Caderno de doutrina e jurisprudencia do trabalho

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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRT DA 15ª REGIÃO

CADERNO DE DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA

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Caderno de doutrina e jurisprudencia do trabalho

  1. 1. PODER JUDICIÁRIOEscola Judicial JUSTIÇA DO TRABALHO TRT DA 15ª REGIÃO CADERNO DE DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA v.7 n.5 p.189-246 setembro/outubro 2011
  2. 2. PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO ESCOLA JUDICIAL DO TRT DA 15ª REGIÃO CADERNO DE DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA DA ESCOLA JUDICIALCad. Doutr. Jurisp. Escola Judicial Campinas v. 7 n. 5 p. 189-246 setembro/outubro 2011
  3. 3. ESCOLA JUDICIAL Desembargador Federal do Trabalho JOSÉ ANTONIO PANCOTTI Diretor Desembargador Federal do Trabalho SAMUEL HUGO LIMA Vice-Diretor CONSELHO CONSULTIVO E DE PROGRAMASDesembargador Federal do Trabalho FRANCISCO ALBERTO DA MOTTA PEIXOTO GIORDANI Representante dos Juízes do Tribunal Juiz do Trabalho FIRMINO ALVES LIMA Representante dos Juízes Titulares de Vara do Trabalho Juíza do Trabalho PATRÍCIA MAEDA Representante dos Juízes Substitutos Associação dos Magistrados da Justiça do Trabalho da 15ª Região - AMATRA XV (Voz e Assento) REPRESENTANTES DAS CIRCUNSCRIÇÕES Juiz do Trabalho SIDNEY XAVIER ROVIDA - Araçatuba Juiz do Trabalho ANA CLÁUDIA PIRES FERREIRA DE LIMA - Bauru Juíza do Trabalho RITA DE CÁSSIA SCAGLIUSI DO CARMO - Campinas Juiz do Trabalho JOSÉ ROBERTO DANTAS OLIVA - Presidente Prudente Juiz do Trabalho FÁBIO NATALI COSTA - Ribeirão Preto Juíza do Trabalho SCYNTHIA MARIA SISTI TRISTÃO - São José do Rio Preto Juiz do Trabalho MARCELO GARCIA NUNES - São José dos Campos Juíza do Trabalho MAURO CÉSAR LUNA ROSSI - SorocabaCad. Doutr. Jurisp. Escola Judicial, Campinas, v.7, n.5, set./out. 2011 190
  4. 4. © Caderno de Doutrina e Jurisprudência da Escola Judicial, 2009 Coordenação Desembargador Federal do Trabalho José Otávio de Souza Ferreira - Doutrina Juiz do Trabalho Jorge Luiz Costa - Jurisprudência Organização Serviço de Documentação e Publicações Técnicas: Laura Regina Salles Aranha – Assistente-chefe / Publicações Técnicas Jornalista responsável José Francisco Turco – MTb/SP – 21.571 Capa Mônica de Oliveira Jürgensen Patrícia Izumi da Silva Catalogação na Publicação (CIP) elaborada pelo Setor de Biblioteca/TRT 15ª Região Caderno de Doutrina e Jurisprudência da Escola Judicial / Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, Es- cola Judicial - Campinas/SP, v.1, n.1, jan./fev. 2005- Continuação do Caderno de Doutrina e Jurisprudência da Ematra XV Bimestral v.7, n. 5, set./out. 2011 1. Direito do Trabalho - Periódicos - Brasil. 2. Processo Tra- balhista - Brasil. 3. Jurisprudência Trabalhista - Brasil. 4. Jus- tiça do Trabalho - Brasil I. Brasil. Tribunal Regional do Traba- lho da 15ª Região. Escola da Magistratura. CDU - 34:331 (81) CDD - 344.01 _______________________________________________________ ® Todos os direitos reservados: Escola Judicial do TRT da 15ª Região Rua Barão de Jaguara, 901 – 3º andar – Centro 13015-927 Campinas – SP Telefone: (19) 3731-1683 - Fax: (19) 3236-0585 e-mail: escolajudicial@trt15.jus.br ______________________________________________________________Cad. Doutr. Jurisp. Escola Judicial, Campinas, v.7, n.5, set./out. 2011 191
  5. 5. SUMÁRIO DOUTRINA O efeito da ADC 16 no caso típico de inadimplemento dos pagamentos rescisórios trabalhistas pela empresa que presta serviços ao ente público WESTFAHL, Daniela Villas Boas ________________________________________193 ÍNTEGRA TRT da 15ª Região ___________________________________________________199 EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA TRT da 15ª Região ___________________________________________________209 Índice do Ementário _________________________________________________241Cad. Doutr. Jurisp. Escola Judicial, Campinas, v.7, n.5, set./out. 2011 192
  6. 6. DOUTRINA O efeito da ADC 16 no caso típico de inadimplemento dos pagamentos rescisórios trabalhistas pela empresa que presta serviços ao ente público WESTFAHL, Daniela Villas Boas * O ordenamento jurídico não é, pois, formado capazes de elencar todas as modalidades daquilo que o por uma série de normas ideais, em função art. 9º da CLT expressa de forma clara: serão nulos de das quais os fatos vão valorativamente se de- pleno direito os atos praticados com o objetivo de des- senvolvendo, mas sim uma realidade concreta virtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos de três dimensões que desde o início se contidos na presente Consolidação. Cumprindo a garantia correlacionam em unidade plural. da inafastabilidade do controle jurisdicional, a jurispru- Miguel Reale dência trabalhista – fiel à tridimensionalidade do Direito – consolidou-se no verbete da Súmula n. 331, do C. TST. How can long term goals be pursued in an economy devoted to short term? How can Trava-se um intenso debate ideológico em torno do mutual loyalties and commitments be sustained tema, desde o seu surgimento. De um lado, estão os adep- in institutions, which are constantly breaking tos da desoneração do Estado e enxugamento da máquina apart or continuously being redesigned? estatal, que vêem na terceirização um instrumento essen- These are the questions about character cial e não admitem que os cofres públicos paguem duas posed by the new, flexible capitalism. vezes, uma pelo contrato e outra pelas verbas trabalhis- Richard Sennet tas. Para Brito Junior, [...] não deve prevalecer o entendimento que A realidade acachapante do trabalho terceirizado favoreça o interesse particular do empregadoinunda, há muito, as Varas e Tribunais do trabalho sem em detrimento do Poder Público como umque haja uma legislação que contemple, de forma especí- todo, sob pena da Justiça Trabalhista causarfica, o drama social subjacente. A reclamação trabalhista danos indevidos ao erário e ao interessetípica de terceirização – vivenciada diariamente pelos que público. (…) O Estado não tem meios deatuam na área - é a do empregado que deixa de receber evitar o inadimplemento das obrigações tra-seus pagamentos rescisórios após o fim do contrato entre balhistas das empresas contratadas, podendoa empresa prestadora de serviços e a tomadora de apenas aplicar sanções ao contratado, umaserviços. O problema individual dos empregados dispen- vez verificado o desrespeito às mesmas. (5)sados sem pagamento se intensifica se considerarmos ocontingente estimado de 8 milhões de empregados De outro lado, estão os defensores da ampliação daterceirizados (1). Mais ainda, se considerarmos que a responsabilidade do tomador, a fim de se evitar a precari-categoria carece de uma representação sindical unificada zação e o aviltamento do trabalho. Souto Maior entende– como ilustra o debate entre o Siemaco e o Sindeepres que: uma terceirização, ou seja, a transferência de ativi-(2). E que o principal fator de escolha de uma empresa dade que é indispensável à realização empresarial, deprestadora é o preço, o que acarreta uma constante pres- forma permanente – seja ela considerada meio ou fim,são para achatamento dos salários e agravamento das pouco importa, - não pode, simplesmente, se transferir acondições de trabalho.(3) terceiro, sem que se aplique a tal negócio jurídico a regra de definição do empregador fincada no art. 2º, da CLT, Não há artigo de lei que atribua especificamente res- isto é, a consideração de que aquele que se utiliza deponsabilidades sobre os pagamentos frustrados ao trabalhador subordinado e que assume os riscos da ativi-empregado quando seu empregador direto “desaparece dade econômica é o real empregador, sendo este, no caso,do cenário jurídico, ou mesmo do mundo fático” (4). Os evidentemente, a empresa tomadora dos serviços.(6)dispositivos legais que disciplinaram as diversas formasde trabalho por empresa interposta - artigos 442 e 455 da Adotando o que Godinho Delgado chama de “contro-CLT, Leis n. 6.019/1974 e n. 7.102/1983 - não foram le civilizatório da terceirização” (7), a Súmula n. 331 doCad. Doutr. Jurisp. Escola Judicial, Campinas, v.7, n.5, set./out. 2011 (Doutrina 193-198) 193
  7. 7. C. TST optou pelo caminho do meio, prevendo a respon- cendo, portanto, sua obrigação de indenizarsabilidade subsidiária do tomador de serviços, desde que sempre que cause danos a terceiro. Poucodemonstrada sua culpa in vigilando e in eligendo. Na raiz importa que esse dano se origine diretamentedo entendimento sumulado, encontram-se o art. 9º da da Administração, ou, indiretamente, de ter-CLT e o art. 927 do Código Civil: não se admite a fraude ceiro que com ela contratou e executou a o-aos direitos do trabalhador; e aquele que, por ato ilícito, bra ou serviço, por força ou decorrência decausa dano a outrem, deve repará-lo. Mais profundamen- ato administrativo. (IUJ-RR-297.751/1996,te ainda, encontra-se o princípio da dignidade humana. Tribunal Pleno, Rel. Min. Milton de Moura França, DJ 20.10.2000). (grifei). Em confronto com o disposto no art. 71 da Lei deLicitações, o entendimento sumulado se manteve intacto, No trecho grifado delineia-se a espinha dorsal dotendo o C. TST estabelecido que a norma não exclui, de antigo item IV da Súmula n. 331 e de todas as decisõesforma absoluta, a responsabilidade do ente público. As que a seguiram: o inadimplemento revela a culpa inrazões deste entendimento estão elencadas no IUJ-RR- vigilando da tomadora. Ou seja: o inadimplemento dos297.751/1996: encargos trabalhistas, por parte da prestadora, por si só, indica a culpa in vigilando. Esta tem sido a orientação INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE dos tribunais trabalhistas, por longo tempo, a ponto de JURISPRUDÊNCIA. ENUNCIADO N. 331, constituir óbice ao prosseguimento de recurso a adoção IV, DO TST. RESPONSABILIDADE SUB- de tese contrária. SIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 71 DA LEI N. 8.666/1993. Embora o Este pressuposto, contudo, foi duramente atacado art. 71 da Lei n. 8.666/1993 contemple a com a Declaração de Constitucionalidade do art. 71 da ausência de responsabilidade da Administra- Lei n. 8.666/1993, julgada em 24.11.2010 e cujo Acórdão ção Pública pelo pagamento dos encargos foi publicado apenas em 09.09.2011, com a seguinte trabalhistas, previdenciários, fiscais e comer- ementa: ciais resultantes da execução do contrato, é de se consignar que a aplicação do referido RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. dispositivo somente se verifica na hipótese Contrato com a administração pública. Inadimplência ne- em que o contratado agiu dentro de regras e gocial do outro contraente. Transferência consequente e procedimentos normais de desenvolvimento automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comer- de suas atividades, assim como de que o pró- ciais, resultantes da execução do contrato, à administra- prio órgão da administração que o contratou ção. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo pautou-se nos estritos limites e padrões da art. 71, § 1º, da Lei federal n. 8.666/93. Constitucionali- normatividade pertinente. Com efeito, evi- dade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitu- denciado, posteriormente, o descumprimento cionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto ven- de obrigações, por parte do contratado, entre cido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da elas as relativas aos encargos trabalhistas, Lei federal n. 8.666, de 26 de junho de 1993, com a reda- deve ser imposta à contratante a responsabi- ção dada pela Lei n. 9.032, de 1995” (ADC 16, Rel. Min. lidade subsidiária. Realmente, nessa hipóte- Cezar Peluso, Plenário, DJe 09.09.2011). se, não se pode deixar de lhe imputar, em decorrência desse seu comportamento omisso Embora o efeito imediato da ADC 16 se limite à de- ou irregular, ao não fiscalizar o cumprimento claração de constitucionalidade da norma, a fundamenta- das obrigações contratuais assumidas pelo ção do voto dos Exmos. Ministros aponta para um efeito contratado, em típica culpa in vigilando, a mais amplo e poderá dar margem a uma série de reclama- responsabilidade subsidiária e, conseqüente- ções perante o Supremo. Para pacificar o direito, é neces- mente, seu dever de responder, igualmente, sário que sejam acolhidos os fundamentos trazidos pelo pelas conseqüências do inadimplemento do Excelso Pretório, sob pena de o tema converter-se em contrato. Admitir-se o contrário, seria me- uma série interminável de recursos. nosprezar todo um arcabouço jurídico de proteção ao empregado e, mais do que isso, O Exmo. Ministro Relator da ADC 16, Cezar Peluso, olvidar que a Administração Pública deve originalmente opinava pelo não conhecimento da ação, pautar seus atos não apenas atenta aos prin- sob o seguinte argumento: se a inconstitucionalidade do cípios da legalidade, da impessoalidade, mas art. 71 da Lei de Licitações não foi o fundamento da sobretudo, pelo da moralidade pública, que Súmula n. 331, então não há interesse na declaração de não aceita e não pode aceitar, num contexto constitucionalidade da norma. Foi vencido, contudo, pela de evidente ação omissiva ou comissiva, ge- maioria, que considerou que a Súmula n. 331 havia radora de prejuízos a terceiro, que possa estar declarado, de forma oblíqua, a inconstitucionalidade do ao largo de qualquer co-responsabilidade do art. 71. Defendendo a cognoscibilidade e relevância da ato administrativo que pratica. Registre-se, Declaração, disse o Exmo. Ministro Marco Aurélio: por outro lado, que o art. 37, § 6º, da Constituição Federal consagra a responsabi- (...) A meu ver, quando se declarou, sem se lidade objetiva da Administração, sob a mo- assentar a inconstitucionalidade do artigo 71 dalidade de risco administrativo, estabele- da Lei 8.666/93, a responsabilidade, se afas-Cad. Doutr. Jurisp. Escola Judicial, Campinas, v.7, n.5, set./out. 2011 (Doutrina 193-198) 194
  8. 8. tou esse preceito, sem se cogitar da pecha de tração pública a responsabilidade (...). Então inconstitucionalidade. (...)“Temos inúmeras o que ocorreu, em última análise: se fechou a reclamações apontando que, em última análi- Lei 8666/93 e se decidiu a partir do disposto se, os Tribunais do Trabalho (…) acabam no 37, § 6º, da CF e do artigo 2º da CLT, mas driblando, no bom sentido, o art. 71, da Lei sem se afastar do cenário jurídico o preceito. 8.666/93, deixando de observá-lo e sem que O que é isso, senão algo glosado pelo verbete declarem o conflito desse dispositivo com a vinculante nº 10? carta da república. Daí a conveniência de nós - A Justiça do Trabalho tem batido o carimbo adentrarmos o tema e pacificarmos a matéria. com o 331 da Súmula. - (sobre artigo 37, § 6º, da CF): não encerra E, ao adentrarem o mérito da Ação, instaurou-se um esse dispositivo a obrigação solidária dodebate que revela a oposição do Supremo a alguns dos poder público quando arregimenta mão defundamentos da Súmula n. 331, IV, do C. TST (em sua obra mediante prestadores de serviços,antiga redação). O debate pode ser visto em considerado o inadimplemento da presta-http://www.youtube.com/stf#p/search/2/9dOcrEJQK3U dora de serviços.(canal oficial do STF) e, dele, extraem-se os seguintes - O que preceitua o § 2º do artigo 2º da CLTtrechos emblemáticos: – a solidariedade - mas qual é a premissa dessa solidariedade? A direção, controle ou Relator Min. Cezar Peluso: administração de outra. O poder público não - Se o Tribunal (STF) reconhecer a constitu- tem a direção e não tem também o controle cionalidade, a mim me parece que o Tribunal da empresa prestadora de serviços. não pode, neste julgamento, impedir que a - Então creio que sobra unicamente o pará- Justiça do Trabalho, com base em outras grafo único do artigo 71, no que exclui (...) a normas e outros princípios, e à luz dos fatos responsabilidade pela inadimplência do con- de cada causa, reconhecer a responsabilidade tratado, isso quanto ao poder público que da Administração. licita, formaliza o contrato (...) e o contratado - O que o Tribunal (TST) fez? E fez com vem a deixar de cumprir com as obrigações acerto. Ele reconheceu que a mera inadim- trabalhistas, fiscais e comerciais. A entender- plência do contratado com referência aos se que o poder público responde pelos encar- encargos trabalhistas não transfere a respon- gos trabalhistas, numa responsabilidade su- sabilidade para a Administração. (...) Isto não pletiva, nós teríamos que assentar a mesma significa que eventual omissão da Adminis- coisa quanto às obrigações fiscais e comerciais tração pública na obrigação de fiscalizar as da empresa que terceiriza o serviço. Por isso obrigações do contratado não gere responsa- que, a meu ver, deu-se um alcance, primeiro bilidade à Administração. É outra matéria a ao § 6º, do artigo 37, da CF, que ele não tem, ser examinada sob a luz de outras normas decididamente não tem. Não há o ato do a- constitucionais. gente público, causando prejuízo a terceiros, Min. Cármen Lúcia que são os prestadores de serviços. - (…) lê o IUJ: ‘Registre-se, por outro lado, Min. Gilmar Mendes que o art. 37, § 6º, da Constituição Federal - O que está acontecendo, Sr. Presidente, é consagra a responsabilidade objetiva da que, na quadra que se desenhou, a Justiça do Administração, sob a modalidade de risco Trabalho estava aceitando de forma irrestrita administrativo, estabelecendo, portanto, sua a responsabilidade do ente Estatal. obrigação de indenizar sempre que cause da- - Gostaria de pontuar que, a rigor, ao afir- nos a terceiro. ‘ - Esta frase é rigorosamente, marmos a constitucionalidade do artigo 71, fragorosamente, exemplarmente, contrária à nós estamos a fazer uma severa revisão da constituição, porque o artigo 37, § 6º trata de jurisprudência do TST quanto aos recursos responsabilidade objetiva extrapatrimonial e extraordinários, temos que mudar nossa pos- extracontratual, e aqui a responsabilidade é tura em relação à não admissibilidade dos contratual. Na verdade contrariando a recursos. Até pode ocorrer, um caso de culpa constituição. in vigilando, patente, flagrante, que a Admi- - A Administração licita, contrata, a lei diz nistração venha a ser responsabilizada, por- que ‘não assumirá’, e aí ela assume duas que não tomou as cautelas de estilo, mas não vezes. Ela pagou este contratado, que ela é o caso da rotina dos Acórdãos que nós te- contratou de maneira equivocada - a licita- mos visto do TST, de modo que temos que ção então não valeu de nada - e depois o po- rever o entendimento que então vinha sendo vo brasileiro ainda paga a segunda vez por praticado no Tribunal. este trabalhador. Quer dizer, alguma coisa está muito errada. Inicialmente, após a análise dos debates acima transcri- Min. Marco Aurélio: tos e do inteiro teor dos votos proferidos na ADC 16, ob- - O problema maior é que, na verdade, o § 1º, serva-se ter ocorrido ligeira impropriedade na elaboração artigo 71, da Lei 8.666/93 é categórico: a da ementa da ADC. Com todas as vênias devidas, o título inadimplência (…) não transfere à Adminis- principal da ementa - “responsabilidade contratual” - éCad. Doutr. Jurisp. Escola Judicial, Campinas, v.7, n.5, set./out. 2011 (Doutrina 193-198) 195
  9. 9. alheio ao conceito de responsabilidade subsidiária da to- [...] sem prejuízo do disposto no artigo 333 domadora de serviços, que sempre foi fundamentada na res- Código de Processo Civil, o ônus da provaponsabilidade aquiliana do ente público, pois a relação incumbe à parte que detiver conhecimentosrelevante se dá entre o trabalhador e a Administração, os técnicos ou informações específicas sobre osquais não estão vinculados pelo contrato de licitação. Além fatos, ou maior facilidade em sua demonstração.disso, a impossibilidade jurídica, incluída isoladamente nocorpo da ementa do Acórdão da ADC 16, não chegou a ser Inadmissível, também, o argumento de que o Estadodiscutida pelo STF e tampouco foi objeto da ação, pelo que não teria o poder de fiscalizar, um a um, seus contratos,se infere do relatório do Exmo. Min. Cezar Peluso. Foi ou de que não há lei que o obrigue a tal fiscalização (8).considerado admissível o reconhecimento de culpa “fla- Primeiro, a lei existe: o art. 67 da Lei de Licitações im-grante” do ente público, o que, evidentemente, ultrapassa a põe o acompanhamento e fiscalização do contrato pelaquestão preliminar da impossibilidade jurídica do pedido. Administração. Havendo este dever, é evidente que aAssim, a inserção dos termos “responsabilidade contratual” Administração tem possibilidades materiais de cumpri-lo.e “impossibilidade jurídica” na ementa da ADC não reflete E, à vista do resultado negativo – da sonegação dos pa-a matéria efetivamente decidida pelo E. STF naquela Ação. gamentos rescisórios do trabalhador – infere-se a omissão do dever legal de fiscalizar. Em segundo lugar, constata-se que o caráter dúbio da Na lição de Maria Helena Diniz (9), no caso do danodecisão proferida na ADC 16 – já evidenciado, de plano, por comportamento omissivo, a responsabilidade dono texto da ementa – gerou uma cisão entre as manifestações Estado é subjetiva, porquanto supõe dolo ou culpa emdo próprio Excelso Pretório nas Reclamações subsequentes. suas modalidades de negligência, imperícia ou impru-Como exemplo, mencionam-se as decisões monocráticas dência, embora possa tratar-se de uma culpa não indivi-proferidas nas Reclamações 11308, 11855, 12937, 12950 dualizável na pessoa de tal ou qual funcionário, mas(Min. Celso de Mello), 11487 (Min. Ricardo Lewandowski) atribuída ao serviço estatal genericamente. Este entendi-e 11698 (Min. Ayres Britto), admitindo a responsabilização mento, de que a omissão genérica traz em si a condutadecorrente da culpa da administração; e as decisões mono- culposa, já foi adotado diversas vezes pelo E. STF, noscráticas proferidas nas reclamações 12558, 12963 (Min. casos de “falta do serviço”. No RE 372.472, decidiu-se: aCármen Lúcia) e 12919 (Min. Gilmar Mendes ), em senti-do diametralmente oposto, defendendo a inadmissibilidade responsabilidade do Estado por ato omissivo é subjetiva.da responsabilização subsidiária por omissão da adminis- Todavia, não é necessário, em casos como o que estátração. Por isso, o que se discutirá aqui não é a aplicação sendo tratado, que essa culpa seja individualizada, dadoisolada dos diversos silogismos adotados no Acórdão da que pode ser atribuída ao serviço público, de forma gené-ADC 16, mas sim a interpretação dessa decisão de uma rica, a falta do serviço. Assim, a omissão no cumprimentoforma que possa manter coerência com o ordenamento do dever de fiscalizar, contido no art. 67 da Lei n.jurídico pátrio e com a realidade fática que se discute. 8.666/1993, enseja o reconhecimento da culpa – e conse- quentemente, da responsabilidade – da Administração. O instituto da responsabilidade do Estado por ato omissivo Não há dúvidas de que prevaleceu no STF o entendi- – há muito reconhecido pela doutrina e jurisprudência –mento de que o mero inadimplemento das obrigações supre a inaplicabilidade do art. 37, § 6º, da CF, acolhidatrabalhistas pela prestadora não enseja a responsabilidade pelo E. STF na ADC 16.da tomadora, pois há lei válida e eficaz prevendo o oposto.Analisando-se o conteúdo dos votos da ADC e os trechos Nunca é demais ressaltar que a Súmula n. 331 – aoacima transcritos, observa-se que os Exmos. Ministros contrário do inferido nos debates da ADC 16 – não é umMarco Aurélio e Cármen Lúcia, acompanhados pela maio- mero carimbo, alheio à realidade fática dos autos. Trata-ria, declararam enfaticamente que: 1) a responsabilidade se, antes, de um critério construído após anos de análiseobjetiva do ente público, fixada no art. 37, § 6º, da CF, não dessa situação fática e da reiteração da conduta omissa eé aplicável aos contratos de licitação e 2) a isenção de deletéria da Administração pública. Infelizmente, a culparesponsabilidade, segundo esses Ministros, é a regra, cons- flagrante da Administração não é um fato excepcional,tituindo exceção os casos em que se demonstre a “culpa in mas sim um fato notório nos tribunais trabalhistas. No-vigilando flagrante”. Nesses termos, sempre que a respon- vamente, adequando-se à dinâmica dos fatos e ao posi-sabilidade decorrer do “mero inadimplemento” da presta- cionamento do E. STF, o C. TST reformulou o verbete dadora, a decisão do TST será desafiada perante o STF. É Súmula n. 331, excluindo a afirmação de que “o inadim-necessário, portanto, fugir do “mero inadimplemento” e plemento das obrigações trabalhistas implica a responsa-inquirir, caso a caso, a culpa in vigilando do ente público. bilidade subsidiária” e incluindo uma nova construção lógica, segundo a qual a culpa da administração passa a O ônus de comprovar a “culpa flagrante” do ente públi- ser condição imprescindível para a responsabilização doco não pode ser imputado ao empregado. Trata-se de prova ente público, tal como fixado pelo STF na ADC 16. Eis oinjusta e fora de sua esfera de possibilidades, não tendo o verbete do item V da Súmula n. 331, em sua nova redação:trabalhador hipossuficiente condições de embrenhar-se noscontratos e comprovantes referentes ao procedimento Os entes integrantes da administração públicalicitatório e à vigilância do contrato. O critério dinâmico de direta e indireta respondem subsidiariamente,distribuição do ônus da prova, enunciado por Ada Pelegrina nas mesmas condições do item IV, caso evi-Grinover, no Anteprojeto do Código Brasileiro de Processos denciada a sua conduta culposa no cumpri-Coletivos (art. 10, §1º), afigura-se mais adequado: mento das obrigações da Lei n. 8.666/93, es-Cad. Doutr. Jurisp. Escola Judicial, Campinas, v.7, n.5, set./out. 2011 (Doutrina 193-198) 196
  10. 10. pecialmente na fiscalização do cumprimento Processo AIRR 658-09.2010.5.03.0020, Rel. das obrigações contratuais e legais da presta- Min. Walmir Oliveira da Costa, Data de Jul- dora de serviço como empregadora. A aludida gamento 30.11.2011, 1ª Turma, Data de responsabilidade não decorre de mero ina- Publicação 02.12.2011 dimplemento das obrigações trabalhistas as- O E. Regional consignou: ‘Do mesmo modo, sumidas pela empresa regularmente contratada. cabe à Administração acompanhar e fiscali- zar a execução do contrato, zelando pelo seu Ocorre que a culpa flagrante, a que se referiu o STF, e fiel cumprimento, nos termos dos arts. 66 eque passou a constituir elemento essencial da responsabi- 67, da Lei n. 8.666/1993. Se não toma taislidade subsidiária do Estado, é tema pertinente apenas precauções e descumpre a prestadora de ser-aos fatos do caso concreto, portanto insuscetível de rea- viços suas obrigações de empregadora, comopreciação pelas cortes superiores (Súmulas n. 126 do C. in casu, em que se discute pagamento de ver-TST e n. 279 do E. STF). Assim, de maneira geral, cabe- bas rescisórias, restam caracterizadas a culpará ao Tribunal Regional a palavra final acerca da respon- in eligendo e in vigilando- ou seja, comete asabilização do ente público, desde que esta tenha sido tomadora um ato ilícito, aflorando, assim aapreciada sob a ótica da culpa da Administração. E esta sua responsabilidade, nos termos dos arts.análise só pode ser profunda – não restrita ao manto 186 e 927, do CC/2002’.formal da licitação – já que a mera adoção de procedi- A decisão foi mantida pelo C. TST, nos se-mento licitatório tem se revelado pífia para a garantia dos guintes termos: AGRAVO DE INSTRU-direitos dos trabalhadores terceirizados. A primazia da MENTO EM RECURSO DE REVISTA.realidade sempre pautou a interpretação do Direito do RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DATrabalho. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR CULPA -IN VIGILANDO-. INTERPRETAÇÃO SIS- O caso específico da prestadora que “desaparece” ao TÊMICA DOS ARTS. 67 E 71 DA LEI N.fim do contrato com a Administração Pública, sem quitar 8.666/1993. INCIDÊNCIA DO ITEM V DAas verbas rescisórias de seus empregados já foi apreciado SÚMULA N. 331 DO TST. NOVA REDA-algumas vezes pelo C. TST, não havendo ainda consenso ÇÃO. Esta Corte Superior, diante da declara-sobre o tema. Há julgados considerando que o não paga- ção de constitucionalidade do art. 71, § 1°,mento das verbas rescisórias é insuficiente para caracteri- da Lei n. 8.666/1993, pelo Excelso Supremozar, por si só, a culpa in vigilando. Nesse sentido: Tribunal Federal, no julgamento da ADC-16, na sessão do Tribunal Pleno realizada em Processo RR 146400-92.2008.5.15.0055. Da- 24.05.2011, veio a promover a alteração do ta de Julgamento: 30.11.2011, Rel. Min. item IV da Súmula n. 331 do TST e a ela a- Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, Data de crescentar os itens V e VI, para explicitar o Publicação: DEJT 02.12.2011: alcance da responsabilidade subsidiária do O E. Regional consignou: ‘a tese do Recor- ente público sempre que evidenciada a con- rente de que não teria culpa pelo inadimple- duta culposa no cumprimento das obrigações mento das verbas rescisórias não vinga. da Lei n. 8.666/1993, especialmente na fisca- Cumpria ao recorrente ter fiscalizado de lização das obrigações contratuais e legais da perto a conduta da prestadora de serviços, prestadora de serviço como empregadora. inclusive no que tange aos acertos rescisórios Esse entendimento objetiva dar efetividade à de seus empregados (culpa in vigilando); não decisão da Suprema Corte, na medida em que tendo assim agido, é de se manter a conde- a responsabilidade subsidiária dos entes da nação originária na multa por atraso nesse administração pública resulta de expressa pagamento.’ disposição do art. 67 da Lei n. 8.666/1993, A decisão foi reformada pelo C. TST, pelos em conjunto com as regras da responsabili- seguintes fundamentos: ‘Assim, não tendo o dade civil - da qual o ente público não está Regional identificado concretamente, mas excepcionado - e os princípios expressos na apenas de forma genérica, que o Agravante Constituição Federal que consagram a valori- foi omisso quanto ao seu dever de fiscalizar o zação do trabalho, cuja interpretação sistêmi- cumprimento do contrato por parte da pres- ca impõe à Administração Pública o dever de tadora de serviços, incorrendo em culpa in velar pela adequada e correta execução do vigilando, não há falar em responsabilidade contrato administrativo, que se estende à ob- subsidiária, sendo certo que o reconhecimen- servância dos direitos trabalhistas dos em- to de tal responsabilidade afronta o disposto pregados da empresa contratada. Deve ser no art. 71, § 1.º, da Lei n. 8.666/93. mantida, portanto, a decisão agravada. Agra- vo de instrumento a que se nega provimento. Contudo, o entendimento prevalente tem sido no sen-tido oposto, qual seja, o de que a ausência de pagamento O posicionamento acima também foi adotado pela E.das verbas rescisórias, especialmente quando aliada à SDI I, do C. TST, no julgado abaixo:revelia da prestadora de serviços, demonstra culpa invigilando, justificando a responsabilização subsidiária do E-RR 155500-93.2007.5.21.0005, Rel. Min.ente público. Nesse sentido: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamen-Cad. Doutr. Jurisp. Escola Judicial, Campinas, v.7, n.5, set./out. 2011 (Doutrina 193-198) 197
  11. 11. to. 29.09.2011, Subseção I Especializada em Em suma, a responsabilização subsidiária do ente pú- Dissídios Individuais, Data de Publicação: blico pelas verbas rescisórias inadimplidas pela prestadora 07.10.2011. de serviços decorre da análise sistemática da Lei de Licita- RECURSO DE EMBARGOS. RESPONSA- ções – em cotejo com a legislação trabalhista e seus princí- BILIDADE SUBSIDIÁRIA. PETROBRAS. pios protetivos. Sendo o fim do contrato de trabalho um TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇO ADMI- fato perfeitamente previsível – tanto para a prestadora NISTRATIVO. CULPA IN VIGILANDO. como para a tomadora – o descumprimento da obrigação ADC 16. REVELIA DO EMPREGADOR. legal de quitação dos haveres rescisórios decorre necessa- RECURSO DE REVISTA NÃO CONHECI- riamente da culpa de ambas e não pode ser tido como DO. Decisão da c. Turma em consonância “mero inadimplemento” para o efeito de aplicação da com o item V da Súmula n. 331 do c. TST, na Súmula n. 331, V, do C. TST. Não se está negando vigência medida em que destaca a culpa in vigilando ao preceito legal. Se o art. 71 da Lei n. 8.666/1993 é cons- da Petrobras, porque houve inadimplência titucional, o art. 67, do mesmo diploma, também o é; e o das obrigações trabalhistas das obrigações art. 9º da CLT; e o art. 927 do CC. O art. 71, vigente e decorrentes do vínculo empregatício da em- eficaz, por limitar o direito do trabalhador, deve ser inter- presa prestadora de serviços com a reclaman- pretado de forma restritiva, sem escusar os casos de culpa te, constatado que não fiscalizado o contrato ou dolo da Administração. E de forma harmônica com a de trabalho, porque não pagas verbas pelo legislação trabalhista. Daí, resta infundado o receio do empregador verbas salariais como salários, Exmo. Min. Marco Aurélio, de que a transferência de verbas rescisórias, férias vencidas, 13º salá- responsabilidades trabalhistas se estenda também às dívi- rio, dentre outras parcelas de natureza ali- das comerciais e tributárias. Permanece intacto o critério mentar, nos exatos termos da decisão do E. oferecido pelo Exmo. Min. Cezar Peluso: o mero inadim- STF no julgamento da ADC 16. Embargos plemento não transfere responsabilidades trabalhistas à não conhecidos. ‘No caso, o v. acórdão regio- Administração; mas o inadimplemento por culpa da nal mantém a responsabilidade subsidiária Administração, transfere. reconhecida pela r. sentença, uma vez que evidenciada a culpa in vigilando da tomado- ra dos serviços por ter se omitido de fiscali- zar o cumprimento das obrigações trabalhis- Notas tas pela empresa prestadora de serviços, que era regularmente contratada pela Petrobras e (1) Pesquisa Setorial Sindeprestem/Asserttem que a empregada teve seus direitos trabalhis- (2009/2010). Disponível em: http://www.funtrab.ms.gov.br/ tas -escamoteados- pela ex-empregadora, index.php?templat=vis&site=106&id_comp=349&id_reg=133 conforme a inicial em que a autora pleiteia 120&voltar=lista&site_reg=106&id_comp_orig=349 inclusive salários, verbas rescisórias, férias (2)TST E ED RR 110400-52.2005.5.02.0058 vencidas, 13º salário, dentre outras parcelas (3) Os trabalhadores frente à terceirização. Série de natureza alimentar.A manutenção da res- Pesquisas DIEESE, n. 7, maio/1993. São Paulo, 1993. ponsabilidade subsidiária se impõe, pois (4) Expressão utilizada pelo Exmo. Min. Ricardo evidenciada a culpa in vigilando do toma- dor, inclusive pela revelia da empresa por Lewandowski ao manifestar-se na ADC 16, 17min10s da sessão. ela contratada.’ (5) A Súmula nº 331, do TST frente à Lei de Licitações e Contratos. Disponível em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/6591 Este último posicionamento – que, por enquanto, tem (6) Trabalho descentralizado. A terceirização sob umase revelado dominante no C. TST – respeita o critério de perspectiva humanista. Revista Latinoamericana de Dere-integração da norma pelo fato social e o valor subjacente: cho Social; Num. 9, julio-diciembre de 2009, p. 159-174.uma empresa inidônea, capaz de desaparecer sem pagar (7) Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, p. 450.salários e verbas rescisórias, não nasce de um dia para o (8) RAMOS, Dora Maria de Oliveira. Terceirizaçãooutro, não se torna inidônea sem o conhecimento e o na Administração Pública. São Paulo: LTr, 2001. p. 146.acompanhamento daquele que a contratou. Para tanto, ela (9) Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 9.há que ter se constituído sem o capital necessário, con- ed. São Paulo: Saraiva. p. 435.tando exclusivamente com os pagamentos da tomadora esem reservar provisões para o término do contrato. E o _______________________término do contrato com o ente público é fato não só (*)Graduada em direito pela PUCCAMP. Pós-graduação emprevisível, como predeterminado. O inadimplemento dasverbas rescisórias dos trabalhadores ao fim do contrato Trabalho e Relações Industriais pela Universidade de Illinoispúblico só pode significar, no mínimo, imprevidência do em Urbana-Champaign/EUA. Assessora de Desembargadorprestador e da tomadora. no TRT da 15ª RegiãoCad. Doutr. Jurisp. Escola Judicial, Campinas, v.7, n.5, set./out. 2011 (Doutrina 193-198) 198
  12. 12. ÍNTEGRA Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região Acórdão 65.717/2011-PATR na Espanha, de sorte que o indeferimento de expedição de RECURSO ORDINÁRIO carta rogatória configura cerceamento de defesa. Argui a Processo TRT/SP 15ª REGIÃO 0142800- carência de ação por ilegitimidade de parte, uma vez que 47.2006.5.15.0083 à época dos fatos a empresa sequer existia e consequen- Origem: 3ª VT DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS temente o reclamante não poderia ter-lhe prestado serviços. Juíza Sentenciante: ANTONIA SANT’ANA Aduz que a legislação material a ser aplicada é a do local da contratação e prestação de serviços, ou seja, a espa- BRASILEIRO QUE PRESTA SERVIÇOS NO nhola, conforme diretriz jurisprudencial fixada pelaEXTERIOR. RELAÇÃO REGIDA PELO DIREITO Súmula n. 207 do C. TST. Alega que a Lei n. 7.064/1982MATERIAL ESTRANGEIRO.- Quando brasileiro traba- não se aplica ao autor pois não houve contratação nolha no exterior, a relação jurídica é regida pela lei material Brasil, não sendo o caso de transferência de trabalhador.vigente no país da prestação de serviços e também pelas Considerando a legislação material alienígena, resta inde-normas estabelecidas nas Convenções Internacionais pela vida a condenação referente à anotação do contrato deOIT. Aplicação da diretriz estabelecida na Súmula n. 207 trabalho na CTPS do reclamante, pagamento da multado C. TST. APLICAÇÃO DA LEI MATERIAL ES- prevista no art. 479 da CLT, férias proporcionais acresci-TRANGEIRA NÃO AFASTA A LEI PROCESSUAL das de 1/3, 13º salário proporcional e FGTS, por incom-BRASILEIRA.- A aplicação da lei material estrangeira patíveis. Alega que as condições de trabalho e remunera-não afasta a incidência da lei processual brasileira, ante a ção foram estabelecidas no contrato assinado pelocompetência da Justiça do Trabalho para conhecer e reclamante na Espanha, consignando que os valores men-julgar a ação processada em território nacional. A preser- cionados em reunião realizada no Brasil não vinculam avação da efetividade do processo, como ferramenta insti- empregadora.tucional apta a garantir a reparação da lesão sofrida por Não foram apresentadas contrarrazões.cidadão brasileiro, legitima e justifica a aplicação do A 2ª reclamada (fls. 579-588) aduz que a legislaçãosistema jurídico processual brasileiro. Inteligência do art. material a ser aplicada é a do local da contratação e pres-198 do Código Bustamante à luz dos artigos 1º, 5º, tação de serviços, ou seja, a espanhola, conforme diretrizXXXV e 114 da CF/1988. DANO MORAL IMPUTADO jurisprudencial fixada pela Súmula n. 207 do C. TST.A BRASILEIRO QUE TRABALHOU NO EXTERIOR. Alega que a Lei n. 7.064/1982 não se aplica ao autor poisINDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA DEVIDA.- não houve contratação no Brasil, não sendo o caso deEmpregador que admite profissional como estagiário e transferência de trabalhador. Considerando a legislaçãopaga salários em valor inferior ao estabelecido, quando o material alienígena, resta indevida a condenação referente à anotação do contrato de trabalho na CTPS do reclaman-empregado já se encontra em país estrangeiro, causa dano te, pagamento da multa prevista no art. 479 da CLT, fériasinequívoco a sua honra e reputação. Devido o pagamento proporcionais acrescidas de 1/3, 13º salário proporcionalde indenização compensatória do dano moral provocado e FGTS, por incompatíveis. Alega que as condições depelo abuso do poder diretivo patronal. Aplicação da trabalho e remuneração foram estabelecidas no contratoConvenção 111 da OIT. assinado pelo reclamante na Espanha, consignando que os valores mencionados em reunião realizada no Brasil não Inconformadas com a r. sentença (fls. 551-559), que vinculam a empregadora.julgou parcialmente procedentes os pedidos, recorrem as Não foram apresentadas contrarrazões.partes. O reclamante (fls. 617-619) pretende a condenação ao A 3ª reclamada (fls. 565-577) postula a concessão de pagamento de indenização pelos danos morais que alegaefeito suspensivo ao presente recurso. Argui, preliminar- ter sofrido em razão das humilhações, discriminações emente, a incompetência por ter sido firmado e cumprido o desvalorização perpetradas durante a prestação laboral nocontrato de trabalho na Espanha, sendo que as informa- exterior. Alega que a reclamada Gamesa despendia trata-ções prestadas no Brasil acerca das condições de trabalho mento discriminatório em relação aos empregados brasi-não são suficientes para atrair a competência da Justiça leiros. Sustenta que a reclamada Serco detinha conheci-do Trabalho brasileira. Sustenta que as testemunhas que mento de tais práticas e mesmo assim negou-se a prestarpoderiam atestar as condições de trabalho encontram-se auxílio aos trabalhadores.Cad. Doutr. Jurisp. Escola Judicial, Campinas, v.7, n.5, set./out. 2011 (Íntegra 199-208) 199
  13. 13. Não foram apresentadas contrarrazões. 2.3 Da negativa de prestação jurisdicional. Do cercea- Em cumprimento ao Regimento Interno deste TRT, mento de defesa.não houve a remessa dos autos à Procuradoria do Trabalho. A 3ª reclamada sustenta que as testemunhas que pode- Proferido v. Acórdão (fls. 380-386) determinou que a riam atestar as condições de trabalho encontram-se nareclamada Gamesa Aeronáutica S.A. colacionasse aos Espanha, de sorte que o indeferimento de expedição deautos a legislação espanhola invocada na defesa, devida- carta rogatória configura cerceamento de defesa.mente traduzida por tradutor juramentado, comprovando Entretanto, não tem razão.seu teor e vigência, baixando os autos para regular trami- Conforme consta do v. Acórdão de fls. 380 a 386, portação, instrução e proferição de nova decisão. ter alegado que deve ser aplicada a lei espanhola, nos É o relatório. termos do art. 337 do CPC cabia à reclamada GAMESA AERONÁUTICA S.A. colacionar aos autos a legislação VOTO invocada na defesa, devidamente traduzida por tradutor juramentado. 1. Do conhecimento Após a juntada dos documentos de fls. 396 a 446, o Presentes os pressupostos de admissibilidade, decido Juízo concedeu às partes o prazo de 05 dias para manifes-conhecer dos recursos. tação acerca da necessidade de produção de outras provas (fls. 448/449). Embora tivesse postulado a produção de 2. Recurso da 3ª reclamada. prova oral, a 3ª reclamada, ora recorrente, não indicou 2.1 Do efeito suspensivo. testemunhas e nada esclareceu quanto à respectiva quali- O presente recurso não pode ser recebido com o pre- ficação, além de não requerer a expedição de cartatendido efeito suspensivo, tendo em vista o disposto no rogatória (fls. 452).art. 899, caput, da CLT, in verbis: Acrescente-se que em audiência de instrução, após oitiva de testemunha trazida a Juízo pela 1ª reclamada, a Os recursos serão interpostos por simples 2ª ré dispensou sua testemunha e a 3ª reclamada, ora petição e terão efeito meramente devolutivo, recorrente, declarou expressamente não ter testemunhas salvo as exceções previstas neste Título, per- nem quaisquer “outras provas a produzir em audiência” mitida a execução provisória até a penhora. (fl. 496), de sorte que beira à litigância de má-fé a argui- ção de negativa de prestação jurisdicional e cerceamento Destarte, como não há respaldo legal para amparar a de defesa da forma como postulada, pelo que decidopretensão recursal, decido negar provimento, nestes rejeitar as preliminares.termos fixando as razões de decidir para fins de preques-tionamento. 2.4 Da carência de ação por ilegitimidade de parte. Argui a carência de ação por ilegitimidade de parte, 2.2 Da incompetência. uma vez que à época dos fatos a empresa nem sequer A 3ª reclamada argui a incompetência, aduzindo que o existia e, consequentemente, o reclamante não poderiacontrato de trabalho foi firmado e cumprido na Espanha, ter-lhe prestado serviços.onde ocorreu toda a prestação laboral, sendo a Justiça do Não tem razão.Trabalho incompetente para julgar a presente ação. A legitimatio ad causam diz respeito à pertinência Entretanto, não tem razão. subjetiva da ação, ou seja, a correspondência do direito Conforme já decidido por esta Câmara em Acórdão material de quem formula o pedido em face de quem éanteriormente proferido nestes autos (fls. 380-386), o fato formulado.do contrato de trabalho ter sido cumprido no exterior atrai O reclamante pretende a condenação solidária da 3ªa aplicação da lei substantiva espanhola, mas não afasta a reclamada por integrar o mesmo grupo econômico da 2ªcompetência da Justiça Brasileira para conhecer e julgar a ré, estando presente, portanto, a indicada pertinênciapresente ação nem, por consequência, a aplicação da lei subjetiva da ação em relação à recorrente, pelo que deci-processual brasileira, pois a orientação jurisprudencial do rejeitar a preliminar suscitada.constante da Súmula n. 207 do C. TST refere-se apenas àlei material. 3. Das matérias comuns aos recursos das reclamadas. Trata-se de cidadão brasileiro, que bate às portas destaJustiça Especializada alegando ter sofrido lesão em seus Da aplicação da legislação material espanhola. Dadireitos trabalhistas. A preservação da efetividade do anotação do contrato de trabalho na CTPS do recla-processo, como ferramenta institucional apta a garantir a mante. Das diferenças salariais. Da indenização revis-reparação da lesão sofrida por cidadão brasileiro, legitima ta no art. 479 da CLT. Das férias acrescidas de 1/3. Doe justifica a aplicação do sistema jurídico processual 13º salário.brasileiro em conformidade com o disposto nos artigos 1º,5º, XXXV e 114 da CF/1988. Por tais razões decido Do FGTSrejeitar a exceção de incompetência suscitada pela 3ª a) Da aplicação da legislação espanholareclamada. Inicialmente consigne-se que em conformidade comCad. Doutr. Jurisp. Escola Judicial, Campinas, v.7, n.5, set./out. 2011 (Íntegra 199-208) 200
  14. 14. as razões de decidir exaradas em Acórdão anteriormente no Brasil serviram apenas como referência, não vinculan-proferido nestes autos (fls. 380-386), apesar do autor ter do a empregadora.feito referência aos artigos da CLT, os limites da lide Pois bem.serão balizados pelos fatos expostos na exordial, que Na inicial aduziu o reclamante que através da 1ªpassam a ser analisados à luz da legislação material espa- reclamada SERCO - COOPERATIVA DE SERVIÇOS Enhola, eis que da mihi factum, dabo tibi ius. ENGENHARIA, da qual é associado desde janeiro de Restou incontroverso nos autos que a proposta foi 2000, em São José dos Campos, recebeu proposta da 2ªapresentada no Brasil a um grupo de trabalhadores, entre reclamada GAMESA AERONÁUTICA S.A., para traba-eles o reclamante, mas a efetiva celebração do contrato e lhar na Espanha, onde exerceria a função de chapeador.a prestação de serviços ocorreram somente em território Sustentou que as promessas e condições de trabalho,espanhol, atraindo a aplicação da Súmula n. 207 do C. assumidas no Brasil, em reunião realizada em dezembroTST, que agasalhou o critério da LEX LOCI EXECUTIO- de 2003, não foram cumpridas durante o período deNIS, assim considerando aplicável a lei material do lugar 05.02.2004 a 24.11.2004, em que permaneceu na Espa-da prestação de serviços, com espeque no art. 198 do nha, tendo sofrido várias lesões quanto a danos morais,Código Bustamante, ratificado pelo Brasil – Decreto n. falta de reconhecimento do vínculo empregatício, excesso18.871 de 13 de agosto de 1929, norma que, por ser de jornada, concessão de período excessivamente reduzi-especial, prevalece sobre o critério genérico previsto no do de apenas 20 minutos para descanso e refeição, faltaart. 9º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasi- de pagamento das horas extras trabalhadas, férias e verbasleiro (anteriormente denominada Lei de Introdução ao rescisórias, além de ter sido obrigado a receber salário emCódigo Civil). valor inferior ao prometido e arcar com o pagamento, em Destarte, ante o constante do art. 337 do CPC e o valor excessivo, da estadia no local em que foi obrigado aprincípio da aptidão para a produção da prova, cabia à permanecer para poder trabalhar.parte que alegou o ônus de provar o teor e vigência do O documento de fls. 453-472 comprova que a 2ªdireito estrangeiro invocado, o que ocorreu com a juntada reclamada, GAMESA AERONÁUTICA S.A., sediada nados documentos de fls. 396-446. Ressalte-se que, diver- Espanha, é sócia majoritária da 3ª reclamada, GAMESAsamente do consignado pelo Juízo de Origem, há referên- AERONÁUTICA DO BRASIL LTDA. (cuja denomina-cia expressa à data de “vigência: 11 de julho de 2001” (fl. ção foi alterada para AERNNOVA AEROESPACE DO427), que restou incontroversa pois em nenhum momento BRASIL LTDA. – fls. 326-334), sendo que ambas explo-foi objeto de impugnação pelo reclamante, de sorte que ram a atividade econômica de “prestação de serviços nainsustentável a conclusão exarada pela decisão de piso ao indústria, no comércio, na exportação, na importação, naafastar a aplicação da lei espanhola (fl. 553). distribuição, na pesquisa e no desenvolvimento de com- Também não há como subsistir a determinação conti- ponentes aeronáuticos, materiais e aeroespaciais, em suasda na sentença quanto à aplicação do art. 3º da Lei n. peças e partes, ou de qualquer outro material ou composi-7.064/1982. Com efeito, tal dispositivo disciplina a ção, na área mecânica, eletrônica, eletroeletrônicos etransferência de trabalhadores, cujo contrato estava sendo computadorizados, bem como conjuntos e subconjuntos”executado no território brasileiro, cedido à empresa (fls. 250 e 325), restando patente a existência de grupoestrangeira com a manutenção do vínculo com o empre- econômico, o que respalda a imputação de responsabili-gador brasileiro, ou contratado por empresa sediada no dade solidária.Brasil para trabalhar a seu serviço no exterior, ou seja,situações jurídicas completamente distintas do caso sub b) Das diferenças salariais.judice. Aduz o reclamante que partiu para a Espanha com a Com efeito, por se tratar de contratação por empresa promessa de receber 2.049 euros, mas lhe foi pago apenasestrangeira, para trabalhar no exterior, atrai o disposto no 1.777,77 euros conforme demonstram os documentos decapítulo III da referida Lei que expressamente estabelecea “aplicação das leis do país da prestação dos serviços” fls. 03 a 05 e 17 a 19.(art. 14) em consonância com o art. 198 do Código A testemunha D. A. S. confirmou que “quando chega-Bustamante, conforme jurisprudência consolidada pela ram na Espanha as promessas não foram cumpridas e oSúmula n. 207 do C. TST e assim determinado pelo v. salário oferecido era inferior ao prometido (...) todos osAcórdão (fls. 380-386), de modo que insubsistente a cooperados receberam o mesmo salário na Espanha por-condenação expedida com fundamento na CLT. que todos exerciam a mesma função (fls. 494), fatos que Neste contexto, a 2ª e 3ª reclamadas alegam ser inde- não foram objeto de contraprova.vida a condenação referente à anotação do contrato de Portanto, o conjunto probatório favoreceu o reclaman-trabalho na CTPS do reclamante, pagamento da multa te ao demonstrar, de forma robusta e inequívoca, que osprevista no art. 479 da CLT, férias proporcionais acresci- salários foram pagos incorretamente em valor inferior aodas de 1/3, 13º salário proporcional e FGTS, por não estabelecido.constarem da legislação alienígena. Aduzem que as con- O art. 4º, item 2, letra “f” do Real Decreto Legislativodições de trabalho e remuneração foram estabelecidas no 1/1995 (legislação espanhola) garante “la percepcióncontrato assinado pelo reclamante na Espanha, consig- puntual de la remuneración pactada o legalmente esta-nando que os valores mencionados em reunião realizada blecida”, pois “el trabajador y el empresario se somete-Cad. Doutr. Jurisp. Escola Judicial, Campinas, v.7, n.5, set./out. 2011 (Íntegra 199-208) 201
  15. 15. rán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la razões de decidir constantes do item “b” desta fundamen-buena fe” (art. 20, item 2 – http://noticias.juridicas.com/ tação, que trata das diferenças salariais.base_datos/Laboral/rdleg1-1995.t1.html#a34). Assim sendo, decido afastar a condenação lastreada Deste modo, como os recibos colacionados aos autos no art. 479 da CLT e determinar o pagamento de diferen-(fls. 17 a 19) demonstram o pagamento dos salários em ças da indenização devida pela rescisão antecipada dovalores inferiores (item ”g” da inicial), embora sob fun- contrato a termo, para tanto considerando o período de 45damento jurídico diverso, agora calcado na legislação dias e o valor do salário estabelecido em 2.049 euros,espanhola, mantenho a condenação quanto ao pagamento conforme referido no item “b” desta fundamentação.de diferenças salariais. d) Das férias c) Do vínculo celetista. Da anotação do contrato de Os artigos 3 e 4 da Convenção 132 da OIT, ratificadatrabalho na CTPS do reclamante. Do FGTS e recolhimen- pela Espanha em 30.06.1972 (http://www.ilo.org/ilolex/tos previdenciários. Da indenização prevista no art. 479 spanish/convdisp1.htm), estabelecem que:da CLT. O próprio autor reconheceu que houve contratação pe- Artigo 3la lei espanhola, tendo a testemunha D. A. S. esclarecido 1 – Toda pessoa a quem se aplicar a presenteque “os contratos foram apresentados para as pessoas Convenção terá direito a férias anuais remu-lerem e assinar caso quisessem; ninguém foi obrigado a neradas de duração mínima determinada.assinar... mas o contrato foi assinado na Espanha (...) o 2 – Todo Membro que ratifique a Convençãocontrato estava redigido em Espanhol, sendo que todos os deverá especificar a duração das férias emcooperados que foram contratados sabiam tal idioma” uma declaração apensa a sua ratificação.(fls. 494). 3 - A duração das férias não deverá em caso Como o contrato de trabalho foi firmado sob a égide algum ser inferior a 3 (três) semanas de traba-da legislação espanhola, não há respaldo para manter a lho por 01 (um) ano de serviço.aplicação da CLT, Leis n. 8.036/1990 e n. 8.212/1991, de 4 – Todo Membro que tiver ratificado a Con-sorte que indevida a anotação em CTPS, indenização venção poderá informar o Diretor Geral daprevista no art. 479 da CLT, recolhimentos fundiários e Repartição Internacional do Trabalho, porprevidenciários, eis que durante o período trabalhado uma declaração ulterior, que ele aumenta ao reclamante esteve vinculado ao sistema previdenciá- duração do período de férias especificado norio europeu, em favor do qual foram efetuados os momento da sua ratificação.recolhimentos. Ademais, a OJ n. 232 da SDI- I do C. TST só é apli- Artigo 4cável nos casos previstos no art. 3º da Lei n. 7.064/1982, 1 – Toda pessoa que tenha completado, noou seja, situação jurídica distinta da existente nos pre- curso de 01 (um) ano determinado, um perío-sentes autos. do de serviço de duração inferior ao período No que se refere ao pedido de indenização por ter necessário à obtenção de direito à totalidadeocorrido rescisão antecipada de um contrato a termo, em das férias prescritas no anterior artigo terceirocontestação a 2ª reclamada admitiu expressamente que se acima terá direito, nesse ano, a férias de dura-tratava de um contrato por prazo determinado de um ano, ção proporcionalmente reduzida.prorrogável por mais um (fls. 226), fato confirmado pela 2 - Para os fins do presente artigo o termo ‘a-testemunha D. A. S., ao declarar que “participou da no’ significa ano civil ou qualquer outro perío-reunião junto com o reclamante e outros cooperados e do de igual duração fixado pela autoridade oupode informar que na reunião a Gamesa ofereceu um órgão apropriado do país interessado.contrato de um ano, com possibilidade de prorrogação”(fls. 494). Destarte, como o contrato não é regido pela CLT, de- A análise da prova oral, em conjunto com a documen- cido dar parcial provimento para determinar o pagamentotal, demonstra que entre as partes houve a celebração de de férias proporcionais em conformidade com os critériosum contrato por prazo determinado de um ano, de estabelecidos na Convenção 132 da OIT, com a dedução05.02.2004 a 05.02.2005, rescindido antecipadamente por dos valores pagos a título de “parte proporcional vaca-iniciativa patronal em 24.11.2004. ciones” discriminadas no documento de fls. 16. As normas legais espanholas acostadas aos autos de-monstram a estipulação, em tais casos, de uma indeniza- e) Do 13º salárioção de 45 dias, tendo a 2ª reclamada alegado que tal Importante consignar que a 2ª reclamada GAMESAverba foi paga na rescisão sob a denominação de “FINI- AERONÁUTICA S.A. reconheceu a obrigatoriedadeQUITO” (fls. 229). legal quanto ao pagamento da gratificação natalina (fls. Porém, o valor lançado às fls. 264 demonstra que o 232), tendo colacionado aos autos a declaração de fls.pagamento ocorreu em montante inferior ao devido, con- 277 que comprova a obrigação patronal de pagar saláriossiderando o valor dos salários estabelecidos, conforme em julho e dezembro (13º e 14º). Como se trata apenas deCad. Doutr. Jurisp. Escola Judicial, Campinas, v.7, n.5, set./out. 2011 (Íntegra 199-208) 202
  16. 16. recurso patronal, eis que o reclamante não recorreu quanto exterior. Aduz que a reclamada Gamesa dispensava tra-a tal questão, deve ser mantida a condenação ao paga- tamento discriminatório aos empregados brasileiros.mento de 9/12 de 13º salário proporcional, ante a impos- Sustenta que a reclamada Serco detinha conhecimento desibilidade de reformatio in pejus. tais práticas e mesmo assim negou-se a prestar auxílio aos trabalhadores. f) Intervalos Pois bem. Na inicial o autor alegou ter sido contratado para Os artigos 1º e 2º da Convenção 111 da OIT, ratifica-cumprir os horários estabelecidos pela empresa em turnos da pela Espanha em 06.11.1967 (http://www.ilo.org/de 8 horas, com 50 minutos de intervalo para descanso e ilolex/spanish/subjlst.htm), estabelecem que:lanche, mas usufruía apenas 20 minutos (fl. 5). Afastada a aplicação da lei brasileira ao caso subjudice, Artigo 1º Para os fins da presente Convenção,por consequência não há como subsistir a condenação o termo ‘discriminação’ compreende:lastreada no art. 71 da CLT. a) Toda a distinção, exclusão ou preferência Entretanto, é preciso considerar que a 1ª reclamada, fundada na raça, cor, sexo, religião, opiniãoem defesa, não impugnou a jornada declinada pelo recla- política, ascendência nacional ou origem so-mante (fl. 228), enquanto a 2ª e 3ª reclamadas reconhece- cial, que tenha por efeito destruir ou alterar aram que “na Espanha é autorizado o descanso intrajorna- igualdade de oportunidades ou de tratamentoda de até quatro horas” (fls. 223 e 285), sem contestar a em matéria de emprego ou profissão;alegação preambular, restando incontroverso que houve b) Toda e qualquer distinção, exclusão ouestipulação contratual da concessão de 50 minutos de preferência que tenha por efeito destruir ouintervalo intrajornada entre as partes. alterar a igualdade de oportunidades ou de A testemunha D. A. S., única ouvida em Juízo, con- tratamento em matéria de emprego ou profis-firmou que 15 minutos era “o único intervalo durante a são, que poderá ser especificada pelo Estadojornada” (fls. 494), fatos que não foram objeto de con- Membro interessado depois de consultadas astraprova. organizações representativas de patrões e tra- Destarte, como o autor reconheceu na inicial que na balhadores, quando estas existam, e outrosverdade gozava 20 minutos de intervalo, decido dar pro- organismos adequados.vimento parcial para restringir a condenação referente ao (2) As distinções, exclusões ou preferênciasintervalo intrajornada a 30 minutos por dia efetivamente fundadas em qualificações exigidas para de-trabalhado, correspondentes ao período que deixou de ser terminado emprego não são consideradasconcedido, excluindo o adicional de 50% por não estar como discriminação.previsto na legislação espanhola. (3) Para fins da presente Convenção as pala- Por todo o exposto, decido dar parcial provimento aos vras ‘emprego’ e ‘profissão’ incluem não só orecursos das reclamadas para: 1) excluir da condenação: acesso à formação profissional, ao emprego ea) obrigações de fazer referentes à anotação do contrato às diferentes profissões, como também asde trabalho na CTPS do reclamante e entrega das guias condições de emprego.para levantamento do FGTS; b) recolhimentos previden- Artigo 2.º Todo o Estado Membro para qual aciários; c) depósitos do FGTS; d) o pagamento da indeni- presente Convenção se encontre em vigorzação prevista no art. 479 da CLT e determinar o paga- compromete-se a definir e aplicar uma políti-mento de diferenças da indenização devida pela rescisão ca nacional que tenha por fim promover, porantecipada do contrato a termo, para tanto considerando o métodos adequados às circunstancias e aosperíodo de 45 dias e o valor do salário estabelecido; 2) usos nacionais, a igualdade de oportunidadeslimitar a condenação quanto ao intervalo intrajornada a e de tratamento em matéria de emprego e30 minutos, excluindo o adicional por falta de respaldo profissão, com o objetivo de eliminar toda alegal; 3) determinar o pagamento de férias proporcionais discriminação.em conformidade com os critérios estabelecidos na Con-venção 132 da OIT, com a dedução dos valores pagos a Neste sentido também caminhou a legislação espanho-título de “parte proporcional vacaciones” discriminadas la ao vedar expressamente a discriminação na contrataçãono documento de fls. 16, nestes termos fixando as razões com base em sexo, estado civil, idade, origem, raça,de decidir para fins de prequestionamento. classe social, religião ou ideologia política, filiação ou não pertencer a um sindicato, ou com base nas diferentes 4. Recurso do reclamante. línguas oficiais da Espanha, conforme se depreende do disposto art. 17 da Seção II (http://noticias.juridicas.com/ Do dano moral. base_datos/Laboral/rdleg1-1995.t1.html). O reclamante pretende a condenação ao pagamento de No caso dos autos, a testemunha D. A. S. explicou queindenização pelos danos morais, que alega ter sofrido em “participou da reunião junto com o reclamante e outrosrazão das humilhações, discriminações e constrangimen- cooperados e pode informar que na reunião a Gamesatos a que foi exposto durante a prestação laboral no ofereceu um contrato de um ano, com possibilidade deCad. Doutr. Jurisp. Escola Judicial, Campinas, v.7, n.5, set./out. 2011 (Íntegra 199-208) 203
  17. 17. prorrogação; foi prometido um salário e que iriam traba- En España, la temática del acoso en el traba-lhar como profissionais; quando chegaram na Espanha as jo está muy difundida y aparece en la juris-promessas não foram cumpridas e o salário oferecido era prudencia y en numerosos trabajos de doc-inferior ao prometido; o depoente era montador aeronáu- trina.tico e quando chegou lhe foi oferecida uma vaga como La protección frente al acoso em el trabajo seestagiário, não se lembrando o depoente como o nome de funda en:tal função na Espanha; o reclamante e os demais coopera- - las disposiciones del Estatuto de los Trabaja-dos também foram colocados como estagiários” (fls. 494, dores relativas al respeto a la dignidad del tra-g.n.), fatos que não foram objeto de contraprova. bajador y la obligación de seguridad e higie- ne, Como bem pondera Marie-France Hirigoyen, em obra - las normas constitucionales que protegenclássica sobre a matéria: derechos de la persona del trabajador (dere- cho a la integridad física y moral, no discri- [...] por assédio em um local de trabalho minación, honor, intimidad), temos que entender toda e qualquer conduta - y en la ley de Prevención de Riesgos del abusiva, manifestando-se sobretudo por com- Trabajo. portamentos, palavras, atos, gestos, escritos En caso de acoso com finalidad discrimina- que possam trazer dano à personalidade, à toria, puede invocarse la ley que prohíbe la dignidade ou à integridade física ou psíquica discriminación del año 2003 (62/2003). de uma pessoa, por em perigo seu emprego (MANGARELLI Cristina Acoso Laboral: ou degradar o ambiente de trabalho. (Assédio Concepto Y Prevención. DERECHO LABO- Moral: A violência perversa no cotidiano. 6. RAL, 225: 99-123. JANEIRO/MARÇO 2007) ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2003. p. 65). Portanto, comprovado que apesar de ter profissão qua- Na mesma direção segue a doutrina espanhola. Juan lificada o reclamante foi obrigado a trabalhar como esta-Gorelli Hernandez explica o dano moral giário e, nesta condição receber salários em valor inferior ao devido, restou configurado o abuso de poder da [...] es todo comportamiento vejatorio o empregadora e caracterizada a discriminação no ambiente humilhante (al respecto hay un ‘poliformismo’ de trabalho, em flagrante violação aos princípios da dig- de las posibles situaciones que generan acoso), nidade da pessoa humana, assim causando dano inequívoco que se reitera de manera sistemática, sin dar a sua honra e reputação profissional. tregua al acosado, y que tiene como objetivo Destarte, faz jus ao recebimento de indenização com- causar un daño al acosado, minando su mo- pensatória pelo dano moral sofrido, sendo que o fato de ral y desestabilizándolo psicológicamente. (In ter existido tal conduta em relação a todos os trabalhado- Acoso laboral y negociación colectiva en Anda- res brasileiros não desonera mas, pelo contrário, expo- lucía. Revista do TRT da 15ª Região. Campinas, nencia a gravidade da lesão. n.37, p. 135-136, jul./dez. 2010, g.n.). Assim sendo, o valor da indenização não só deve compensar o sofrimento provocado mas também atender O magistrado José Fernando Lousada Arochena, ana- ao escopo pedagógico de desestimular a reiteração dalisando o pensamento de Ángel Jurado Segovia, destaca a conduta ofensiva.importância da boa fé na configuração da conduta lesivaao ressaltar Nesse sentido as judiciosas observações de Irany [...] El uso de las prerrogativas empresariales Ferrari e Melchíades Rodrigues Martins ao asseverar que: com arreglo al principio de buena fe’, esto es, auque si su uso no es legal estaríamos an- [...] o valor da indenização decorrente de da- te un indicio, aún siendo legal, ello no impe- no moral não deve ser insignificante, pois, diría – porque sería excluir el plano de la caso contrário, não desestimularia a sua práti- constitucionalidad – valorar como indicio un ca pelo ofensor e muito menos teria o efeito uso contra la buena fe. (AROCHENA, José pedagógico desejado. (Dano moral: Múltiplos Fernando Lousada. La prueba de la discrimi- Aspectos nas relações de Trabalho. 3. ed. São nación y del acoso sexual y moral en el pro- Paulo: LTr, 2008. p. 563). ceso laboral. Cadernos da AMATRA IV, a. II, n. 3, p. 60-102. abr./jun. 2007) Destarte, considerando-se os parâmetros da razoabili- dade e proporcionalidade, atentando-se para a extensão Cristina Mangarelli caminha nesta trilha ao explicar, do dano e a necessidade de implementar sua finalidadepartindo do entendimento de María José Romero Rodenas pedagógica, decido dar parcial provimento ao recurso do(Protección frente al acoso moral em el trabajo. Albacete, reclamante para deferir o pagamento de indenização por2005, p. 35-38) que: dano moral no importe de R$ 40.000,00, atualizado desdeCad. Doutr. Jurisp. Escola Judicial, Campinas, v.7, n.5, set./out. 2011 (Íntegra 199-208) 204

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