EPISTEMOLOGÍA DEL DERECHO DR. MANUEL GUTIERREZ ADRIANO

1. Capitulo 4
Derecho y moral
 De las normas a la moral
- Relación entre derecho y
moral
 Iusnaturalismo
 positivismo jurídico

2. De las normas a la moral
• División entre normas regulativas (licita e ilicita)
• La noción de ilícito se vincula a la de deber / sanción /
responsabilidad.
• Laguna del derecho (caso no regulado por ninguna
norma)
•Antonimia (regulado en mas de una norma)
• Norma constitutiva o norma que confiere poder. (validez
-requisitos- o invalidez y la nulidad –en parte- o
anulabilidad –en todo-)

3. De las normas a la moral
•Las normas morales a diferencia de las jurídicas no traen
aparejada una sanción institucionalizada.
•Tampoco traen una división de normas constitutivas y
regulativas.
•no contienen procedimientos (normas) relativos a la
creación, aplicación e interpretación de las mismas.

4. Relación entre derecho y moral
•Uno habla de derecho y el otro de deberes, licitud e
ilicitud, de responsabilidad, de libertad, de igualdad.
•MORAL COMUN. Del plano objetivo al subjetivo, se
encuentran los problemas del remordimiento de conciencia
(jueces)
•Si se acata una norma jurídica, ¿se es moral? MORAL
CRITICA.
•IDEAS.
•valores morales básicos: la propia existencia de un
sistema jurídico
•lo hice, no como individuo particular, sino en el ejercicio de
su profesión (abogacía)

5. Relación entre derecho y moral
•Los ciudadanos que viven bajo un sistema jurídico no
parten tampoco de que el Derecho y la moral sean mundos
completamente separados. Si, en general, se considera
que el Derecho de un Estado democrático es legítimo y, en
consecuencia, que deben obedecerse sus normas, es
porque se entiende que ese Derecho asegura (aunque sea
imperfectamente) valores morales: una cierta libertad, una
cierta igualdad, una cierta justicia

6. Iusnaturalismo y positivismo jurídico
La separación entre el Derecho y la moral
•la tesis positivista de la separación entre -el Derecho y la
moral
•La tesis conceptual se refiere a la posibilidad de identificar
un sistema jurídico, de calificar, una realidad como jurídica,
sin necesidad de recurrir a criterios de justicia.
•La tesis del carácter práctico se refiere a la actitud que
cabe adoptar frente al Derecho, a si se debe o no obedecer el
Derecho.
•Derecho positivo, es el establecido –“puesto"- por el poder, y
el Der. natural, es al cual debe, acomodarse aquél

7. Iusnaturalismo y positivismo jurídico
• Al separar conceptualmente el Derecho de la moral, los
autores iuspositivistas tienen que plantear el problema de
la obediencia al Derecho de otra manera (argumentación)
en relación a si tenemos o no la obligación (entiéndase
bien, la obligación moral, no la obligación jurídica)
•El derecho debe ser obedecido por ser derecho, mientras
que por el otro lado vemos que debe ser cuestionado.

8. Iusnaturalismo y positivismo jurídico
• IUSNATURALISTAS
• 1) además, y por encima, del Derecho positivo (de la ley
humana) existe un Derecho natural, esto es, un conjunto
de normas y de principios válidos para todos los tiempos y
lugares;
•2) el Derecho (el Derecho positivo) sólo es tal si
concuerda (al menos, en sus principios fundamentales)
con el Derecho natural, esto es, si es justo.

9. Iusnaturalismo y positivismo jurídico
LOS IUSPOSITIVISTAS:
•1) Derecho es únicamente el Derecho positivo,
entendiendo por tallos ordenamientos vigentes en cuanto
fenómenos sociales que varían históricamente;
•2) la calificación de algo como Derecho es independiente
de su justicia o injusticia

10. Iusnaturalismo y positivismo RELACION
• El reconocimiento de una realidad como jurídica, como
Derecho válido, no puede hacerse sin. recurrir a la
moral, puesto que la aceptación de la regla de
reconocimiento del sistema.
• La moral ha emigrado, pues, al interior de los
Derechos, de manera que, en general, los conflictos
morales que tiene que afrontar un jurista no son ya
conflictos entre el Derecho y la moral, sino entre
maneras distintas de interpretar los principios morales
incorporados por el Derecho.

11. Capitulo 5
Derecho y poder
 El concepto de poder
 Elementos del poder
 Derecho y fuerza
 Origen del estado
 Formas de legitimacion
del poder
 Derecho, consenso e
ideología
 Derecho y poder
económico

12. El concepto de poder
• La probabilidad de imponer la propia voluntad en una
relación social
•Existen invariables formas de poder: la fuerza física, los
conocimientos, la riqueza, los modales, relaciones
sociales (de amistad, familiares, de trabajo, sexuales,
políticas...) etc., pueden colocar a cualquiera en situación
de poder.
•PODER.- la producción de efectos buscados (Natural o
Social)
•SOCIAL.- podemos entenderlo como la capacidad que un
individuo o un conjunto de individuos tiene para afectar al
comportamiento de otro o de otros.

13. Elementos del poder
1.
Los individuos o los grupos entre los que se establece
la relación;
2. el objeto, esto es, aquello sobre lo que se tiene poder:
el comportamiento o los intereses.
3. y el medio o los recursos utilizados para ello
Ej. Empresario – trabajador – dinero.
Los 3 grandes tipos de Poder.- Económico, ideológico,
político,

14. Derecho y fuerza
•La relación más obvia del Derecho con el poder es la que
cabe establecer con la fuerza física y, por tanto, con el
Estado que el uso legítimo de la violencia.
•Esa relación, a su vez, es tanto externa como interna.
•Externa, porque el Derecho puede verse como un conjunto
de normas que proceden del Estado y a las que el Estado
presta un respaldo coactivo.
•Interna, puesto que el Derecho es un conjunto de normas
que regulan el uso de la fuerza.
•Un sistema de normas incapaz de imponerse por la fuerza
no seria, pues, un sistema jurídico en el sentido más estricto
de la expresión, sino que se aproximaría a un sistema de
moral social o algo semejante.
•ESTADO DE DERECHO

15. Origen del Estado
Lugar, tiempo, población determinada, poder
Derecho y Estado, son dos conceptos que no pueden
entenderse el uno separado del otro: por eso, e
surgimiento del Derecho coincide con el del Estado, y las
zonas de juridicidad dudosa son precisamente las que
caen fuera del ámbito estatal.
La tesis de que existe Derecho fuera del Estado, ha
tenido seguramente siempre alguna justificación, pero
parece cobrar una especial fuerza en las sociedades
contemporáneas, precisamente como consecuencia de la
privatización de lo público y de la pérdida de soberanía
estatal.

16. Derecho, consejo e idiología
Aunque no cabe duda de que si existe Derecho es porque
existe la posibilidad (en general) de imponer coactivamente
las normas jurídicas a los que se desvían de las mismas,
también es cierto que hay un elevado número de individuos
que aceptan las normas de manera más o menos
espontánea. Esto último quiere decir que el Derecho no
está ligado exclusivamente al poder físico, sino también al
poder de las ideas; que no es sólo fuerza, sino también
consenso.

17. Formas de legitimación del poder
Según una famosa distinción de Max Weber, la legitimidad
del poder puede asumir básicamente tres formas. Eso
quiere decir que la conciencia que se tiene sobre la
legitimidad del poder puede basarse: en las cualidades
excepcionales que se atribuyen a una persona -autoridad
carismática-; en la creencia en la validez de lo que siempre
existió -autoridad tradicional-; o en la creencia en la
legalidad -autoridad legal-. Esta última, la legitimidad de
tipo legal, es lo que caracteriza al Derecho y al Estado
modernos. Lo que quiere decirse con ello es que el poder
de mandar y de ser obedecido se ejerce aquí de una
manera abstracta e impersonal.

18. Noción de ideología
IDEOLOGÍA.- Son los sistemas de ideas.
Las concepciones del mundo que funcionan como una guía
para la acción en el campo de la política, del Derecho o de
la moral, así como la proyección que tales ideas tienen en
la conciencia de los individuos.
Ej. liberalismo, el socialismo o el anarquismo son
ideologías políticas, y el iusnaturalismo o el iuspositivismo,
ideologías jurídicas.
IDEOLOGÍA también se habla a veces en un sentido
peyorativo, para referirse al conocimiento deformado de la
realidad, a un fenómeno de falsa conciencia.
Ej. La desregulación (no es sustituir un poder por otro)

19. Derecho y poder económico
La conexión entre el Derecho y el poder económico parece
cosa obvia, especial mente con la aparición (tras la primera
guerra mundial) del llamado "Estado social", que es un
Estado intervencionista que pretende regular la economía
por medio del Derecho, para asegurar así ciertos derechos
básicos (sociales) de los individuos.
"Derecho económico“ referiere no a la regulación de
instituciones jurídicas tradicionales como el contrato o la
propiedad privada (cuyo carácter económico es evidente),
sino a las normas de Derecho público que regulan la
intervención del Estado en la economía.
Expectativas de derecho. Caso: Libre comercio

20. Programa de trabajo
CAPÍTULO 6.
Las funciones del Derecho
 El análisis funcional del
Derecho
 Las funciones sociales del
Derecho
 Derecho y cambio social

21. El análisis funcional del derecho
Qué es el Derecho tiene necesariamente respuestas distintas,
según que se adopte una perspectiva estructural (¿cuáles son
los componentes del Derecho?, ¿qué relaciones guardan entre
sí?), funcional (qué función cumple el Derecho?, ¿para qué
sirve?) o valorativa (¿cómo debería ser el Derecho?, ¿cuándo
un Derecho es justo?). Ello, no significa que, desde cada una de
esas perspectivas, la pregunta encuentre una respuesta
unívoca. Por ejemplo, incluso si se piensa que el Derecho
consiste esencialmente ep normas, puede haber importantes
diferencias a la hora de determinar qué son las normas, cuáles
son los tipos principales de normas jurídicas, las relaciones que
estos guardan entre sí y con otros elementos como la moral, el
poder, la ideología.

22. El análisis funcional del derecho
Respecto a las, funciones del Derecho, la situación es
semejante: puede aceptarse que el Derecho es un medio
de ordenar la conducta humana, pero existen varias
interpretaciones sobre el sentido de esa ordenación:
¿tratar de conservar una estructura social determinada o
posibilitar su transformación?, ¿hacer posible la paz social
o establecer y mantener un tipo de organización social
basada en la fuerza y en la imposición de unos grupos o
clases sobre otros?

23. La perdida de la funcion del
derecho.
La llamada" por Bobbio "pérdida de función del Derecho"
alude a la tendencia de suplir el control social realizado
tradicionalmente a través del Derecho (un control coactivo
y a posteriori) por otras técnicas alternativas: a) frente al
control jurídico realizado mediante el empleo de la fuerza
física, se imponen las técnicas basadas en el poder
ideológico, como son los medios de comunicación de
masas, la propaganda, etcétera; b) paralelamente, más
que a reprimir comportamientos no deseados una vez que
éstos se han producido, la sociedad contemporánea se
orienta, a través de la utilización del conocimiento aportado
por las ciencias sociales -sociología, psicología, etcétera- a
prevenirlos.

24. Las funciones sociales del Derecho
Control social. “significa dirigir y de supervisar algo: la
conducta”
Aplicado al Derecho, a veces se dice que es un sistema de
control social en cuanto supervisa el funcionamiento de
las otras instituciones sociales, manteniendo el sistema
social bien aceitado y resolviendo los conflictos
(restaurando el equilibrio social).
• Control social normativo y coactivo (de regulación).
• Los actos de control tienden a presentarse como puros
actos de imposición coactiva
• La desviación se llama Reacción social

25. Las funciones sociales del Derecho
La eficacia de las normas jurídicas, presenta las siguientes
variables:
1.- Los fines del editor de las normas y su influencia sobre
los grupos de presión.
2.- El contenido de la regulación jurídica
3.- Los efectos sociales producidos por la puesta en vigor
de la norma.
Es decir, una concreta institución jurídica, en
consecuencia, puede producir efectos funcionales o
disfuncionales en uno o varios elementos del sistema.

26. Las funciones sociales del Derecho
Por ejemplo, la administración de justicia en España
produce efectos funcionales en cuanto opera en
general de manera imparcial y es vista por la gente
como una instancia que contribuye a salvaguardar los
derechos fundamentales de los individuos, pero al
mismo tiempo es disfuncional porque actúa con tanta
lentitud que en ocasiones las soluciones llegan
demasiado tarde, y la justicia tardía no es justicia; como
suele decirse: “justicia demorada, justicia denegada".

27. Las funciones sociales del Derecho
Otra distinción, entre funciones manifiestas y latentes, se refiere
a, lo siguiente. En principio, uno espera que las normas
produzcan ciertos efectos sociales que coinciden con los
fines queridos y proclamados por el legislador; ésas son sus
funciones manifiestas.
Por ejemplo, cuando se establece una normativa con sanciones
de tráfico muy duras para el caso de que alguien conduzca
con exceso de velocidad, la función manifiesta es que
disminuya el número de accidentes, al castigar ese tipo de
comportamiento. Sin embargo, en ocasiones, una norma
puede tener un efecto social que no ha sido previsto por el
editor, o que ha sido previsto pero no ha sido declarado; se
habla entonces de funciones latentes.

28. Derecho y cambio social
El problema de las relaciones entre el Derecho y el cambio
social ha recibido tradicionalmente dos respuestas contra
puestas que suelen ejemplificarse [v. Friedamnn, 1996] en las
concepciones de Savigny (la escuela ,histórica alemana) y de
Bentham (el utilitarismo inglés). El primero pensaba, que el
Derecho debía seguir, pero no guiar, a la sociedad; mientras
que Bentham fue un ferviente partidario de la reforma social a
través del Derecho y, de hecho, dedicó parte de su vida a
redactar códigos para la Rusia zarista o para las nuevas
repúblicas hispanoamericanas.
Hoy, la cuestión se plantea en otros términos: se acepta que el
Derecho puede contribuir a cambiar la sociedad, pero se sabe
también que la posibilidad de introducir cambios en esta forma
tiene sus límites.

29. Derecho y cambio social
Las relaciones entre el Derecho y el cambio social pueden
examinarse desde dos perspectivas:
1.- Los cambios jurídicos producidos por cambios sociales,
y;
2.- Los cambios sociales provocados por cambios en el
Derecho.
Cuando se habla de los cambios sociales introducidos por
el Derecho suele establecerse una distinción entre cambios
directos e indirectos.

30. Derecho y cambio social
En general, el Derecho juega siempre el papel indirecto
fundamental en el cambio social: así, cuando se establece
un órgano público para producir un determinado cambio se
utiliza el Derecho para crear dicho órgano, delimitar sus
funciones, etc.;
En otras ocasiones, el Derecho desempeña un papel
directo; por ejemplo una ley puede ser dirigida a terminar
con la discriminación por razón de sexo: al reconocer (y
garantizar con medidas eficaces)el derecho de la mujer a
recibir el mismo salario que el -varón - por el mismo trabajo
se produce una nivelación en las condiciones de trabajo.

31. Derecho y cambio social
Rehbinder encuentra cinco grandes tendencias en el
desarrollo del Derecho en Alemania aplicables a los
sistemas jurídicos de los países industrialmente
desarrollados. 1) La tendencia a la unificación del Derecho
(estatal federal y local) 2) La tendencia a la socialización
del Derecho. (De una igualdad jurídica puramente formal a
una igualdad jurídica material) 3) La tendencia al
crecimiento de la materia jurídica. (Nuevas ramas jurídicas
como el Derecho del trabajo, el Derecho de la economía o
el Derecho de los consumidores) 4) La tendencia a la
especialización y 5) la tendencia a la cientificación del
Derecho.

32. Gracias…