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Análisis general al Proyecto de ley sobre Extinción de Dominio de Bienes a favor del Estado

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Un análisis a profundidad, contrastado con la normativa en vigencia realizado por nuestro socio el Dr. Joffre.
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Análisis general al Proyecto de ley sobre Extinción de Dominio de Bienes a favor del Estado

  1. 1. Asesoría Legal CorporativaAnálisis general al Proyecto de Ley sobre Extinción de Dominio de bienes a favor del Estado - Dr. Fabio Joffre Calasich - Este proyecto pretende ser un mecanismo más del arsenal de medidas represivas promovidas ainstancias del Ejecutivo para la lucha contra la corrupción, el narcotráfico, la legitimación de gananciasilícitas y el contrabando. Sin embargo, ya en su gestación legislativa, el proyecto adolece de gravesfalencias jurídicas de índole sistemática, conceptual y de técnica legislativa. Pero aun mas, nuevamente ydespués del fiasco normativo presentado por la Ley Marcelo Quiroga Santa Cruz a propósito de laretroactividad de su aplicación, se enfrasca en subvertir elementales bases del sistema democrático,constitucional y de los derechos humanos.I Características y falencias presentes en el Proyecto de Ley de Extinción de Dominio de bienes afavor del Estado.- Los elementos principales que denotan este nuevo fiasco normativo son en primer lugar de tiposistemático. La confiscación de bienes se entiende por cualquier diccionario jurídico como la pérdida totaldel patrimonio del culpable como sanción al delito cometido. Por consiguiente, la confiscación comosanción al delito se encuentra prevista en el Art. 71 y 71 bis del Código Penal, la cual consiste en eldecomiso de los bienes provenientes de cualquier delito. Al tratarse de una sanción penal como consecuencia de la declaratoria de culpabilidad por lacomisión de un delito, la confiscación debe ser impuesta por el Juez que enjuicia al acusado encumplimiento de la normativa penal vigente y los derechos y garantías jurisdiccionales previstos en laConstitución y la normativa penal. A los efectos de esta norma penal, decomiso es sinónimo deconfiscación, ya que estos dos artículos utilizan ambos términos de manera indistinta. Los proyectistas prefieren llamar a esta Ley, “Ley de Extinción de Dominio de bienes a favor delEstado”, como pretendiendo así, suavizar el impacto psicológico que genera el vocablo “confiscación”,olvidando que en realidad estos son sinónimos. En los hechos, este proyecto otorga a un órgano delEjecutivo y ya no al Órgano Judicial, la potestad de confiscar los bienes procedentes de aquellos delitosprescindiendo del proceso jurisdiccional y por supuesto del sistema de garantías constitucionales(presunción de inocencia, carga de la prueba, etc.). De manera que se pretende un proceso administrativo, independiente y sumarísimo para laimposición de sanciones de confiscación altamente efectivas para una rápida aprehensión patrimonial endelitos de contrabando, corrupción y narcotráfico. Es administrativo, puesto que como se dijo, la autoridad que hace de Juez y parte, es laSubprocuraduría de Defensa y Representación legal del Estado, en coordinación con otras autoridades deinvestigación como el Ministerio Publico, la Unidad de Investigaciones Forenses, etc., y porque elproceso administrativo – llamado acción de extinción de dominio – aunque tiene como requisito laexistencia de un previo proceso judicial donde se determine de manera indiciaria y provisional que unbien es procedente de un acto ilícito, se sustancia y surte sus efectos independientemente a este. Finalmente porque según el proyecto de Ley, la confiscación que se imponga no tiene calidad desanción penal, aunque en los hechos es lo mismo, puesto que se opera una privación definitiva de underecho de propiedad como consecuencia de una infracción administrativa de naturaleza presuntiva quesurge de la probable comisión de un delito. Y decimos atípicamente porque al igual que una infracción
  2. 2. Asesoría Legal Corporativapenal (delito), la infracción administrativa para ser impuesta tiene que ser consecuencia de la constataciónde una adecuación de la conducta del sujeto a una norma que previamente tiene descrita una conductadañosa a la que se asocia una sanción. Lo que en el ámbito jurídico se conoce como principio de legalidady que conforme a Tratados Internacionales y la propia CPE es perfectamente exigible en todas las ramasdel Derecho, incluido el Derecho Administrativo Sancionador, como el que pretende encarnar la Ley deExtinción de Dominio con la declaración de que la confiscación es de naturaleza administrativa (Art. 3Apdo. I). La denominada “acción de extinción de dominio de bienes a favor del Estado” es independienteporque impone sus sanciones de confiscación al margen del curso que tome el proceso penal de dondeinicialmente nace para luego independizarse. Aunque esta independencia es relativa puesto que lasmismas autoridades que en el proceso administrativo imponen la sanción como si se tratasen deautoridades judiciales, participan como acusadores e investigadores en el proceso penal donde de maneraprovisional, esas mismas autoridades determinarán la probabilidad de ilicitud de los bienes a confiscar.En otras palabras, tales autoridades juegan a dos velocidades en los dos procesos, aunque desde el puntode vista del imputado o titular de los bienes a confiscar, estas autoridades serán a la vez sus jueces yperseguidores. Asimismo dicho proceso es sumarísimo por el pequeño término probatorio que se impone a lostitulares de los bienes a confiscar para que ellos mismos demuestren y justifiquen el origen legítimo de losbienes. Este término consiste en cinco días cuando los bienes hubieran sido utilizados en delitosflagrantes y diez días para los casos de investigación ordinaria.II Contradicciones de tipo sistemática y conceptual.- Ahora podemos analizar las contradicciones normativas de índole sistemática que presenta elProyecto de Ley con el resto del ordenamiento. Primeramente mientras el Código Penal contempla laconfiscación o decomiso como una consecuencia sancionatoria emergente de un delito, el mencionadoproyecto la contempla como una sanción administrativa meramente nominal, que como ya se dijo, en loshechos reviste la misma esencia de una confiscación. Esto sin contar, las contradicciones conceptualesque el Proyecto hace respecto al termino decomiso e incautación, los cuales utiliza como sinónimos (Art.10 Apdo. II ) cuando de conformidad con la legislación penal y la doctrina penal, incautación es unamedida cautelar de carácter real y provisional a un proceso jurisdiccional que tiene como finalidadasegurar la presencia de un bien en un proceso, hasta que se esclarezca en sentencia si es confiscable o no(Cap. II Art. 253 del Código de Procedimiento Penal). Mientras que decomiso como ya se dijo, essinónimo de confiscación, esto es: extinción del derecho de propiedad de un bien como consecuencia desu procedencia delictiva. En segundo lugar, la incautación es una medida de aseguramiento que por antonomasia jurídica esimpuesta por la autoridad jurisdiccional después de formulada una resolución de imputación penal (Art.253 y 253 bis CPP) Sin embargo, el Proyecto despoja esta potestad concedida como garantía procesal dedebido proceso y presunción de inocencia al Juez, y se la da a una autoridad no judicial como es laSubprocuraduría de Defensa y Representación del Estado, para imponerla en el proceso administrativo deconfiscación. Esta contradicción normativa entre el Proyecto y el Código de Procedimiento Penal, implica eltraspaso de potestades jurisdiccionales a autoridades que no tienen tal calidad. Dicho en otras palabras, seconcede tal potestad de incautación de derechos de propiedad a las mismas autoridades que funcionancomo organismos de investigación y acusación en el proceso jurisdiccional donde ellas mismas acusancomo probable la procedencia ilícita de los bienes, que luego han de confiscar en un proceso paralelo,pero en esta ocasión como autoridades decisoras. Estas contradicciones, no solo son contradicciones normativas que socavan el sistema jurídico y elprincipio acusatorio de división de funciones entre los juzgadores y acusadores, sino que también
  3. 3. Asesoría Legal Corporativaprovocan incomodas consecuencias negativas para la entereza del bloque de constitucionalidad en elámbito de protección de derechos fundamentales y el goce de estos en perjuicio de las personas. Así, la extinción de dominio de bienes a favor del Estado como sanción administrativa, se imponesin que la futura Ley predetermine claramente cuál es la infracción administrativa cuya conducta puniblesea acreedora de esa sanción, lo que atentaría contra un principio clave del Estado constitucional deDerecho como es el principio de legalidad. Contra este argumento podría señalarse al Art. 5 del Proyectode Ley en cuestión, el cual refiere como causal de extinción del dominio, al hecho de que en un procesopenal existan elementos suficientes de que un bien es producto, instrumento o medio de delitos decontrabando, corrupción o narcotráfico. Lo que – según este articulo - se constituye como causal paraimponer el deber de sancionar con la extinción del dominio de los bienes presuntamente involucrados enel delito investigado. Sin embargo, se debe recordar que el inicio y prosecución de un proceso penal se hace sobre labase de indicios o presunciones objetivas de carácter provisional en razón a la preeminencia de lapresunción de inocencia que solo será desvirtuada en una eventual sentencia condenatoria ejecutoriada(de ahí que las medidas cautelares, la incautación y las imputaciones formales revistan ese carácterprovisional). Por lo que deviene absurdo y contrario a todo sentido de justicia el sancionar con pérdida delderecho de propiedad – incluso en sede administrativa - a un titular sobre el que pesa un procesoinvestigativo penal donde todavía no se ha determinado con certeza jurídica y cosa juzgada, su posibleparticipación delictiva y la de sus bienes. El sometimiento a un proceso penal constituye también el ejercicio de un derecho constitucional,esto es, el derecho al debido proceso reconocido en el Art. 115 de la CPE, y por lo tanto, el ejercicio deun derecho no puede ser el presupuesto de una sanción sea cual fuere su naturaleza. Lo contrario nosllevaría a la consecuencia de que la extinción de dominio de bienes implicaría la imposición de unasanción administrativa que descansaría en base a una presunción de culpabilidad en el ámbitoadministrativo contraria a la presunción de inocencia que rige desde la CPE, lo que hace inviable laconsideración de ser procesado penalmente por el delito en cuestión como presupuesto que justifique laimposición de la extinción del dominio de la propiedad. De esta realidad llegamos a dos extremos. En uno: el Proyecto de Ley no contiene una disposiciónlegal taxativa que describa los comportamientos punibles que justifiquen la sanción de extinción dedominio, lo que contradice el principio de legalidad penal. Y en el otro extremo: existe tal infracción yesta es, la presunción de culpabilidad del sujeto que es procesado judicialmente en un proceso penal, loque contradice otro principio constitucional como es el principio de presunción de inocencia.III Contradicciones del Proyecto de Ley con principios y derechos constitucionales.- Esto último nos lleva a precisar otro género de cuestiones antijurídicas que conlleva el Proyecto deLey en cuestión, a saber: su contradicción con principios y derechos constitucionales reconocidos en laCPE y Tratados internacionales. En este contexto, las garantías y derechos jurisdiccionales previstos en laCPE (Arts. 109 a 124) se aplican a todo el ordenamiento jurídico y ramas del Derecho, entre estas, aldenominado Derecho Administrativo Sancionador del cual, el proyecto de Ley de extinción de dominiode bienes constituye una muestra clara, al imponer sanciones de carácter administrativo tal como lorefiere su Art. 3. Uno de los principios constitucionales claves que este Proyecto de Ley vulnera es el denominadoprincipio de legalidad. Como es sabido, el principio de legalidad exige que toda sanción - de cualquiertipo - para ser exigible debe fundarse en una norma que describa clara y previamente la conductasusceptible de recibir tal sanción. En el caso del Proyecto de Ley en cuestión, no aparece cual es laconducta pre establecida que justifique la imposición de la extinción de dominio emergente de la acción
  4. 4. Asesoría Legal Corporativaadministrativa a que hace referencia el Art. 10. En lugar de ello, todo parece apuntar a que la sanción deextinción de dominio deriva y se funda en el hecho de ser procesado penalmente en un procesojurisdiccional donde impera el principio de presunción de inocencia. Ya que el Art. 5 del mencionadoproyecto enumera como casuales para ser pasible a la extinción del dominio, la constatación de laexistencia de elementos suficientes sobre el origen ilícito de un bien, a ser determinado en un procesojudicial penal, tanto en caso de delitos flagrantes y en procesamiento por delitos de corrupción. Como se ha visto, el hecho de ser procesado conforme a las reglas del debido proceso no puede serconsiderado como un presupuesto para ser sancionado aun a titulo de sanción administrativa. En tal caso,esta sanción se fundaría sobre la base de una presunción de culpabilidad extraída a partir de lossuficientes elementos de convicción sobre el probable origen ilícito de los bienes, presunción deculpabilidad que ni siquiera tiene cabida en el proceso penal donde se constatan esos elementos deconvicción, ya que en esa instancia prevalece la presunción de inocencia y por consiguiente, laconstatación de esos elementos de convicción son provisionales. Razón por la cual, la presunción deculpabilidad que nace a consecuencia de la constatación de esos elementos de convicción sobre la ilicituddel origen de los bienes, surge como causal de la acción de extinción de dominio de los bienes a que hacereferencia el Art. 5 del proyecto. De donde se tiene que el proyecto de Ley en cuestión fundamenta lasanción de extinción de dominio en base a una presunción de culpabilidad que contradice el principio depresunción de inocencia proclamado por el Art. 116 de la CPE. Para confirmar esta conclusión, tómese en cuenta que el Art. 10 del Proyecto de Ley en cuestión,impone al titular del bien la carga de la prueba para la justificación del origen licito del bien a extinguir.Como es bien sabido, la carga de la prueba para los acusadores constituye un elemento clave del principiode presunción de inocencia, carga probatoria que en este caso se impone al acusado, lo que como se dijo,confirma y consuma el cambio del principio de presunción de inocencia por el de culpabilidad. Sin embargo, aun se presenta un problema más y de orden práctico debido a la existencia de esterégimen de confiscación dualista. Y es que si la extinción del dominio de un bien es ejecutada comoconsecuencia de alguna de las causales enumeradas en el Art. 5 del Proyecto de ley, el bien extinguido afavor del Estado será rematado y su valor aprovechado por el Estado en políticas públicas a serdeterminadas en base a decreto reglamentario. Pero mientras tanto, el proceso penal donde sedeterminaron los elementos de convicción sobre la probabilidad del origen ilícito del bien, continuará sucurso procesal en la línea temporal, que en este tipo de procesos suele ser bastante larga, pero queindefectiblemente llegará algún día al momento de dictarse sentencia. No existiendo ningún problema siel fallo sea de culpabilidad, pues la confiscación previa operada por la acción de extinción de dominio delbien guardará coherencia – si quiera pragmática – con la confiscación que se ordene en cumplimiento delArt. 71 y bis del CP. Pero si la sentencia se salda con un fallo absolutorio en el mismo proceso penal que en unprincipio operó como causal para que en la vía administrativa se confisque un bien, entonces se llegará ala situación en la que todo lo confiscado por la acción de extinción de dominio ha sido indebido, pues elproceso jurisdiccional anterior habría concluido con la inocencia del encausado y por consiguiente, con laliberación de los bienes y su consideración como de origen licito. Lamentablemente no podría el Estadodevolver el bien anteriormente extinguido en su dominio, pues ya estaría monetizado y rematado, noquedando otra salida que la de reparar el daño ocasionado y obviamente quien tendrá que hacerlo es elmismo Estado. Debiendo darse cumplimiento a lo establecido por el Art. 113 de la CPE que dispone quela vulneración de los derechos concede a las victimas el derecho a la indemnización, reparación yresarcimiento de daños y perjuicios y en caso de que el Estado sea condenado a la reparación de losdaños y perjuicios, se deberá interponer la acción de repetición contra la autoridad o servidorresponsable de la acción u omisión que provoco el daño. La existencia de estos problemas de incoherencia normativa presentados por el Proyecto de Ley deExtinción de Bienes a favor del Estado, exige una pronta intervención de los mecanismos institucionalesde control constitucional y social para evitar que se consumen tales aberraciones jurídicas. Las cuales no
  5. 5. Asesoría Legal Corporativaharán si no repetir los mismos padecimientos sufridos por la sociedad y el Estado en lo que atañe avulneración de derechos constitucionales y facturación de daños y perjuicios con cargo a las arcasestatales. Mientras que los funcionarios que provocaron tales aberraciones e incluso aquellos que seconstituyeron en sus ejecutores, permanecerán impunes sin asumir sus responsabilidades.

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