairresoluto. Por último, cuando la criatura debiera serentregada a una de las partes el juicio sería, por supuesto,injusto pues causaría la desdicha de la partecontraria. Nuestra felicidad depende, con demasiadafrecuencia, de la satisfacción de necesidades queningún orden social puede atender.Otro ejemplo: es preciso designar al jefe de unejército. Dos varones se presentan a concurso, perosólo uno de ellos podrá ser el elegido. No cabe dudaque se ha de nombrar a aquel que sea más apto.Mas, ¿si ambos fuesen igualmente aptos? Resultaría8
  • 7. ¿QUÉ ES LA JUSTICIA?entonces imposible encontrar una solución justa.Supongamos que sea considerado más apto el quetiene buena apostura y un rostro agradable que ledan el aspecto de personalidad fuerte, en tanto elotro es pequeño y de apariencia insignificante. Encaso de recaer la designación en aquél, este otro noaceptará lo resuelto como justo, dirá, por ejemplo:“¿por qué no tengo yo un físico tan bien dotadocomo él? ¿por qué la Naturaleza me ha dado uncuerpo tan poco atractivo?” Por cierto, cuando analizamosla Naturaleza desde el punto de vista de lajusticia, debemos convenir que no es justa: unosnacen sanos y otros enfermos, unos inteligentes yotros tontos. Y no hay orden social alguno quepueda reparar por completo las injusticias de laNaturaleza.9
  • 8. HANS KELSEN3Si justicia es felicidad, no es posible la existenciade un orden social justo, si por justicia se entiendela felicidad individual. Empero, el orden social justotampoco será posible en el caso que éste procurelograr, no ya la felicidad individual de todos sino lamayor felicidad posible del mayor número posible.Ésta constituye la célebre definición de justicia formuladapor el jurista y filósofo inglés JeremíasBentham. De todas maneras, la fórmula de Benthamtampoco es aceptable si a la palabra felicidadse le da un sentido subjetivo, ya que diversos individuostienen ideas todavía más diversas acerca de loque constituye la felicidad. La felicidad garantizadapor el orden social no puede ser considerada ensentido individual-subjetivo sino colectivo-objetivo.10
  • 9. ¿QUÉ ES LA JUSTICIA?Esto significa que por felicidad se ha de entendersólo la satisfacción de ciertas necesidades, reconocidasen tal carácter por la autoridad social o el legislador.Dichas necesidades merecerán entonces sersatisfechas. Así, verbigracia, está la necesidad dealimentos, de ropas, morada y otras por el estilo. Nocabe duda que la satisfacción de necesidades socialmenteaceptadas no guarda relación alguna conel sentido primigenio del término felicidad, que esprofunda y esencialmente subjetivo. Por ello, porser expresión de un insaciable deseo de felicidadpropia y subjetiva, el deseo de justicia es primordialy está hondamente enraizado en el corazón delhombre.11
  • 10. HANS KELSEN4El concepto de felicidad ha de soportar uncambio radical de significación para que la felicidadde la justicia pueda convertirse en categoría social.Las transformaciones que sufre la felicidad individualy subjetiva para convertirse en la satisfacciónde necesidades socialmente aceptadas, son similaresa las que debe soportar el concepto de libertad parallegar a ser un principio social.El concepto de libertad con frecuencia es identificadocon la idea de justicia, de tal manera que unorden social será justo cuando garantice la libertadindividual. Dado que la verdadera libertad- esto es,la ausencia de toda coacción, de todo tipo de gobierno-es incompatible con el orden social- cualquieraque éste fuera- la idea de libertad no puede12
  • 11. ¿QUÉ ES LA JUSTICIA?ostentar meramente la significación negativa de serlibre de todo gobierno. El concepto de libertad hade comprender la importancia que tiene una formade gobierno determinada. La libertad incorporará elgobierno de la mayoría de ciudadanos que, en casonecesario, ha de estar contra la minoría. La libertadde la anarquía se metamorfosea de este modo en laautodeterminación de la democracia. De igual modo,la idea de justicia se transforma, de un principioque garantiza la libertad individual de todos, en unorden social que salvaguarda determinados intereses,precisamente aquellos reconocidos como valiososy dignos de protección por la mayoría de lossúbditos.13
  • 12. HANS KELSEN5Empero, ¿qué intereses ostentan ese valor y cuáles la jerarquía de esos valores? El problema aparececuando se plantean intereses en conflicto. Y solamentedonde existen esos conflictos se manifiesta lajusticia como problema. De no haber intereses enconflicto, no hay tampoco necesidad de justicia. Elconflicto se genera cuando un interés se podrá versatisfecho exclusivamente a costa de otro o, lo quees igual, cuando entran en contraposición dos valoresy no es posible hacer efectivos ambos, cuandopueden ser realizados únicamente en tanto y cuantoel otro es pospuesto o cuando es inevitable tenerque inclinarse por la realización de uno y no delotro, decidiendo qué valor es más importante, locual, por ende, establecerá el valor supremo. El14
  • 13. ¿QUÉ ES LA JUSTICIA?problema de valores es, sobre todo, un problema deconflicto de valores. Problema que no puede resolversemediante el conocimiento racional. La respuestaal problema planteado es siempre un juicioque, en última instancia, está determinado por factoresemocionales, ostentando, por consiguiente, uncarácter altamente subjetivo. Esto significa que esválido únicamente para el sujeto que formula el juiciosiendo, en ese sentido, relativo.15
  • 14. HANS KELSENII1Lo que se acaba de enunciar es pasible de ilustrarsecon algunos ejemplos. La vida humana, lavida de cada quien, constituye el valor supremo parauna determinada convicción moral. Consecuenciade semejante convencimiento es la abstención absolutade dar muerte a un ser humano, aun en casode guerra o en cumplimiento de la pena capital. Estaposición, como se sabe, es la de quienes se niegan aprestar servicio militar y la de quienes rechazan porprincipio la pena de muerte. En oposición a estapostura existe otra convicción moral, la que afirmaque el valor supremo es el interés y el honor de lanación. Por lo tanto, cuantos sigan esta teoría están16
  • 15. ¿QUÉ ES LA JUSTICIA?obligados a sacrificar su vida y a matar en caso deguerra a los enemigos de la nación, cuando los interesesde ésta así lo requieran. Por ende, parecierajustificable la condena a muerte de los grandes criminales.En esta conformidad, resulta imposibledecidirse de manera científico-racional por cualquierade estos juicios de valor fundados en concepcionescontradictorias. En último extremo, nuestrossentimientos, nuestra voluntad, no nuestra razón, eslo que decide el conflicto: lo emocional, no lo racionalde nuestra conciencia es lo que tiene a su cargola resolución del conflicto.17
  • 16. HANS KELSEN2Otro ejemplo: a un esclavo o a un prisionero deun campo de concentración del que es imposiblefugarse, se le presenta la disyuntiva de saber si elsuicidio es moral o no. Este problema, que se planteade continuo, jugó un papel muy importante en laética de los antiguos. La solución yace en decidircuál de los dos valores es superior: vida o libertad.Si la vida es el valor más elevado, el suicidio no esjusto; si el más alto es la libertad, careciendo de valoruna vida sin libertad, entonces el suicidio nosólo estará permitido, sino que se impondrá. Se trataevidentemente de la jerarquía que se le asigne al valorvida o al valor libertad. En este caso, lo únicoposible es una solución subjetiva, una solución cuyovalor está limitado al sujeto que juzga y que de nin18
  • 17. ¿QUÉ ES LA JUSTICIA?gún modo alcanza la validez universal que tiene,verbigracia, la frase que afirma que el calor dilata losmetales. Este último es un juicio de realidad y no devalor.19
  • 18. HANS KELSEN3Supongamos- lo cual no significa sostenerlo-que sea posible demostrar que los llamados planeseconómicos pueden mejorar la situación del pueblode tal manera que resulte asegurada la estabilidadeconómica individual y que tal organización sólo seafactible merced al renunciamiento de la libertad individualo, por lo menos, a una limitación considerablede esa libertad. La respuesta al interrogante dequé es preferible, si un sistema económico libre ouna economía planificada, dependerá entonces deque nos decidamos por el valor libertad individual opor el valor seguridad económica. Una persona confuertes inclinaciones individualistas ha de preferir lalibertad individual, en tanto otra que padezca ciertocomplejo de inferioridad se ha de pronunciar por la20
  • 19. ¿QUÉ ES LA JUSTICIA?seguridad económica. Esto quiere decir que ante elinterrogante de si la libertad individual es un valorsuperior a la seguridad económica o si la seguridadeconómica es un valor más alto que la libertad individual,sólo es posible dar una respuesta subjetiva:bajo ningún concepto se podrá formular un juicioobjetivo como lo es el que sostiene que el acero esmás pesado que el agua y el agua más pesada que lamadera. En estos casos se trata de juicios de realidad,verificables experimentalmente, y no de juiciosde valor que no son pasibles de tales comprobaciones.21
  • 20. HANS KELSEN4Tras un detenido examen de su paciente, el médicodescubre un mal incurable que en poco tiempoprovocará la muerte del enfermo. ¿Tiene el médicoque decirle la verdad al enfermo o puede y hastadebe mentir diciendo que la enfermedad es curabley que no hay peligro inmediato? La decisión dependede la jerarquía que se establezca entre los valoresde verdad y compasión. Decirle la verdad al enfermoimplica afligirlo con el temor a la muerte; mentirlesignifica ahorrarle ese dolor. Si el ideal de laverdad se considera superior al de la compasión, elmédico debe decir la verdad; en caso contrario, deberámentir. No obstante, sea cual fuere la jerarquíaasignada a estos valores, resulta imposible darle a22
  • 21. ¿QUÉ ES LA JUSTICIA?esta pregunta una respuesta cimentada en consideracionescientífico-racionales.23
  • 22. HANS KELSEN5Tal como se dijera anteriormente, Platón sostieneque el justo- para él sinónimo del que se conducelegalmente- y sólo el justo es feliz, en tanto el injusto-esto es, el que no obra legalmente- es desdichado.Platón dice: “la vida más justa es la másfeliz”. No obstante, admite que en ciertos casos eljusto puede ser desdichado y el injusto feliz. Sinembargo- añade el filósofo- es absolutamente precisoque los ciudadanos sometidos a la ley crean en laverdad de la frase que afirma que sólo el justo esfeliz, aun cuando ésta no sea verdadera. De lo contrario,nadie querría obedecer a la ley. Por consiguienteel Estado, según Platón, tiene el derecho dedifundir entre los ciudadanos, por todos los mediosposibles, la doctrina de que el hombre justo es feliz24
  • 23. ¿QUÉ ES LA JUSTICIA?y desdichado el injusto, aun cuando esto sea falso.En caso que esta afirmación no sea verdadera, esuna mentira necesaria pues garantiza la obediencia ala ley. “¿Puede un legislador que sirva para algo encontraruna mentira más útil que ésta o alguna otraque pueda lograr en forma más efectiva que los ciudadanos,en libertad y sin coacción, se conduzcanrectamente?” “Si yo fuese legislador, obligaría a todoslos escritores y a todos los ciudadanos a expresarseen este sentido, es decir, a afirmar que la vidamás justa es la más feliz”. Conforme a Platón, elgobierno está autorizado a utilizar aquellas mentirasque considere convenientes. De este modo, Platónubica la justicia- esto es, lo que el gobierno por talentiende, o sea, lo legal- por encima de la verdad.Sin embargo, no existe razón alguna que nos impidaponer la verdad por encima de la legalidad y rechazarla propaganda del Estado por hallarse fundadaen la mentira, aun en el caso que esta última sirvapara la prosecución de un buen fin.25
  • 24. HANS KELSEN6La solución dada al problema de la jerarquía delos valores- vida-libertad, libertad-igualdad, libertad-seguridad, verdad-justicia, verdad-compasión, individuo-nación- será distinta si el problema se leplantea a un cristiano, para quien la salvación delalma, vale decir, el destino sobrenatural, es más importanteque las cosas terrenas, o si se le presenta aun materialista que no cree que el alma sea inmortal.De igual manera, la solución no puede ser la mismacuando se acepta que la libertad es el valor supremo-punto focal del liberalismo- que cuando se suponeque la seguridad económica es el fin últimodel orden social- punto focal del socialismo-. Larespuesta, entonces, tendrá siempre el carácter deun juicio subjetivo, por lo tanto, relativo.26
  • 25. ¿QUÉ ES LA JUSTICIA?III1El hecho de que los verdaderos juicios de valorsean subjetivos, siendo por lo tanto posible queexistan juicios de valor contradictorios entre sí, nosignifica de ninguna manera que cada individuo tengasu propio sistema de valores. En rigor, muchosindividuos coinciden en sus juicios evaluativos. Unsistema positivo de valores no es la creación arbitrariade un individuo aislado, sino que siempre constituyeel resultado de influencias individualesrecíprocas dentro de un grupo dado (familia, raza,clan, casta, profesión) y en determinadas condicioneseconómicas. Todo sistema de valores, especialmenteel orden moral, con su idea descollante de27
  • 26. HANS KELSENjusticia, configura un fenómeno social que, por lotanto, será diferente según el tipo de sociedad enque se genere. El hecho de que ciertos valores seangeneralmente aceptados dentro de una sociedad dadano es incompatible con el carácter subjetivo yrelativo de los valores que afirman esos juicios. Quevarios individuos concuerden en un juicio de valorno prueba de ningún modo que ese juicio sea verdadero,es decir, que tenga validez en sentido objetivo.De manera similar, que muchos hayan creídoque el sol giraba alrededor de la Tierra no prueba enabsoluto que esta creencia esté cimentada en la verdad.El criterio de justicia, al igual que el criterio deverdad, se manifiesta con harto poca frecuencia enlos juicios de realidad y en los de valor. En la historiade la civilización humana muchas veces los juiciosde valor aceptados por la mayoría han sidoreemplazados por otros juicios de valor más o menosopuestos aunque no por eso menos aceptados.Así, por ejemplo, las sociedades primitivas considerabanque el principio de responsabilidad colectiva(verbigracia, la venganza de sangre) era un principioabsolutamente justo. En cambio, la sociedad modernasostiene que el principio opuesto- esto es, elde la responsabilidad individual- es el que responde28
  • 27. ¿QUÉ ES LA JUSTICIA?mejor a las exigencias de una recta conciencia. Noobstante, en ciertas áreas, como por ejemplo en lasrelaciones internacionales, el principio de responsabilidadcolectiva no es incompatible con los sentimientosdel hombre actual. Lo propio ocurre en elcampo de las creencias religiosas con la responsabilidadhereditaria, el pecado original, que es tambiénuna especie de responsabilidad colectiva. Asimismo,no resulta del todo imposible que en el futuro- si elsocialismo llega al poder- vuelva a ser consideradomoral en el terreno de las relaciones internacionalesun principio de responsabilidad colectiva independientede cualquier concepción religiosa.29
  • 28. HANS KELSEN2Si bien la pregunta respecto al valor supremo nopuede contestarse racionalmente, el juicio relativo ysubjetivo con que, de hecho, se responde a la misma,se presenta generalmente como una afirmaciónde valor objetivo o, lo que es igual, como norma devalidez absoluta. Un rasgo distintivo del ser humanoes sentir la profunda necesidad de justificar su conducta,esto es, tener una conciencia. La necesidad dejustificación o racionalización es, tal vez, una de lasdiferencias existentes entre el hombre y el animal.La conducta externa del hombre no difiere muchode la animal: el pez grande se come al chico, tantoen el reino animal como en el humano. Sin embargo,cuando un “pez humano”, movido por el instinto,se conduce de tal manera, de inmediato30
  • 29. ¿QUÉ ES LA JUSTICIA?procura justificar su conducta ante sí mismo y losdemás, tranquilizando su conciencia con la idea deque su conducta respecto al prójimo es buena.31
  • 30. HANS KELSEN3Dado que el hombre, en una u otra medida, esun ser de razón, intenta racionalmente, es decir, pormedio de la función de su entendimiento, justificaruna conducta determinada por el temor o el deseo.Esta justificación racional es posible sólo hasta determinadopunto, vale decir, en tanto su temor odeseo se refieran a un medio dado merced al cualpuede lograrse determinado fin. La relación de medioa fin es semejante a la de causa-efecto, por ende,puede determinarse empíricamente, o sea, medianteprocedimientos científico-racionales. Está claro queesto no será posible cuando los medios para lograrun fin determinado sean medidas específicamentesociales. El estado actual de las ciencias sociales nonos permite tener una comprensión neta y definida32
  • 31. ¿QUÉ ES LA JUSTICIA?del nexo causal de los fenómenos sociales. En consecuencia,no podemos tener suficiente experienciacomo para determinar con precisión cuáles son losmedios adecuados para lograr un fin social determinado.Tal es el caso, verbigracia, del legisladorcuando se enfrenta con el problema de establecer lapena de muerte o, meramente, la de prisión, paraevitar ciertos actos delictivos. Este conflicto puedeformularse también con una pregunta: “¿cuál es lapena justa, la de muerte o la de prisión?” Resolveresta cuestión implica que el legislador conozca elefecto que la amenaza de ambas penas producirá enel hombre que, por inclinación natural, busca cometerlos delitos que el legislador procura evitar.Por desgracia, no gozamos del conocimiento exactode esos efectos y no estamos en condiciones de llegara tal conocimiento, pues aun en el caso que ellofuera posible mediante el empleo de la experimentación,la experimentación en la esfera de la vidasocial sólo es aplicable en muy limitada medida. Deaquí que el problema de la justicia no pueda siempreser solucionado racionalmente, aun cuando se loreduzca a la cuestión de saber si una medida sociales medio adecuado para lograr un fin dado. Empero,incluso en el caso que estos problemas pudieran33
  • 32. HANS KELSENsolucionarse puntualmente, la solución de los mismosno podría proporcionar una justificación completade nuestra conducta, esto es, la justificaciónexigida por nuestra conducta. Con medios extremadamenteadecuados pueden lograrse fines extremadamenteproblemáticos. Basta pensar en la bombaatómica. El fin justifica o, como acostumbra decirse,justifica los medios. En cambio, los medios nojustifican el fin. Y es precisamente la justificacióndel fin, de ese fin que no es medio para otro fin, queprecisamente, es el fin último y supremo, lo queconstituye la justificación de nuestra conducta.34
  • 33. ¿QUÉ ES LA JUSTICIA?4En el momento de justificar algo, especialmenteuna conducta humana, como medio para un determinadofin, aparece insoslayablemente el problemade saber si ese fin también es justificable. Esta cuestiónlleva en última instancia al reconocimiento deun fin supremo, lo cual constituye precisamente elproblema de la moral en general y de la justicia enparticular.La justificación de una conducta humana comomedio apropiado para el logro de un fin dado, cualquieraque sea, es un justificar condicional: dependede que el fin propuesto esté justificado o no. Unajustificación condicionada y, en cuanto tal, relativa,no resulta justificatoria del fin y tampoco del medio.La democracia es una forma de gobierno justa pues35
  • 34. HANS KELSENasegura la libertad individual. Esto significa que lademocracia es una forma de gobierno justa tan sólocuando su fin supremo es la atención y solicitud dela libertad individual. Si en lugar de la libertad individualse considera que la seguridad económica es elvalor supremo, y se prueba además que en una organizacióndemocrática aquella no puede ser suficientementegarantizada, entonces no la democraciasino otra forma será considerada el gobierno justo.Otros fines requieren otros medios. La democraciacomo forma de gobierno puede justificarse relativamenteno en lo absoluto.36
  • 35. ¿QUÉ ES LA JUSTICIA?5Nuestra conciencia no se contenta con estasjustificaciones condicionadas sino que pide una justificaciónabsoluta, sin reservas. Por ende, nuestraconciencia no se tranquiliza cuando justificamosnuestra conducta sólo como medio adecuado paraun fin cuya justificación es dudosa sino que demanda,en cambio, que justifiquemos nuestra conductacomo fin último o, lo que es lo mismo, que nuestraconducta coincida con un valor absoluto. No obstante,no es posible acceder a tal justificación pormedios racionales. Toda justificación racional esesencialmente justificación de algo en tanto medioadecuado, pero, precisamente, el fin último no esmedio para ningún otro fin. Nuestra conciencia pideuna justificación absoluta de nuestra conducta, es37
  • 36. HANS KELSENdecir, postula valores absolutos, pero nuestra razónno está en condiciones de satisfacer esas exigencias.Lo absoluto en general y los valores absolutos enparticular están allende la razón humana que sólopuede lograr una solución limitada- y, en tal sentido,relativa- del problema de la justicia como problemade la justificación de la conducta humana.38
  • 37. ¿QUÉ ES LA JUSTICIA?6No obstante, la necesidad de una justificaciónabsoluta parece ser más fuerte que toda justificaciónracional. Por ello el hombre busca esa justificación,esto es, la justicia absoluta, en la religión y la metafísica.Lo cual significa que la justicia es desplazada deeste mundo a un mundo trascendente. Se convierteasí en la característica esencial- y su puesta en actola función esencial- de una autoridad sobrenatural,de una deidad cuyas características y funciones soninaccesibles al conocimiento humano. El hombrecree en la existencia de Dios, esto es, en la existenciade una justicia absoluta, pero es incapaz decomprenderla, es decir, de puntualizarla conceptualmente.Quienes no aceptan esta solución metafísicadel problema de la justicia pero mantienen la39
  • 38. HANS KELSENidea de los valores absolutos, en la esperanza de poderdefinirla racional y científicamente, se engañan así mismos con la ilusión de que es posible encontraren la razón humana ciertos principios fundamentalesconfiguradores de esos valores absolutos que, enrigor, están compuestos por elementos emocionalesde la conciencia. La determinación de valores absolutosen general y la definición de justicia en particular-logradas según este modo- son fórmulashueras mediante las cuales es posible justificar cualquierorden social.Por ello no es de extrañar que las numerosasteorías sobre la justicia que desde épocas pretéritashasta hoy en día se han venido formulando, puedanser reducidas a dos tipos fundamentales: metafísico-religioso uno y el otro racionalista o, mejor dicho,pseudo-racionalista.40
  • 39. ¿QUÉ ES LA JUSTICIA?IV1Platón es el clásico representante del tipo metafísico.La justicia constituye el problema central detoda su filosofía. En procura de la solución de esteproblema desarrolla su célebre “teoría de las ideas”.Las ideas son entidades trascendentes que existenen otro mundo, en una esfera inteligible, sin accesopara los hombres, prisioneros de sus sentidos. Representanesencialmente valores, valores absolutosque deben ser realizados en el mundo de los sentidosaunque, en verdad, nunca pueden serlo completamente.El concepto fundamental al cual estásubordinado el resto y del cual obtiene su validez esla idea de bien absoluto: está idea desempeña en la41
  • 40. HANS KELSENfilosofía de Platón el mismo papel que la idea deDios en la teología de cualquier religión. La idea debien conlleva la idea de justicia, esa justicia a cuyoconocimiento tienden prácticamente todos los diálogosde Platón. La pregunta “¿qué es la justicia?”coincide con el interrogante “¿qué es bueno?” o“¿qué es lo bueno?”. Platón efectúa en sus diálogos,múltiples intentos para responder a esas preguntasen forma racional. Sin embargo, ninguno de esosintentos arriba a un resultado definitivo. Cuandopareciera que ha logrado definir algo, por boca deSócrates, de inmediato Platón aclara que son necesariastodavía más investigaciones. Platón remite amenudo a un método específico de razonamientoabstracto, carente de toda representación sensible, lallamada dialéctica, que- como asegura el filósofo-capacita a quienes la dominan para comprender lasideas. De todas maneras, el mismo Platón no empleaeste método en sus diálogos o, al menos, nonos transmite los resultados de dicha dialéctica. Inclusollega a decir palmariamente que la idea delbien absoluto está más allá de todo conocimientoracional, o sea, allende todo razonamiento. En unade sus cartas, la VII, donde explica los motivos profundosy los fines últimos de su filosofía, declara42
  • 41. ¿QUÉ ES LA JUSTICIA?que no puede existir una definición del bien absolutosino tan sólo una especie de visión del mismo,y que esta visión se realiza en forma de vivenciamística- vivencia que logran sólo quienes gozan dela divina gracia-. Por otra parte, resulta imposibledescribir con palabras el objeto de esta visión mística,es decir, el bien absoluto. Tal es la razón- y éstaconfigura la conclusión última de esta filosofía- queno pueda darse ninguna respuesta al problema de lajusticia. La justicia es un secreto que Dios confía amuy pocos elegidos- si es que lo hace-, secreto quenunca deja de ser tal pues no puede transmitirse alos demás.43
  • 42. HANS KELSEN2Es digno de nota cómo la filosofía de Platón seacerca en este punto a la prédica de Jesús, cuyocontenido sobresaliente es también la justicia. Trashaber rechazado con energía la fórmula racionalistadel Antiguo Testamento “ojo por ojo y diente pordiente”- el principio de represalia- Jesús proclama lanueva y verdadera justicia, el principio de amor: elmal no debe devolverse con mal sino con bien, hayque rechazar al mal, no al delincuente, y amar alenemigo. Esta justicia está más allá de toda realidadsocial de un orden posible: el amor que informa aesta justicia no es el sentimiento humano que llamamosamor. No sólo porque amar al enemigo vacontra la naturaleza humana sino también porqueJesús rechazaba con toda energía el amor humano44
  • 43. ¿QUÉ ES LA JUSTICIA?que une al varón con la mujer, a los padres con loshijos. El que desee seguir a Jesús y alcanzar el reinode Dios debe abandonar su casa y sus propiedades,padres, hermanos, mujer e hijos. El que no aborrezcaa su padre, a su madre, sus hijos, sus hermanos,sus hermanas y aun a su propia vida, no puede serdiscípulo de Jesús. El amor que predica Jesús no esel amor de los hombres. Es el amor que hará quelos hombres sean tan perfectos como su Padre en elCielo, el que hace salir el Sol sobre malos y buenosy deja que la lluvia caiga por igual sobre justos e injustos.Es el amor de Dios. Lo más extraño de esteamor es que debe aceptarse como compatible con latremenda y eterna pena que les será impuesta a lospecadores en el Juicio Final y, por lo tanto, con elpavor más grande que sea capaz de sentir el hombre:el temor de Dios. Jesús no abordó el aclararesta contradicción: tampoco es posible hacerlo. Setrata de una contradicción sólo para la limitada razónhumana, no para la razón absoluta de Dios queel hombre no puede comprender. Por eso Pablo, elprimer teólogo de la religión cristiana, enseñó que lasabiduría de este mundo es necedad para Dios, quela filosofía, esto es, el conocimiento lógico-racionalno es la vía que conduce a la justicia divina encerra45
  • 44. HANS KELSENda en la oculta sabiduría de Dios, que la justicia esconfiada por Dios a los fieles y que la fe es actuadapor el amor. Pablo se mantiene fiel a la nueva doctrinade Jesús sobre la nueva justicia, el amor deDios. Sin embargo, admite que el amor que Jesúsenseña supera el conocimiento racional: es un misterio,uno de los muchos misterios de la fe.46
  • 45. ¿QUÉ ES LA JUSTICIA?V1El tipo racionalista que intenta dar solución alproblema de la justicia mediante la razón humana,esto es, que se esfuerza por definir la idea de justicia,está representado por la sabiduría popular demuchas naciones y también por algunos sistemasfilosóficos célebres. Se atribuye a uno de los sietesabios de Grecia la conocida frase que sostiene quela justicia significa dar a cada cual lo suyo. Estafórmula ha sido aceptada por notables pensadores yespecialmente por filósofos del derecho. No resultadifícil demostrar que se trata de una fórmula completamentehueca. El interrogante fundamental“¿qué puede considerar cada cual como «suyo»47
  • 46. HANS KELSENrealmente?” queda sin respuesta. Por ello, el principio“a cada cual lo suyo” es aplicable únicamentecuando se presume que dicha cuestión ya ha sidoresuelta. Sin embargo, sólo puede estarlo medianteun orden social que la costumbre o un legisladorhayan establecido como moral positiva u orden jurídico.En consecuencia, la fórmula “a cada cual losuyo” puede servir como justificación de cualquierorden social, sea capitalista o socialista, democráticoo aristocrático. En todos ellos se da a cada cual losuyo, sólo que “lo suyo” difiere en cada uno de loscasos. El que esta fórmula pueda defender cualquierorden social por ser justo- y lo es en tanto esté deacuerdo con la fórmula “a cada cual lo suyo”- explicael que haya tenido una tan general aceptación ydemuestra a la vez que es una definición de justiciatotalmente insuficiente, ya que ésta debe fijar unvalor absoluto que no puede asimilarse a los valoresrelativos que una moral positiva o un orden jurídicogarantizan.48
  • 47. ¿QUÉ ES LA JUSTICIA?2Lo propio puede decirse de ese otro principioque con harta frecuencia se presenta como esenciade la justicia: bien por bien, mal por mal. Se trata delprincipio de represalia. Carece de todo sentido, amenos que se haya hecho clara la respuesta a laspreguntas “¿qué es lo bueno?” y “¿qué es lo malo?”.No obstante, esta pregunta no es de ningún modoclave, pues el concepto de bueno y malo difiere segúnlos distintos pueblos y las diferentes épocas. Elprincipio de represalia sirve para expresar la técnicaespecífica del derecho positivo que vincula el maldel delito con el mal de la pena. De todos modos,éste es el principio que subyace básicamente en todanorma jurídica positiva; por ello, todo orden jurídicopuede ser justificado en tanto realización del49
  • 48. HANS KELSENprincipio de represalia. El problema de la justicia es,en último término, el problema de saber si un ordenjurídico se muestra justo en la aplicación del principiode represalia, vale decir, si el acto ante el cual elderecho reacciona con el mal de la pena como si setratase de un delito, es en realidad un mal para lasociedad y si el mal que el derecho establece comopena conviene a aquél. El principio de represalia noda ninguna respuesta a este problema.50
  • 49. ¿QUÉ ES LA JUSTICIA?3La represalia, en tanto significa pagar con lamisma moneda, es una de las muchas formas bajolas que se presenta el principio de igualdad, quetambién ha sido considerado como esencia de lajusticia. Este principio parte del supuesto de quetodos los hombres- todos los que tienen rostro humano-son iguales por naturaleza, para acabar con laexigencia de que todos los hombres deben ser tratadosde la misma manera. Sin embargo, dado que elsupuesto es enteramente falso, pues de hecho loshombres son muy distintos y no hay dos que seanrealmente iguales, este requerimiento tan sólo puedesignificar que el orden social debe hacer caso omisode ciertas desigualdades al otorgar derechos e imponerdeberes. Resultaría absurdo tratar a los niños51
  • 50. HANS KELSENde igual manera que a los adultos, a los locos igualque a los cuerdos. ¿Cuáles son entonces las diferenciasque deben tenerse en cuenta y cuáles no? Éstaes la pregunta decisiva, a la que el principio deigualdad no da ninguna respuesta. En rigor, las respuestasde los órdenes jurídicos positivos son muydiversas. Todas están de acuerdo en la necesidad deignorar algunas desigualdades de los hombres, perono existen dos órdenes jurídicos distintos que coincidanen lo atinente a las diferencias que no debenignorarse sino que deben tenerse en cuenta paraotorgar derechos e imponer obligaciones. Unos lesconceden derechos políticos a los varones y no a lasmujeres, otros tratan por igual a ambos sexos peroobligan sólo a los varones a prestar servicio militar,en tanto otros más no establecen distinción algunaen este sentido. Por consiguiente, ¿cuál es el ordenjusto? El individuo al que la religión le resulte indiferente,sostendrá que las diferencias religiosas carecende importancia. El creyente, en cambio,considerará que la diversidad fundamental es la queexiste entre los que comparten su fe- que él, comocreyente, considera la única verdadera- y los demás,esto es, los no creyentes. Según su criterio, serácompletamente justo concederles a aquellos dere52
  • 51. ¿QUÉ ES LA JUSTICIA?chos y a éstos negárselos. Habrá aplicado así contoda rectitud el principio de igualdad que exige quelos iguales sean tratados de igual modo. Esto demuestraque el principio de igualdad es inepto pararesponder a la pregunta fundamental “¿qué es lobueno?”. En el tratamiento dispensado a los súbditospor un orden jurídico positivo, cualquier diferenciapuede ser considerada esencial y servir, por lotanto, de apoyo para un tratamiento diferente, sinque por eso el orden jurídico contradiga el principiode igualdad. Este principio está harto carente decontenido para hallarse en condiciones de determinarla estructura esencial del orden jurídico.53
  • 52. HANS KELSEN4Tomemos ahora el principio especial de la llamadaigualdad ante la ley. No significa otra cosasino que los órganos encargados de la aplicación delderecho no han de hacer distinción alguna que noesté establecida por el derecho a aplicar. Si el derechootorga derechos políticos únicamente a los varonesy no a las mujeres, a los ciudadanos nativos yno a los extranjeros, a los miembros de determinadaraza o religión y no a los de otra, el principio deigualdad ante la ley será respetado cuando los órganosencargados de la aplicación del derecho resuelvanen los casos concretos que una mujer, unciudadano extranjero o un miembro de determinadaraza o religión no tienen ningún derecho político.Este principio raramente se relaciona con la igual54
  • 53. ¿QUÉ ES LA JUSTICIA?dad. Expresa únicamente que el derecho deberá seraplicado de acuerdo con su propio sentido. Se tratadel principio de juridicidad o legalidad, que poresencia propia es inmanente a todo ordenamientojurídico, no interesando que tal ordenamiento seajusto o injusto.55
  • 54. HANS KELSEN5La aplicación del principio de igualdad a las relacionesentre trabajo y producto del mismo conducea la exigencia de que a igual trabajo correspondeigual participación en los productos. Esta es, segúnKarl Marx la justicia subyacente del orden capitalista,el supuesto “igual derecho” de este sistema económico.En verdad se trata de un derecho desigual,pues no tiene en cuenta las diferencias de capacidadde trabajo que existen entre los hombres, no siendopor lo tanto un derecho justo sino injusto. El mismomonto de trabajo que produce un obrero fuertey diestro y un individuo débil e incapaz es sólo enapariencia igual: cuando los dos reciben por su trabajola misma cantidad de producto, se entrega aellos algo igual por algo desigual. La verdadera56
  • 55. ¿QUÉ ES LA JUSTICIA?igualdad y por ende, la verdadera justicia, no la aparente,se logra únicamente en una economía comunista,donde el principio fundamental es: de cadauno según sus capacidades, a cada uno según susnecesidades.Aplicado este principio a un sistema económico,cuya producción, vale decir, su fin último, está reguladosistemáticamente por una autoridad central,de inmediato surge una pregunta: ¿cuáles son lascapacidades de cada uno, para qué tipo de trabajo esapto y qué quantum de trabajo puede pretenderseque realice de acuerdo a sus capacidades naturales?Es obvio que semejante cuestión no cabe se resuelvaconforme a la opinión de cada cual sino que sehará mediante un órgano de la comunidad creado atal efecto y de acuerdo a normas generales establecidaspor la autoridad social. A la vista de esto sepresenta otro interrogante: ¿cuáles son las necesidadesque pueden ser satisfechas? Sin ninguna hesitación,aquellas a cuyo contentamiento asiste elsistema de producción planificado, esto es, dirigidopor una autoridad central. A pesar de que Marxafirma que en la sociedad comunista del futuro “lafuerza de producción debe aumentar” y que “todaslas fuentes de riqueza social fluirán plenamente”, la57
  • 56. HANS KELSENselección de necesidades que el proceso de producciónsocial ha de preocuparse en contentar planificadamentey la determinación de cuál es la medidaen que deben satisfacerse dichas necesidades nodeben quedar al libre arbitrio de cada uno. Serácompetencia de la autoridad social resolver estacuestión, de acuerdo con principios generales. Enconsecuencia, vemos que el principio comunista dejusticia presupone- tal como la fórmula “a cada cuallo suyo”- una respuesta del orden social positivo ala pregunta que fundamenta su aplicación. Y, porcierto, este orden social- tal como en el caso de lafórmula “a cada cual lo suyo”- no es un orden cualquierasino que está perfectamente determinado. Sinembargo, nadie está en condiciones de prever elmodo en que funcionará el orden social comunistade efectivizarse en un lejano futuro, ni la manera enque se resolverán las cuestiones fundamentales parala aplicación del principio comunista de justicia.De tomarse en cuenta estos hechos, el principiocomunista de justicia- en la medida que éste aspire aser considerado tal- acaba en la norma: de cada cualsegún sus capacidades reconocidas por el orden socialcomunista, a cada cual de acuerdo a las necesidadesdeterminadas por ése orden social. Que este58
  • 57. ¿QUÉ ES LA JUSTICIA?orden social reconozca las capacidades individualesrespetando la idiosincrasia de cada quien y que garanticela satisfacción de toda necesidad de maneraque en la armónica comunidad constituida por dichoorden coexistan la totalidad de los intereses colectivose individuales y, por ende, la libertadindividual ilimitada, pertenece al terreno de la ilusiónutópica. Es la típica utopía de una futura edaddorada, de una situación paradisíaca en que- comoMarx profetizaba- sería dejado atrás no sólo “el estrechohorizonte del derecho burgués” sino también(puesto que no existiría ningún conflicto de intereses),el amplio horizonte de la justicia.59
  • 58. HANS KELSEN6Una nueva aplicación del principio de igualdades la fórmula conocida bajo el nombre de “regla deoro”, la cual afirma: “no hagas a los demás lo queno quieras que te hagan a ti”. Lo que cada uno noquiere que los demás le hagan es lo que le provocadolor; y lo que cada uno ansía que los demás le haganes lo que causa placer. Así pues la regla de orodesemboca en la siguiente exigencia: no le causesdolor al prójimo sino que proporciónale placer.Sólo que con frecuencia ocurre que brindarle placera un individuo es causa de dolor en otro. Al significaresto una violación de la regla de oro, se presentaentonces el problema de dilucidar cómo conducirseante el infractor. Exactamente éste es el problemade la justicia, ya que si nadie le causara dolor al pró60
  • 59. ¿QUÉ ES LA JUSTICIA?jimo sino sólo placer, no habría ningún problema dejusticia. No obstante, si se busca aplicar la regla deoro, habiendo una infracción a ésta, se verá en seguidaque su aplicación conduce a consecuenciasabsurdas. Nadie quiere ser castigado, aun habiendocometido un delito. En consecuencia, coherentementecon la regla de oro, el delincuente no debeser castigado. A ciertas personas les puede dar lomismo que se les mienta o no, dado que con o sinrazón pretenden ser lo bastante inteligentes comopara ser capaces de descubrir la verdad y protegersea sí mismas del mentiroso. Entonces, siguiendo laregla de oro, a ellas les está permitido mentir. Encaso de interpretarse esta regla con todo rigor, searriba a la abolición de toda moral y todo derecho.Va de suyo que ésta no es la intención de la reglaque, por el contrario, procura mantener la moral y elderecho. Sin embargo, si la regla de oro ha de serinterpretada según la intención que encierra, entoncesno puede configurar- como proclama su texto-un criterio subjetivo de conducta justa y, en consecuencia,tampoco puede exigirle al hombre que seconduzca con los demás como desearía que los demásse condujeran con él. Un criterio subjetivo deeste tipo es incompatible con cualquier orden social.61
  • 60. HANS KELSENPor ende, ha de interpretarse la regla de oro en elsentido de que establece un criterio objetivo. Susignificado será: condúcete con los demás comoéstos debieran conducirse contigo; mas éstos, enrealidad, deben conducirse según un orden objetivo.Empero, ¿cómo deben conducirse?. Esta es la preguntade la justicia. Y la respuesta no ha de encontrarseen la regla de oro, que sólo la presupone. Ypuede presuponerla porque aquello que presuponees precisamente el orden de la moral positiva y delderecho positivo.62
  • 61. ¿QUÉ ES LA JUSTICIA?VI1En caso de sustituir, a manera de interpretación,el criterio subjetivo contenido en el texto de la reglade oro por un criterio objetivo, la regla desembocaráen la siguiente exigencia: actúa conforme a lasnormas generales del orden social. No obstantetratarse de una fórmula tautológica, pues todo ordensocial se funda en normas generales conforme alas cuales debemos conducirnos, ésta sugirió a ManuelKant el enunciado de su célebre imperativocategórico, que configura el resultado fundamentalde su filosofía moral y su solución al problema de lajusticia. El imperativo categórico afirma: obra deacuerdo con aquella máxima que tú desearías se63
  • 62. HANS KELSENconvirtiera en ley general. En otras palabras: la conductahumana es buena o justa cuando está determinadapor normas que los hombres que actúanpueden o deben desear que sean obligatorias paratodos. Mas, ¿cuáles son las normas que podemos odebemos desear sean obligatorias para todos?. Éstaes la pregunta axial de la justicia. Y a esta pregunta-lo mismo que ocurría con la regla de oro- no daninguna respuesta el imperativo categórico.64
  • 63. ¿QUÉ ES LA JUSTICIA?2Al considerar los ejemplos concretos con queKant procura ilustrar la aplicación del imperativocategórico, se comprueba que constituyen preceptosde la moral tradicional y del derecho positivo de suépoca: en ningún caso fueron deducidos del imperativocategórico como pretende su teoría, pues deesa fórmula vacía no puede deducirse nada. Sin embargo,todo precepto de cualquier orden social esconciliable con dicho principio, dado que éste nodice sino que el hombre debe actuar con arreglo alas normas generales. Tal es la razón de que el imperativocategórico, al igual que el principio de “a cadacual lo suyo” o la regla de oro, pueda servir de justificacióna cualquier orden social en general y a cualquierdisposición general en particular. Y en este65
  • 64. HANS KELSENsentido es como han sido utilizados. Esta eventualidadexplica por qué estas fórmulas, a pesar de serabsolutamente huecas- o, mejor dicho, por serloson,y también serán en el futuro, aceptadas comosolución satisfactoria al problema de la justicia.66
  • 65. ¿QUÉ ES LA JUSTICIA?VII1La “Ética” de Aristóteles agrega un nuevo ysignificativo ejemplo al estéril esfuerzo por definir laidea de justicia absoluta merced a un método racional,científico, o cuasi científico. La de Aristóteles esuna ética de la virtud, es decir, apunta hacia un sistemade virtudes entre las cuales la justicia es la virtudmás alta, la virtud perfecta. El filósofo griegoasegura haber encontrado un método científico,esto es, geométrico-matemático, para determinar lasvirtudes o, lo que es igual, para responder al interrogante“¿qué es lo bueno?”. La filosofía moral,asegura Aristóteles, tiene por fin la virtud, cuyaesencia procura determinar de la misma manera- o,67
  • 66. HANS KELSENal menos, de una forma muy similar- a la que permiteal geómetra apartado a equidistancia de lospuntos finales de una recta, encontrar el punto quedivide la misma en dos partes iguales. Del mismomodo, la virtud es el punto medio entre dos extremos,es decir, entre dos vicios: el vicio de exceso yel vicio de defecto. Así, por ejemplo, la virtud delvalor constituye el punto medio entre el vicio de lacobardía, “falta de coraje”, y el vicio de la temeridad,“exceso de coraje”. Ésta es la conocida doctrinadel medio. Para poder juzgar esta doctrina,conviene no olvidar que un geómetra sólo puededividir una línea en dos partes iguales siempre quelos puntos finales estén dados. En el caso que nosocupa, el punto medio ya está también dado conaquellos, es decir, está dado de antemano. Si sabemosqué es el vicio, podremos saber consiguientementequé es la virtud, pues la virtud es lo contrariodel vicio. En caso que la mentira sea un vicio, laverdad será una virtud. Empero, Aristóteles da porevidente la existencia del vicio y por vicio entiendelo calificado de ese modo por la moral tradicionalde su época. Esto significa que la ética de la doctrinadel medio soluciona sólo en apariencia su problema,vale decir, el problema de saber ¿qué es lo68
  • 67. ¿QUÉ ES LA JUSTICIA?malo?, ¿qué es un vicio? y, por ende, ¿qué es lobueno? ¿qué es una virtud?. Así, pues, la pregunta¿qué es lo bueno? recibe la respuesta de otra pregunta¿qué es lo malo?: la ética aristotélica traspasade este modo la respuesta a ese interrogante a lamoral positiva y al orden social existente.La autoridad de ese orden social- y no la fórmuladel medio- será quien determine qué es lo“demasiado” y qué lo “poco”. Asimismo, decidirácuáles son los dos extremos, esto es, los dos viciosy, por ende, la virtud situada entre ambos. Esta moral,al dar por tácita la validez del orden social existente,se justifica a sí misma. Ésta es en realidad lafunción de la fórmula tautológica del medio quefinaliza diciendo que lo bueno es aquello que esbueno para el orden social existente. La función deesta moral es fundamentalmente conservadora:mantiene el orden social existente.69
  • 68. HANS KELSEN2El carácter tautológico de la fórmula del mediosurge con claridad en la aplicación de la misma a lavirtud de la justicia. Aristóteles enseña que la conductajusta es el término medio entre hacer el mal ysufrirlo. Lo primero es “demasiado”, lo último “poco”.En este caso, la fórmula que dice que la virtudes el punto medio entre dos vicios, no es una metáforaapropiada, ya que la injusticia que se efectúa yla que se sufre no son dos vicios o males sino que lainjusticia es una sola: la que efectúa éste y padeceaquél. La justicia es, sencillamente, lo contrario deesta injusticia. La fórmula del medio no da respuestaal interrogante fundamental: ¿qué es la injusticia?.La respuesta está tácita y Aristóteles supone evidenteque injusticia es aquello injusto para el orden70
  • 69. ¿QUÉ ES LA JUSTICIA?moral positivo y el derecho positivo. Lo aportadopor la doctrina del medio no es la definición de laciencia de la justicia sino el fortalecimiento del ordensocial existente establecido por la moral positivay el derecho positivo. Es éste un aporteeminentemente político que protege a la ética aristotélicacontra todo análisis crítico que apunte a sufalta de valor científico.71
  • 70. HANS KELSENVIII1El tipo metafísico de filosofía jurídica así comoel racionalista, están representados por la escuela delderecho natural que predominó durante los siglosXVII y XVIII y fue abandonada casi por completoen el XIX, para volver a cobrar influencia en nuestrosdías. La teoría del derecho natural afirma queexiste una regulación completamente justa de lasrelaciones humanas surgida de la Naturaleza: de laNaturaleza en general y de la naturaleza del hombreen tanto ser dotado de razón. La Naturaleza aparecepresentada como autoridad normativa, como unaespecie de legislador. Un análisis atento de la Naturalezanos llevará a encontrar en ella normas inma72
  • 71. ¿QUÉ ES LA JUSTICIA?nentes que prescriban la conducta recta- esto es,justa- del hombre. En el supuesto de que la Naturalezasea creación divina, sus normas inmanentes-el derecho natural- serán expresiones de la voluntaddivina. En este caso, la teoría del derecho naturaladquiere un carácter metafísico. Cuando el derechonatural se hace derivar de la naturaleza del hombreen cuanto ser dotado de razón- sin remitirse a unorigen divino de la razón- cuando se acepta que elprincipio de justicia se halla en la razón humana- nonecesitándose apelar a la voluntad divina- estamosentonces ante la teoría del derecho natural con ropajesracionalistas. Desde el punto de vista de unaciencia racional del derecho, la postura metafísico-religiosa de la teoría del derecho natural no puedeser tenida en cuenta. Por otra parte, la posición racionalistaresulta evidentemente insostenible. LaNaturaleza, en tanto sistema de hechos vinculadosentre sí por el principio de causalidad, no tiene voluntadpropia y, por lo tanto, no puede determinarconducta humana alguna. De un hecho, es decir, delo que es o sucede realmente, no puede deducirse loque debe ser o acontecer. La teoría racionalista delderecho natural se basa en un sofisma cuando intentaextraer de la Naturaleza normas para la con73
  • 72. HANS KELSENducta humana. Lo propio puede decirse del propósitode deducir tales normas de la razón humana.Las normas que prescriben la conducta humanapueden originarse únicamente en la voluntad y estavoluntad será exclusivamente humana si se deja delado la especulación metafísica. La afirmación deque el hombre debe conducirse de una determinadamanera- cuando quizá no se conduce realmente deese modo- será formulada por la razón humana únicamenteen el supuesto de que por un acto de voluntadhumana se haya establecido una norma queprescriba dicho comportamiento. La razón humanapuede comprender y describir, mas no ordenar.Pretender hallar en la razón normas de conductapara los hombres es una ilusión similar a la de quererextraer tales normas de la Naturaleza.74
  • 73. ¿QUÉ ES LA JUSTICIA?2No resulta sorprendente, por lo tanto, que losdiversos partidarios de la teoría del derecho naturalhayan deducido de la Naturaleza Divina o encontradoen la naturaleza humana principios de justiciasumamente contradictorios entre sí. En conformidadcon uno de los más distinguidos representantesde esta escuela, Roberto Filmer, la autocracia, lamonarquía absoluta es la única forma de gobiernonatural, vale decir, justa. No obstante, otro teóricodel derecho natural, igualmente relevante, JuanLocke, demuestra, siguiendo el mismo método, quela monarquía absoluta no puede ser considerada enningún caso como forma de gobierno y que tan sólola democracia tiene tal valor, pues únicamente éstase acuerda a la Naturaleza, siendo, por lo tanto, la75
  • 74. HANS KELSENúnica justa. La mayor parte de los representantes dela doctrina del derecho natural sostienen que lapropiedad privada- base del orden feudal y capitalista-constituye un derecho natural, siendo, por ende,sagrado e inalienable. Por consiguiente, lapropiedad colectiva o comunidad de bienes, es decir,el comunismo, significa algo contrario a la Naturalezay la razón, siendo, por lo tanto, injusto. Sinembargo, el movimiento del siglo XVIII, que jugócierto papel en la Revolución Francesa y que pretendíala abolición de la propiedad privada y la institucionalizaciónde un orden social comunista, sebasaba también en el derecho natural: sus argumentosostentan el mismo vigor probatorio que lostendientes a defender la propiedad privada del actualordenamiento social, es decir, su vigor probatorioes nulo. Merced a un método basado en unsofisma, como ocurre en el caso de la teoría del derechonatural, se puede demostrar todo o, lo que esigual, no es posible demostrar nada.76
  • 75. ¿QUÉ ES LA JUSTICIA?IX1Si hay algo que podemos aprender de la historiadel conocimiento humano es lo estériles que resultanlos esfuerzos por encontrar a través de mediosracionales una norma de conducta justa que tengavalidez absoluta, vale decir, una norma que excluyala posibilidad de encontrar justa la conducta opuesta.Si hay algo que puede aprenderse de la experienciaespiritual del pasado es que la razón humanapuede concebir sólo valores relativos; en otras palabras,que el juicio con que juzgamos algo justo nopuede osar jamás excluir la posibilidad de un juiciode valor opuesto. La justicia absoluta configura unaperfección suprema irracional. Desde la perspectiva77
  • 76. HANS KELSENdel conocimiento racional sólo existen intereseshumanos y, por consiguiente, conflictos de intereses.Zanjar los mismos supone dos soluciones posibles:o satisfacer a uno de los términos a costa delotro o establecer un equilibrio entre ambos. Resultaimposible demostrar cuál es la solución justa. Dadopor supuesto que la paz social es el valor supremo,el equilibrio representará la solución justa. De todosmodos, también la justicia de la paz es meramenteuna justicia relativa que, en ningún caso, puede erigirseen absoluta.78
  • 77. ¿QUÉ ES LA JUSTICIA?2Mas, ¿cuál es la moral de esta filosofía relativistade la justicia? ¿Acaso tiene una moral? ¿O se tratatal vez de un relativismo amoral o inmoral, comomuchos sostienen? No lo creo. El principio éticofundamental subyacente a una teoría relativista delos valores- o inferible de la misma- lo configura elprincipio de tolerancia, vale decir, el imperativo debuena voluntad para comprender las concepcionesreligiosas o políticas de los demás, aunque no se lascomparta o, mejor dicho, precisamente por nocompartirlas, no impidiendo, además, su exteriorizaciónpacífica. Resulta obvio que de una concepciónrelativista no puede deducirse ningún derechoa una tolerancia absoluta sino únicamente una toleranciaencuadrada en un orden positivo que garanti79
  • 78. HANS KELSENce la paz a quienes se le subordinan, prohibiéndolesel empleo de la violencia, sin limitarlos en la exteriorizaciónpacífica de sus opiniones. Tolerancia significalibertad de pensamiento. Los valores moralesmás elevados sufrieron el menoscabo de la intoleranciade sus defensores. En las piras que la Inquisiciónespañola encendió para defender la religióncristiana, no sólo fueron, abrasados los cuerpos delos herejes sino que, asimismo, se sacrificó una delas enseñanzas más importantes de Cristo: no juzguespara no ser juzgado. En las tremendas guerrasreligiosas del siglo XVII, en que la Iglesia perseguidaestaba de acuerdo con la perseguidora exclusivamenteen el propósito de terminar con la otra,Pedro Bayle, uno de los más grandes emancipadoresdel espíritu humano, a quienes creían poder guardarel orden político o religioso existente merced a laintransigencia con los demás, les objetaba lo siguiente:“El desorden no surge de la tolerancia sinode la intransigencia”. Una de las páginas más gloriosasde la historia de Austria la constituye el decretode tolerancia de José II. En el supuesto que la democraciaconstituya una forma de gobierno justa, loes en cuanto significa libertad y libertad quiere decirtolerancia. Sin embargo, surge una pregunta: ¿puede80
  • 79. ¿QUÉ ES LA JUSTICIA?permanecer tolerante la democracia cuando tieneque defenderse de ataques antidemocráticos? Sí, entanto y cuanto no reprima la exteriorización pacíficade las concepciones antidemocráticas. Exactamenteesa tolerancia es lo que diferencia la democracia dela autocracia. En tanto esta diferenciación se mantenga,tendremos razón para rechazar la autocracia yestar orgullosos de nuestra forma democrática degobierno. La democracia no debe salvaguardarserenunciando a sí misma. Sin embargo, un gobiernodemocrático tendrá también el derecho de reprimirpor la fuerza y evitar con los instrumentos adecuadostodo intento que pretenda derrocarlo violentamente.El ejercicio de tal derecho no se contraponeal principio democrático ni al de tolerancia. En ocasionespuede resultar difícil discurrir una línea divisoriaentre la divulgación de ciertas ideas y lapreparación de un golpe revolucionario. De todosmodos, el mantenimiento de la democracia dependede la posibilidad de hallar dicha línea divisoria. Asimismo,tal vez ocurra que ese deslindar conllevecierto riesgo, mas es honra y esencia de la democraciacorrer ese riesgo. Una democracia que no seacapaz de afrontarlo, no es merecedora de que se ladefienda.81
  • 80. HANS KELSEN3Dado que la democracia es por naturaleza profundalibertad y libertad significa tolerancia, noexiste forma alguna de gobierno más favorecedorade la ciencia que la democracia, la ciencia sólo puededesarrollarse cuando es libre. Ser libre quiere decirno sólo no estar sometida a influencias externas,esto es, políticas, sino ser libre interiormente: queimpere una total libertad en su juego de argumentosy objeciones. No existe doctrina que pueda ser eliminadaen nombre de la ciencia, pues el alma de laciencia es la tolerancia.Comencé este estudio con el interrogante: “¿quées la justicia?”. Ahora, al llegar a su fin, me doy perfectamentecuenta que no lo he respondido. Mi disculpaes que en este caso me hallo en buena82
  • 81. ¿QUÉ ES LA JUSTICIA?compañía. Sería más que presunción de mi partehacerles creer a mis lectores que puedo alcanzaraquello que no lograron los pensadores más grandes.En rigor, yo no sé ni puedo decir qué es la justicia,la justicia absoluta, ese hermoso sueño de lahumanidad. Debo conformarme con la justicia relativa:tan sólo puedo decir qué es para mí la justicia.Puesto que la ciencia es mi profesión y, por lo tanto,lo más importante de mi vida, la justicia es para míaquello bajo cuya protección puede florecer la cienciay, junto con la ciencia, la verdad y la sinceridad.Es la justicia de la libertad, la justicia de la paz, lajusticia de la democracia, la justicia de la tolerancia.83

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