05 el delito y la responsabilidad penal

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EPISTEMOLOGÍA DEL DERECHO …

EPISTEMOLOGÍA DEL DERECHO
DR. MANUEL GUTIERREZ ADRIANO

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  • 1. EL.INJUSTOPENAL "';1' •. " ~fl~llfutorüi .. _:n-:-'fl~~-.fr,1..•..•.~,"' ••. .• ;0 ":,,.:~,,:.parete difícil aceptar, que el artículo 13 del Código Penal Federal¿,,~';:'¥lfitróduzca una definición legal dé lo qüe haya de, entenderse eii '}-'::"; ?~:~~gene~al o~o autor de un delito .. ~u tenor "n.o establece. de. ~odo '.' c ,,.1, t"0,J .. ,,..:r~~~~vo<JuIenes son autor~s, y qUIen~s ~artIclp~S. En pn~cIpIo, ~l _'11'" ,,:,~ menos asl parece, no tendna que ser dIfícIl definIr la autona. No asI, '-,:' '."!,"~'~'determinar quién ha sido autor en un determinado delito. Al hablar '~~~:'de nos referirnos a quien realiza el tipo legal correspondien'a~tor ! . '..... 4.te.~~8in embargo, los hechos delictivos no son necesariamente obra S ;~~d~)~na sol~ persona. Por el contrario, suelen tornar parte en ellos ;':~ '~~dlSt1ntos sUJetos.299 (,:2,t: ~ ,:¡~'¡1,t¡ ._-¡ 1:' 1.~: , 1 ~'- ~. j.~'''' .- ------ de legalidad, puesto que se prevé con exactitud el supuesto de hecho como la consecuencia jurídica, en tanto que lo que se plantea es una pena "más jusf.4" para . ,;, estos casos. Esa "pena justa" -pensamos-, puede obtenerse conjugando adecuada+.-' mente los criterios imperantes respecto de la individualización de la pena y el prin. ~, ,~~.,. cipio, antes mencionado, de que cada quien responde en la medida de su propia . '#"c,', ~',culpabilidad (artículos 51 y 52, en relación al 13, segundo párrafo, del Código Penal), de manera que los juzgadores pueden, con los instrumentos con que ahora se .". cuenta, imponer la sanción adecuada a cada sujeto participante, aún en los supuestos , .. "'_ de coautoría (es obvio que, al igual que en todo acto de molestia, se deberá cumplir la exigencia constitucional de motivar el porqué a un sujeto se le impone 'X' pena y , ' ''..~i' a otro 'Y' pena). Además, el hecho de que la redacción entre la primera parte de la ,'~". .' .~¡~ , fracción VI y la VII sea tan idéntica, puede prestarse a indebidas aplicaciones de la ley, -1 ,',tI" al' quedar en manos del intérprete decir cuándo la participación en el hecho fue ésencial y cuándo no llegó a ese nivel. En cuanto al artículo 64 bis, que regla la punibilidad privilegiada aplicable a los casos de participación, seii.alaque en el caso de ,.' ;".'; la fracción VI será hasta de dos tercios, mientras que, en tratándose de las fracciones V y VII será hasta las tres cuartas partes, desde luego remite al artículo 13, en concor, dancia con el delito cometido. La diferencia entre ambas disminuciones es muy poca; pensamos que disposiciones como ésta complican innecesariamente el manejo del ~ ~:~ Código Penal. ¿No sería más sencillo optar por una u otra de esas penas propordo':: .. .-t' nales -preferentemente la más benigna-?, sobre todo cuando no existe una razón ~ --r- de peso que justifique por qué en unos casos dos tercios y en otros tres cuartas partes: -,'-'-. •. 298 A veces se emplea la expresión "sujeto activo", pero como se ha destacado :-;,;,.no se trata de conceptos iguales. La idea del autor lleva implícita la de responsabi,i l~l,' . 1 'ilidad criminal por el hecho acaecido, mientras que el sujeto activo es solamente la f ~ ,persona que realiza el comportamiento típico, persona que" como después veremos, '" .', ". .,._ - ..puede ser o no ser catalogada como autor en el sentido indicado. "':" •• ~;~, " .. 299 En el mismo sentidoCARRANCÁ TRUJILLO, y Raúl, Derecho penal mexicano, ,Y JI., ,)':~'i p.arte general, p. 479; CAsTELLANOS TENA,Fernando. Lineamientos elementales de , '.1 f"~;"¡!!l~~V?,,~.~~~h~.pc;:~.al.:.,p. ~E LEÓN, ar~o Antonio. Código Penal para el,~is!ri.t~, . __ ,' ,_,j.~ 291;DÍAZ. M c , },':1'!.;.~~.!!~deralcomentado, 'p;"40;' FiGUEROAVELÁSQUEZ, Rogelio' 'M:El delitode.1avado -de:-.:-.---::1) ~,,;::.::dlll~~ro en el Derecho. penal mexicano, pp. 393 'y SS.;' MALo CAMACHO,' Gustavo.~' -1-' . .'~~erecho penal mexicano, p. 487. ..• ¡ , . l I ' 1 ;. I".".:~; I'~,;,' • iI< .,' l I~r j~ I I i~~:' , t=:-...: I "-'=r
  • 2. 252 MIGUEl:. ÁNGEL AGtJ~:LÓPEZ tk, Esta circunstancia "nos plantea importantes problemas, pues es, ¡; preciso diferenciar los grados de responsabilidad penal a'f>,arti(de $ aportaciones que realic~n cada uno de ellos, de tal forma que habrá ':' 1[. ;t', sujetos' que recibirán la::totalidad de la pena previs~, mientras otros; ¡¡ll~;)" al realizar coñtribuciones secundarias, estarán más alejados de los ,f ;:I ' aspectos fundamentales del delito y, por ello, podrían llegar a recibir una peno m.eno~ y, por ,último, sujetos cuya responsabilidad penal es .. a '.•.. ¡.:.:."~ ... totalmente InexIstente.300 . ¡¡1"~:"'~1 Al margen de lo an,terior, se puede acudir a conceptos de autoría,,' ::,' ':"~'~: . de distinta naturaleza, pero del mismo modo que si no se incluyeran :~! 1" regl~ espe~iales ,no ser~a puni?l~ la tentativa, tampoco .sin esas reglas podr.Ia, casugarse a pers?nas dIsUntas del autor, cualquIera que fuese¡ ¡1¡r:.tJ,I~ consIderado con tal caracter. Lo que no es aceptable, es entender que l.: 't";' ~l artí<;ul<;> 13," fracción 1, del Código Penal ~e~eral contemple la.i: ,; autona Intelectual". Se confunde, la autona Intelectual con la Qj, coauto.ría, es decir, el comportamiento que realiza el "autor intelec- t.,A!~.'.•.._".1.1.'. tual", no es otro que el que se encuentra definido en el artículo 13 fraccio.' 1, o si se quier~ aún, en la fracóón IV, ~lle~ar a cabo sirvién- jl;~.E'~,~~ n •.• dose de otro).30I Error que se comete, con el cnteno sustentado por ... e~ ~rimer Tribunal Colegiado en Materia Pena~ d~l Primer Circuito, "~J.,~.'.' '... ,:!sIble en el ~omo III, Segu~d~ Parte-1, enero aJunI~ de 19.5?, Octava . Epoca, publIcado en la pagIna 157, del Semanano JudICial de la .''',' Federación, bajo la rúbrica: t ,:.;1 Jas~:~ ,1 'lltlr~')',f,. >..•. 1<: z;{ ~¡;,. I ~ .• ' ...~'.'.'/.: .• '- .•... 't ;~;~,S"J~. .,> , :f:~~:~:nt ' '.,.¡~r.r,: ~r",. ~t+ 'J'rtt ~. 1.':.' .'•. j~.l ~t:r li 1. "~1t' . "AUTOR INT~LECTUAL, RESPONSABIUDAD PENAL DEL, , r",.;,~j}~ INCLUYE LAS ~IFICATIVAS DEL DELITO EJECUTADO POR , ,1[: .~b' EL AUTOR MATE;RIAL. El hecho de que el quejoso no haya sido autor material del robo, no es obstáculo para la configuración de las;t,~l;~f':" ,', calificativas de violencias física y moral, en virtud de que no sólo de -~J~ ~,~ esta formase puede eiercer violencia sobre algu" a persona, sino ~"'i":' n también a través de otr~s, yal haber sido autor intelectual del delito~~¡t,'t~1-' resulta responsable,1también de las calificativas que matizan la ejecu-" ;.. _",.1 . ción del ilícito". .Ih ~~r:"': '~.J'r.,.' ,1;1 •. 1 l.;, '.' *-L l~"~"" 1. Diferencias entre autoría y participación. A lo largo de la evolución doctrinal se ofrecen diyersas configuraciones de la codelincuencia. Al ~~r~,r,i¡ ¡,id'; . "",j! 1~'¡ ~I';' ' . 300 Naturalmente cuando sólo hay un interveniente en el delito, los problemas de ident}ficación jurídica del ~utor se redu~~nn?,toria~e.nte; por es~,eLestu~iode ~.'i'.l<,,';}', .•. la a~tona es a la v,ez el e~~udlO. la partlclpaClon cnmmal, eXpre~I?~ refend~ alt:'~c(I~X':.,¡ de conJunt~.d~J>e~onas que 11?'teIVlenene uno u otro modo en la comlSlO)). dehto, J. d del y a -1.ap'en~-que~les.;,-es~apliéable "eñ'funCÍon-de:-esa ~intérveñcióñ;T'~;;:;-'P+~' -"}TT:T.'~! ~ ',':F. ... .~; • " !lOI Este m!smo ójteri:; lo' compart~ GoNzAu:Z-SALAs cAMros::Raúl: El' tipó' dé~':~:' 'c' :t autor y. eLtipo de participación, en, Crimina1ia, año<LXIV, 1'10.- 1, .l998,p<. 144.<~ :>5"":1' : f"! <1 ~. i 1 "1 "t '-'If, ~'I '1 '.: I t.. •. ,...,;,., ~ ••• ~ ;~, -,1 .(' :¡It. "L¡ ~.'"., '1. : ..aJu~~. '
  • 3. -.-- .. "';-c 253. ELINJUSTO~PENAL -.,..'" ~., ~-: 11 )ría ~I tel '~ la '. :11 ) 13 ~t .~l: ~ I ~Z )EL, ,e las ~t ¡et- .eUto cln a.~ leL" li~ ¡da al lcl?" po de ''1 " ., . , '."'. ..•.-,-,~:_. ,~ - .~;.m~larilgilIi?S' téorías:-sobre~la autoda-.y.particípa-Ción':iro"sie'mpre:-' 'e~ñ(vo .en cuenta la' existencia: de-la. fonna esenciaFy auiórioma':de: utoría, que es la autoría mediata y coautoría.' -. .. , :oo~i:~,~La distinción entre autoría y participación,es e:Yej:1a totalmente al. ,,;~óri~eptounitario de' autor; la discusión de si las figuras de-la autoría ,C: participación deben ser parte o de la responsabilidad penal, ha quedado superada en la doctrina extranjera, de acuerdo con :-GoNZÁLEz-5AlAS CAMPOS,302 tratar estas figuras como tipos de autor al ftipos de participación. En este sentido, todo tipo penal describe un iéomportamiento del autor, y el tipo de participación, el del partícipe. , por el contrario, LUNACASTR0303 difiere al señalar que la concepción <id tipo de autor implica la idea de que para el Derecho penal, la tonclucta, por sí misma, tiene 'poco valor, entendiéndola tan sólo'como :~{~íil~óma" e una personalidad relativa a un sujeto considerable, por d blnto, como peligroso o "enemigo" para el sistema de Derecho. La problemática para distinguir quién es autor y quién partícipe, según la concepción de GONzÁLEZ-SAlAS CAMpOS304 que, hay que es atender al rol que cada uno realiza. Cada rol es distinto, el autor es "prinCipal", y el partícipe "accesorio"; el autor realiza la conducta típica y el partícipe presta ayuda a que se realice dicha conducta típica. En sus diferencias ha habido múltiples discusiones dogmáti.',. cas, y no siempre se ha puesto de acuerdo la doctrina penal. Lo anterior implica que los juzgados y tribunales federales en México analicen, en todas sus actuaciones que lleven a cabo, cuál debe ser el lugar sistemático de las resoluciones judiciales, la figura de la autoría y de la participación, sobre todo, cuando se pretende dar contenido a la figura procesal del cuerpo del delito y la "probable responsabilidad" a que se refieren los artículos 16 y 19 constitucionales;305168 y 180 del Código Federal de Procedimientos Penales. Exis- y bir q . .' -.- -"~:'".'''.'':--;.''' + ~ I El tipo de autor y el tipo de participación, p. 148. El concepto de tipo penal en México, p. 72, siendo diferente el tipo de acto, que corresponde a la consideración de que la conducta realizada por el sujeto es, en todo caso, el aspecto relevante para' el Derecho penal, de tal suerte que lo sujeto a la conminación penal es ese comportamiento considerado perjudicial para los intereses o valores de la colectividad, independientemente de la' personalidad de su ~,~ .autor, de tal suerte que el tipo sólo puede referirse a la descripción concreta de esa ,'; conducta que se prohíbe y no al autor del hecho. 304 El tipo de autor y el tipo de participación, p. 149. !. 305 Véase GoNZÁLEz-SALAS CAMpos, Raúl, El tipo de autor y el tipo de partici'paCión,p. 150. Sin embargo, grandes reparos causan todavía las interpretaciones que '. _~se')iaceride'los artículos ~6 y 19 de la Constttución,.éuandose.tráta.de.:.emitir, ¡~ . .;~esoluciones que afectan la libertad perSonal, como son las órdenes de~aprelien~ión ~,::';~""Yllos autos de formal prisión. ' 303 ~. ":.J ,.t'-< F, '~ .j'"r no 302 ) ~ ..~ .. ."i!.~ ••- ' i: ~. 1 ! I.. i , I " , l '~ l' "
  • 4. - J {!""':.~' - 254 . ••• _ .~~- .~ _..., ~.:..;:',~"¡ "".r . MIGUEVÁNGELiAGUlLAR: LÓPEZ ; t' r.t~,~, en~lá "ry 'b~,;.~ " >-,- . " "... - ,'.. '.~ te/ en:consetuencia, el';deber legal" de.,fundamentalr, y motivar or~en <!~aprehens!,ón l~ d~~jnte!Venc~~n d~l.'sujeto a~tivo d~l: ,~o~" ilícito en estudio, de no ser así, serÍaviolatoria de. garantías, tal. Y': ~} cqmO Joexpresa!a ;tesi~juris~rudenciaL.x~. J/13, :I~~o.:JX, ~ebr~rO!~~ ¡i'iJ de, 1992; Oc~va ,Epoca del Tnbuna,l Colegtado .d:l VlgesImo CIrcUIto,.;,í ,:d publicada e~ la página 91 del Semanario JUdICIal de la Federación,rll' 1'1 bajo la rúbrica: '. 'fon:ná ", .• '. .~. >, •.•.. ,. - - "- •..• ,., . , ". . .• " .. . ',. ¡,,~,'!~~f I ...J... ~ ,~ 1,,' '. "ORDEN DE APREHENSIÓN, I!IPÓTES~S EN QpE CARE-t, 1 CE DE FALTADE FUNDAMENTACIONy MOTIVACION lA. La't .:~ . orden de aprehensión no, cúmple con los principios de funda-".~ mentación y motivación que todo acto de esa naturaleza debe con- ;,4;. tener, si'únicamente analiza la existencia de los.ilícitos que se atri-'~tf buyen al,'acusad,o así como la responsabilidad presuntiva de~éste en.i i la' 'comisión de .los' mismos, pero de ningUna forma razona sobrell~l que los hechos denunciados puedan ser constitutivos de los ilícitos I '¡.' en mención ni precisa el grado de participación en la conducta: {'J . desplegada por el sujeto activo en la comisión de dicho evento, tOda..' . .. t.•.. . : , vez que es al juzgador a quien corresponde determinar sobre la , .;.1 autoría o participación del infractor, asimismo debe invocar las T~, y p': ....• .. ..•. ,: diSposicio~es en.qu~se.encuentren.previstos sanci~nados. le~l~s " ".,t' l Incluso, SI el MInIsteno PublIco en su plIego de conclUSIones se hf,>lv1t abstiene de precisar la forma de participación del procesado y el juez • "'llr-.' soslaya tal omisión, el Tribunal de Alzada debe reponer el procedi- ;{.;, miento a fin de que el órgano de acusación precise la forma de ji ;~~,~. participación del activo. , Ir' (,1 Lo anterior, al tenor de la Jurisprudencia 1a./]. 53/2001, sus- ':i~j,é .de la Suprema Corte de Justicia de la .'lt::.'~ ..... .11 .• •.. NaClon, publIcada en -la pagtna: 44, del tomo XIV, Octubre de,2001, l~i,:'" del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Epoca, :}c;~:~¡ en los términos siguientes:[~¡~ /1 if tent:'?a por !a Primera S~l,,: "CONCLUSIONES ACUSATORIAS. PROCEDIMIENTO A ,.ti.'; ,~, SEGUIR CUANDO SE FORMULAN EN CONTRAVENCIÓN A-,~,', ::D'":~ LOS ARTÍCULOS 292 y 293 DEL CÓDIGO FEDERAL DE PRO- .:~: CEDIM!ENTOS PENALES (FALTADE CITA DEL ARTÍCULO 13lf.;~.H.:C.. .,~ 1 .. ~ DEL CODIGO PENAL FEDERAL). Una etapa importante del pro-,:~~::. ceso penal la coi1stituy~la acusación, ~n la cual el ~inisterio PÚbli.,; .... coformulasus conclusIOnes, las que SIrven para [yar el alcance dei~ ¡J.., t, la sentencia y que el inculpado pueda responder a la acusación. Los~~¡ "f" ,~.'L (.. ..• '. '., ~ •.• , fl~~o:i~~i~;1~k~1~~~h1 :;~~~thr l~:::.:~~;~~¡~~~ea~~:a~~:lli ~ , entre éstos, que se señale en proposiciones concretas la responsabi~:r;.;' . . ~. , , '£~ ; .t"" i "Ií' ~' ':ll .:~:
  • 5. . : EL Th{JUSTO PENAL-: 255, "~))ida9 detac~sado e.n la comisión del delito, que se ie a!I"ibuy~,a.fm i--;;e'deno dejarlo en,estado de indefensió,n; para ello, el órgano acusa: , ~ dor debe: a) citar el artículo 13 del Código Penal Federal, el cual , .'~-': defIne qué personas resultan ser autores o_.partídpes de un hecl~o .. ,,;:~'delictuoso, especificando la fracción o fracciones en las que se esti~ '~;,;.:. se ubica la conducta del inculpado, b) razonar el porqué así se ma considera y, c) señalar las pruebas que demuestren su responsabilidad. La satisfacción total o parcial de estos requisitos por parte del , Ministerio Público regulará el trámite a seguir por el juzgador, quien i deberá optar por alguno de los siguientes procedimientos: 1. Eljuez ~ " " o tribunal dará vista con las conclusiones acusatorias al acusado y su defensor para que ~as contesten y, continúe con el procedi;~I;. ,;.:~I.Il?Jento: Cuando los referidos :t:"equisitosqueden sa,tisfechos en A) ,i~.r;'las conclusiones; B) S~se diera el caso de que se omita citar el artículo " ;z. 13 o sólo la fracción o fracciones respectivas, pero sí se. contienen los ":¿c"::,¡,,,.f' '. razonamientos tendientes a demostrar la responsabilidad del acusado I' '.. y la relación de pruebas que los apoyen, de tal manera que quede :' .:::' -.-- claro a qué supuesto de los previstos en las diversas fracciones c' • . de ese precepto se refiere la acusación; C) Cuando no obstante .. 1::.":'"-, que se cite el referido artículo 13 y la fracción o fracciones que se " ". estimen aplicables, las razones formuladas para ubicar la responsa:¡ bilidad y las pruebas que se mencionen para apoyarlas no se adecuen a las fracciones invocadas, sin embargo, no existe duda en cuál ",' fracción o fracciones verdaderamente se ubica la conducta, pues en este supuesto sólo se está ante una cita equivocada de preceptos; 2. '. El juez o tribunal tendrá por conclusiones no acusatorias (al no J"f!t concretizarse la pretensión punitiva) las formuladas por el Ministertf 1 rio Público y las remitirá con el proceso al procurador general de . la República para que confirme o modifique dichas conclusiones, de conformidad con lo disp~esto por los artículos 294 y 295 del código adjetivo penal en cita: A) Cuando en lo absoluto se satisfagan los .", ' requisitos mencionados en líneas precedentes; B) Si en las conclu, .,,, . .. siones sólo se cita el precepto 13 y la fracción o fracciones corres:¡-pondientes, pero se omite razonar sobre la responsabilidad del , ' T".;*.. inculpado; y C) Cuando las conclusiones fueren contra constancias "cfr, (porque tampoco se concretiza la acusación), ya porque los razona'~ mientos no se adecuen a las pruebas mencionadas, o bien, porque -_. ,tf~~.'éstas, sólo si fueren trascendentales para fincar la responsabilidad, í~JLnocorrespondan a las que obren en el proceso; en esta hipótesis ."eljuzgador debe señalar la contradicción. Si se diera el caso de que , , : se está en cualquiera de los supuestos mencionados en los tres' ¡.. yltimo~ incisos, el tribunal de apelación debe" en el supuesto de que .~l.~apelante sea el acusado, ordenar la reposición del procedimiento, parél;que el juez d~ la causa pfoceda en términos de los artículos .~94 y 295 del código adjetivo de la materia, atento lo dispuesto por :Jos numerales 387 y 388, frac~ión XIII, del propio ordenamientQ .. i~'~"'a i.I.. .1 'I'~"~ -:- .. -~ ... -'---
  • 6. :¡rf~':.r~.7l: : :,' 1;', :256 ~:--I :~, 'le • 11; 'K :,:t ' , , 'f, r¡¡. ; ,_ MIGUEL ÁNGEL AGÚILAR LÓPEZ H.;aS reglas mencioIlaaa.' tiéIlen coniopropósito,?torgar1la' """"" t . C't:" , ., ., ., e}' '!, " debida ;seguridad jutídidf; eh ,"~l'':proceso~~f>enalj 'Y"respetar.""'la:, garan tí~f de 'f~I~ t-~~'~ audiencia del inculpado. ' , '.1 ¡, -:-"J..:~, Contradi~ci6n ~e.tesis ,8/94-::Entre-las sustentadas por los .Tri-.:"J ::fe='" ¡ q~n~l~,s.ColegIados ~entonces) Pn.~~ro. y Tercero, ambos del Cuar;¡ ~f. te:> Clr~.UIto. 'de ab:l~ de 20~1. Un~mmldad d~ c.?atr? votos. Jusen- i: i; }',~ 4 .' ' te: 'H,um~erto RomaQ P~laclOs., op~ntc::'Oiga. Sanchez Gordero de.! P n'd: ":~;; GarcIa VI11egas. ecretano: Jase LUIS S Vazquez Camacho., -,{'i tr. r,.)~¡ •• , • :_:: I't ,a Itf-~" 1; t ¡~~.;: Debe tom~~e postura, respecto al ~r!terio diferenciador enlr? el autor} ,el particIpe, en base a la :uestion desd~ un punto de, ,:sta ,~ jf':l¡f,"{ ontologIco o desde un Runto de. Vl~tA; l.egal (ar~culo 13 del COdIgO ;1 ,ti" .. Penal Federal) .. El. primel~o, presenta..~na diferencia clara (y dej~ de '2 : lado momentaneamente, la regulaClon legal) entre el que qUIere if '~I'~¡<i co~eter el delito y el q'~e coopera con él.~J06 Por el otro lado, ell punto de vista legal, consiste en que el legislador ha decidido consi- .,: {'1.}':7"'o'" ~'':!' ,d.,' . .:d~;"f' ~. ("1 lr t,.. cuestión teórica, sino que se limita a asimilarlos al autor a efectos de", ftiar su responsabilidad penal) a una serie de sujetos que ciertamente .+rjl~.:} ¡ no 10 son d~sde ~l punt~ d~ vista ontológico, tales como el coopera- .; .. l~.¡ dor necesano e Incluso el Inductor.307 ,~, ttl'......,.. ..•,1J Sin embargo, a efecto de encontrar el criterio de distinción entre ~>~¡i;~" .' la el autor y el partícipe, hay que' basarse en el concepto ontológico, .. e:' l' , como lQ hace la dogmá~ca penal; no obstante haya que seguir el t¡. ." I~.• :,.. , concepto legal al imponer la pena, con lo cual. es aplicable la tesis 't_~::;F I ~] 884, pronunciada por la Primera Sala, Séptima Epoca, tomo 11, parte ~ :,;,1"" HO, publicada en el apéndice de 1995 y visible en la página 564 con ¡l,¡l:.{ ." 1 ru nca y texto siguiente: . . ,L ' ti ':-... a 'b' 1.'1 ¡g .•.'f'I ~ i. I ,~i~ '~~:d¡ ,. l',~;~~i- ~ "HOMICIDIO, ~IFICADO, AqTORÍA y COPARTICIPA":'J CION EN EL. (ARTI~ULO 292 DEL.CODIGO PEN~ AN!ERIOR, ,.:~.:•.'~...~,:.'~;,J',;:.:~.''.;; .. ".~.''''.~.,:~6.'.~ AL VIGENTE EN EU:ESTADO DE OAXACA)'. s VlolatorlOde ga-'.:f:t:~~r: 41 E rantías el fallo reclamado que impone al acusado la pena única de ,. a~ I t<t d t{!~~~f~~i::'. "1 f~~~~: ~r;~n:f~o;d~;OP~:~~, ea~~;~~e~~~t:'::~s ~~l considerándolo com6;autor material del delito de homicidio califi-.£, cado, si no hay elementos suficientes para establecer si él fue uno' (J", í, ~-I E'; ~"" La diferencia, entre er enfoque ontológico y el legal es la misma que se ha ~',¡. • veni.d señalando en t~mas a.nt~. o riores ~~tre c. nducta (~ibred~ v.~l?racionesy, por.l.!' -..•• o ' !' ' tanto, desde un punto de VIstaontologIco) y.las valoraCIOnes Jundlco-penales 'que-..:. "j~;;-~fl comienza~ con la tipicidad (y que por lo tanto; valoran la conducta desde un punto -4-, ~:'c:7;" de vista legal). ' ,'. ,;,J, ' ,.. !S07{~ONiÁLÉZ-SALAsCAMpos,- Raúl, Eltipc)" de' autor feI tipo de'partidp:i~ión,'Tf1:. ~"l' P' p"'., '15n~;161'"~yr .-:;;.:;'~ r- - j¡;-':~-:-.":::'-''''''--P'-;;+'-T''-+-~~=<":::-_~..:..=:---"'or -, -"-';~--~---------'-"'-J----t''"-.'''~-:-''''''i:'.-...; ;>•• '"'.:.- __~~; ' "~165"."t.,.,j"-, ,,, 1•.• '~ ,,' ~~~.. :",'" .•.4~'" '''1''.C"' ., '" '''." "." ""'t. " ......,.--.-i""--, ':!:!;¡'-!v:J ."", • .-'-rJ.." ._~;:-. "~o 306 ~t,~ .• ,: Ir J'~ñ~( ,J . . " -::i. 1.., .;~.f ,W . ';;';:".~lj'~-;:;':r";-;:-'-;: ~ '. ~ ,:: ::' - *'"""l1"-'''.~ .~~~"" ~ • ' ,,7 ¡. '. . 'f....' , ",¡ ;.i:l~ .• -~ -r"'" ~ , .'Y I ( ~., 11 ~1 :¡ ;: ~":~O' J~,~'
  • 7. ~.:- EL, INJUSTO PENAL i 25,'Z ,;",. _ de los causantes mat~riales de las lesiones letales';alas víctimas,pues es ~bvio que -,. debe estarse a lo más, favorable.al pro.cesado, y 1':1 pena a imponer es la de diez a veinte años de. prisión, a que se refiere la. segunda hipótesis del precepto ,legal.<:itado, como participante en lo~ p.echos de esa natur~te~aJp~r. ,e?iistiri~certidumbre , sobre la autoría material del prpcesadp en su comisión, al ignorarse si infirió lesiones que causalmente fueron idóneas para producir la defunción de la víctima". ,_>o~' _2.¡~.'Formasde autoría. En atención a lo anterior, el artículo 13 del ',,'CódigoPenal Federal, y con apoyo en la doctrina y jurisprudencia, ':léonsidera que los autores en sentido estricto son: ':.J, .. f'. . I. Los que acuerden o preparen su realización (autor intelectual). . . 11.Los que lo realicen por sí (autor material o directo). III. Los que lo realicen conjuntamente (coautoría). IV. Los que lo lleven a cabo sirviéndose de otro (autoría mediata). 1.1 . V.~í , I( ~ ~tl' ) '~ 1 1"!".,,l.'.' r,. 1" f :1'1 ,.í' .;!:,',:,<;t Por consiguiente, en la doctrina se planteó el problema de si nuestro legislador de 1871, quiso formular un concepto jurídico de éllitor"I')o81P3ues el Derecho I?denal ~das las per.so.~asdcitacdas n el para t e artícu o eran autores en sentI o estncto. En 0plnlon e ARRANCÁ Y TRUJILLO,309 el legislador era consciente de que al incluir a los inductores y cooperadores necesarios se apartaba del co~cepto vulgar de autor y por ello decía "son responsables de los delitos". 310 Actualmente, el artículo 13 de la ley en comento, de conformi'dad a su nueva estructura 'a partir de la reforma por Decreto de 23 de diciembre de 1993, publicado en el Diario Oficial de 10 de enero ll~:J;.9t~t:~~~~~ :2~,'i ~:.a de lo establecido en ~:I:~ s~J:~~:~::sd:~":a su regulación d::r:,~~~~~~c~~ ", penalmente relevante, a diferencia .,1"" y participación. anterior, que dificultaba esta delimitación entre las formas de autoría )1 1:, '.' ¡;. " ,., 3Il ., :"t • "'---~(-)8-E-I-C-Ó-digo Penal de 1929 siguió en todo lo anterior al de 1871, reproducien- . • ;:,i.:~4 f do su texto con ligeras variantes (artículos 16 a 43 y'63, fracción IV, del Código Penal a ~.. '.~f'TQe 1929). r 309 C;fr. Derecho penal mexicano, parte generaL., p. 482. e; "":,,,, .•, . 310 Con más depurada fórmula el Proyecto de 1949 preceptúa: "Son responsa;-., . ,,)tbles: 1. Los que.toman ,parte en la ejecución de los delitos; 11.Los que inducen el otro a:cometerlos; y III. Los que cooperan de cualquier modo, a realizarlos" (artí~u19 13). '!7.~l:"~:511 este sentido .DíaZ.~deLeón, Marcó -Antonio .. COdigo J:enal para Distilto federalcomentado .. : pp. 42 y 43. ',-, -.> 1, E'u el .' it'J-r Jr "-1"1' 1, .
  • 8. EL INJUSTO PENAL -- ,' ,,(~}ll~ntales intelectuales, motrices, funcionales, y ,amnesia; ¡t)',j:.o~~;.ct~¡:'._~~~)"roborándos~ lq .a~teri?r con 10,expu_~stopor un test}go qUe, ;/"";'<:(','r ante la presencIa mInIstenal, expreso que cuando la ofendIda reco. s};"ií:';'l¡brÓ ~l. ~onocimiento no recordaba quié~ l~ había atacado en su ~-- domIcIlIo, pero al estar recuperada senalo al acusado como el 7;:; ',~};~~.. autor de los ilícitos de que fue vÍCtima". '1"'.:>':":":1;-;~'~-:","' ir')', .... ', I • ~~./...:._~<~'<,.",!:.:,::'-: :'1~ ~:';J~~" Para tener p~r acreditada l~ responsabilidad penal, e.n los deliJi' ;'....;,;t~~ culposos, se eXIge una causalIdad de naturaleza normatIva, lo que 1~0' ' :lm:plicaque no basta equipararla a un mero proceso de causa y efec.".rl8; sino comprobar la estricta y necesaria relación entre la violación .: "'!/.,del deber objetivo de cuidado que impone la ley y el resultado típico • r "';:;¡qhC' produjo. Así lo ha sustentado el Séptimo Tribunal Colegiado -~;;:<:ieil~'Materia Penal del Primer Circuito, en la tesis I.7o.P.7 P, Novena ,,"',", '",'.Época, Tomo XV, Junio de 2002, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta y visible en la página 643, en la que se .2, ~----.destaca que la causalidad que se exige es de naturaleza normativa por .' I derivar de una descripción legal, lo que implica que para tener por acreditada, la responsabilidad penal, no basta equipararla a un mero ~,~ pr~~eso de caus~ y e~~cto, sino compr.ob.ar la estr~cta y nece~aria relaclOn entre la vlOlaclOn del deber obJetIVOde CUIdado que Impone 's~ t:I~': , ¡ ¡I , ... ~ . ~.~ 1 I " • la ley y el resultado típico que se produjo. ':1:.;',". : A) Concepto unitario de autor , :1 ~ 'En la doctrina clásica, el concepto unitario se defendía como una primera respuesta doctrinal al problema de la pluralidad de sujetos en un hecho delictivo; consistente en la no diferenciación entre autores .". y.partícipes, esto es, que todo participante en un hecho es autQr del mismo y, en esa misma definición, no se describían distintas formas en que pudiera realizarse la autoría (entendida como concepto unitario formal). 313 Al pronunciarse el concepto unitario de autor, preyalece la teoría de la equivalencia de las condiciones,3I4 y se considet,.'!'.":: _,' :raba que las aportaciones de todos los intervenientes en el hecho , ~ebían poseer una relación. causal con el resultado,315es decir, recha/.' ------ .)! . :', .... 1 l' _1. '. ... ! '~ 313Cfr. DAZAGóMEZ, Carlos, Teoría general del delito, p. 356, con toda claridad contra el concepto unitario formal-objetivo. , ~J(, "." ,,314 En el mismo sentido se manifiesta PUSCENCIA VILLANUEVA, Raúl, Teoría del r:r'.dklito, p. 210; HERNÁNDEZ PLASCENCIA, José Ulises, La autoría mediata en Derecho .I~'~~)enal, Comares, Granada, 1996, ji. 5. ",," ." . ,';', f~,~;'é!~:~' 3IS'Una gran parte de la doctrina estima (al menos-en Alemania); que el autor' de los delitos i~prudentes e.s el que contribuy~ causalment~ ~l resultado lesivo: ,de ':.::r' forma, claro está, que tal resultado pueda serIe Imputado ObjetIvamente a su aCCIOno '.' , !.. . '¡':.--.':' 11 1-.,. ' 1 " .f 1,1 {, i r ~l . : 1,', t'!" '1 , :1 ~ ~~1 1 • '( " j,'JI .' " f'I,'; .• '..•... :... ,;I ¡l.." , .' ,1 ,',' ; . I
  • 9. l¡'~-r ,I I l: ~j2-6'--O=[. -r~:~t' "- f." ~ ,", ' ;::.~~' 1'" ;.... - ;.., 'j .. Mj:I-G'UE:c~ L-t~'G~t'AGtrILAR~=TL'ÓPEZ fU"I I l •• ~i .:;;. :~c~ti:~¿rme;ó~~~~rc~~r~:~~~::~~~~¡~~:~~~¿~~~n~~'}~: ..: accesoriedad entre laS responsab~lidades de los distintos participantes-$ ':~:~" J en 'el hecho,816 estas ~ircunstancias--cobran especial' relevancia en apli-dación de-la pena; aludiendo~ a!una respucsta con independenciá ~ .~ delQs postulados de l,a teoría de la participación, con única sujeción a los fines de la pen~L817 Este coI1cepto ..unitario de au:t.or,animadoj",t ~',~ principalment~ por e~ postuládo¡político:Criminal,.de igual punición-f ,; ~ para todos los que int~rvienen eQ.el hecho típico y fundamentado en la idea de causalidad de las intervenciones y su autonomía, ha encon. 1'" trado eco en un sect~r doctrinal de nue~,tro país.318No obstante, "si'; Ji quiere el hecho como::hecho ajeno", debe ser tratado como partícipe';'il Las consecuencias de~a nue~a ~nterp~etaCión hicieron. pronto ~"?den. tes el exceso e?- 9u~ se podIa Incumr,319 lo que conSIdero cnticable ti!,,' la':!:, ,~,r ':i'~'l ':t :.' ';,'~ '~iJ¡ '" n I por las razonesslgUlentes:.~~t ~~t ~) En primer lugar, la superación de las teorías que se asientanlir en el dogma sausal han supuesto el abandono de estos plan- : ~Li'l' ,it,.~I b) ~:a;n~~:t~';rtJ,no parece del todo adecuado considerar au- '.,~ >it ...•. tores a quien~"realizan aportacionesal hecho que no son i relevantes, cOIJ1oel ejemplo de la tesis publicada en el ,Tomo 'í Ir, Primera Pa~,te-1,Enero aJunio de 1988, de la Octava Epoca, " ~ visible en la pá,gina 19 del Semanarió Judicial de la Federa- ~fl.. ..9, 'l,!c';:;':'I: ñ ción, bajo la rúbrica:' : ~ _~: +" 1 r .,," ~ Es decir, lisa y llanamente la mayoría de la doctrina alemana acude a un concepto .., unitario a la hora de determinar quiénes el autOr de un hecho imprudente. y , ;-;j " curios~me~te es~_mism~ d~ftrina re,chaza ~,~n ape~~ ex<::~pcio~eseS~,~onc~pto pa~a '". los delitos dolosos. Esta Idea pertenece a DIAZ GARCIA y CONLLEDO, MIguel, La auto na '.' en Derecho penal" PPU, Barcelona; 1991,pp. 45 Y s. "; :,' _ ' 316 PAVÓN VASCONCEL9S, Francisco, Derecho penal mexicano, p. 533, refiere que si hubiéramos de tel~~r presente los criterios absolutos de la causalidad y _' ., ':. accesoriedad, nos sería imposible encontrar el fundamento de la responsabilidad del ': 1 autor mediato y, aún en el caso de tener por afirmada esta cuestión, tendríamos que buscar solución adecuada ~: la actividad del cómplice, auxiliador o cooperador del autor material, por no serle aplicable la artificial concepción de la autoría mediata. "'c • i::L Si el hecho material de hOn}icidio, por ejemplo, realizado por un sujeto inimputable.;_íj¡ il:?ücido por o~ro plenamente capaz, es calificado en la ley penal como ~~lito (fr~c":.' :.::t.~2. J~;¡ ,UI ,1) clOn.IV ICUIO. 13), ..n , ..ent.. '..(segun. • ,1:"..:->•. .....•...... ".:'1" :: ;'" .. PAVON del arto YASCONCELOS). ell.o.es prueba co tu.nd e de nue.stra afilrmacl.on. 1:~ ..........•... 317 Cft;. PLASgNCIA VI~ílANUEVA, Raúl, Te_~rÍa~el cielito, Pl?:.21~.y ~'. !, •. . . 318 AsI.ISLAS . D;EGoNzA}EZMARISCAL,;Olga. Deht~s contra ~~.Vl~a la mt~~~a~ "~;}.i.:.'~ .. y .. 'r. 1". corporal, Tnllasj-'1990. ~.. 11 •.¡.. - - ,7'< I -1 " .,.. •.• - f', " . a. ;'t' '" Véase MALo CÁMAOIO, Gustavo. Í'Jerecho penal mexicano, p, 489. ~I " O'e ;:-rl!;:'~"tj J -?:E" U ~; 'H:.r "',.~J "'~íO .~jt,¡-~~.;,it, , ~ j' t'''' ,.j', . ~' .•- ,¡ ,~. I
  • 10. ELl~{JUS~O PENAL 261 ';~;:",-. "ROBO, PLuiiAuD~; I>.~:Jl[f,oRtA, INTELEC~4L EN .. ~;~:DIVERSOS"DEUTOS DE. INCOMUNICABIUDAD DE lA RES>,,-,,-~-:: PONSABILIDAD. Si algunos sujetos idean y ejecutan robos por su .. ,~t:;;;:;~, CU~~lta .riesgo, y dicho actuar no tiene vinculación alguna Con los y concebidos y perpetrados por otro grupo delictivo al que pertenecf1~,c~Il"el autor intelectual de estos.últimos no es responsable de aque),'r'"--c Uos-primeros, más aún si en unos y otros son distintos el objeto :-e" ¡,,_....,. material .y las circunstancias imperantes. ~~ .consecuencia, si unas 'i ....-. personas' acuerdan hacerlo y se apoderan lhCltamente de dos auto,c mój.les y tal proceder no guarda nexo alguno con los robos rea~;_:. . lizados por la otra banda de laque forman parte, el autor intelec- tual de estos eventos no es respons.able -º.e aquél, máxime si la conducta citada "en primer término recayó sobre vehículos estacionados en la vía pública bajo el abrigo de la nocturnidad y los referidos en segundo término recayeron esencialmente en joyas y se ', .. manifestaron con violencia •.. ediante. el empleo de armas de fuego m ,h ':';''-y en viviendas ocupadas". v:: m ~I a- I} .... .joi c) Se hace necesaria la distinción entre autores y partícipes, desde un punto de vista conceptual y también de cara a la pena a imponer. Con base en esta necesidad comienzan a aparecer las teorías diferenciadoras, que en definitiva son las que se han impuesto en nuestro ordenamiento jurídico. d) En el delito hay autores, que son aquellos que violan directamente la nonna y lesionan o ponen en peligro el bien jurídiCo protegido, y hay partícipes, que colaboran en el delito de otro. . ' ,B) Concepto extensivo }' , ~ll' e I 1 Ir .. ~~ :l , Il: I I El concepto extensivo de autor, parte de la teoría de la equivalencia -de las condiciones. Entendido que desde' el punto de vista lógico, todos los sujetos que aportan alguna intervención que afecta al hecho son igualmente causas del mismo, pero reconoce que la ley obliga a distinguir distintos grados de responsabilidad. Este criterio es apreciable en la tesis que sostuvo el Tercer Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, en la octava época, tomo: VI, Segunda Parte-2, Julio a Diciembre de 1990, publicada en el Semanario Judicial de la Federación, y visible en la página 642, con la rúbrica y texto siguiente: "RESPONSABILIDAD PENAL, lA TIENE QUIEN ACTÚA POR INSTRUCCIONES DE OTRO. (LEGISIACION DEL ESTA. J;>ODETLAXCAIA). Independient~ment~, de que el.inculpad() h~y~_ actuad~ por indicacion~s de sus 'coacusados y én funCión- de sU"tI:a- ~. ir ;~- ~ , . ;, I .
  • 11. J!~<!¡~~ •. .'.Ji" '1 .~; MIGUEL ÁNGEL AGUILAR LÓPEZ 262 ::4 ~-,. .,' .. JO , '+.- .•...• :.:!r" ,';. . .' .:.. ... j ,:}, . .,~."'¡1.e . .~ d:¡; . ~- , . 1:>~jo,"esto9 ~loexcluye de-responsabilioad delicftibsa,cuando de '':1¡~'' n .._. f,. lá~'cq~f3:jf5~as. l¡~' .!e~gu.~~~ó~l~pa~~~~ fue;.é~. lJi~n .IP.ate-:::t1i~ ~ef .. a q~~' q ~:;.. ..iialniente ejecuto la'.cond~cta IlIclta;eXIs~end~=uIi n~xo causal'e'otre'~T;{ quien 16indtIjo acometer el delito y la conducta de quien-lo realizó':~;,}1. . materialmen,te, pues fue aSÍ.como .se obt~v? 'el resultado da~oso,;l"II~' por .10.que ¡no pu~de; exc1m.rserespon~ablhd(l~ p~~al ~lqueJoso, ,~i~.6 máxlm~ que' tan~o ~l denunCiante como-los ~estlgos:~r~sencIales '"1::l'" _ .,~. de ~oshechos lo senalfn como .el autor mat~nal del IhClt? 9ue se le :1f!¡)I~::r~L. Imputa, y conforme,:a 10previsto po~ el artIculo 82 del ~odlg~ Penal ,1~ ; /~~ [¡11:,' para ,el Esta.?Ode Tlax~ala,.los ~ehtos. se presum_enmtencIOnales ,,1 J;,....lS~,,~il salvo prueba en contrano". . - l. , ~~~";}f'" 'r, "l1f"""'11 como -=t./ r. No obstante, los tipos legales de participación aparecen ü :. "causas de restricción de la pena", puesto que sin ellas debería cas-:t~ ;),-l..f tigarse a todos los inteÍvenientes como autores. La distinción entre -~!"li;!'" (~¡¡ au~or y partícipe, d~ un delito será ~ajo U? .plano .subjeti~o: será, a';ltor .~.f,..~.W 'l.' .. ; l qUIen o~:e con anImo de autor, sera partICIpe qUIen ~,ctue,con a~:ll~O''''itf,r~f;, , de partICIpe. Es lo que se conoce con el nombre de teona SUbjetIva ~"'1 '.'.;~.':. :': de la participación", que constituye el comportamiento usual del --',fL conc~pt? exte~siv? ?e autor, ya que la idea ?e la causalida~, deja de -t.~;);i~;";-,J'i¡'~ constItUIr el pnncIp~o conduc~o~ de la autona pa.ra convertIrse e,n un .I,,J '~:. é~; element~ m~s del tI~ode 10 InjUsto, el cual se Instala la autona en . ~7.os:,.~ todo el amblto del tIpO. .. " ..'{ Por ello, es indudable que la reproducida fracción II del artícu-!I 10 13 del citado Código, comienza a brindar materiales valiosos para" ':.i llegar al concepto legal de autor, al decir que son responsables del, 'i delito los que lo realiza por sí. En el Código Penal mexicano refiere L~i '. Bl!NSTER, y sobre todo e? ~oque de reformado tierie a partir de 1984,t ¡-~;-.<;;t1 pnva claramente. un pro~osIto orde~ad?r que, por desco~fianza tal vez ~.}:¡~~~~1¡1I en la,c~mpetenCla ~ro,fes.lOnal e laJudI~atura penal meXIcana, raya en'11~:. ,,,JI d los lImites de lo dIdactIco y lleva a dIsponer los preceptos en una :j:' r~;~~.~ secuencia imitativa de las exposiciones jurídicas sistemáticas.320 '4;.1' I i ;:1 I '~'. C) Concepto restrictivo ~,.. '-:<1 '," ~ "rr.1....•.... ~r ~ f .•. • I.h: 'r~-"~,,, ,~I '" ~1¡. Parte de un principio opuesto al del concepto extensivo de autor, al .Ji~ ''i .61:"" distinguir las diversas fq.rmas de intenTención, reduce el concepto de . :~. :~.' autor a las más importantes, agrupando en la noción de "partícipe" :. ), a los que han realizadb un aporte secundario. Además, es preciso' ..:~ : algo más que la causación, es decir, no todo el que interpone una ,'r1J~i"::':O ;.~'~]O . . 32~.BÚN~TER~Á;LVAJW',l~lconcepto tfe autm~ E~c~tos de DereCh.o Penal y PolftiC,.atf.•... .. .. '. !.t.,;.' ~ Cnmmal.Umversld~d Autonoma de Smaloa, Mexlco. 1994, p. 1~6. . "~'. ¡~'f~:: i .~, :1:" ~... ~r¡l.'," . '.' '1'f ! "~. ~1, ,1, i; ":, ,t::. }',I ÍI'" I'O,J '"" .'. ..•. ,
  • 12. I ., "'EL INjUSTO PENAL .1~; .-::1 ate--- l realiz6:-"~ "}josÓ~~:: '. " ro:. ""- t1~SO; __~'~ Los autores, son quienes tienen el poder de decisión, porque dominan la causalidad, teniendo en consecuencia la posibilidad de decidir entre consumar o desistir del delito. b) Los partícipes, realizan aportes para la comisión del hecho punible, pero carecen de ese poder. laJes de ter le o~nal :ionales I Como i ;, ritas-, tre a autor. l. , " _ Los comportamientos de los sujetos de ambas categorías no son 'similables, ya que tienen distinta gravedad: es socialmente más clisvaliosoel acto de disparar un revólver contra la víctima, que el de ricilitar el arma, pues no corresponde a éste la decisión de matar. 321 Sin embargo, las opiniones se dividen a la hora de precisar el criterio que debe decidir cuándo concurre una contribución de autor y cuándo una de partícipe. Distinguiéndose por consiguiente ,... _cuatro teorías: subjetiva, objetivo-formal, objetiva-material y la teoría del " ,-dominio del hecho. La teoría subjetiva. Sostiene que el autor es quien quiere el hecho :,-como propio, es decir que tiene "ánimo de autor". Por el contrario, . 'el partícipe lo quiere como ajeno, es decir tiene "ánimo de socio".322 La teoría objetivo-formal considera, como todos los conceptos objetivos, que la distinción entre autor y partícipe ha de hallarse en el ',. terreno de la aportación objetiva de cada uno al hecho. De acuerdo " " con ello, será autor quien haya realizado un acto ejecutivo típico, - mientras que cualquier otra contribución material relegará al sujeto -'f:'"'::,a la condición "de partícipe. - t '-1 álmo .' ~Jetiva ~a del •• -le.l de ~en un )1'1 en artícu)s'ara le del !:~1~~~ tal vez 'alen na ;tl I ~I, de al ~lo -fellpe '" .; • f " 'ISO .:~una pltica. I I ( cOiídicióri-causal del-hecho realiza ~l tipb. CaUsacióh noés igual a . ,¡;aiiíªciót?:del delito. '. . , ~f(}-;í>e acuerdo a este punto de vista RIGHI/FERNANDEZ, refieren "úe-~sedebe distinguir entre dos grandes categorías: ,} ltre-': , __ ..:.i. •..~;;. .• _ 321 RIGHI, Esteban/Alberto A. FERNÁNDEZ. Derecho penaL, p. 291, por ello la escala de punibilidad del autor debería ser siempre más severa que la del partícipe, lo que no sucede en nuestro Derecho pues el artÍCulo 45 del Código Penal las iguala en algunos casos. Pero esa equiparación no borra todas las diferencias entre ambas categorías, ya que el artículo 47 obliga a distinguir, al prever que el exceso del autor es más grave que la de un partícipe y consiguientemente de distinta entidad la culpabilidad de ambos; la distinción es ne,cesaria para la individualizaci~njudicial de la pena. 322 Cfr. Ibidem p. 293. La teoría subjetiva se suele complementar con el criterio del "interés", según el cual el partícipe realiza el hecho el'! el interés del autor. Este criterio fue dominante durante muchos años en la jurisprudencia alemana, siendo __ , actualmente poco utilizado pues conduce a soluciones inaceptables. Así por ejemplo, ",".rconsiderar que es cómplice quien comete de propia mano un homicidio por encargo j~decunservicio 'secreto extranjero; o interpretar que es cómplice,y no autora la.mujer • _.,' 'que mata a 'un recié~ nacido a pedido de la hermana partuiienta, porque no quería .:;:-' el hecho como propIO. '_ ' .~ ;{. .. JI, ,1 1) I 1" ,!
  • 13. 264~ . .' '-C- "MIGUELÁNGEbAGUlbAR:-LÓPEZ :. " ,. " . '. . . . ~r ~ ( ~,'_ ";,.1 J ~) ,1 ~i¡¡.'~ Ejemplo: Es autor quien clava el puñal en el pecho de la vícti-'.-" ma, qui~n t~rná el 4jílét(tde la' caj~; tam~ién q!li~n.sujeta ,a la mUjeti~,".~' •~t: en la VIolacIón o amenaza con un arma a la VlCtIma de Un robo ¡; .'. . 1 ~p.ero~ ' , '~ mIentrasto~a_ e. d~1 otro coa~tor. 323 :"" .~ ". ~J_;> ~ La teon':lpbJe~yo-formal tropIeza con las SIguIentes dIficultades:"~'~JUl I~' 1''''1 a) En 10. ~,delitos. cuyo tipo S~IO.r e,!uier,.e .expresamente l~l",2' i:..•. .. ' : .•:.1' " ' causaCIon de un resultad<;>,SIn medIos tlplcamente determI-, J nado~,p~es.to q~e no viene a ofre~~r ningún, criterio que";': J permIta dIStInguIr entre mera causacIon y autona, por lo que' ¡'; ,.1)1 , conduciría a la misma amplitud del concepto extensivo de .;'';< , autor. ", ,1 J jl:;~ b) Ante la figura' de la autoría mediata. '11 ~~ " 'I:~' ;~.t" .. - ¡I , pales no realiza ningún acto típico en. sentido estricto. ,," •... ' ¡. ~:ro en el tercer caso, aún en los supue.stos~e ~oautoría, hay -{ i ~' ;Z tamblen hechos en los que el coautor no realIza nIngun acto de los ,',J" descritos en el tipo penal. Por ejemplo, si A se agacha para que D, :. subido sobre él, pueda entrar por la ventana de una casa, A no realiza I ninguno de los actos descritos en el artículo 381, párrafo primero, ~el Código Penal Federal, y a~emás de la denuncia de l~ vÍctim~, es {":ffl Importante destacar las confeSIOnes de cada uno de los sUjetos actIvos ¡ _. ')..1 del delit? de robo. En este sentido es aplica~le la tesis jurisprud,encial I de la Pnmera Sala de la SCJN, correspondIente a la Octava Epoca, I~,¡ ':¡I'~ publicada en el Semanario Judicial de la Federación, Tomo: 1, Prime- ,1 ,j.¡~ r~ P~rte 1, Ener~ aJunio de 1988, y visible en la página 199, bajo la l:~J;¡1I rubnca y texto SIguIente:' .. (~im. _:~t~ '~I' :,~Jtl t'.'.•.•. ~J~l '~~;i'~, tU: "ROBO. DMSIÓN DEL CONCURSO REAL DE DEUTOS ' PARA LOS EFECTOS DE LA RESPONSABILIDAD. Cuando los ~'j activos confiesan con uniformidad haber participado en la comisión de un número determinado de robos y hasta detallan con precisión '~'lll las circunstancias de modo, tiempo, espacio y ejecución de cada uno, ,_." "t-+ y coetáneamer:t~ .omiten refer~r,sea su a'!toría en la producci~n de ,,'? rJ otro de esos I11CItos, producclOn que solo descansa en la aIslada -rt'''. ~;fI denuncia del ofendido, quien ni siquieraformula una imputación direc- ~'~ ta contra aquellos, el concurso real homogéneo debe dividirse para'~~ L:~,lrl ;j: I ~U 1<. F t )'~<!'¡~ >.U !l23 Ejemplo aportado por Mir Puig. Santiago. Derecho penal, parte generaL.., p. 363,;, afinrtando-que,éste.:.es, el-planteamiento dominante ,en -España, ;aunqtie,con~frecuen-:. cía p~esupon~endo criterios propios de la teoría objetivo-material. En Alemania, en' cambIO, ba SIdo abandonado, ,~:~ ':::1 'D ",.t, "t ".. ~l f'~"'. ~, • l' ;1 ID .¡~
  • 14. I I~~ ~tiIJ EL INJUSTO, PENAL , .. considerar que los acusadosson responsablesde los diversos delitos ... 'que admitieron pero no del simplemente denunciado"., J f 'J , e,1 . ;~:.~! ,,,La t~ lue 1J ~J I lay 1 J liza ~rl v.<i CIW ¡.; lea, :'1 .01 los 11'. A v .) ~I' .~I', •.. ,; 265 ,. cn I I tesis objetivo-materiaL Al igual que'la anterior;'.bus~a la separa. ción entre partícipes y autores en. función de aportaciones objetivas. "- Pero en lugar de acudir al criterio de la aportación. ejecutiva "típica", tan insuficiente o angosta, sostiene que autor es el que aporta la contribución más importante, en cierto modo en la línea de la llamada causalidad eficiente. Siendo el principal criterio, la contribución material de cada partícipe en el hecho. Según ella, será autor el que aporta la contribución más importante, mientras que es cómplice el que contribuye con aportaciones de mínima ,trascendencia. Los defectos de esta tesis también se pueden ver con facilidad: ante todo, y al igual que la anterior, deja fuera del ámbito de la autoría al autor mediato; cuando la importancia de la aportación no se dice en qué modo ha de entenderse. Además, se desconoce la importancia de lo subjetivo en orden a caracterizar la trascendencia de cada una de las contribuciones al hecho y tampoco cabe aplicarla en los casos de autoría mediata ya que el autor mediato no pone ningún acto material, ni de poca ni de mucha importancia. Por último, poco sirve la fórmula que utilizan de la "mayor importancia objetiva" para distinguir la autoría de la participación, porque no se puede deducir desde el puro terreno objetivo la diferencia entre causa y condición. De lo anterior se deduce que predomina entre nosotros un concepto restrictivo de autor. En México la tesis objetivo-formal goza de cierta aceptación, pues se le quiere ver consagrada precisamente en la disposición legal de que son autores todos los que "lo realicen conjuntamente" (artículo 13, fracción III, del Código Penal Federal, pero no define la autoría, sino cierta forma de coautoría). 324 Por otra parte, la aceptación sin discusiones de un concepto restrictivo de áutor implica asimismo el reconocimiento de una accesoriedad limitada para la participación, lo que se deriva de diversos preceptos del Código Penal Federa1.325 Teoria del dominio del hecho. Las deficiencias de los conceptos objetivos de autor hicieron que la doctrina buscara otros modos de formular la autoría. No bastó acudir a fórmulas eclécticas, pues tam- i! .¡ .' .. , .r~ ...,.:_ . ;;- ,,J, c.."" ..•. En Alemania ha sido abandonada la tesis objetivo-material. En España se _utiliza esta, teoría para <!istinguir.el ~90pe!"-ªgor IJ~sesaJ:ij~ ..d~I_ª-!~c~I,(L~8.,_B.ª--rráfO: .. 2.b), del cooperador no necesario (cómplice) del artículo 29. '..~ -~.~ ~," ~25 Cfr. sobre esta postura Figueroa Velásquez,'Rogelio 'M. El delito de lavtu10 de dinero en el Derecho penal mexicano ..., p~194. ... ~24 ,.¡. 1' t_;~.~ I
  • 15. 266 MIGUEL ÁNGEL AGUIl.AR LÓPEZ :1 .~ ~~~a~:r~t~~~~::;~~~~:~t~61~~;:~~~~~ 1_ ~~J como único válido para identificar al autor.326 Ahora bien, el criterio ::! ; ,,:;. ;:'(' del. dominio del hecho no es un principio universal que permitai.i ¡! ~. definir la: autoría en todos los.,tipos~de delito, sino que lbs criterios~' i~ definidores de 'la autoría deben ajustarse a las particularidades de ~ ~~c'~'1 Ir .id f.,tf ~~I ~:d~p~od~:~~;~~s ~~~~~~r ~e~~~~fou;~~~ t~:i~~~~~~i~~~t~::~! d ., . la infracclOn d e un d e b ero Los primeros, que son rea 1 mente 1 mayo- -r~- a :1 ría de delitos de la parte especial, se rigen por el criterio del dominio; .. I•... ,._.'.: ~.j .. del hecho, mientras que en los segundos, h autoría se determina, < 'r "; ';r 1 '1Q , ••• (¡"~~.',I: ~~:~::ri ~:~~~~::~~~~ti~ '1".:1~ ~;~~b~~t:~~ ~~~~; Z::.~;~~:~~: ',,;,t.! l,!.:.!.•• . .•. nistración, ejemplo de esto son los delitos fiscales previstos en el ' •._ Código 'Fiscal de la Federación. Por tanto, puede decirse que el f~:hi:, .. _~ dominio del hecho es la regla general y los demás la excepción. :~J En' nuestro país es cada vez mayor el número de autores que.:;l'ij -; I defienden la teoría del dominio del hecho, al seguir fundamental,/ J mente los planteamientos de WELZEL y ROXIN.327 lJ Esta tesis, con independencia de las diversas matizaciones que se ',~ _:1 le hacen por sus diferent~s defensores, sostiene: autor del delito es la persona que consciente' y dolosamente controla el desarrollo del 'i j.. .• hecho, que tiene el dominio o señorío sobre el curso del mismo, . dominio que se manifiesta en lo subjetivo porque lo orienta a la .~.~ '_~.¡~: l' Jo rJ. I I~ '1 lesión de un bien jurídico y, en lo objetivo, porque goza del poder! de interrumpir en cuanto quiera el desarrollo del hecho. El concepto de dominio del hecho admite distinciones, que nos perini tert poder hablar de: '. s{ prescindim~s de au~ores más antiguos que se referían ya al dominio del •• ........'..~ ,~. ,.!,.:' .. --.7,.:; '! "_' .1 " .• ~ ~. ;.,~ •• -: :!Y3~~~ '~I: .. ~_:.It ':.' :~ hecho, el primer defensor de la teoría del dominio del hecho fue LoBE en la S' ed. ~. del "Leipú};er KnmmentaT' de 1?33, es decir, unos años autes de la irrupción del '~~, finalismo, Pero, esta teoría se conoció realmente y tuvo aceptación creciente cuando' Jli I( Welzel la desarrolló en congru~ncia con su concepción final de lo injusto. Pero la ' ,_.I/;C~i .. £1 elaboración más completa y definida de la misma fue llevada a cabo por Roxin a :, "11I comienzos de los sesenta en su magistral obra "autqría y dominio del hecho"; momento '.aciL' ~"., t a partir del cual fue aceptada de forma casi absolutamente mayoritaria por la doctri-,"t""''.. na alemana y de manera considerable en la española. '.i~ . ~ 327 Cfr. BUNSTER, Álvaro. Escritos de Derecho penal y Política CriminaL, pp. 174 Y ~':~ " '1 , ss.; .~f~~ q,óm~z~.Carl<;>s. 1~orí~!ge~er.al del d~lito.. :!, p. 359; DÍAZ ARAN DA, Enr~que. .4i ,:;.,;;;¡:.T Ennqueezmurnto zlzezto de~servzdore~ públicos ..., p.. 1~9;~~GóZ:'LEs-SALAS CAMpos, .Raul. El .t 1_'M~:.¿~,~n ~ tiP~-t#, :a,u~of'y~~~ '4!:párticipaii.án ...• p.-; 155;, ~LÁSéEÑCltfSILl.ANUEVA;~RaúL 'Tema'del' :tipA 326 t. O. ddito..., p. 212.: , ., .. ., .".....~- .., ' ',... ' :V.. '-l"'~/"l.ri;",If '.. 'í .......r-'; -. l~:~~-::b ,¡,.::¡ ~.~:'- ~t~., n
  • 16. I I 'Un dominio de acción (realización por sí de la acción típica); Un dominio de la voluntad (propia de la autoría mediata), y que puede provenir: de la coacción ejercida sobre el autor inmediato (que no debe confundirse con aquellos supuestos en los que existe la falta de acción del instrumento, por ejemplo de fuerza física irresistible o de otra forma am'iloga, ya que no daría lugar a autoría mediata sino a autoría directa); del aprovechamiento del error del autor inmediato; del empleo de un inimputable; y de la utilización de un aparato organizado de poder. 3. De dominio funcional. del hecho, basado en la división del trabajo, que sirve de fundamento a la coautorÍa. lue se ; ella o~el lISIO' la 1 poder 'e los I 'iÍ~el S.d. !~afo ~n ael .('[ la a mentó JX lot174y 'H.l I I .) J j -1l28La$c £ormáS~1leintervencióñ en-c:.il7Jelito: $taao~de-ta -~ti61(Sobr;:~tes~a~-:-&";;:-'"' e J' la teoría del delito,Civitas, Madrid, Espáña.2000, pp. 159 Y 160~ 1129 Cfr. ROXIN, Claus. Autoría y pa-:ticipacfón en el Dere~ho penC!L.., P::.~3'1 '1 h . ~' l. El término instrumento de su voluntad, hay que entenderlo en sentido estricto, esto es, que la ejecución directa aparezca como obra .del hombre de atrás o autor mediato, de cuya voluntad es un ejecutorinstrumental otra persona. Se extrae de lo anterior que en la autoría mediata el instrumento o autor inmediato no es responsable, salvo el ,. '. supuestO señalado de quien actúa dentro del sistema organizado de .. poder. Según ROXIN, "este criterio es discutido incluso entre los defensores de la teoría del dominio del hecho, pero admite autoría mediata de la persona de atrás en casos <lecreación o aprovechamiento de un error de prohibición evitable y en casos de órdenes en el marco de aparatos organizados de poder, aunque en estos supuestos también quien obra inmediatamente es responsable como autor".328 Los supuestos de autoría mediata por medio de la utilización de aparatos organizados de poder, son considerados por ROXIN como aquellos en que alguien se sirve a la tjecución de un plan de ejecu., ~- ión para una organización jerárquicamente organizada.329Siguiendo c con los fundamentos de ROXIN, nos propone los ejemplos siguientes: lasbandas de delincuentes, de organizaciones políticas,o militares o de: organizaciones estatales como las que generó el nacional-socialismo alemán. Así, quien actúa la palanca del poder y da las órdenes, domina el suceso sin coacción ni engaño, pues puede introducir a cualquier otro que intercambiablemente realice la acción. La determinación al hecho del ejecutor no puede ser detenida, como en el caso de un hecho individual, mediante oposición o resistencia. Dado entonces, que el dador de la orden reemplazar!a al ejecu.tor inmediatarn~nte,_ riclle. na del I .f l' 1'.' ! -~ .:'P'-"-7¡ .~ .. _¡ -1 I j ;
  • 17. EL INJUSTO PENAL 269 i~~li:< '1 t <'~~~~~oriarruJdiata ep ' ,.. li¡ ~¡', ..¡:'F:: "~~L~tículo 13, fracción lV,del Código Penal Federal señala: . - "~ ~~', "Los que lo lleven a cabo sirviéndose de otro". )1' ;:,"La "1" :. autoría mediata es una forma de autoría, de modo que el '.,;c e ~autor medi~to domina el hecho y posee ~ascaracterí.sticas esp.e~iales " . '(fe la autona, lo cual presupone necesanamente la IntervenClon de .•. (l¡;;,dos .personas como mínimo. Por un lado, aparece el "hombre de ')~Krl'...'. ¡,.".',.~.;atrás. ~ "persona d~ atrás" o "titiritero", q':le eS9,uien re~iza el hecho .. " .•. ...... ;"'.....'.:."' .. :."" ' :;... ..... ~a.tra.ves. e otros, ~In to~ar par.teen su ejecu.Clon ma.tenal. Por otro ~ :!<,.~. ,¡!'tf.)~do, stá el que ejecuta InmedIatamente el hecho, al que se conoce . e ~ como instrume~~033: ?um~no, intermediario o, simplemente, "homr-~ ~bre .. de adelante o tltere. l' A partir de estas premisas, múltiples son las definiciones que f" s<:>brel autor me~iato nos brinda la dogmática jurídico-penal. 333 e Por i i ejemplo, el que pIde a otra persona que le alcance la cartera que f olvidó en una mesa, no obstante que tal cartera no es suya, no "se apodera de la cosa", como requiere la definición del robo (artículo . 368 del Código Penal Federal), pero realiza instrumentalmente ese tipo, con ello logra la misma infracción de. norma y ofensa del bien .' jurídico,334 que prevé el artículo 13, fracción IV, del Código Penal 1 L'I;¡p,. l.; I. 1; l. l. únicamente a una ejecución compartida de actos que se realizan, en sentido objetivoformal, como porciones pertenecientes a la acción típica, sino, entiéndase bien, a que varios agentes reparten entre sí el dominio del hecho en la etapa de su realización, por lo cual la Doctrina Penal ha llamado a esta intervención compartida en la coautoría, como codo minio funcional del hecho". 332 La palabra "instrumento", sin poseer un significadojurídico concreto, logra expresar de forma muy gráfica en qué se basa esta forma de autoría, pues refleja la ! idea de instrumentalización de una persona por otra, aludiendo, así, directamente la estructura de la realización de un hecho a través de otro, por lo que se suele reservar este término para los cac;osefectivamente calificados de autoría mediata. .333 La teoría del autor mediato fue elaborándose por la doctrina penal italiana, l' a partir de la Edad Media, sobre la base de la figura del "Mandat". El primer "l concepto de autoría mediata lo encontramos con STÜBEL, en 1928, como reem' . plazo del de "causante intelectual". Siendo la fundamentación moderna del con,cep•.. .. to de autoría mediata.' . r. 334 Sobre ~l particular GRÜNHUT, explica: "que .el bien jurídico indic.í,laqt,tell.a ~~x!gencia de ~rant~a l~ q~~4~?~ .í,lt.ender lí,l:cpÍ1.IJ1jní,lc~ó~ p,eAal.y,~on ..ello, no .u~ .':t general fin, smo ¡el mteres necesItado de tutelacaractenstIco' :<leCí,ldasIngulartIpO delictivo. El concepto de este particular objeto protegido tiene ,relevancia en la .sistemática del delito, pero, sobre todo, ,constituye un medioalXiliar para desentrañar I " l I I ': ,1 1,
  • 18. . .. . 1 " :2~ªl" ¡~ J l' MiG~k. I ÁNGELAGun.AR LÓPEZ "d .. .'d'! A.~ ,;' .. Federal,.,.por ~~ose entIe~ e que su fomportamlento es .,lrectamente .- subsumible en el tipo, con independencia de que haya tipos (como :e~iado del abuso sex?al) en los que sea inconcebible la autorí~ l. ~~,l 'l '. ,lit ., .w ';:'" ~ J r "~lj '!~¿.~.¡~~ En,u~dPnd'mertrmoma ~nto, laatteoríalsudrge,c,0tI~oconslecuenci~ ~e;~ ¡ 1 accesone a ex em lmper n e en a og¡na ca pena, que eXlgla, a _,,' que el hecho principal fuese típico, antijurídico y culpable, por lo que los autores que inducían a inculpables resultaban impunes. Para "~~ evitar, esta laguna de impunidad se elaboró la autoría del autor -.;.1 'l'" .}l~(.,j;:! mediato, que sin embargo, una vez ásentada la accesoriedad limitada .;t.... (el hecho principal deb~ ser típico y antijurídico, siendo culpable individualmente de cada'partícipe), se mantuvo, "porque ha queda- '~.' ..'>. i do demostrado que eseIl;cialmente se trata de casos de autoría". 'l~fl'~:f ' El rasgo fundamental de la autoría mediata reside en que el ;:l'h.{.~ ~j autor no realiza personálmente la ficción ejecutiva, sino mediante '~",~~:'~:;'~ otro (instrumento) ,33.5 YJI'lo que ca~acteriza el dominio del hecho . ~~ ... ~:..: es la subordinación de la voluntad del instrumento a la del autor "f.,.... .~) mediato. ""'. ~.' .. j•• ,. ¡ El término "instrum~nto de su voluntad", hay que entenderlo en sentido estricto, es decir, "que la ejecución directa aparezca como';':l¡ "1" obra del "hombre de atrás" o autor mediato, de cuya voluntad es un .... ' '_:'' 1'A ejecutor"-instrumental otra persona". Se extrae de lo expuesto que en -'1" ~1'",-~~ ¡ la autoría mediata el instrumento o autor mediato no es' responsable, "".:;t., ;~'-:''':'.'I'' salvo el supuesto señalado de quien actúa dentro de u.n sistema or- ~ '~,,,;j";"l i 17c{~., '~I'-,:.~~~ < ~ ~i.i ~.11 J¡~~ ¡ ~J 1:,.-'!~ :::::Ode~:s :~e::::os penal~:represenmunasubsmntiw~ción. naabreriaturn u ! t~~ del pensamiento de fin", citado por POLAINO NAVARRETE, Miguel, El bien jurídico en el ,';i. '.I.l.,;.~'~+" Derecho penal, Universi?ad de S:evilla, España, 1974, p.149. .':. , _ ~ 11115 En la .autoría mediata,:, en referencia al concepto de "instrumento". cfr. entre "i.~t:.. . otros BÚNSTER, Álvaro. Escrito~1de Derecho penal y Política Criminal ..., pp. 169 Y ss.; ro.•.. "';: . CARRANCÁYTRUJILLO, Raúl. Derecho penal mexicano ... , p. 481; refería que el."medioque .:4:,•... opera como instrumento no debe ser hna persona a su vez incriminable no dolosa ni culposamente, ~. por el delito ejecutado, pues de lo contrario sena la inducción o instigación por la cual se hace ~ 1.;:-" que otro pl.enamente responsable, ljecute el hecho en que consistió el delito"; DAZA GóMEZ, Carlos. Tema general del delito..., pp. 365 Y s; DÍAZ ARANDA, Enrique. Enriquecimiento .....1. ~j:"';: :, •..•.•• ilícito de servidores públicos ... , p. 1~8; FIGUEROAVELÁSQUEZ,Rogelio M. El delito de lavado de dinero en el Derecho penal mexicano ... , pp. 406 Y 407 principalmente; GoNZÁLEZ-SALAS":;:;', :~:::~li_1:::I' CAMPOS, Raúl. El tipo de autor y el tipo de participación ... , p. 160; por su parte MALo CAMACHO, Gustavo. Derecho penal mexicano ... , p. 490, únicamente refiere al "autor '~; Ij~~}¿cá¡. .•1 me~iato", como el que se ~le ge otro; PAV~N, VASCONCELOS, ranc~sco:, Derecho ~enal~( F . !,!:~zc~n~~p-~ ~_e_I}~ml_~I1~a~toE .Tedla.~?~ ".. . q1LeP(lr~.ta... rea~ffCZ~.t!f! a va£e, como ejecutor maten.a, de una persona exenta de responsabtlidad, bum por ausenaa-(.£e . :.,1 '~;; * - ~t~ ~,~.:I ! -1" ! .~:troo c~r~~~r'::;.; -:t:. ):~:~~ , 1'1 ';'1 I , 'i¡, .:~ .r :11 ;;1 1 '1 ', 1, ,1 :," . 'I1 ' ,! ". !I t71 )." J>~~,_ .art. l_ con,du.cta, I{or error o por ser un ,.inimputabli'; PLASCENCIA. VILLANUEVA,Raúl. debto..., p.¡213¡ '. .• . 'l . ...• _...., j' tJJ.,:~r;~ ~b.t.~~;j,~~:.,~ 1. Tema del ~.i ..•.•... .. !I 'f H..... .~;:, 't. ~~':..i I: . '.':'l .~,.~ .;.- J ~;".'. '1;:'::1": , ~ .~ . f4: i'<'~~c';';')
  • 19. I I EL INJUSTO PENAL l e.nt~ .; omo autoría '~"~:t'Coautoría _,t.:':'.- ,.: . __ ,.- ,--,- .. ,. " .~ ~: " "?)'Efartícllo 13, del Código Penal Federal, no da una definición de lo '1u,e ha de entenderse como coautores, por ende, consideramos opor"." tuno entender que los coautores son los que de mutuo acuerdo realizan 336 conjuntamente un hecho. También puede entenderse como Una plu,'ralidad de stBetos que se reparten funcionalmente la ejecución deun ~ j1.lto.r .~~.. "':j: h~~ho. En estas definiciones se recoge un elemento objetivo::la reauSada ~,;'L;~ lización en conjunto del hecho como propio; y otro subjetivo; el dpable .~!"~" "~'~ .. mutuo acuerdo colectivo. Si éste no se diese, se. estaría ante autorías "....i-;~lindependien tes; como sería el caso de que dos. sujetos vertiesen' veneta dano en la taza de café de un tercero, sin saber nada ninguno de los que el dos sobre la actuación del otro; resulta ejemplificativa la tesis XIV.20.15 rl8nte P, del Segundo Tribunal C.?legiado del Décimo Cuarto Circuito que l~ho corresponde a la Novena Epoca, publicada en el Semanario Judicial altor de la Federación y su Gaceta, ubicada en el Tomo IV, Septiembre de 1996, y visible en la página 626: .rlo en nlade ~exigía ~r 10 :s~ara t;':,;;: e •.•• 9" e 1 l: "COPARTICIPACIÓN DELICTIVA. SU EXISTENCIA REQUIERE ACUERDO ENTRE LOS PARTÍCIPES. Para que se acredite la coparticipación delictiva en un concurso eventual de agentes, es menester que exista consenso en todos los individuos que toma;rán parte en la perpetración del injusto, evidenciándose de esta manera su deseo de delinquir y, por ende, el dolo en cada uno de ellos. La cuota de participación puede ser previa, concomitante o posterior a la consumación del delito, pero sea cual fuere la elegida, la nota esencial de la misma estriba en la voluntariedad y el nexo psíquico que debe haber entre los que participan para la producción del resultado típico, circunstancia que no se actualiza cuando, por ejemplo, alguien se presenta a un lugar donde se está cometiendo un ilícito sexual, limitándose sólo a observar, sin que exista prueba de acuerdo previo o de que de alguna manera hubiese cooperado o ayudado para que se materializara la infracción, ni tampoco exista evidencia de que hubiera puesto condición para la ejecución del antijurídico, debiendo concIuir~e en tal caso, que no se puede fincar responsabilidad penal a título de copartícipe, toda vez que no existe nexo causal entre la conducta y el resultado". e~n ,le en e :1,aJ r~ .1 i-1atura cOI 1 ; ~). e.110 SI' 1 el e re .. l ,,,.,.;,:,¡- El coautor al igual que el autor, es para PAVÓNVASCONCÉLOS, ,.--J~--, ..,::;!J1Í"1l realiza la actividad, i '''''~eÍl la ley. Indebidamente ~-,---t' 336' Cfr. !' . conjuntamenté"con'otto'u 'ótrós;'aescrita" se habla de coautor pues éste, en r.ig or en sentido similar DAZA GóMEZ, Carlos. Teoría general del delito ... , p. 362. l1
  • 20. :'.,..,' .:~¡ ::~1,:-:1 ~;',; . ,J 272. • 1 "."',., ~-t••.... "'~- 1 ,~.. MIGUEL NGEL' Á AGUIl..AR LÓPEZ (¡ .,.,ot' .,1 Iof' '<;~ ;:;i~!'l .~ 1 ~' ¡ recni~o, es"un autor.837 Por el contrari~, el"concepto de P!:.AsCENClAt,,i j .f~ VILLANUEVA, al momento en que vanas personas concurren 'en la "".:;j',d '~ es reali,z~ción de un delito común, todos son calificados como coautores, :1t ésta:~ una Io~a de autoría, sin embar~o, sus límites y 'características"tJ ,~:H habran de vanar con re.specto a la autona. Por ello, agrega PI:ASCENCIA-t ~~Ji¡:, ,VILLANUEVA,338 se habla de coautores cuando s.erealiza conjunta- -~7~1'.l:), que "t,trJ mente y de mutuo a~uerdo un hecho, en tal vIrtud, son autores.f,J't!,': porque cometen un delito entre todos. Los coautores distribuyen la realización del tipo de autoría, pero como ninguno de ellos lo realiza .,;:., "¡;I (!,:. di. .' ~'1 "'1 ,. ~l~:L_,;:; '. h; completamente, no pu~de considerarse partícipe del .hecho del otro. -... ... :.: .. '~.;.l.r.,' A este tenor, la Pnmera Sala de la SCJN, en teSIS236/1995, ha,~pi.;.~.; sostenido: ;'t''. .'.~',."." ..t ' .,':.' J~{:':; ji "PARTICIPACIÓN DEUCTUOSA. El concurso eventual de l';: agentes en el delito requiere no sólo de la participación material en .it~ .'it"'. '.. la acción típica, bien realizando la propia acción en unión de otras ,,~:¡;. personas o auxiliando en alguna forma a su realización, sino además ~:; la existencia de un propósito común consciente ejecutado en forma,,~.il voluntaria, con el cual se liga el acto de partícipe, cualquiera que sea ';~iJ;';~ su calidad, con el del autor material." IR .:. ~i ":.': ;. ~.) ';l':,' Sin embargo, en el delito de despojo no es indispensable el .J¡.ij'~~_ acuerdo previo para la configuración del delito señalado, como es el;~lÚ', ,:.¡~:'¡ caso que sostuvo el Segundo Tribunal Colegiado del Quinto Circuito, , ~tI't'~d en la tesis V.20.3.P, Tomo: 1,Junio de 1995, Novena Epoca, visible en~'; ji ;":'}í'l la página 411, bajo el rubro: ,j~JII "COAUTORÍA EN EL DESPOJO. CASO EN QUE NO SE .l"~;.i ... CONFIGURA. La éircunstancia de que el quejoso hubiera ocupado ;;ilF/ .... un inmueble que fue materia de un ilícito de despojo, luego de ~;~~~~;,;' .~, ¡" realizado éste, no 10 convierte en responsable de tal delito, puesto .J.].',..l,'li..:..... ....:•.'.~.r.:.~ --: que debe tenerse en cuenta que el despojo fue un ilícito de lesión,". ~ ~o~~:;a~;e sf~~~~ó~:~~ta~~~~~o ejee~~~a~:b~: ~:~:o~~:~~~~ mantener su efecto". ¡r'.•. :i P~ a~. ~. ',-: '<~ En el mismo tenor; la tesis jurisprudencial sustentada por el •. Tercer Tribunal Colegi~do "del Segundo Circuito, visible en el tomo::. IX, Mayo de 1992, Octava Epoca, publicada en el Semanario Judicia111"',14""::,iJ de la F~d~rac.ió~, visib~e en la página 407, bajo la rúbrica: "ir>,. <~. .~'~g •. -r--.~-..,--~:;:-~~T-¡:.~.--~r,....,.~-':-----'---:'-+~ ;. .• _ . .....;---~~~~~+ "'I! L ~l. - - . _. --~- ...•. ~ - ....•.• ..,.--..-;._,.~- Sg7Véase PAVÓN VASC<?NCELOS, Francisco. Derecho penal mexicano ..., p. 542.. Cfr."PLASCENCIA VILLANUEVA, Raúl. 'La teoría del delito..., 'p: ''21'7. SgS _.. ........•... ._.'.,_~".~.~.' .... • ~:". 1.-.,~ . i,"" .~,:: .. "~J':l ' -~}I ,;.' 't ., i.'Í ¡;,:~'1 ' Ab '~..t
  • 21. I I ELINJUSTO PENAL '.4~.~ ~ .~ ,~;';t- 2¡i~~~te ... "",::,;,'r=:> , .: .ores, ~ti u¡¡a- NO ACREDITADA .. Si nO:.quedódeDiClamen- :a.lo. a o f ' *5, ha I al de ial" as n 'o ~elás a de ea a) Sea consecuencia de un acuerdo conjunto a realizar el hecho; a través de una deliberación común se ligan funcionalmente 3~9 Véase _ en el mismo sentido PIASCENCIA ILIANUEVA, V Raúl. La tema del delito... , p. 217, al referirse que en la coautoría no rige el principio de la imputación por la accesoriedad de la participación, según el cual, el partícipe sólo es punible cuando existe un hecho antijurídico del autor, sino el principio de la inmediata imputación recíproca de las distintas contribuciones al hecho. 340 Véase MALo CAMACHO, ustavo. Derecho penal mexicano ... , p. 490. G 341 Ibídem, p. 491. . 342 En el mismo sentido DÍAZ-ARANOA, Enrique. Enriquecimiento ilícito de servidores ;...." :;~"''' '¡,~.:;':~;",:t~públicos ... p. )40. . ~ ,•.•• ;; 7 ¿.". .!I4!1 ,DÍAZDE LEÓN, Marco Antonio. Código penal para el Distrito Federal comentfJ!lo.-...., ". ',. p...47 . - _. .. .' . _ F" o' •.••• ~~ .... ! I , ,- ~,- ... [. demostrada la participación del quejoso en la.ejecución y consumación del robo, que denote la existencia de ,~n a~uerdo previo entre éste y su coacusado para apoderarse de un objeto, la responsabilidad del quejoso como coautor no queda acreditada». En la coautoría rige el principio de accesoriedad de la participa. ción (del que se hablará más adelante, en el tema de la participa. .;Cioñ), precisamente porque no se trata de participar en un hecho ;'."<. ajeno,- sino por el contrario, de ejecutar entre varios un hecho que 339 . "todos ellos tienen como propio. '"'ce.,.:" ...... Por su parte, MALOCAMACHOabla sobre una "coautoría suceh .'~."r:~,~17,:;'siva", se establece una cierta división del trabajo que lleva a la donde P'5;~l;;:'~¿()misión injusto y en donde quienes intervienen no realizan el del ;.~;', 1;"aCtocompleto por sí mismos, sino que cada uno realiza una parte, : 340 -,~ - de tal manera que entre todos se ejecuta en su conjunto el delito. La coautoría sucesiva es dable hasta la ejecución en los delitos perma341 nentes, siempre que el delito no se haya agotado. Dicho de forma muy resumida, coautor es quien interviene en la división del trabaj0342durante la fase de ejecución del hecho (punible), presta una contribución que desempeña una función independiente y esencial, escasa, desde la perspectiva ex ante del espectador objetivo, que supone un codominio (positivo y material) del sí y del cómo de la co-realización del tipo penal, adoptada mediante un acuerdo o decisión conjunta en el marco del plan delictivo global (acordado y final), concurren también las cualidades personales y especiales exigidas por el correspondiente tipo. DÍAz DE LEÓN,343asa el codominio del hecho en las siguientes b circunstancias para producirse: Jt.s ,~n la 10' "COMPUCIDAD 273 i :: i ~ , r, i i I! " ,j !
  • 22. -.,.- .. ,. ;.;c:..o .• ..::'c;'"'. 274 ',: ••.. ¡, t *" MIGUEL...JÁNGEU AGUILAR LÓPEZ .,~ .1:.: las diferentes--apor;;'ciones al 'hecho: uno de 'los coautores! sujeta::al pasivo: mientras:. el o~ro lo. hie~~ cbW Un' cuchillo; ~ . . Cada una" de 1<18 aportaciones está unida a la otra, a través de u.~a.divis~?n ?~func.iones delictivas acordadas en la deliberaClon conjunta. t~ b) La aportación que h.aga el coautor sea objetiva, pues, es úni"camentea tnlvés dé'"esta forma de aportación (objetiva) que !:} ,se puede establecer que alguien ha intervenido con dominio ",'} del hecho y por tan~o co~o ~oautor. Esta circu~s.. tancia CO-!é rresponde a Una eXIgenCIa dIrecta de esta fracCIon 111del j artículo 13 del Código Penal Federal, al señalar: "los que lo :~, :li ~fe: ~J l' f . ,ti " ::nj~::::t:I'TribUnal ffil~ ¡tl¡ ~':~ l' t: ¡ , t i En~::~a Colegiado del Décimo Circui-i to, sostiene el criterio publicado en el tomo V, segnnda parte-1, enero ~ junio de 1990, del Semanario Judicial de la Federación, Octava Epoca, en la página 127, al tenor siguiente: La coautoría exige que los intervenientes se vinculen recíprocamente mediante un acuerdo en com1Ín <lerealizar el hecho, <lebiendoasumir cada lIno de ellos un cometido parcial necesario para la totalidad del plan, que les haga aparecer como titulares de la responsabilidad por la ejecución del hecho y el acuerdo, puede ser previo o concomitante y es precisamente este acuerdo, lo que determina la cooperación consciente y< querida que exige la coautorÍa para que la responsabilidad gravite sobre todos los intervenientes". "COAUTORÍA ROXIN I J l'~_' l~l~ -1 ~.~,. ~ k 'í I '1. l1r'~ DELICTIVA. . ;~ll""~ ~ 11 _;,k,~ri ; ;~.t , , ir:, (, '};, J ". l. ~ 1 l.. • .' d,.' ':,:i:j" -!~l~(i~: t ~I':: ~¡.¡ J ~:::' ,r~,!J asume la tesis de la autoría mediata, desde que en 1963 I~::f=: :::'" :[ ~ ¡ ",' ~:s:r~?z~7ó~~~~~,0~~:~"u:~~~~a et~~s~~s 1~n~~~ objeciones: 1) falta de decisión de realizar conjuntamente el hecho, o~í1 pues, generalmente, en los delitos en el ámbito de los aparatos orga- .~ :1 "ll " nizados de poder el que ordena y el ejecutor no se conocen; 2) no .:i:.¡"1'"'.':..;t , se da una ejecución común, pues el "burócrata" no ejecuta nada por:lr :~~; sí mismo, "':'0 se ensucia las,manos", sino ~~e si,;,e del ~rgano ejecuj I!~,,~ tor; esta tesl~ de la .coautona eIud,e la deCoIslVa dIferenCIa estructur~ '~.:....• 7 l -P:~q'~' entre autona medIata y coautona, conSIstente en que la autonar !~! 'F;;~ mediata está estructurada verticalmente (en el sentido de.un desarro-,i: '¡ji 1 110 de arriba ab.yo, d<¡1que ordena al ejecutor), mieptras que ía;$';~ 'Ul cO<lutoríal~ eS~L~~rizO;!1~mente (en el sentido de actividade,s.eq~i;~~¡~¡ '.' valente'SY'Si~Ultáneas) ..L.... ic~.m~n~e. ... •. g ;O I~objeciones.valen:pa~a.el ca.s~.l.. . J. de que se estime que la'.c0autona f"qmere en todo caso la tnterven1 t -;,rl~,':" 1," o (, f' r. <,. II :~ .)~;. ~ F: ~. ~~ " ~ ~ '.'. . '.
  • 23. 275 EL INJUSTO PENAL Jres 1'1'. .s ~ )er- ~ " úni- S lJ; n,lT :~a (O • en :ll ) del :;:cl~ y nt avite I ;,',1.; ~as C~,' ~)rIt) no lt r ¡erural tol~ l'.~ ~r."0- .ca l- ,:aso "'r ' _ •.•°__ I .• ,¡ .. 1 1 '''7 DE •.. ,M". - "l ;.:1~~ co- l '-",;f:ción mediante un aporte esencial durante la fase de ejecución del ' ,aélito~yse haga, coincidir el:comi.~nz6~dela ejecuc~ón con e!comienío'de la tentativa del delito concreto, como'parec~ exigir la teorÍa~del :omirtio del hecho y una adecuada delimitación entre autoría y ,,:participación (partic~larm~nte con la cooperación necesaria). . , '," .• r Resulta de gran Interes la postura de PORTE PETIT, al realIzar . ".,', el estudio de la complicidad en los delitos contra la vida y la salud , ~personal, ya que refiere: "la complicidad correspectiva, que se ha ':,"t~: dicho constituye un Ju;ego de lotería aplicado a la justicia penal', se encuentra reglamentada en el Código Penal de 1871. El Código . Penal de 1929, estableció las mismas hipótesis en su artículo 976, adoleciendo igualmente este precepto del defecto de referirse exc1ur., sivamente a la riña. Sin embargo, se corrigieron las omisiones del ;." fuculo 558, fracción 1, del Código de 1871."344 , á La jurisprudencia nacional ha sostenido, a este respecto que el acuerdo previo es determinante para la coautoría, verbigracia las tesis: VI.2º. V329/1994; 325/1995; 1.2º.P.]/18/1990; Hoy en día, el criterio relevante y decisivo es la colaboración, en una posición equivalente y concretada de división del trabajo-cooperativo en el hecho típico, el poder comunicativo de las conductas en la causación dirigida al hecho conjunto. Además, para apreciar el dominio de configuración equivalente y concertado, tiene que considerarse la relación con el hecho y si tiene eficacia en la comisión del mismo. En los casos de causación del resultado equivalente pero no concertada, en conductas dolosas, no se da una contribución imputable como coautoría. Antes bien, hay que probar si, y en qué medida, concurren las condiciones de la autoría inmediata o mediata, en cada uno de los autores individuales, en estas condiciones concurre 'la figura inexistente de la autoría accesoria. Por consiguiente, comete el hecho como coautor, quien lo realiza en colaboración, a través de una contribución relevante, de acuerdo con el contexto del delito, en dominio de configuración equivalente y concertado, por medio de un hacer positivo o de una omisión que infring~ el deber, tal y como lo prevé la tesis correspondiente a la Octava Epoca por el Tribunal Colegiado en Materia Penal del -<;-". Tercer Circuito, tomo VIII, septiembre de 1991, publicada'en el Semanario Judicial de la Federación, en la página 107. . , .,. ,~. ,,' • :::.._':..la "'lit- :, '" , , ,1 :¡ ¡. ~: -~,1 I ~~~~~~f:~~°.fo~Ya~d~llfu~~~o~ o,I<~c':t;: ~.-t;'.;:.:~~.i:'*-.~ ,',~ . .. ,~ ",., ... :-. :.:' •.. ,:-' .. - -. ;", - •..... ;.,..~:~:;;.,..:~ ..::: ... .. < !l44 PORTE PETIT CANDAUDÁP, Celestino. Dogmática sobre. los delitos éófi:!!"!!,~~:!!i¥X":!.',;.e;.4' , salud carpOTa~ POITÚa, México;' 1994"p. 66.. ¡ ~:"'~7r': - -=. -". ~~-">",-. .. _. ._- ~ •. _ ... ,+-~. '. --_., •• ~,,-;."-'"
  • 24. I i i!),l':',:,;~~ I'I : '1' ~} i1 '276 MIGUEL ÁNGEL AGl:.JILAR LÓPEZ lt 1 j l' ¡', ft:i ,~alsifi~~ciól1, e .J2s ~~eque~: co~¡,l..osque se c~metió el :!fr~ud~, s!1::~! ~ mtemno en otra fase de la comISlOn de ese dehtoque preVlamente7T~~!~" J~: había sido concertado entre' varios coacusados, es claro que resulta''1 ;,:j,!! In ,respoqsabl<; del~is~~ en ,lps términos_del artÍCulo 13, d;el C?digo1-::J I'.'~l" ,¡,! Penal Federal, por haber cooperado de consuno con los demás aH',"'! +1 ~l+ ' ,r-n p ha4'¡~:l':c'~:. ~~:~::o e~:~:v::~uiere que el sujeto activo cuente con algunA calidad 'específica~ ésta no le es exigible al copartícipe. ~í lo sostenido la tesis I.3Q.P.44P, correspondiente a la Novena Epoca Instancia, d.e los .T:ibunales Cole~~dos de Circuito, publicada en el SemanarIo JudICial de la FederaclOn y su Gaceta Tomo: X, Agosto de 1999, visible en la págin'a: 740. . l 1';,: t 'i, r 11'j,',' lliiL 'l, t"II:;;: ' J " ;I;l ' "COPARTÍCI~EI EN EL DEUTO PREVISTO EN LA FRAC:;~'1~~~,t'J., ';¡il CIÓ N y DEL ARTICULO 112 DE lA LEY DE INSTITUCIONES -~' '. "". ~.~ DE ~~DITO, El delito p~evi~to y sancio?~do en e~ artÍCulo .t12,.;;,:~:". fr.:acc~on de la L:y d.. In~tltuclOnes,de Credlto, reqmere en 'prIm~r ..':., l .. :l:.¡:. V, e ... . t.... -,.. I termmo,. qu~ el. ~ujeto act:v~ del delIto ~ea emple~do o func.mnano ti! l'.. ,.' 'Ji. de una mstltuclOn d~ credIto, y que eS,te autOrIce operacIOnes a .~..,.., ~abi.en~~s de. que res*l~rán en que?ranto, del patri~onio de ?icha ~." i H....;~!. mstltuClon; sIendo pertmente menCIOnar qUe el actIVOdel delIto es L.~~~...1'. el que ejecuta la conducta típica, Por otra parte, el artÍCulo 13 del J~'I"",. Código Penal Federal menciona quiénes son autores o partícipes '. ~,'". " _1, del delito, pero no establece que todos ellos sean sujetos activos,,': .~." 1' sino que ~xtiende la respons~b~lidad del ilícito ~ los paJrt~cipes; por ,... rl:"" ' .. 1' tanto, es Inexacto que estos ultlmos deban reunIr una calIdad espe- ft :1 cífica en los tipos penales que asÍ.lo requieren. Ahora bien, si en el i. ~ :".;~ '1' caso se acreditaron lO. eleme.n tos típicos del ilícito antes aludidO,~".'.' ,•....:'-.'._ s ........ .. .• }. _ porque un empleado o funcionario de la institución de crédito ofen..J~j .'( dida, autorizó <:>pera~ionesa sabiendas ~~ que resul.~ríanen que_.::p:a!!~~ .. pa.~:I~om~ d~I1?,:nco y_ta~?Ien se acredito 9ue pa~a la .. del ¡;.}~';J: ejeC;UCIO? de1.I1ICltO contrIbuyo pers<:>na .d1V:~sa que n~ t~ma la calIdad ¡¡1!jf::~:! t•. ' .. l..-~'I ' ''1 !~."'. ~i¡t""';I' t:!I . de funCIOnariO empleado de la mstltuclOn credlto, como fue '~i.',... o de i un tarjetahabiente, es evidente que la responsabilidad de este últi. "~i' I mo ' resulta como copartícipe del activo del delito, conforme 10' J:).[ ~.esta.blece la fracción ~II, del artÍCulo 13 antes mencionado, pues ~s ~ obVIOque debe respo,nder por su conducta .dolosa, en congruencla;:'~i con el grado de su culpabilidad." ,'!!':' .- "1 '._~' . j;!J~r~~Jj 2. Participación ¡I 'r ,., ~a!i~1~~~;~~;r.~~~t~d:¿t~~cick.:i~~ s;~~lo;?:;i~~ realIzauna provocaClonofavoreclmlento del hecho del autor, o bIen, f (~r~,~.'-I '.1:"""""'" -. r : ~:~;¡_:.- r ,.,i !."~ ~:I:r'j ~'~ ¡t~: I
  • 25. ., '1:' f'.' I EL INJUSTO PENAL 'i::~éXiste tipo que lé afecta directamente,' de form~ individual y 'un' respeCífica (tipo de participación). 845La' doctrina ha rechazado 'ayoritariamente esta última posición, que se basa en afirmar que el Cielitodel partícipe es independiente (delito de participación),846 :c":;,autónomo desligado del injusto del autor principal. y En razón a lo anterior, el Segundo Tribunal Colegiéido del Cuar, -to,_ Circuito, sostiene el criterio publicado en el tomo N, segunda Parte-l, correspondiente ajulio a q¡ciembre de 1989, del Semanario )udicial de la Federación, 'Octava Epoca, en la página 352, al tenor sigu~ente: " tilhnaa, .,~ I '>', ca Ins. el -st de' el / 277 'í File tONES to 112, prllter ~tnari~ :. 'H_ha ~lito es l,&tel -ti~es l,C¡' or es; VO,' s, ":l 'e- .tl" in JO De este modo, jAKOBS refiere que el fundamento de punición puede ser que el autor haga posible el injusto de otro: el hecho ajeno , es entonces el resultado de la acción de participación (teoría de la ~'participación en el injusto en sentido propio). La dependencia jurí, dico-positiva del injusto de la participación con respecto al injusto del hecho principal no cabe explicarlo bien con este fundamento de _~.punición, ni sobre todo, tampoco, la posibilidad de participación ,_punible del extraneus en el delito especial: el injusto del autores el r~sultado del comportamiento del partícipe. 847 el o, en- n luela ua ~arl ad nCJlue tel1ti'me lo "1 IC: es Cla ¡,- oÍ "PARTICIPACIÓN DEUCTUOSA, EXISTENCIA DE IA. El a'rtículo 13 del Código Penal Federal amplía la base típica del delito a todas aquellas conductas accesorias a que hace referencia, extendiendo la tipicidad hasta los últimos límites de la causalidad, al encuadrar dentro de su estructura acciones tales como el acuerdo y preparación del hecho criminoso;' este dispositivo legal no exige del partícipe su intervención directa en la fase ejecutiva del evento lesivo, puesto que entonces se daría la figura de lacoautorÍa material, sino únicamente que de manera consciente se realice una de las acciones enunciadas por la norma invocada con objeto de que se actualice el resultado dañoso". ,1 ,~ :,1' ,(, " !' ¡' '1:,,','t , 1 L .-, l, " :1 -. =-,1 ~45 En el mismo sentido, GoNZÁLEZ-SAlAS CAMPOS, Raúl. El tipo de autor y el tipo de participación ... , p. 162, al inferir que el partícipe no realiza la acción típica, no da 'lugar su acción a un tipo autónomo, sino a un tipo de participación, es decir, a un "'~.""''';'' de referencia. tipo ' .' 346 Véase fRANco GuzMÁN, Ricardo. El cOncurso de personas en el delito ... , p. 16, la participación propiamente dicha es la complicidad, por lo tanto, emplearemos en forma indistinta los vocablos complicidad y participación, considerándolos como conceptos sinónimos; de igual manera PAVÓN VASCONCELOS, ,Francisco._Derecho penaL_ i. ,mexicano ... , p.527. ' ,':: ,.. " __ "', " _.'~.::_.:';;",I,--=-.,.:,:"~ ~~""'_ ."_ ~47 jAKOBS, Günther. Derecho penal, parte generaL.., p.795, por eso, según esta --' . ,~,' . '''', , ,sohidón, la relación propia del partícipe con 'el resultado del he,chop,rindpal tei1d~a~,-':. ,.~::.:::. que ser irrelevante: constituiría injusto la intervención -del.agent provocateur, injusto l. '. ~, . ¡' I 1 - _.-1
  • 26. . 278 . r..." . , il/ii~~ ";¡ ~MI¿~~L~GEL:A~UIIARLÓ~~Z "!' .... , . -. 1 , '1 IlI! ¡i I r¡'lf ' :r '. ..-: ;ti. . I 2 i~! ~.~ . Sin",:,mbargo,~ay¡:i~portantesJargu;r.entosP~i.coq~idef'l' ..qu<;.: (il~f. l~ SO.luciónace. ,.tadIJ:'l~d~s dIrec~~ente sentidoautores y ar que 10s"--',: ¡t.:.' .~:...•, ' r ' en . );¡I' )•. tiros p~n~~sv~n da..~~!.Ia.op~esta, . el a los de, afirmo sOlamente:f •..... por extensIon .al~~nza1]a los partiCIpe~. .. . '+:1 ¡t'lr :-';~ En la.adopcIon,d~, una u otra teona está en Juego el fundamen- '<f;J~il.}' ~ " 1,,1.(1;;:. .~, to que se otorgue a 1ailparticIpaClon. ~~ 'Ht;:' .r~I~;; Teoría de la culp~bilidad de la participación. Para ésta, el fundáineilto -de la punibil~dad del partícipe respecto de la corrupción -T:~'{~~"~!T" del autor; se en<;uentra en la influencia de aquél en éste, de lo que !j;f'~KI; ;;~~. se deri~~ su culpabiIi~~~ y su pena. De esta ~aner~, la me~ida de la ; culpab~l~dad del partICIpe depende de la eXIstencIa y medIda de la l"~';:i,,'J~ ' culpabIlIdad del autor.~48 . . f¡,~;,' J" . ' . Teo~a de la causa~i~n: El punto de. pa~~da de esta teoría es .la lnclde:pcIa causal del p~rtIcIpe en la reallzacIon del hecho.349 La CIr- H ,' ., ~ • cunstancia de que el aporte causal de aquél se canalice a través del",; :::11 autor, determina su mayor distancia respecto del resultado, luego, su .. ;'. ---: J menor punibilidad. Si lo esencial es el aporte causal, la tipicidad de :,1 ~ la conducta del autor desaparece como requisito y, en consecuencia, _ ._. la participación se convertiría en un delito autónomo, es decir; per- -,,11 ';i¡ dcrÍa su naturaleza accesoria.350 De esta teoría se deduce que la vo- 1{t l' luntad del partícipe se deb.e dirigir a la ejecución. ~el hecho principal, y que este hecho requIera para su configuraclon del dolo.351 El . >.'.".•. ...•. .~'" ;..•.•.. • k.l' l' •• • •• .., <.jfJ¡~::"":1 ',¡lt~~:: I i:,':,,,: "", ¡ , , , " JI . .~! .•••.•.. ' tI r ¡ .. .. ,a , ti j ~i I t,t1 I ;.:dl~.,'_.'.' ..', 'l~'1 t.. .:,.I".1 pleno sería, asimismo, la determinación conjunta de un hecho que afecta (por error) l.:~ a bienes disponibles. del propio partícipe; finalmente, también la participación (ne- j:' t..; cesaria) -de la persona protegida por la norma habría que tratarla como injusto. . '~ ) 'H~,'~/Ii;' .. 348 La teoría es comúnmente rechazada en la medida en que no se compagina ~~. f~~~)~~:~~~a legislativo en el que la culpabilidad del partícipe es independiente de ~'':':,::1d' :~:¡~ 1". ,',;.~""I >,,:j, :r ~ ~";~'I' ~49 La VÍade solución de la teoría del causación discurre en sentido opuesto: No es el injusto del autor 19 que se le imputa al partícipe, sino la ~ausación d~I.f. '~,:~¡¡ resultado por el partícipe mismo, la causa<;iónde aquel resultado que constituye el ;~:":::7¡' resultado del hecho del autor. ,1.~,... , 350 También esta teoría ~s insostenible en el Derecho vigente porque choca con .!.;' ¡::-:-.~; el requis.ito de la dependencia o accesoriedad del hecho del partícipe de otro principal; en contra GoNZÁLEz-8ALAS CAMPOS, Raúl. El tipo de autor y el tipo de particip(Jr .d~. r.::'¡l!~~t ción"., p. 163 al señalar que es la teoría aceptada por la doctrina mayoritaria. i:..;'" 3,>1 En nuestra doctrin<l:. consúltese Pavón Vasconcelos, Francisco. Derecho penal '~;;:;/h,. mexicano ..., p. 528, normalmehte se identifica la participación con el problema de la -i.:.. '~: causalidad, pues la interpreta'Ción del delito, coloca su particular actuar en el rango. '*.';: ,11' l., de condiciones que, en corljunto producen el resultado típico. Tal identidad ha sido :~' :/'': ':;1 g exa. erada, pr.eten.dién.d. se q~':.e. partICIpacIon. Como SImple l~ causali~ad, e.s. .fi el ~,,' ' ~.•.. ,; :"1''. . .. o el.m. ? en e .. .. :;,.~j r.+ , I para . resolver,los problemas de la iSJ? 0t.,erio Privati~t.a eJemplo,.Invocamoscaz ...•. • :'.•... artículo 58 del Código de N¿>ruega,el cual partiendo de la idea de la equivalencia . ¡)~.' , , d. 'I~'c~r.ñdiCio-nes 1d.rgi-er~.á.-áéter'de partícip: a.qüien' i~te~en'e en 'el deÍit~' c~ ~r:.;:1 :.',.:.li.:.,:"." .. 1.,.,,,,: .. e 0 i . ,.., antenondad, co~somItantem,~nte o con postenondad a el, SIn establecer enteno ~j,;:'.h If lí, alguno de excluslOn, lo que notoriamente :lleva a grandes errores. . ,. .,......;;1 ~II' r' "~'~II t , .. ,', . , I 1t-.o.~.; ~.:~ ••:.' , , '" ,i lI: k .. ~.: .•'. ",; .• " 1,. 1.1 :~~~~¡I
  • 27. I I 279 EL INJUSTO PENAL .0r)~ ;,~'=-desvalor e lac~nducta .del partícipe cQnsisteen ~olaborar .~n la d ;,~~Fr"oviolación la norma por parte del autor. 352 de ..•. 9iA~'~~=.- Teoría de la participación del ilícito. La participación consiste, .';,:7~segúnella, en la violación de la prohibi~ión d~ impulsar o apoyar ~';~''Otroecho prohibido. Tal prohibición está contenida en las disposi-'= h "-':"'ciones particulares de la participación y no en las normas:de la parte' """'especia1. La participación está dirigida a la lesión del mismo bien jurídico que el hecho principal. En el pasado, la teoría de la accesoriedad tuvo gran aceptación, tal como fue formulada en un principio.353 .~nte 'nI1~ f11'" )c:. n '~e a d( de a "l'lo' -.~t ..:. pn el .' I ¡ l. I ¡ .. I ,I 1 .r I J} n" .,'.1. Formas de participación. En rigor técnico, ~ualquier grado de .participación se constituye sobre la base de un acuerdo previo entre los sujetos que participan en el delito para llevar al cabo su ejecución y consumación, estableciéndose entre ellos no una mera relación material, sino psíquica, que es, precisamente, la que funda la aplicación de las penas. No basta pues, que en el hecho se haya participado en orden puramente causal por cuanto se haya constituido una condición del resultado, sino que es indispensable, además, para hablar con propiedad de codelincuencia, participación o concurso de agentes en el delito, que exista un querer común consciente. En todo caso, la forma o grado de participación incluye a todos aquellos que de cualquier modo auxilian o cooperan con los autores, tanto en el plano intelectual como material, a la preparación o' ejecución del delito. No así en el caso que destaca la tesis aislada VI.lo.P.164 P, emitida por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sexto Circuito, novena época, Tomo: XIV, Diciembre de 2001, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta y ¥isible en la página: 1802, al tenor siguiente: . , )'! 1 y'. ,J , ,~ uye el ,ta~n o 'in- ut¡'ci aa. o wl a de la .r'lgo do : e lcaz :la ,:nlel ia .1 "RESPONSABILIDADPENAL DEL PARTÍCIPE RESPECTO DEL DELITO EMERGENTE (LEGISLACIÓNDEL ESTADO DEPUEBLA).De la interpretación de las fracciones 1a la IV del artículo 22 del Código de Defensa Social del Estado, se deduce que el partícipe de un hecho ilícito no es responsable respecto del delito :-152 En tal sentido DAZA GÓMEZ, Carlos. Teoría general del delito.,., p. 396; DÍAZ MANDA, Enrique. Enriquecimiento ilícito de servidores públicos ... , p. 145; GoNZÁLEz-SALAS CAMpos, Raúl. El tipo de autor y el tipo de participación ... , p. 164; MALo CAMACHO, . Gustavo. Derecho penal mexicano ... , p. 4~2; PLASCENCIAVILLANUEVA,Raúl. Teoría del delito , p. '.... 221.. . . " , I~ . -... --- .' .. -_ _.~- -"- .... ._. --------,~~ ',. :-153 Al r~specto consúltese por todos PEÑARANDA RAMos; Enrique. La teoría de la ..(.' participación. El delito de la accesoriedad en el Derecho pena~ Tecnos,' Madrid, ~spaña. i 1990. I''--~'''' , ItO on ;riterio I I ..... .., . . •... ' '. _. .. __ ,...~'J 1 I :1 " I "
  • 28. . ;, }¡ '.' I t1" ~ "o. ',1 , ! : ,~~_J 11- ; J . l' 280', ir" ,4,' , I J 11 t . ,. . MIGUEl;ÁNGEL AGUILAA LÓPEZ ., '1 jI" erpergente c1iando ~l nuevo delito no s~rvade medio-adecuado para c()meter el'pJindpa1, que~l nu~vo. dehto. no .sea "~a consecuencia : necesaria o "'natural Cieldehto-pnncIpal o,de los medios concertados ' , . . " ".' ., 1I '. • . .:qijC rio,haya~~abi~o ~nt~s 9ue s~"Ibaa cometer el ~uevo debto, y que . '.(1).,° haya !pre~encIad<¡> eJe,CUCIO.ll nuevo dehto o 9-ue, e~ caso la del .:,:?cPl}~p,;haya l1ec~o'c,u~ntoestab;a,de su parte para Jmped.Irlo;lo .' que significa'que al partiCIpede untnJusto penal no se le consIderará responsable 'Por el delito emergente, siempre y cuando se pruebe , '1 ~qije cóncurderon t9dos lossupu~stos que enumera el artículo 22 .::.d;"arltes'lmendonados y no sólo alguno de' ellos~'" 5 ¡ E-',:-:::l ..•~ :! ' ",' , JfIl. l' .~.-Pf i~~ m~nera, : 10.sdos anteriores grados,'se índuy~, en -.-alguno$.codigos,-e1 encubnmIento, a pesar.de que reCIbe p-atamIento - .éspeci~ 'como delito a~tónomo al ser tipificado en el libro segundo -:-~~der:¡Có~go'Penál,referente a los delitos en particular. "'¿~':._,~ .~,.~ .,a. ~ ~_._ ~ 2-~ 1 ~ -J:; ~ . i1;lstigacióno induc~ón :,,~'Ji ~.-.,I lndu.cir.:es. determinar J'otro dolosamente a un hecho doloso.'S4 Por ~ : su nat~raleza, requiere,' de una actividad decidida del instigador y fl dirigida a la psique del: realizador, constituyéndose el primero en el ~ ¡ r' :,<~r causante intelectual del evento punible, que emplea una senda a ' : " .' través del alma de otro(,355 fracción V del artículo 13 del Código La ,-- , Penal Federal establece': "los que determinen intencionalmente a otro a' '. ""If'-' ,cometerlo",Dado que la ipducción es punible en tanto que el compor- ,.¡., J' .,.1, tamíen,toal que'ise ind~ce,en la interpretación ha de distinguirse1~; "f.:~~ completamente de la complicidad.356 Para evitar semejantes desbor-'¡ ,,::;;.;:>¡.:rl' i~ .. damientos, una corriente doctrinal extendida requiere una influen- .",~. '-+"",~" I 1..'; ... I. . ~.'.' cia eSPiritUal.sObre ~l"ÍI~.ducidopor parte ~el in~ucto:.,. pa~a ello alu- .... ¡:.•,~.t~ .. '•. :.."'., .• ..•. "" ... de a ~na comun~cacIofi!,verbal o de. otro tIpo, eJe~phficatIvo resulta ~,:'1 :"~;~ la. tes~s~delSegundo Tri~unal Coleg¡ad?en Matena Penal ~el..Te~c.er ~.~t'..lt.'~~~t' ' CIrCUIto,Tomo XI, may<!de 1993, publIcada en el SemanarIO JUdlCIal.::gJ:; _~ .._. de la-'F€deración, visibl~ en la página 281: >'.tc.... .~F~lP;;;~1 .!'~¡, ,", ';~'"' ~ ',J;~ "ACUERDO PREVIO. NO ES REQUISITO ~DISPENSABLE ~t¡;.~-.. PARA<?l.!ES~ AC'f¡~A;LICE CO~~TICIPACION DELI~TIY~'1t LA La partICIpaclOndelIctIva, por autona I,ntelectual o determmaclOn k.--....¡~tJi ~OIO~ a delinq~ir, ?O necesa~amente ~eqUiere de .Ia eXis.tenciade ~. . -1 l., lb: ~J<¡:.~ :!t~tJ La l11terpr~taclOn d,~ laexpresIon "determmar" es difíCIl y polemlca. , 0<;";~' 't~:;,;;.;1 ll5:> n tal :sentldo MEZGER, Edll:lUndo. f)erechopena~parte generaL, p. ,324. E '.r;.~t:ll., ,;/'C ll~5.6-También~Lcómplic~ecesario -"determina"ensentido amplio aLhecho, Y,ª~.]'~> , i n reahzar1<¡>,yasl,'solo' entonc~s, en dolo penalmente:tIplcO. .;~:",,"!':-,¡, , ..' .. ' .:: ~1¡i~l' 1;; t • l¡'I.:~." ..... ~.'.'." ~I~ ae:,;.~t,L~ JI"!" ~::'¡f"t ..
  • 29. EL INJUSTO PENAL --~- " 281 un acuerdo anterior a la comisión del ilícito; ni siquiera que sea expreso, pues tal concierto puede ser concomitante alhecho y de naturaleza tácita entre los participantes, o bien, a través de una autoría por instigación__ determin~ción -dolosa a la comisión del o delito, dado que el nexo psíquico causal entre el inductor con el autor material del antisocial se traduce, en una instigación o determinación que con plena conciencia de su acción, mueve el ánimo _ ejecutante para concretar el resultado típico y reprochable, que del es lo que se requiere para punir el hecho. Consecuentemente no constituye condición sine qua non el acuerdo previo entre el inductor y el autor material del delito para que pueda actualizarse la coparticipación delictiva". '__ 1' r No hay que pasar por alto la postura de al referir, 357 PLASCENCIA VILLANUEVA que la expresión puede aceptarse con la reserva de que la relación entre inductor e inducido se verifica a través de la motivación y no mediante una genuina relación de causalidad. El inductor hace surgir en el inducido los motivos extraños a él que le determinan a la comisión del delito. Los medios son múltiples: la amenaza o el halago de bajas pasionales, el ofrecimiento de un precio o recompensa si ejecuta el hecho, la promesa de una retribución posterior de cualquier clase, el abuso de una situación de preeminencia que comporta otra sumisión del inducido, como puede ser la patria potestad. En la inducción deben distinguirse dos situaciones con relación al dolo, que se vinculan tanto con la acción de instigación como con el hecho que es su objetivo. 1.- El inductor debe actuar con dolo directo en cuanto a la instigación misma; debe dirigir su comportamiento directamente a convencer al tercero sobre la comisión del hecho de que se trate. .~ara que ésta exista debe haber un propósito y una determinación ~_ específica de parte del inductor, en cuanto a influir psíquicamente ¡~~. en un tercero para determinarlo a la ejecución de un evento, lo que a nuestro juicio descarta la posibilidad de dolo eventual.358 Estimamas que no procede aceptar esta alternativa como delictual, pues la ~. -t:.--- expresión del pensamiento, en cualquier forma que se haga, siempre importa un mensaje cuya recepción puede provocar las más dispares _ '¡ E _ _¡.. . Cfr. Teoría del delito..., p. 221. Fundamentar la alternativa del dolo eventual, como lo hacen los que están ,;', en pro del mismo, en la circunstancia de que la mayor parte de los instigadores no tiene seguridad de la eficacia de la inducción, es plantear equivocadamente la cues":. tiónj tanto porque -en general-ningún delincuente puede estar. seguro de la eficacia_ , de su actividad, cuanto porque esto es secundario en el dolo eventual, pues la duda ,debe estar en el resultado de la acción, cosa distinta. 357 358
  • 30. .It y ' • 1 t J ""j : ~ ,~ •• , '-¡ti .:' t ., 1- -1 ;.:;r,~.',' ~282 ¡ ,¡ 1 ',/ MIGÍJEL ÁNGEL AGUILAR LÓPEZ ". ;~ ' ""j' _:... r:~ t iI .-:':: '"l' 1 , ',:~r.J~] ~i"1 "'Hr'.~' . , 1 ¡;~ ó:1 ~~ac~~'1!'s,. ~ "ya p<;,rson"c e aun.!f:lS d" _tiP8 ~~Iict!r~'~~ E~t:rr_~sta'; ; • -reaccíón~'~ctItulb' de' 'dolo'-eventual 'afectana proftinoamente a las ~"r~~ •. fv f ; ,! • " •' • •, , ~J " hoertades de pensamIento y expresI0!1. .. .J~,";>1 -.-.' 2~-Como lá indtÜ:ción' se réfiere a un hecho concretó, el dolo ~~',;, ~ del i~ductor bien deb~ alcanzar a ese hecho, sin que sea fundamental 1:1 que el inductor p~ecise ese evento en todas sus circunst:"'ci:,"; basta ~:ri.,:~ .. ' co~.l~ ~a~actensucas;!fundamentales y que ten&"aconCIenCIa de. su E5"t:¡j'q an ti~u~l.dlcldad, a pesar de' que - no es n. cesano que conozca su ir l.<hi '. ,.¡.F:J e pumblhdad. 3.- No hay. instig~ción ?e hechos culposos. co~o piens~ algún .L~¡J~!:¡":; '¡' sector de la doctnna. El'paradigma que plantea del pascyeroque Impone ¡¡l:'; !~f' una velocidad antirreglamentaria al chofer que lo conduce, no permi-'7,¡;' :' te calificar a aquél como inductor del cuasidelito que cause el chofer. iéj,i,'.ri .1, Si hubo indu~ció~, sól~ ~~ en cuanto a la infracción regl~entaria, , , iJ.. "t.. pero nada mas; SIn peIJuIclOde que su conducta pueda consIderarse ir,,: como. una culposa ca~sación del r~sultad~ producido por el ejecutor::b matenal y, en tal sentIdo, ser pumble a tItulo de culpa, pero por su '; '...•.. propia acción, y no por participar en la del chofer. /:1 La praxis muestra que en ocasiones el inductor configura.; ','.~l comunicativamente una resolución en el inducido, que admite más _~ . de una posibilidad de ejecución congruente. Ciertamente, no es en " i," ;;;~ este ámbito infrecuente el que se provoque una resolución en el ',~~,1 .-,'I'¡ inductor que contenga múltiples variantes de realización. En efecto, el influjo psíquico configurador de la resolución, característico de la :":: • . inducción, se propaga necesariam-ente por medios comunicativos.359 Estos medios, normalmente verbales, aunque no se excluye el em- j:"j/.", .. ,~ ~ .. j ~ ~Ji,.,' +JI 1I 1.'. ;, .... r:r.: -t ..l' A ~:'>Jn ~I'~ f ..l~ ~ i'" '1 i.. ".' .•. pleo d~ otr~ clase de sig~os (e~c.rit,os, ctos. concluyentes) , transm!-, a !.'•:..•. :.;>'... ¡ .. . í;;I' ten al IndUCIdo el mensaje del Inst1gador. SIn embargo, su contem-~~;f 1,:"~ do semántico no es directamente traduéible en calificaciones;;tr, .. el a n ju~~d~~~~~,~I;~á f::,:e p~~:~~;~~p:~st~~~: e~~o~r~~~~~~:~~ .~.1'1; que aq~í int~~esa, obli~ar~ a delimitar ya.en ~ste ámbit<,> .~arian- .{¡,':':.:lr'~ las tes,de ejeC~CIOn qu~ obj.euvamente se denv~n del. men~aje ut1hza~o'_rli;~' ASI, por ejemplo, SI el Inductor le transmIte al IndUCIdo mensajes ;'! :', . '" del tipo siguiente: "consigue el objeto cueste lo que cueste", "a toda ::h;;.f :":.ltJ co~ta", "a cualquier precio",. la difi?ul.tad principal ra~icará, en .U? primer momento, en determInar objet1vamente el abanICOde posIbI-:.~;'~,:,'"( í, lidades de realización de la resolución provocada. Como cuestión , . i '~i d: l~'I.' *L~,;I Hf~ l1 u g59 En sentido si~ilar DAZA GóMEZ~ Carlos. Teo,,!~gener~l del deli~o p; 3~~, "es Ji:', ,i;~,".~:; ...,. ";¡;l. la persona que determma a otro a que ejecute la aCClOnpUnIble, comunIcando le SUlj ",':¡~' iqe~eQ~~te.:s~Qtido:. i: 1,.' ._"- :~.-. ..- - •... -~._ .•• '--!,~t~'111~¡ ~J .. . .1t•..,.;:¡t ,;:j i ,;¡nt l~""':,~:1 , i.i.. :.;.1.. ,~.~.•..•... . . ¡.J. . .' .' ~,,:,,~;'¡~ .' "l r~~' ..(..dd..il....-J!
  • 31. I I EL I~JUST9 PEN~ esta ats .~ ~asta l~U .:aati t¡.~. n: • p~e iCW. i- '~t;ana, 1<wr. 'r._s;e ca>r tOr su i~ra . más ,In ;n el ,elo, : d. la '05.359 an- i n~i- , lteni- /,c'es or la Jlp{ado. .' C"' ¡s.es ¡ala tn un ~ot>- .¡ r '. J: ~ ).-- 283 p!Evia, el juez deb~rá ~9nsta~r en el cont~xto situacional dado,_el alcance posible de -tal mensaje, que aquí bIen puede abarcar objetivamente desde un robo, pasando por un fraude, hasta unas lesiones o inclúso un homicidio: -En éstos casos, la ejecución de cualquiera. de es~s posibilidades debería considerarse objetivamente congruente. Unicamente cuando hayamos delimitado lo objetivamente imputable, deberemos pasar a analizar si el inductor abarcó subjetivamente todas estas variantes. Por otra parte, para que haya inducción, el ejecutor tuvo que haber sido totalmente ajeno a la idea de realización del hecho; .. puede haber estado inclinado a hacerlo, pero lo que se requiere es , que la influencia del inductor haya sido decisiva y significativa para decidirlo; en btros términos, la inducción no necesariamente debe ser la única causa por la cual el inducido actúa, pero sí debe ser determinante. No son nada simples las cuestiones que se presentan en este ámbito, especialmente en el suicidio, pues no reducen al análisis de la intervención activa de terceros en el suicidio de otro, que, a falta de una disposición expresa y al no responsabilizarse jurídicopenalmente al suicida, impide ya castigarlos como partícipes. Al respecto, la postura de HER1~ÁNDEZ PLASCENCIA, ante todo, es la de precisar cuál es la posición jurídica del tercero ante la autolesión de otro, trata de provocar una respuesta respecto a si existe o no un deber jurídico de impedirla, previo a ello, resuelve cuestiones, incluso, de orden constitucional, como son la disponibilidad de los bienes jurídicos individuales por sus portadores y el papel que jugaría en estos supuestos la dignidad de la persona humana.36o Por su parte, DÍAz MANDA,realiza una acuciosa investigación con las formas de intervención en el suicidio. En primer lugar analiza un sector de la doctrina que considera la conducta como una forma de participación a partir de la idea de que "el dominio del hecho corresponde al suicida, por lo que la conducta del autor es la de un partícipe en el hecho de otro. Se auxilia para que otro se suicide".361El otro sector doctrinal afirma que la conducta del sujeto activo es de autor y no de partícipe -explica DÍAZMANDA- "puede sostenerse, sin caer en contradicciones, que el que ejecuta el suicidio de un tercero es un autor o, en todo caso, un coautor y no un mero partícipe en el hecho ..k -l ;:s, . n p I I HERNÁNDEZPLASCENCIA, osé Luis. La. autoría mediata en Derecho penal ... pp. J , . . 213 Y 214, véase también JAKOBS, Günther. Suicidio, eutanasia y Derecho penal, Tirant ¡ ; '-lo-Bláncn, Valencia, España. 1999. .. .." . :;--'-"i -~,.~"""'--i - .,_~: !l61 DÍAZ ARANDA;Enrique. Del suicidio a la eutanasia, Cárdenas Editores,_Méxic? :e !l60 ;, 1998, pp. 204-205.
  • 32. 284 MIGVEL ÁNGEL ~GU~ LÓPEZ .,:,!ry.~ "~"-~.I J-¡-~~ 1 .i .:. j de otro'?362Aclara el 'autor que el punto departida de:amb~ pos::l turas es la teoría del dominio del hecho, si bieri~es' Cierto, 'es 'ti; postura de la mayoría en España (por ser.realizada la investigación'en~" ese país), no es la única sobre la autoría y participación. Por- cons1Zr guiente este autor sostiene q~e deacuerdq con el análisis 'del artículo":.~' 409.2 del Código Penal español, y por la naturaleza de la conductirjl' del sujeto que "ejecuta la muerte" es autor en sentido estricto".363Por supuesto que el análisis del artículo 312 del Código Penal Federal corresponde a otro aspecto de acuerdo al texto legal del citado cepto, que señala: "El que prestare auxilio o indujere a otro para que se suicide, . será castigado con la pena de uno a cinco años de prisión; si se lo prestare hasta el punto de ejecutar él mismo la .muerte, la prisión, será~decuatro a doce años". Por su parte, ZAMORA JIMÉNEZ, parte del argumento siguiente: "tratándose de los actos ejecutivos podemos hacer referencia a la autoría directa y en cuanto a la participación junto con la VÍctimase puede incardinar dentro de la figura de la coautorÍa que en forma especial se debe considerar al pasivo como uno de los coautores en el caso del suicidio fallido, que por razones de Política Criminal la ley lo prohíbe (suicidio colectivo).364 b. La complicidad "Para determinar cuándo estamos ante un cómplice y cuándo ante un encubridor es necesario determinar cuándo el delito se ha consumado. De tal suerte que será cómplice el sujeto que ayude o auxilie al autor a cometer el delito, sin que éste se haya consumado, pues si el auxilio es posterior a dicha consumación estaremos ante un encubridor. "365 En este tenor, la jurisprudencia ha sostenido: Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judi362 lbidem, p. 206. Para llegar a esa conclusión previamente sostienen que los Sl~etos activo y pasivo comparten el dominio funcional del hecho. 363 lbidem, p. 216. De otra opinión, en ~l plano de la participación DÍAZDE LEÓN,Marco Antonio. Código Penal para el Distrito Federal comentado, Porma, México. 2001, p. 893. . 364 ZAMORA jIMÉNEZ, Arturo. Manual de Derecho penal parte especia~ Ángel Editores, México. 2000, p. 54. :65. DÍAZ-ARANDA; Enrique. Enriquecimiento ilícito de. servidores públicos ..:, p. 140; jA1<.6BS,' Güñiner:=:DereeM peiia~ parte general ... , p. 815.- . .... . ... ",., --,
  • 33. I l' EL INJUSTO PENAL ~1 "'i' ,.'d3J de la Federación y su Gaceta, Tomo: XII, Diciembre de 200'0, ~r~ ~,:f~sis: I. 1Q.P /Z, págína: 1166. V J nen 'Pír . lleta ltAl e - ci~~ 5<1 0 iSJ:on i I ote: 'tia •. ~- '~sln !a 1 y I I con- dflo la~, "COMPUCIDAD CORRESPECTIVA. Esta forma de intervención prevista en la fracción VIII, del artículo 13 del Código Penal, requiere para su acreditación que se demuestre: a) una plural intervención de sujetos en la fase ejecutoria de la conducta típica; b) respecto de un delito de resultado material; c) que esa intervención )oca Jlr~ue los '. 140; 1 ;',1 ~. Por lo que la complicidad funciona residua1mente, pues el artículo 13, fracción VIII, del Código Penal Federal considera comprendidos en este supuesto de participación, 'sujetos que no tengan el dominio del hecho (serían coautores),366 cuyo comportamiento no sea 10 suficientemente relevante como para que al faltar su aporta.ción el acto no se hubiera efectuado (serían cooperadores necesaríos). Reiteramos la aplicación del criterio de los bienes escasos, que es muy útil para diferenciar estas dos formas de participación. Al ser claramente de carácter objetivo y material, pero está asentada sobre presupuestos distintos a la teoría de la necesidad defendida por la doctrina dominante.367 . La situación descrita se corresponde con ~l momento actual de la tesis de jurisprudencia I.10.P.52 P, Novena Epoca, tomo VIII, correspondiente a diciembre de 1998, emitida por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, publicada en el .. Semanario Judicial de la Federadón y su Gaceta y visible en la página 1028 con el rubro y texto siguientes: etn !':t~ 1 1; ,.¡'.•.. _ .•..•. "ASOCIACIÓN DEUCTUOSA'Y PARTICIPACIÓN MÚLTIPLE. DIFERENCIAS. La asociación delictuosa se caracteriza en la intención constante y permanente de perpetrar acciones ilícitas indeterminadas, ésta difiere de la participación múltiple en la realización de un hecho antijurídico, porque en este último supuesto, si bien existe un concierto previo de los activos en cometer un ilícito y lo llevan a cabo, su finalidad no tiene la intención de pretender de manera permanente y reiterada ejecutar acciones ilícitas en general, dado que el objetivo de su reunión es la pretensión de consumar un delito en concreto." °lie o la e )rma 285 366 De otra opinión DÍAZDE LEÓN, Marco Antonio. Código penal para el Distrito Federal comentado ... , p. 52. Esta figura, de no aplicarse conforme a las reglas de la ...~~;,;, oautoría, implica una violación a los Derechos Humanos y por tanto es inconstitu! c .~~¡';"" dona!. . . • ' 367 Véase por todos GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Autor ycó";"plice en Derecho ".-~ penal.. ., p. 115. 'tI- ' l' 'i
  • 34. MIGUEL'ÁNGEL 286 -¡¡,;r'l •.---=-e-" --' AGUILAR LÓPEZ ,,"~-' ,-+' ,:~ ",-_''',-~ sea dolosa;' d) rde i~aractetísticas tales' que cualquiera de esas inier.':1A venciones pudiera!1 haber sido causante o cocausante del resultado') material; e) impo~ibilidad de probar quién o quiénes causaron el referido'resultadoi¡material; Yademás constatar que no existen elementos de'pruebatque permitan establecer un acuerdo previo entre los intervenientes.:' .;''ij' 'i~.iJ ¡¡.'.I, ¡!' il I¡~ ! l l ' ,1 ~ ;:;I¡] :, . , t f ",.,1';JI 1 Respecto de la responsabilidad tumultuaria,o complicidadl" <', corre1spectiva, la jurispru~en~ia ha sostenido: Sexta Epoca Instanci.a:~l{]I~¡ ~ ~ Primera ~ala, Fuente: ;Apendlce de 1995, Tomo: n, parte SCJN, TesIs:l',.',~l,},r~~' .. ,¡; " 288, págIna: 161. t¡ ~',,,',"" ',1I f '1 "RESPONSABIUDAD CORRESPECTIVA. Existe responsabili~ad correspectiva .c~~ndo por ignora~se concretamente quiénes le-'ib;~i!;~J" SlOnaron, el hOml'CIdlO resultante es Imputable a cada uno de los,J}~jH agresores, debiendo sancionarse a toqos con la misma penalidad atenuada establecida por la ley."Sexta Epoca Instancia: Primera Sala !-1,.r~i:~",' ,* F~e?te:Apéndice de 1995 Tomo: Tomo n, parte SCJN Tesis:,289"i,~t>~, Pagma: 162 «RESPONSABILIDAD CORRESPECTIVA CALIFlCA- :,¡r,: ;., y ~ TIVAS.La resporisabilidad correspectiva se funda en la imposibili- ,:;.~i. t.1 i dad de establecer;Ia relación causal entre el resultado y el presunto . ,,,,",t-"'-. responsable, en tanto que las calificativas,por su naturaleza, supo- ¡~'~: 1 ,;;1' 'nen esa relación de causalidad. Para demostrar esto basta decir que ,';'Ji si dos personas se ponen de acuerdo para privar de la vida a un '.",~ " tercero, adoptando tácticas que descarten todo peligro para ellos y ,,~~ aseguren el éxito, en esa decisión se encuentra el mejor fundamen- •~~, I~":,,,,;. to de la coautoría o coparticipación en los resultados que ambos ';~, ti quisi~ron, y faltaría todo moti~op~ra a~~ptar la atenuación en donde .:~:;;,-:]5 : ' 'preCIsamente hay mayor pelIgrOSIdad. ~ r.:~~:~~: .• ' f ¡I "1 I , ~¡~ ~:;~I Para llevar a cabo el examen de la jurisprudencia en materia de;!";: ,t:;'l~d:1 co-autoría y participación (complicidad), conviene partir.del estudi~," .. ¡,?":.,.j¡, ..,, 368 realizado por DÍAz Y GARcÍA CONLLEDO. -,..~~;<:-1t ' El Código penaL,' ederal no .limita los me,dioso form,as con IOS-<~ ..•~.:~.'.;JI::t F '~ que se puede colaborar en el delIto. Lo que SI aclara es que la con-' 4,, ,~~~ tribución puede realiza~se .~on acto~ anteriores o simultáneos.. . .~~.~ 'L']#.H En e£,ecto, la des~npc~on le~al Induc:,a configura~ la complICl- ;~-,'l:'}','~I, dad como forma SubSIdIarla de IntervenClOn en el' delIto, al ser su 1¡{- ,'1":'" característica principal la de no ser ni autor, ni inductor ni coopera-,~::;;~-4! dor necesario~ Evideptemente el artículo 13 exige otros requisitOSJ~I~'~1 para determinar la ex~stencia de c~mplicidad:_.elc.~Irlplice,a yesa.r d~t1 '.'~.11 .. ::,.,~~: ser una, figura,accesona, secundana, en la reahzaclO~ del delIto, uenef;:: . "1 t •• . ., ,':_f-e -.,";';'::- .----"7;;- ,,_ .• --. 1: .-. . '.l'_C ,1 ,,~, __ .:___ , o! ." ' .." , <,' _" ..ni " '!>68'La autoría en Derecho penal..., pp. 361 Y ss. . ~
  • 35. I I '; inter-st~do u.n el ~en~le- , °lntre 1/"''- ;, ,., '~._1 I '" , stAflcia: ~, ¡eSis: I ;)~', bilité s lel ' e los ~n.dad erlSa1a ~sis: 289 ,LI[CAP hililresunto a,8-lpox.que da a un .°. 1 'ld~en- S Y ~ ambos 1 alnde ~;Illici- ,1 ser- su ¡ojeraq itas "cWde o,.ene I I .' ~'I '.::::1. < I I 369 En atención al criterio de LÓPEZ PEREGRlN, Ma. Carmen. La complicidad en ,el delito... , pp. 288 Y s. que sustenta en base al ordenamiento penal español, para ?-ceptarla impunidad del cómplice por desistimiento voluntario serán necesarios tres elementos: a) Realización de un hecho típico de complicidad. Al igual que en la tentativa del autor, para plantearnos el desistimiento la conducta debe ser ya punible. y según la opinión mayoritaria, la aportación del partícipe no es punible hasta que el autor principal haya dado comienzo a los actos ejecutivos. Es decir que, antes del comienzo de la tentativa, si el st~eto retira su aportación de forma que ya no pueda ser utilizada por el autor, ni siquiera habría que recurrir al desistimiento, por faltar la causalidad. ' b) Voluntariedad. No existen en este ámbito especialidades para la participación, por lo que son de aplicación los criterios que la doctrina ha elaborado para la autoría. Oc) Eficacia. Más detenidamente requiere este tercer y último elemento del desistimiento. La regulación legal establece al respecto un régimen para el partícipe que :t"' _•••••• ;.;_ •• ~-;-.-.resulta ás estricto que para''el autor.' m . . ',.. _~~ _ ~ _ " !l70 En este sentido DÍAZ DE LEÓN, Marco Antonio. Código Penal para el Distrito , ,-"~-~ Federal comentado ... , p. 52. ~Id~~ ellos la con- , '~,,'~;~'¡propia esencia y su específica razón d~ ser. Tratándose de'- un .._': ,-~~ ::':~~'JT:fuI)liesto partiCipación,:' por tanto,', acces.orio ..a un~,hecho típicade .." .~iñente antijurídico por parte del autor, la complicidad que se mate' :1:.;:.;<~*~raliceen hechos anteriores sólo tendrá relevancia penal, si el autor -;~~' , ~,~:,~, comienzo a la ejecución del delito (al menos, si el delito es" ,"dio' ;'~.':,"~~;..tentado). relación causal no sólo es requisito para fundamentar La fesponsabilidad del cómplice, sino que su alcance servirá también "::<-':,.~para determinar el grado de responsabilidad: si la causalidad alcanza . ,J.':'~'hasta consumación del delito, el cómplice responderá por el delito la 'consumado; si la causalidad sólo alcanza a la realización de la tentativa por el autor, responderá por el delito tentado; si la causalidad no alcanza ni ,a la consumación ni a la tentativa, no habrá complicidad , punible.369 Pero su aplicación no debe hacerse de manera llana, es decir, sin pruebas, sólo por la circunstancia de haber estado en el lugar y momento de los hechos o por alguna otra situación similar, porque ello transgrediría las garantías individuales.370 Si se profundiza en esta idea, en mi opinión, tal obstáculo se l' podría salvar. Con una propuesta de establecer una complicidad unitaria castigada con la misma pena que al autor y facultativamente con la inferior en grado, habría que acompañarla, además, entre las reglas de la aplicación de las penas, que fÜe los criterios legales a tener en cuenta por los jueces para hacer uso de tal facultad atenuatoria, en un sentido similar a lo dispuesto ya en 'el artículo 63 del Código Penal para determinar la pena en el delito tentado. " Dicha propuesta adicional debería exigir también a los jueces " que motiven en la sentencia por qué han impuesto la misma o inferior .: nadad -.J.. 287~-.¡~ --" ~' , EL INJUSTO PENAL,-. , ..;;;>~, •• "-'d.' --.~ .. , .. ...•.. ,
  • 36. !;l1':"~--:-T'. 1" . .I¡ r:': ~. ¡k.=.: .~. , '~"1"., ~:::~288 " - - MIGUEL ÁNGEL AGUILAR LÓPEZ 'f , ' , sí ;~I'>¡l : 1 ~111. ~ ;:::;;;:-,::penatquc_:al aütor, 'es ;decir,-por, qué no .o~ por-'_qué han hecho. uso! .•,, ~ ,jf; ~! : de la fa~ulta~ conferid~, de for~~ semejante .a lo 9ue ya se pued~_~:~i_~r, leer en el artIc,ulo 6~íbIS del COdIgOPe.nal:" .: ". . De esta forma, SI~e esta~lecen los ~n~enos }egal~s para. ha~<:.r so -/J¡JI.;"';~1 u o no de la. facultad ~t'inuatona y, adem~, se exige una motivaclon en''í'lt .~.".'11 la sentenCIa de la mIsma -reconoce PEREZ ALONSO-, se solventa_ :'~iii li..:~. ría de forma ~decuada este repar? ~e cará~te~ procesal, pues ~ificil-~~l;f;ft~i mente se P?dna sw:tentar la comphC.~dad .unItana al control casa:lO~al. . :il.J.. 1í:.. ;.~ . f::....•.. Al contrano, habna un control pnmano conformado por cntenos ;iHl!h-.~t. legales y. la exigencia Ide motiva.. ci~n,. y ?tr? secundario: cO,nstituido '-;, ,:'cl" por el sIstema .~e recu,rsos de VIaJunsdIcClonal.y conStItucIonal.3:]. L~ re?UCCIOn la pena :n ';In grado, preVIstapar~ !a comp!IcI-¡ ;!~:í>',':,i'. t. de '-"¡""J"~ I... . ::~¡t" .. ;1,11.<':! I.' ¡~ dad se Justifica por su mayor leJama con respecto a la leslOn del bIen. ;.'i;,J' ....'j.'.• , A) Formas de participación tentada n, .;' !.' El tema que ca~só polémica es el de aceptar o no la tentativa de una __ ••~ "";1 instigación o de una complicidad. Actuahnente, la doctrina mayorita-l.'.--:"¡, ria rechaza la posibilidad de aceptar el castigo al mero intento de instigar o de ser cómplice en un hecho, criterio que comparto ple- "; namente, al no presentar un aporte causal alguno que contribuya a .,¡.. ,;:! producir el hecho delictivo, sea porque ese aporte llega tarde (instigar un homicidio de ~guien que fallece antes de ser asesinado por el instigado), o porque la ayuda no es utilizada o porque se da en la etapa de actos preparatorios y se abandona ant~s de comenzar su. .;• 372 ejecución. 1, JULIO FIERRO, considera que el castigo de la tentativa de partici- L L. ;'1' pación sólo adquiere sentido en una concepción subjetiva o como lo consideraba el p~sitivismo lombrosiano, pues la conducta si bien nada ",,q) ~1':,Sl aportaba objetivament9' si :ra rev~ladora de su intención criminal y J: ¡ de su consecuente pelIgrosIdad (...) En tanto el fracaso de la partl-!~~jJ~';':" i cipación signa esta pri$era hipótesis, no ocurre lo mismo en la par- P .')t..". '-;I! ticipación en una tentativa en la que lo que fracasa es la ejecución del f"..1 ~",""" • hecho principal y no lallcomplicidad o la instigación realizada, siendo ';:'~l' t'! por ello punible esa cqnducta y según ~<:.a l grado de complicidad, :~' e merecedora o no de una doble reducClon.373 Por otro lado, puede' ~.. . ' '}'I 'i:-:, I I e',:¡l '4 :""-". 'lf'~L~'1 r~~~I' .1: " ;4..:.¡~... "'.'. ,.",.1 -:;,tl En este sentido JULIO FIERRO,Guillermo, Teoría de la participación criminal.,,/ .:,[ ., Alcan<;:es. Modalidade~ autoría, causalidad y participación, instigación, complicidad. ~r~¡'~'I" . Buenos .Aires, Argel}tlna,cAsl!ea, ,2001, .p.-i46.-'.c- ~ .~." '.~. ,- ~---._ _~') ,1 . 37l PÉREZALONSO,Esteban Juan. La coautoría y complicidad (necesaria) en Derecho ,J:;, penal ... , pp, 416 Y s'''l.'~" I '"~:'¡i 372 ~:;I I ;t '" Ibi~. 47. ,i. . ó, .rt~-i ,(;.,;JJ~,:¡
  • 37. ¡~ I I " ,ede ho uso ,1 nta-, difícil- ' cilnaL' ¡"rios 5'-' i2W71 , mplici- -,' ~llen. fina Vl ita~t de to pleblla a ( stilo por ,'la su u )alicin10 lo Ida 1 li] 1Y parti- a.ar¡lale! iendo ld, ,.tí ~de I, !. 1 1) cho in'I' al. líe ad, I EL INJUSTOPENAL 289 I de que el instigador sólo qu~eraque el instigado comien~e ejecución del hecho a fin de exponerlo y poderlo atrapar, lo -la qle ,configura una situación bastante distinta que se conoce en la dó'ctrina como el caso del "agente provocador".374" -, ( ,;1 .i~, {.L' el: '1B) 'Formas de participación por omisión :':~~:~~i~~;:::,:,. ~~. ~~~~}:Erartículo 13 del Código Penal Federal, literalmente no refiere a las ~.;-->~-. formas de intervención de los sujetos por medio de una inactividad; . '''':''. tampoco lo hace lajurisprudencia,375 por lo que he tenido que recu"''''''',:,rrir a la postura de algunos autores, que han establecido algunos ,:',:r. Ibideni, p. 54. 575 Salvo ,en los casos de autoría como lo señalan las siguientes tesis: "COMPLICIDAD OMISIVA.En el caso, el procesado aceptó que en su presencia golpearon al ahora occiso, además de que estando éste en la cárcel permitió la , entrada a los coacusados para que le dieran una «calentada». Posteriormente se dio cuenta de que estaba muerto el detenido y ayudó a sus coacusados para aparentar _ que aquél se había suicidado. Lo anterior es más que suficiente para advertir que el inculpado actuó en complicidad por omisión, pues siendo Comandante de la Policía Municipal, tenía el deber jurídico de actuar; al no hacerlo y permitir que golpearan al occiso y cooperando como lo hizo, posibilitó la comisión del delito de homicidio; sin que para ello hubiera sido menester un acuerdo previo, pues fue concomitante al hecho y de naturaleza tácita entre los participantes. Por lo tanto, actuó en complicidad omisiva en términos del artículo 13 del Código de Defensa Social del Estado de Puebla". Amparo directo 4664/86. Alejandro Chávez Pedraza. 19 de octubre de 1987. Unanimidad de 4 votos. Ponente: Raúl CueVásMantecón. Secretario: Carlos Enrique Rueda Dávila. NOTA (2): Esta tesis también aparece en: Informe de 1987, Segunda Parte, Primera Sala, Tesis 81, página 55. , Ins~ancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Epoca: Séptima Epoca. Volumen 217-228 Segunda Parte. Tesis: Pági~a: 18. Tesis Aislada. Regto: 187,302 Tesis aislada Materia(s): Penal Novena Epoca Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XV, abril de 2002, página: 228 Tesis: I1.10.P.102P , '-',-"COAUTORÍA POR OMISIÓN, EXISTENCIADE lA. Por coautorÍa se entiende la concurrencia querida, consciente y con división del trabajo de varios autores, con el fin de obtener el mismo resultado típico; es decir, puede ser coautor quien es autor, entendiéndose por éste, aquel que tenga el dominio final del hecho; en esa virtud, se dice que existe coautorÍa por omisión cuando el colaborador que incurrió en ella es garante de la evitación de la situación de peligro creada por otros colaboradores, mediante un hacer activo". .L'I'R PRIMER TRIBUNAL COLE~IADq ~~ __~~ ~ !~N~ P'~J;~EGlJ~D~_, : CUlTO. ',' " , "' Amparo directo 676/2001. 15 de febrero de 2001. Unanimidad de votos. i~:-'- Ponente: Rubén Arturo Sánchez Valencia. Secretario: Cuauhtémoc Esquer Limón; ";": 574 e I I !,' a;~e efcaso ~elruso,. :1 en O,"~d, o I l' '., " :1 :.:.L-= " .j .'1 .~. 1 1 -1
  • 38. ,', l' 11" .I 290 . 11' '1 ( ; "MIGUEL ANGEL AGUILAR LOPEZ,,; 1: ~:.:' i)á¡.abeiios.d(L(:óino1,res.ol~erla~paJiticióh por:inac~vidaQ:(omisión)~J): !p' de S sujetos ':que in~ervienen en la comisión de un delito. -~¡:I _:De. ~onfQrmidaq. con la ~nterpretación que lleva a cabo_SosA=:7 l .t ORTIZ, de la fr¡acciónl"IIdel artículo. 168 del Código Federal de Pro:_Jf.: Q:~. cediinientos Penales,(que antes de la reforma de 1999 regulaba: "la4"'J ~.t' forrru¡, de interv~,nción dff los sujetos activqs", la acreditaci~n de esta acción_~!~ ,~ u omisión se realiza demostrando que en el mundo fáctico se ha" f .~;;J generado;3?6 i 'o, 19 ~F:-~. ~I j, 'tI l21»EQse hace~do h VOolhacer. co(ndte~idods ednel tiPdo,~ ... d 1 ,'.' ':: 1 ue a SI o ¡:v untano enva oe una eClSlon e suje. ¡: to). Sin considerar por el momento la dirección o contenido "r de esa: volunta.d, lo cual se deberá hacer el examinar el ele-"¡ j mento, del tip'o denominado "la realización dolosa o culposa ,~~.;:rl''J' de la acción u omisión". . '~'t r f~ :1~t11 I advie~~b:~~~ ~~r~r~~~;;s~n:u~~~l~e;i~~r;~~a :~;e~~~:~¿~:~~ .., quiera, es la de que 'la primera nos es dable percibirla de manera ,'¡j? directa e inmediata P9r medio de los sen tidos, lo cual no ocurre con ':~)¡__ la omisión, que requiere se conozca previamente el contenido de la ii' ¡f' acción ordenada (y no atendida) que ínsitamente contiene toda, .~", .. ' omisión.377 ! • En palabras de SÁNcHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES "la delimitación de ~~ ¡ las distintas formas de intervención en el delito, siendo ya de por compleja en los supu~stos normales en el que el interveniente actúa,:::';' .':r JI Sí:,~ "m ~~~~z~ ~v~tju~:~g:n~~~f~~~~~~ ~~~~t:~v~~~~~~~~~::"~?íf~~~;.:~m calificación bien comb autor, bien como partícipe379 del correspon- ,:,,1;,. diente delito de comisión por omisión,'''' incluso su punibilidad en ;a~lb.; " ,.~t~r SOSA ORTIZ, Alejandro. Los elementos del tipo penal ... , p. 84. ldem. J~:~!LI! 378 En el mismo senti~o LÓPEZ PEREGRIN,Ma. Carmen. La complicidad en el delito, ,.¡;~:J' Tirant lo Blanch, Valencia'; España. 1998, p. 330. ~.3,rt ,11 379 Schild Trappe, cilfldo por GóMEZ TOMILLO, Manuel. Libertad de i~formació1L~1~i,.L y teoria de la codelincuencia.!!', pp. 409 Y 411, defiende que el mínimo común deno- J;,~~fI 376 377 I -1 l,;~ n~inad!or, de. los cas,os d.e c?:.mpli~idad Todos l?s casos de pena lo cons. titl.lye causalIdad; ~. me.recedores C1da~ pSIqmca en ~l camp~afectIvo. que carez~~n de una la CO~Pli- . que l~lterveng~ de esta manera n? .son pumble~ ~?mo complICidad consumada. Lo ",,:¡,,f :11 antenor es aplIcable en la"comphcIdad por omIStOn. .;::,)';, 380 HERNÁNDF PlASclNCIA, José Ul~ses. La autoría mediata en Derecho penal ... , PP':/'! ,:.{,; ;r 1j 348 Y S., explica que para ~nalizar la autoría en la comisión por omisión, intentando !¡ .:A "0-' .• .It "'.:'.' .•:.'.: ..'.. " '¡.r. :.•.•.. ' . • ~..• 111 t I alcanz..ar J~;~quj~Ie!Jcia 0 J '~ ...• •.. l • debena CIrcnnscn~lrse"a.. i~entidaden q"e el omltenteadmisió~ de la a~to~a''''edia"'t.~ .•.... Iq~ casos co" la acció.n, la no reallza'por SI mISmo tOdOS~.¡'; 1.'..... 'f ~lr:, : . ¡,.. ;!,~ JL~D
  • 39. "'" .....<".~~ J ~.,¡~ .... "t--?~:"... r .•. ; ~ "~'"--. _. -_.'- ':.,;: Así, por ejemplo: , -¿Es cómplice en un robo el vigilante .de un' almacén. que ,no .':impide que puedan entrar por los objetos del delito? Loo{ Al respecto, SOSA ORTÍZ explica que la conducta de complicidad ,~Ruede ser también de índole psíquica o fisicay, esta última admite su cbnfiguración mediante la omisión, pero en tal caso se requerirá 382 ~~~t,:acreditarla espec~~ca c~idad d~ garante del cómplice. " :,. Cuando un sUjeto dIspara, tiene dolo y es autor, y esto se man..' tiene de este modo, con posterioridad. En cambio, cuando la acción :precedente y la omisión posterior no coincidan' en aspectos como autoría y participación, o dolo y culpa, la situación no resulta tan .q~Seticilla.Así se complica si el sujeto que disparó lo hizo culposamente o si, en lugar de disparar, lo que hizo fue facilitar el arma (complici__ ,dad), en ambos casos dejando morir a la víctima sin prestarle ayuda; . ¿y si ambos supuestos se combinan?, a saber, ¿qué sucederá si facilitó .O~OSA Pro- 'll. acción C -- "la ' '..•.. 1 1 0t: ha lclsujem)nidO .. d", :ele,cu posa I que se ó.c,.,ualnanera urre con 'lcaie la n.toda 1. aclh de ::lepor sí tellctúa, :i~tífica Ite.378 Su }nl' .h '.. :--~--':"''''''_''''- __ , '.:,.~_"" _.. _ ,--,-.. ' ".",_ _ •. -......:. ji . -. ,~ í :-:-;::at. :_~. ;;. 'ehe@, soI}"objeto c;le jnt;ripc<!ga disc~sió~,::: si~que hasta_ ahor.~_se tlfaya logrado en absoluti-unariímidáa~'-:381"~. . "::' ;."==7:'~.-.- __ .. --'-'"'11 -Dión): d - ".. 291 EL INJUSTO PENAL ..'~-' •. . (". 74:"b .,.~O'.' pon. den I , ('n el delito, , n.llnació1t 311Ún ,.deno'JI'omPlicalidad un da. Lo 1:c:IJ.., pp. HL 'ltando ría mediata is;t todos -: 1 t .-,'l, 1 i- n ..' ''¥ ., ~, los elementos del tipo. En definitiva, si la autoría mediata consiste en la realización de los elementos del tipo a través de otro, en la comisión por omisión ello podría tener lugar, en principio, en la creación de la situación de peligro o la producción de la lesión del bien jurídico del que actúa por delante, cuando el omitente tiene el deber de evitarla. 381 SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier, Intervención omisiva, posición de garante y prohibición de sobrevaloración del aporte, Bogotá, Colombia, Universidad Externado de Colombia, 1997, p, 13. Por su parte, Luzón Domingo citado por'Luzón ,1 Cuesta, José María. Compendio de Derecho penal, parte genera~ Dikinson, Madrid, España, p_ 215, considera que la cooperación del cómplice ha de consistir en la realización de hechos cuya omisión no impida la verificación del delito, o el éxito del mismo aunque sí que lo faciliten, porque si en nada contribuye el cómplice, si nada eficaz, en cuanto ayuda favorecedora, aportase a los ejecutores, no habría cooperación, y sin cooperación no existe complicidad. Se trata, por tanto, como sostiene la jurisprudencia, de una participación de segundo grado, eficaz, aunque no necesaria, que tanto puede consistir en un hacer como en un omitir. 382 Los elementos del tipo penal..., pp. 152 Ys. En este sentido se pronunció la otrora Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia, con la siguiente tesis, visible en la página 37, del volumen 91-96, de la Séptima Época, Segunda Parte que a la letra dice: "PARTICIPACIÓN POR OMISIÓN. La participación por omisión se da cuando el sujeto está en el deber jurídico de actuar y contradiciendo tal deber hace _posible la comisión del delito, y está poniendo culpablemente una condición para la producción de la lesión jurídica que la ley ha erigido en tipo. Si bien es cierto la participación es generalmente activa (en el sentido que se da al término en la pro?le~ática de la acciÓn), puede~ ser también omisiva, cuando se est~ en. ~l de?~~ •. 'f'-Jundico _de actuar' y no se actua; como ocurren el caso de que eXIsta el auxIlIo,.,' , "'~~ ,_. ':prestado por 'ersujeto activo;-"qu1:-:brindab,Cen su calidad de jefede-Ia"':policía~p~S".j~~; ;- } " _,;' que los delincuentes actuaran libremente" en la comisión del delito, del cual :'~ebe":"" :"'t"I,'~i.: . -el activo ser considerado como responsable. .'..: ~J :-;':,":"""t ':: ".'f¡¡ •• '''~~'' "'?' ••••••... 1 ~ ,,< , -, I _ ... J
  • 40. wt,r"' ~1f1':'1, ü'" ;, ' J 1: I - " JI , {l ~, If~. ~ti~~c. :~~a ¡'r" r: '" " , r ~~omp;icid~::::::u:~:::~::to c t S. .e~.cuJposamentJ~I( f~¡- y c(m P?¿;~eri()~dado itn~id~el hecho o no socorre a la víctima. r'!St:.••. . n t ;.¡.~._ ... ' su comlslon? 1:,. modo de ejemplo: X da una bols~"a,;Z,9ue contiene-~~1i I~ un arma; de todas formas X no hace nada para ImpedIrlo. En estos Ir '~f ~(¡ casos. ¿n;~ponderá el i;nt~rven!ente, (X) _por la~acción (de facilitar ell;"~:-' 1,'. arma) o por la omisión (de socorrer)?, y de .hacerlo ¿lo-harácOffip l,i,tt', ~u~or. co,,!~ partícipe?; como aútor ¿culposoo doloso? O incIuso ~!', .~ o .•~ ! 'll ,como partIcIpe culposo. ""L:I' P' ¿Es la mera inactividad ante la comisión de un delito, como m}¡t-¡;: . . K.r.J.!,' apoyo moral p?~ ,:,misi~n.comJ.'~icid~~n el delito cometido? ••... 1J Desde un JUICIO ImputaclOn obJeuva, tal y como expone REYES ),~!.: de . ALVARADO,383 lo determinante será establecer si quien por su calidad $ l~r " de garante, tenía obligación de c0lD;portars~de ~ete1)llinada manera _..r¡i~t:,,'¡M • lo hizo o no, y en caso negativo si esa conducta desviada, y genera- J~.::¡¡;r '1' dora de un ri~sgo jurídicamente desaprobado, puede considerarse o J no como reah~ada en el .r:~ul.tado p~naImente :-elevante. En los dehtos de omISlOnImpropIa, se habra de hacer referencIa a la acreditación del resultado material y, enseguida, a la calidad de "."; '1' _.~ut,~~ •.. ' .~'~f~"'<-"~ garante del sujeto activo (que es la relación especialen 9ue se halla ,Jt; ", ('¡!' j: L.e: el agente respecto del bIen tutelado y que hace que surja ese deber,~IP:~, ,,:, de evitación) pues la acreditación de la acción omisiva de que se ; 7"'-'~:! habla, sólo se entiende a partir de la acreditación de ese resultado y ,-."... ..1. esa calidad específica del sujeto activo.384 .~. ~t " ~e lo ~nt~rior se despren~e, que la posició.~ de garant~ es el ele~e.~to pnnClpa! ara determInar la responsabIlIdad e~ .dehtos de }.1, 1. comlslon por omlSlOn, tanto del autor como del partlcIpe.385 En ':"",:; cons.ecuencia, la p<;>~ición gara~te es la que d~ter~ina lo punible .~e y lo Impune; la aCClonomluda sera la que determInara, dentro de los 'j';". sujetos' responsables, quiénes lo serán como autores y quiénes como : i-"",~¡:l r. i "';l~:;:,' :j ~:,~:. ..•• :.a:::~mienw A diferencia de los países de nuestro entorno, en los que se ha visto, desde hace tiempo viene tratándose como delito autónomo el encubrimiento; México se ha tenido que esperar a la reciente modificaImputación objetiva ... , pp. 296 Y 297. '. En este sentido SOSA ORTIZ, lejandro. Los elementos del tipo penal ... , p. 85. A 385 La mayoría de la doctrina acepta sin problemas la complicidad en el delito omisivo, propio. o impropio, y apli'ca las reglas generales de la participación en el delito activo. Para referencias ;consúltese LÓPEZ PEREGRIN, Canrien. Lp"complicidad . Ma. . "en él delito•. ;',:p. 352;: nota al :'pie 217. " ,-,... ."-383 384 /~~ ':-
  • 41. I 1: EL INJUSTO PENAL 293 :,ci(> Jegish1.tiva para zafarse de la vieja cons~ucció.l!_ clásica que situ~n ;{~j'>'" el auxilium post delictum entre las' formas de -participación délictual. ha '.'"-', . Es cierto, sin embargo, que, pese. al incuestionable alcance de la ':teforma, no püede decirse, ni mucho',menos, que se trate de una ñiodificación inesperada. Sea por el descontento que la regulación de esta materia suscitaba en la doctrina mexican~ o por otra razón, lo cierto es que ha sido escasa la atención que se le ha .prestado, de forma similar a lo que se constata a nivel jurisprudencial, que ha 386 permanecido mucho más atenta al problema de la receptación. Así se evidencia en las tesis que se citan a continuación: ~'~ ',lene ~~t~ 1+, :omo 'Ol~ ~s .JI' Ul d a nera:rslo e!,', lae ld hala "1' r e ado y e,. ,,~- ~ eJel os«e i5 ! ni l~ le~s ~oao "ENCUBRIMIENTO. ARTÍCULO 400, FRACCIÓN V, DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL. ES DELITO DE INACCIÓN, YA QUE SE INTEGRA POR HECHOS DE NATURALEZA OMISIVA. Si de las constancias del sumario se desprende, que el sujeto activo tuvo conocimiento de que se realizaría una operación de compraventa de marihuana, y aún así, proporcionó el transporte e incluso condujo al vendedor del narcótico a determinado lugar, a fin de que se concretara la operación, teniendo la promesa de que recibiría una retribución por sus «servicios», y dicha conducta la consideró la autoridad penal como constitutiva del delito de encubrimiento a que se refiere el artículo 400, fracción V, del Código Penal Federal, es evidente que tal declarativa judicial resulta inexacta por ser contraria a derecho. En efecto, la doctrina penal unánimemente ha sostenido, que el encubrimiento es un delito autónomo, que por lo general, tiene vida con posterioridad a' la perpetración del hecho delictivo del cual resulta subsidiario; y en esas condiciones, el encubridor no participa ni interviene en la producción de ese delito. Ahora bien, el tipo penal de encubrimiento a que se refiere la fracción V, del artículo 400, del código punitivo federal, implica ..un ,ilícito de naturaleza omisiva, pues incurren en ese comp0.rtamiento las personas que permanezcan pasivas ante la comisión de un delito; así pues, la hipótesis típica en comento, se integra y se conforma por hechos de carácter negativo (omisión) que específicamente consis- ;1' l' ,~< : 386 En el caso de la responsabilidad de los servidores públicos en la modalidad del encubrimiento DíAZ ARANDA, Enrique. El enriquecimiento ilícito d£ los servidores públicos... , p. 143, aunque las formas de complicidad y encubrimiento son variadas, el legislador ha previsto expresamente una de ellas en el párráf022 del artículo 224. En efecto, dicho precepto se refiere al cómplice o encubridor, según sea el caso, que llaga figurar como suyos bienes que el servidor adquiere o ha adquirido en contravención con lo dispuesto en la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores ,~~~,; ':Tl~blic9S, a sa?iend~ de e~ta circ~mstancia. ~e acuerdo c~n l? ~ntedo.r, c~nsidera el :.:.;-autor que'el Juez en el 'caso concreto, habra-que deterrnmar slel"suJeto,.:que hace _::-:-¡, figurar como suyos los bienes ilícitos del servidor, reviste la calidad de cómplice o de . "•.... encubridor. .. ~ !~~t: .. tI~~ 1 .]'",r.: l' pll5. d.to. en el ilirr I ~,j l ' -1-
  • 42. I , " ,~"qiil ~;,I 294 .. MIGUEL ÁNGEL J.Gpn.AR LóPEZ .."" •.. 2¡'1-." ",~ . . ten e~ no evitar o impedirla ejecución ~e ~tldeli~o :que se, esi.; -~ ~1: 3;, ; cometIendo O'se vara ~ cometer. Por c~~sIgUIen~e, SI en la especie,~~,~tl ."~h'~ el acusado desplego actos de cooperaclOn tendIentes a la realiza-tu~ ... ~ ción y consumación del delito contra la salud, es inconcuso que su .~::~ f . conducta no es típica, de::enc~hrimiento, sino de copartícipe d~ ~~I aquel delito". Nov~na Epoca. Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL CO. LE?~O DEL DECI~? CUARTO CIRCUITO. Fuente: Semanario "tl Jud!~Ial de la Federa~I?n .y su Gaceta, Tomo: IV, Agosto de 1996",r~tt~L:~ . TeSIS.XIV.20.11 P, Pagtna. 670.-~ ,,(,;¡,¡, , "ROBO, AUXJ[LIO PASIVO POR RECEPTACIÓN EN EL j' DELITO DE, Y NO AUTORÍA MATERIAL POR EL DEUTO DE ENCUBRIMIENTO. Con independencia a que el procesado no se constituyó como autor material del delito de robo, sin embargo, en cuanto tenía conocimiento de su realización y, reiteradamente, esperaba y quería ese. acontecimiento, puesto que sabía que de su .consumación, obtendría una parte de su producto; ante ese panorama, es evidente que incurrió en una forma participativa de auxilio pasivo o por receptación, en términos de la fracción VI del artículo 13 del Código Penal, ya que su culpable omisión comulgaba con la finalidad criminosa de los activos diversos, esto es, con el ánimo de apropiación y aprovechamiento del objeto del delito; y, sin que pueda estimarse que la conducta del inculpado se adecúe a un tipo específico del delito de encubrimiento, ya que su interés apropial. dor, de parte de lo obtenido en el robo, evidentemente, lo vincula " ¡ coparticipativamente en el apoderamiento ilícito". Octava Epoca. "",í .i • tiInstancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PE- ;> t-" NAL DEL PRIMER CIRCUITO. Fuente: Semanario Judicial de la ;J .~ •• Federación, Tomo: VII, Enero de 1991, Página: 450. ";ENCUBRIMI~NTO. QU~RELLA NECESARIA SI EL DELI- &~~~.::~, TO PRINCIPAL EXI,GE ESE REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD. ~~~ ' El Derecho penal mexicano reconoce grados de participación, como ~t'" ~.~~~ son el de autoría, comp'licidad y..encubrimiento. Por lo tanto, si el 1''1, : !;.~;r'~:1 :)'f' ~ de~ito principal es el previsto y sancionado por el artículo 111 de la .#,~¡ ¿,..,:;.} ~~",~'I ~ +,; ~ ;;,. '. Ley de Instituciones de Crédito y para su persecución es necesario _j,,' .,;,...:"1 ..~ 9~~se present<: 9uerella ~~ contra del I?resunto responsable de ese ~tt.:1 ~;;L.:11 IhcltO, tal reqUIsIto tamblen es necesano para poder proceder en '¡ .. ~, contra del presunto encubridor, pues no debe perderse de vista,~~itf': ~~.::": qu~ si.lapersecución ?el. delito pri~cipal requier.:e querella de part~ .;);~: ofel1;d~da, el encubr~~l1ento no V1en.ea ser mas que un ~ado de:L,,~¡.~t;;"~;, X part1ClpaclOn en relaclOncon ese dehto, porque lo acceSOrIOdebe. ~,~- •.......•...• L seguir a lo principal, es de concluirse que también por el ilícito de encubrimiento en ese tipo de casos, debe presentarse la querel1a.d,~4'~~:-' cOl:respopdiente, a fin de cumplir con el requisito de procedibilidad'.4f j~~: '~[J - Octava Epoca:. InstanCia: TRIBUNAL~' OLEGIADO DEL DÉCIMO~~ C ;;. CIRCUI1~O~~uerúe:l;SeI?~~~~io'¡JpdiCiál"de hl.Fed~~d~n; T?rt:.~r4.'.':' '1 XI, Febrero de 1993, Pagtna. 251. ' ,~. . ..:,J,l. '.'.': :4";:í -: ,.l ¡i::'~ ¡~¡,~<r; ,i ,i ,'¡ ':'1 ~:;t~;i¡~~ i{ H,'t'" •.•. '. ~~:,.~I 1, h~'l':.~::,;I. ".1 "',-l 1 ' ~ •••. ,~. ~ ~ ~ o •• .1JJ -;)I ~ . _i.. " •••••• ' ,'.t;~ ". ~ ~:;.;..¡,.¡ ••
  • 43. r "~" 1:' ,'"'-'-=:'~.29'5~~! ~-' '/ ..l.::~ . I":~.' '." ,";,,"E¡'Código' Penal F ederai~eÍrosuarticülo'o . .Jlíierito", en los términos siguientes:- . se e~té<> ~sl' izacie" ~ •.• ¡l;,:...__. re 4od,';np"lfictl, el," erl~tibti~~': CII'=,'~'~.ll.'. ' .. ~ - -'-:--.. -=-~-= " "." -. r .' .~~' '1 que ~Uf 'anario 96 , ::N EL ~(IDE [ se ;go, en nt. es'~su ~panoa.~ilio rt.ulo con la iIT. de m~ue n tipo :Iia- ! .,." ula :r..Eo~a. ~Er ,Ala TaLI;IIIill. ,como ú,liel 1 'lla ,. ".; .~"-".-~' en , e e "'sta rte íla de o 'iIf:be de uerella di ?,i',lj¡~.d. X.O Tomo: I I "ARTÍCULO 400.-' Se aplicará prisión de tres meses a tres años y ! de q1finee a sesenta" días multa, al que:: . _,', ,. 1.- Con ánimo de lucro, después de la ejecución del delito y sin haber' . participado en éste, adquiera, reciba u oculte el producto de aquél a sabiendas de esta circunstancia. . Si el que recibió la cosa en venta, prenda o bajo cualquier otro concepto, no tuvo conocimiento de la procedencia ilícita de aquélla, por. no haber tomado las precauciones indispen:sablespara asegurarse de que la persona de quien la recibió tenía derecho para disponer de ella, la pena se disminuirá hasta en una mitad; (DEROGADO TERCER.PÁRRAFO, D.O. 30 DE DICIEMBRE DE 1991). 11.- Preste auxilio o cooperación de cualquier especie al autor de un delito, con conocimiento de esta circunstancia, por acuerdo posterior a la ejecución del citado delito; (REFORMADA, D.O. 23 DE DICIEMBRE DE 1985). Il1.- Oculte o favorezca el ocultamiento del responsable de un delito, los efectos, objetos o instrumentos del mismo o impida que se averigüe; IV - Requerido por las autoridades, no dé auxilio para la investigación de los delitos o jJara la persecución de los delincuentes; y v:- No procure, por los medios lícitos que tenga a su alcance y sin riesgo para su persona, impedir la consumación de los delitos que sabe van a cometerse o se están cometiendo, salvo que tenga obligación de afrontar el riesgo, en cuyo caso se estará a lo previsto en este artículo o en otras normas aplicables. (REFORMADO [N. DE E. ADICIONADO], D.O. 23 DE DICIEMBRE DE 1985). No se aplicará la pena prevista en este artículo en los casos de las fracciones Ilf, en lo referente al ocultamiento del infractor, y cuando se trate de: a) Los ascendientes y descendientes consanguíne.os o afines; b) El cónyuge, la concubina, el concubinario y parientes colaterales por consanguinidad hasta el cuarto grado, y por afinidad hasta el segundo; y c) Los que estén ligados con el delincuente por amor, respeto, gratitud , o estrecha amistad derivados de motivos nobles. (ADICIONADO, D.O. 13 DE MAYO DE 1996). . . El juez, teniendo en cuenta la naturaleza de la acción, las circunstancias personales del acusado y las demás que señala el artículo 52, podrá imponer en los casos de encubrimiento a que se refieren las fracciones f, párrafo primero y 11a N de este artículo, en lugar de las sanciones' seña:" . j . (:;. :,t; ", m c:"e~,ario dese d ! .,i:_ , -~-EL INJUSTO~PENAL ",,'" :r--... ;a~1;~~~:::~¿:~~:~j = :': I I, '. ,1
  • 44. 296 ' 'C :.flGUEL ÁNGEL AGUILAR LÓPEZ ~ f Estas características que presenta el tipo ~egalen estudio, aconse-i.,lc,:""~~."i ja, cual1(:lo m~nos, ,~iertá"piiudencia a,la hora de~,sostenerconrotundidad ~ ¡~::,~: Ii, las consecuencias que se derivarí~ul'de 'liñ' correcto 'análisis sistemático'! l'l!r , y,sobr~ t04o, puc::~en~i~pensar"de un,esfuerzo por co~patibjlizar~,a, .%tl:/~. ~" tod~ costa ~tobje~o tutdado en" el ~'ñ.c~~fim!éntó,c.on los restantes ~: ~i delItos, c<:>n que comparte su ublcaclOn slstemat1ca.~87. los 7 TI.,rr: En ngor conceptual y de acuerdo con el nullum crzmen szne lege, :¡"¡:', '.'¡ son autores 'o partícipes, en términos del artículo 13 del Código PenaI.'/tl; i't2¡ci").'~ Federal: ), !<.'!j, ~!,' !r;rt. }1:, , '1 ,~ II .1 Ii Ji L ti I~. JI . 11! ;'! r.~ ~~1> .1 a) ~~)que ,1 ~., ,í '!p I b) c) d) e) ~ ,1'_1 Los que lo realiCen pofsí; (autoi'~aterial)' ~,F <. .~ 1(' I,t •. Los que lo realicen conjuntamente; (coautores) Los que 16 lleve~ a cabo sirviéndose de otro; (autor med~ato) -'~,.'",," .. ,;"~' L Los que determInen dolosamente a otro a cometerlo; (Instl- ~::' ~.. gad or ) " fi .,,-;:;;-. f) Los que dolosamente presten ayuda o auxilien a otro para su t.' "jl comisión; (cómplice)~,.. g) Los que con posterioridad a su ejecución auxilien al delin- ?{ ~~:.~ cuente en cumplimiento de una promesa anterior al delito '.~ (encubridor) y; ~ h) Los que sin, acuerdo previo, intervengan con otros en su ".' :¡ comisión, cuando no se pueda precisar el resultado que cada quien produjo (responsabilidad tumultuaria o complicidad correspectiva) , 'J! l., liL~)i r-:~ ~It l' ~.tr'.. '¡j"',Ji ,¡, 'ti acuerden o preparen su realización (autor intelec-, ,.,' Al 1/ ~: ' ,l ,...;-"'*f ..••.•.•......•...••.•••. ,. "1" .;...,I I V. ANTIJURIDICIDAD Como se ha indicado en ,los capítulos anteriores, el delito consiste en las acciones típicamente antijurídicas, culpables y punibles. Una vez examinada la acción y la tipicidad, corresponde ocuparse del segundo adjetivo que la califica, la antijuridicidad. l. Antijuridicidad e injusto Los conceptos sistemáticos penales de la "antijuridicidad" y del "injusto" se distinguen, 'principalmente, en que el primero: signillS7 En con,creto: .prevaric:ación,omisión de los deberes de impedir delitos o de promover su persecución; acusación y denuncia fals3.l;,obstrucción a la justicia y deslealtad profesional.
  • 45. ELINJUSTO PENAL 297 £ica la contradicción con el Dere-cho '-e-n cuanto que la' concreta . conducta humana suponga un comportamiento contrario a las .'normas jurídicas, si no concurre una causa .de .licitud que e~cluya. '.la:.:antijuridicidad.388 Por tanto, no toda conductª,o típi~a, esto es, , 'que pueda subsumirse en el tenor de~un tipo p~nal,:: esádemás antijurídica, pues debe comprobarse que no concurre causa de licitud.389 y por injusto sé entiende la propia acción típica y "antijurídica, esto es, el objeto de valoración de la antijuridicidad junto con su predicado de valor.390 Por lo que en el concepto del injusto s~ reúnen las tres categorías delictivas: acción, tipicidad y " antijuridicidad.391 , ';":;":.,'.' Como se dijo, una conducta atípica no, podía dar lugar. a una antijuridicidad penal, aunque ello no significaba la licitud del hecho porque podía quedar subsistente todaVÍa la posible licitud general. Por el contrario", la exclusión de la antijuridicidad general significa, de acuerdo con el principio de la unidad 'del ordenamiento jurídico, que la acción se encuentra autorizada por el Derecho y por ello no es posible deducir ninguna consecuéncia jurídica en contra de su autor, no sólo penal sino también civil. CARRANCÁ y TRUJILLO, considera que la antijuridicidad penal se distingue de la civil en su resultado y en su fin.392 ' I 388 Con respecto al origen y función de la antijuridicidad, Malo Camacho, Gustavo, Derecho Penal mexicano ..., p. 405; Pavón Vasconcelos, Francisco, Derecho Penal mexicano ..., pp. 315 Y ss. 389 Jakobs, Günther, Derecho Penal, Parte GeneraL., pp. 419 Y s. explica que las causas de justificación son los motivos jurídicos bien fundados para ejecutar un comportamiento en sí prohibido. A diferencia de lo que ocurre en el comportamien~ to atípico', en el justificado se trata de un comportamiento socialmente no anómalo, sino aceptado como socialmente soportable sólo en consideración a su contexto, o sea, a la situación de justificación. El comportamiento justificado se distingue del antijurídico, pero no culpable, en que aquél no muestra falta de motivación jurídica dominante; el comportamiento antijurídico, pero no culpable, sí muestra tal falta, pero el autor no es responsable de ella (de lo contrario, el comportamiento sería culpable). 390 Véase, en este sentido, Carrancá y Trujillo, Raúl. Derecho penal mexicano, parte general. Tomo I, Antigua Librería Robredo, México. 1950, p. 192. . 391 Sin embargo, los conceptos antijuridicidad e injusto, que según la concepción actual deben separarse, en el uso de la doctrina clásica se empleaban como equivalentes, Y enlazado con el mismo, aún hoy se habla de la teoría del injusto cuando en el sentido más exacto del término se está aludiendo a la teoría de la antijuridicidad. 392 Derecho penal, parte general. .. , p. 191. Intrínsicamente considerado, el acto , ilícito civil parece lesionar de modo principal los intereses del individuo o 'los del grupo sobre el cual recae el acto; se dice que de modo principal, ya que las sanciones- ; desde el punto de vista civil tienen por objeto no sólo proteger-al individuo en el caso concreto, sino también, defender la integridad del ordenamiento jurídico total, L, ¡ ,I I I :1 ,i
  • 46. , I m ~II. i 298 . ., MIGUEL ÁNGEL AGUILAR LÓPEZ I '. ,. :La,~doctrip.a' do~in~nte; coIisidera que la antijtiridicidad.de tina acción se determina ~lliitariamente para-'todo el ordenamiento jurídico,393de forma tal que:unáconductaautorizada eh cualquier rama ¡1 ¡li~~ del Derecho no puede ser cas~gada pemilmerite, aunque'Iormalmen_ te sea subsumible en: un ti:Po:pen~l.394 '".. ,. En efecto, a pesar de que la doctrina alude con frecuencia a que el injusto, a diferencia de la antijuridicidad, es un concepto graduable y atribuye a la consolidación del concepto material de antijuridicidad el mérito de ~aber captado la realidad, han resultado hasta, r,:;'~'", , ahora baldíos todos lós esfuerzos 'por asignar al injusto graduable un n'J:t {t, I ,¡Ji 'lugar propio en la ter~era categoría del delito. Desde luego, se ha ido ¡'¡~J extendiendo la convic~ión de que debe hablarse de una disminución 'L: ... ;'. de injusto cuando no se da. plenamente una causa de justificación, lo ~'f¡ i~~l };¡ que sucede cuando se produce una realización parcial de sus elementos o cuando se superan ,los límites eH ellos establecidos.395 ." ¡jí Más allá de lo anterior, lª opinión generalizada refiere que tales J.''te disminuciones de injusto sólo pueden tenerse en cuenta al margen de la estructura categorial del delito, fundamentalmente en lamedi- .~'¡.,"••~, ',',l.",!" "; ción de la pena, por más que se reconozcan con frecuencia los resul- .'~," :,,;';'j,(I: ',1 tados insatisfactorios de tal solución, en especial al no poderse impo'1,"J,i; ner una pena por de~ajo del marco penal mínimo.396 La existencia de un doble nivel valorativo en 10 injusto, alojado respectivamente en el tipo y en la antijuridicidad, es un punto de partida fácilmente asumible en sus términos generales por la mayor :i parte de las corrientes' teóricas jurídico-penales, y, más en concreto, por todas aquellas que ,Otorgan una sustantividad propia al contenido 397 del injusto: ello es así cuando se considera que la norma resulta ya 1 'H r1 h!~ n JI';; , " t,: ,¡:",:, I ' J', :" tI ~ . " 'fi !i lli ,~, " ',¡ r ;;',íl ;' 51' " / ", .. JII :'~' !I¡ '. ¡ fl, 1 J 1 I . ' ~lf! r¡~ ':f!I.'I~,' 1 ;"1'1 :1 D ,1 por lo que el acto ilícito civil puede llamarse privado solamente en un sentido , relativo. Por el contrario, desde el punto de vista intrínseco, el acto ilícito penal .'}""r.L representa por modo principal un daño o peligro público de carácter más general o al menos un daño o peligro público más vasto y más intenso que el del acto ilícito :': civil. El daño civil afecta intereses privados, el penal intereses sociales. ~ 393 Una parte de la doctrina (minoritaria) alude, junto al tipo y la antijuridicidad, ¡!. ,'~~ a un tercera categoría: el espacio fuera del derecho o jurídicamente libre, según la cual l' en determinados supuestos el legislador se reserva su valoración y deja al individuo ,t' decidir la situación según su conciencia: así, en caso de conflicto entre vida y vida, l~',' 11 como el supuesto en que el p<idresólo puede salvar a uno de sus hijos que ve ahogarse.,~~' :!¡ ,'~ 394 En sentido similar Daza Gómez, Carlos, Teoría general del delito ..., p. 140. '.•;,_",1 , 395 Cfr. al respecto Die~ Ripolles, José Luis, La categoría de la antijuridicidad en ", Derecho penal, Señal Editora MedeIlín, España, 1996, pp. 50 Y s. .' , L' . 11 ¿f' f:"~Dl 396 . :'1, '" :':'7e'~tfd:~imilar, Castellanos Tena, Fernando, Lineamientos elementales de Derecho pena~.,.p,.178;~P~.VIV~sc:>~ce~os, ~~ Fran~isco: Derechop, enál mexicano ..., pp. 302 Y 317; VIIlalobos; IgnacIO, DerecbolPenal meXlcano..•• p. 258.' . 11 " ,1";,1 í(.!~¡n~l ~r,ir,l, ;.¡J.,' ,,'' ', :, fJ ..1, ; "11:t" ¡:lf :.1 ,¡ ¡ t U ":1 ./K i,r~¡; ~' ¡o::...~ -",1;' f;~-1, '1 .~~~
  • 47. I I -, .~na' .t jurí~ :r rama l~en1 aa que glduan tiurio hasta t:l:un haido fl lió.n .• i , lo !emenJales ,1argen l l.~dis ~sul- .llPo- tloJado ntl de rrIIyor lcreto, teldo ul t. ya 'se.ido :> ~nal general ')lito 1icidad, di' ual di- ¡no y VÍ$, :~~: EL'INJUSTO PENAL " I 299 .i • 1. Antijuridicidad formal y material. La distinción entre antijuridicidad formal y material se promueve por FRANZ VON LISZT,quien afirma que "materialmente" antijurídica es la acción como conducta socialmente dañosa ... la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico sólo es materialmente antijurídica cuando es contraria. a los fines del ordenamiento jurídico regulador de la convivencia.399 De este modo, puede decirse que una acción es formalmente antijurídica cuando contraviene una prohibición o un mandato legal; y es materialmente antijurídica cuando representa una lesión de bienes jurídicos. De acuerdo con la teoría, la importancia práctica de la antijuridicidad material se manifiesta, al menos, en tres campos: a) Permite realizar graduaciones del injusto, a diferencia de la antijuridicidad formal que no permite distinciones cualitativas: se infringe o no la norma. Así, es más grave 'lin robo de cincuenta mil pesos que de mil pesos. La gravedad del injusto material en cuanto determina una mayor gravedad del hecho (artículo 386 del Código Penal Federal) incide en la medida de la pena; b) El injusto material sirve de criterio de interpretación del tipo. Así, aunque una conducta pueda subsumirse en el tenor literal del tipo, no es antijurídica en los casos de acciones socialmente adecuadas, y: Úlxen Plascencia Villanueva, Raúl. Teoría del delito ...• p. 140... ~99 Von'Liszt.Franz. Tratado de Derecho Penal. n. 31 edición. Madrid •.España. ed.- Reus. 1926; traducción' de jiménez de Asúa•.Luis. de la 201 edición Alemana y adicionado con el Derecho Penal español por Saldaña. Qilintiliano; pp. 335-336.. ~98 enll'es ~l' I ~. L contradicha definitivamente con la realización del tipa, coulprobán-' '"dqse en la antijuridicidad la ~ontrariedad de la conducta, típica cÓncel . c. ordenamiento en su conjunto Y1,l0 sólo con una norma aislada, lo que rse .. erifica atendiendo a la posible concurrencia de preceptos permisivos. v . Pero también cuando se afirma que la contrariedad de la norma sólo tiene lugar en la antijuridicidad tras la verificación de la ausencia de causas de licitud, sin que ello suponga negar la significación permanente del desvalor' típico. E incluso, para PLASCENCIAILLANUEVA V "en algunas formulaciones matizadas, la identificaci9n máxima entre tipo y antijuridicidad conduce a la teoría de los elementos negativos del tipo, entendiendo al tipo como integrante de la parte positiva del injusto, mientras la parte negativa se integra por la ausencia de una causa de justificación". 398 . I '. i e, "! ,- l.
  • 48. , ( ,1 " MIGUEL NGEL CUILAR Á A LÓPEZ ~>Í:":C) También dese~pena 'ún papel relevante =~,. • eh~ la r .. ponderaCión'de intereses, esto ~s, en la fundamentación, de las causas de licitud, y brind(i la posibilidad de "la construcción de causas " de licitud supralegales" siempre dentro de los límites de los' valores de la Cbnstittlción. ' , ~t "L~.~ {f~F :f'''~;í , '!,{ .,;¡~~o Frente a los riesgo's a que llevó la admisión del concepto de la . antijuridicidad material, como ámbito independiente de la an-",'~~I tijuridicidad formal, ante la interpretación de que ya ha dado cuenta "';el'lJ la historia, considera MALOCAMACH0400 que el concepto de antijuridicidad, no es de importancia esencial, que aporte un bagcye de :~%r:/;. , u:ascendente u~lidad p~es, un .concepto que exija o merezca su espe->.~, i,iJ"j;~ CIaldefensa. AsI, le parece mejor a MALoCAMACHO entender que la ::;;,l,,/}( ~~I 'i'>:~i;t antijuridici_~d es una s()~a, n ?ni~o)uicio va!oratiyoacerca de .Ia u ""$ il .~ conducta tlpIca que se estIme antiJundIca o no, ala luz de sus propIas ~")h,¡,',le!',: valoraciones que reconocen derechos, que se recogen en los permi-;l ue ~os, 9 a su vez ?a~ origen a las l:gitimaciones y, ~l j.~icio, que ImplIca. el, r~conoClmlento de que eXIste o no contradlcclOn c.o~:l orden Jundlco en general, y que' naturalmente, supone ~n JUlCIO.e~, ~,;, formal, al mismo tiemp9, implica también, el reconocimiento de la ,,1 ¡;:. ~.l lesión a un bien jurídico protegido por la ley penal, y supone un daño material, que en todo caso, conforma el contenido específico t ~.' de 10 que se ha querido entender como antijuridicidad material, ,t 1 pero cuidando de no permitir que tal noción lleve a los extremos de i ~t.J,éw:' ilegalidad que ya la historia ha restringido.401 ;:t.:;.'.1 Al analizar la antijuridicidad formal, por otra parte, se explicaba que no todas lasconduc:tas coincidentes con el supuesto de hecho típic~ .están prohibidas pe?almente, p~es algunas se realizan bcyo t.~:.j;:~;:( condIcIones tales que el 1,~gtsladorno qUIere desaprobarlas. Esas condiciones reciben el no~bre de causas de licitud, y ya entonces se J"';':',.l explicó que representa~' una especie de "restricción" del área de ' prohibición penal, aunq1.lie esta función sólo se aprecie si se conectan adecuadamente las norm1asque tipifican los delitos y las que establecen esas causas de licitud.402 Por consiguiente, una acción es formalmente antijurídica en la medida en que contraviene una prohibición o mandato legal; y es materialmente antijurídica en la medida en que en ella se plasma una , '1" ~,,',.I '" ~: : ,1'1 I)! "1 1 r i I 1 >,:Ir ,I! J¡ ' ;. ¡ ' '~l'; ,#-':1 I e, ¡tt,:~;:ll. _~,t ._ _1 I ";1 f"I' ¡" ~ " ::;j?t:1
  • 49. '-:-:-r'~ _.-:;,,;y.. I I :ración ~~'. ,~~;¡~ ~'.::'~ . ,-' , "L. -::-,¡, , EL INJUSTO PENAL ' 'C" - ,1:.. cLas de los 't.(~~ conceptos de lesi.ón y de peligro. La ~esióri del bien jurídico i Los li .:;., 30{-4"'; .~¡~¡ "esión de ~ienes jurídicos s09al~ente nociva y qu" no s.':. uede ~~m~ p tbatir sufiCIentemente con medIos"extrapenales.~. ,. ¡s. de .~ ~ ~l:~ .~:k~ .., -;. ¡ '¡';.,1lt: tk ~. ; --. ' es un concepto normatIvo. Por ende, no solo debe entenderse la . ~li£i:;("i':destrucción o daño de un objeto material, sino también las ofensas ., inferidas a bienes jurídicos de tipo ideal que no tienen un sustrato material. Así, la destrucción de la vida o de una cosa' ajena en 'los ti 'delitos de homicidio y de daños; la ofensa al honor en el delito de calumnia, previsto este último, en el artículo 356 del Código Penal Federal. Normalmente, la forma consumada de los tipos delictivos contiene una lesión del bien jurídico protegido en dicho tipo~Junto ,a, la lesión, en el Derecho Penal se castiga también la puesta en peligro de bienes jurídicos.403 La antijuridicidad presenta una clara naturaleza objetiva, que resulta del contraste de la acción humana con el ordenamiento jurídico, siendo indiferente que el autor resulte culpable o no. Por ello cabe la defensa legítima, no sólo contra el agresor culpable, sino contra el en~enado y el menor de edad. La antijuridicidad consiste pues en la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico.404 la leJan- ar :uenta tiu- ,aj (le ~ espe- .. q.la la (tIa ,nwh.as . p.-ni), que el j io de la c1 ntún 3. Desvalor de acción y desvalor de resultado. La antijuridicidad es un juicio de desaprobación del hecho en cuanto ofensivo para un bien jurídicamente protegido. Ahora bien, como el Derecho Penal, dado su carácter fragmentario, no prohibe bajo amenaza penal toda ~ClICO lJ.al, 10 de " ': j::"!",. Los delitos contra la salud son de peligro abstracto y no de peligro concreto, en razón de que el Estado no sanciona las conductas por haber alterado la salud de .:.-. una persona determinada o de un grupo social específico; su finalidad es salvaguardar la salud de toda sociedad, por lo que penaliza aquellas conductas que tengan como objeto a los narcóticos que potencialmente pueden ser consumidos por miem- ' --: bros de la sociedad. Lo anterior explica por qué se sancionan no sólo las conductas finales o inmediatas anteriores al consumo de drogas, como lo pueden--ser la venta o el suministro de las mismas, sino que se sancionan también conductas precedentes como pud~eran ser la siembra, el cultivo, la cosecha, la transportación, etcétera. 404 Este interés de la doctrina penal se debe a que el concepto de peligro no afecta, únicamente, a los "delitos de peligro" sino que es un elemento __ se debe que tomar en consideración en relación con la imputación objetiva, con la tentativa, con la justificación, con el error ..., porque el peligro para el bien jur-ídico-penal es el '-; punto de partida de la intervención penal. El concepto de peligro que debe adoptarse ha de ser aquél que sirva tanto en I ,. . ,los delitos ,de peligro' como en los delitos de lesión, y tanto en;;el ám!>ito de la ,l. :" ...... imputación objetiva como de la tentativa;:.-Eg 'decir,' es" necesario' éncontrar'un con~:; . y;: ~":: ~ ~'>,:-. . cepto de peligro propio <ie1Derecho Penal y para el' que la perspectivaca':l~al ...': ::,."' naturalista sólo sea un indicio necesario pero no' suficiente. -'. j: 40:1 .. "r.... "".t,'. e e !¡..'. n fable~ ctJIa .. l' : lIfs ,aSia J.15. I 1 I l' r'1:, ! ". 1 ~
  • 50. :f12 ry..~' .~ I:~ ';, - .- '";02'''''0-" "MIGUEL ÁNGEL AGUILAR LÓPEZ '. ;¡;. . '" '." J~ .. ¡ . ;I~ec~~~~~~~,a s:~i b~~~::I~~~~~~s2:'~e~i:::':~~~::~17n~~~:, ~' bIes, el desvalor de la acción que entraña la específica modalidad de ,:ft :' ata~ue. ~a~bién forma~arte del contenido sustancial de la '.f~,' antIJundIcIdad:' . , 'lit. Una de las consecuencias más importantes de la adopción de un punto de vista imperativo sobre la norma jurídico-penal, que la :";f~ considere como norma de determinación de conductas y no como., i.~~i simple norma de valoración, es, junto a la inclusión del dolo en el ::1: tipo de injusto de los delitos dolosos, la elevación del desvalor de ',;~ ;, acción a la categoría de elemento constitutivo y fundamentador ",i 405 del injusto penal. • ,;¡¡~'" ' En efecto: en tanto que se' mantenga la tesIS de que la norma ,,1' jurídico-penal es, en e! terreno de la antijuridicidad, simple norma ~i de valoración, y se postule con ello una concepción absoluta o pre- :~ dominantemente objetiva de este elemento de! delito, lo trascenden- '~, tal a la hora de decidir si una conducta es o no contraria a Derecho "¡'__"., . será la constatación de si ha producido o no la lesión o puesta enllill{t peligro del interés jurídicamente protegido en el correspondiente tipo de delito; o lo qpe es lo mismo: la verificación de la presencia ';'.1' ,~~1' de un desvalor de resultado.406 ¡ El contenido material de la antijuridicidad no se agota, sinem~", ,'; bargo, en la lesión opuesta en peligro de un bien jurídico. No toda ¡'(¡.>1 lesión o puesta en peligro de Qn bien jurídico (desvalor de resultado) I!,; es antijurídica, sino sólo aquella que se deriva de una acción desa-~ff" probada por el ordenamiento jurídico (desvalor de acción). Por 11 ",¡. ejemplo, no toda lesiÓn a la propiedad de inmuebles constituye un ,#f.:: ):,('1 i~usto típico del despojo previsto en el artículo 395 del Código Penal Federal, sino tan sólo la ocupación realizada con violencia o ,: intimidación en las personas. El contenido. material del injusto está r~,t:l;;~. integrado aquí' por la'lesión del derecho real de propiedad sobre~'1iif:;,:i' inmuebles (desvalor de resultado) y el modo como se produjo dicha L~L", lesión (desvalor de acción). Ambos aspectos disvaliosos han sido con< '" • ;[¡,f'l JI :1'~ 1 :;t I ';l-'~~: {"I' 1 ,'¡~ >WI j't~-r::.1 ~';::' ~l' juntamente delito de e~ cuenta por la ley, para configurar e! iryUsto-I::.,l".~, i;;',;,~I.",I~,.' típico del tenidos despojO'~h Los partidarios de una concepción predominantemente objetiva :'~ " 1 del injusto, que lo considere integrado tan sólo por la lesión o puesta, en peligro de un bien jurídic"o, estiman que, para que se dé la licitud, ;;r~(~,:,c¡ basta por lo general con la concurrencia de un desvalor de resultado. ,,_;,~":,~~ '.':~r~~{~'i" ' " -iJE-R~TÁLTOcrLDO;S~sana.~~bre ei c~ritenidÓ' <i;la ---'405-H-' 406 Tdem .11 • _ ' an"'ti~rididdid~.'.'.' y' s.. p~17 '1 C~j "1 ,,< i~, >;,t",,' ~ ":i,",'.', ;;',;""', .'11, +,¡ro" '~ .,~ ". "".~ . '. j' ' '4"'{ ~ 'J
  • 51. I ! ~'«Y'~" I I .-,; '" - _., -' EL INJUSTO PENAL'" ;,. {.' ~.~ ~.. ~ ... ""-..... -~~ -~ "....}- ':'-';,: I : ' "'303:: , , " , (. . ---1 . '--":'---: . I ' - .--,.¡ ... ~.- ".'! ;J ;:. 'f ( j ."¡ ~.I':K /~~"';,~,....,Por otra parte, los pa~!:i<:larLo~ :':!!1a ' de, .con~epci.ó!.l_,,~':lbj~tiva ...:.del ;':~{..,.ínjusto (monista) lo entienden constituido úriiCamente:¡Jor 'eraesvID6r ',! r-~?'-'dé' acCión. . " ,~ft~~;;- --E~ta p()stura arranca, inicia~t:nent~"de~algu_nas'd¿~Jas:!geai-~~~- .. .. puestas por WELZEL en relación al injustO' de los delitos' éulposos. Para este autor, con el desvalorde acción queda fundamentado ya completamente lo injusto material de los delitos culposos, mientras que el resultado producido lleva a cabo solamente una selección dentro de él, en relación con su punibilidad.407 Por lo que se refiere a los delitos dolosos, dice WELZEL, en forma menos tajante lo siguiente: en la mayor parte de los delitos es, sin duda, esencial una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, pero sólo como ele- , mento parcial de la a~cióI! _personalmente antijurídica, nunca en el ',' sentido de que la lesión del bien jurídieo agote lo injusto del hecho . .J.: "('.,,' La lesión del bien jurídico (el desvalor del resultado) tiene sólo relevancia en el Derecho Penal en el seno de una acción personalmente antijurídica. El desvalor personal de la acción es el desvalor general de todos los delitos en el Derecho Penal. El desvalor de resultado (el bien jurídico lesionado o puesto en peligro) es un elemento, que carece de independencia, de numerosos delitos (los delitos de resultado y de peligro) .,. El desvalor del resultado puede faltar en el caso concreto, sin que desaparezca .• J desvalor de la acción, por ejemplo e 408.' en la tentativa inidónea. ' El argumento que esgrime Sancinetti en materia de licitud (lo denomina justificación), en contra de los objetivistas, quienes admiten en general que no hace falta, para la exclusión del ilícito, el valor de resultado de un salvamento efectivo,409conformándose con un .'~ """<i" juicio ex ante; pero, entonces, ¿cómo se trasladaría esto a la fundamentación del ilícito?; simplemente: tampoco haría falta un desvalor de resultado. Conclusión: del mismo modo que el desvalor de resultado no es relevante en la fundamentación del ilícito, el resultado de un salvamento tampoco lo es para su exclusión. Y así como la tentativa fundamenta el ilícito, la tentativa de salvamento '1;1' ! ,.~lt: 1:1." ";!-- ~tl~1 . '. ¡•• , . a, 'l' IS' II l' :1 El nuevo sistema de Derecho penaL, p. 18. t "~-" ldem. I , 4119 Subjetivismo e imputación objetiva en Derecho penal, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia. 1996, p. 72. "A" está por matar a "B", el hijo de "C"; al ver esto, el padre dispara contra "A", pero, con tal suerte que, al caer, el moribun. do ClA" mata de un tiro igualmente a "B". Quien quisiera ser coherente cgn la_J... . importancia 'atribuida al resultado en' el ámbito -de la tipicidad, tendría-que~~~~~r.:.¡;-:, aquí que el padre no está justificado; porque, al fin y-al cabo, no 'salvó asu,'huo •.y•.. .:.,.:, ~ además, mató al agresor, sin ninguna utilidad. 407 408 , '1' ",.
  • 52. .',~--30~ ' r .:r n ~ ~. 1 ~~?1 r::. ~ ,-, MIGUEL ÁNGEL AGUILAR LÓPEZ ~;: . _ ~¡"~. 1 - . -- _.' _ '-_. . 410 ¡; '- I'.~1l.;' i:!~, ,,~:::~.*¡ ¡~ ) ~ 111 fundamenta la licitud. Para Sancinetti, lo relevante es la base de '¡í.:: ::~L -:: conocimi~nto.del autor.'I~~;isLun .~o.mber_olrompelQs.vidr:iosde. una~ ~'k 1', cas~ conUgua a.. a que es~ IncendIando .. con la esperanza de pode.t~t¡, ,:C, '~~~ l se, J salvar.desde alh a una mUjer qlJe qu~do atrapada por. el flJ~go,.actúa~';~~¡-iP:'. lícitamente, aun cuando luego se demuestre -o los demás lo sUPie-l-' ~I J rande ~ntemanoqu<:.la mujer ya:,.habíamuerto y.que,:_por.~~nd~~.... :.::l.. era objetivamente imposible ~n salvamento. Qomo' sea, Ja cue!3tiói(; .1;~, objetivamente es irrelevante. Lo cierto ~s que el bombero tomó unal.•.•....... '.t.:.. decisión racional de salvamento, y así como el dolo fundamenta el"IJ ilícito, así también la voluntad de salvame.nto tiene que exclUirlo.41l~ ~.•. ..•. '. Con lo hasta aquí apuntado, tanto el desvalor de la acción f:Omo':tij ¡ el de resultado son el,em.entosa tener en cuenta enJa fundamentación i del injusto penal, <].uedapor ver qué tipo de relaci.ón ~e da ~ntre estos; ':' dos elementos; mas concretamente: se trata de dilUCIdar SI el segun-ti",!¡ .do de ellos es independiente del primero, o simplemente aumerttante .. o, por el contrario, si no cabe atribuir primacía ni a uno nia otro,.,1 'w siendo ambos igualmente importantes a los efectos señaIados.412 . ¡í~.,,._." Por ello parece superflua la polémica sobre la prioridad entre el'!;': -..~¡ desvalor de la acción y el desvalor del resultado. No existe una jerarquía lógica o valorativa entre ellos, ya que ambos contribuyen, al ;'~~ ""' ,T'I~'." .. mismo nivel, a constituir la antijuridicidad de un comportamiento. , ~iI! ¡. t' l. ~.I ~'l ~t ,.~~ :' tI:~f.,~~ 410 411 :1I~'-"'I' Ib~dem, p. 73. " . ., " .. Ibuiein, p. 74, por conSIgUIente,SIuna aCClOn emprendIda subjetIvamente ~~;{:,r!~.,,;t. es . J,h 'l ..".... en el marco de una causa de justificación, el ilícito del hecho doloso queda igualmen- .. i, te excluido por la voluntad de salvamento. ~. 412 Welzel, Hans, El nuevo sistema de Derecho Pena!..., p. 68, escribe: "la lesión i1 : ~¡.}j.-'J} del bien jurídico (~~desvalor de resultad~~ ti,e~esólo relevancia en el Derecho ~~nal ~~. ;!:~e"f~:r dentro de una aCClOn personalmente antIJundlca (dentro del desvalor de la acclOn). Ji :;,.{" El desvalor personal de la acción es el desvalor general de todos los delitos en el' ~';¡,J~ Derecho Penal. El desvalor de resultado (el bien jurídico lesionado o puesto en ' peligro) es un elemento, que carece de independencia, de numerosos delitos (los delitos de resultado y de peligro). El desvalor de resultado puede faltar en el caso concreto' sin que desaparezca el desvalor de tal acción, por ejemplo, en la tentativa inidónea. Sin embargo, el argumento que Welzel pretende extraer del castigo de la tentativa inidónea no es válido. Si se castiga la tentativa inidónea y no se castiga, en cambio, la tentativa irreal a pesar de que en ambas el desvalor de acción es idéntico, es porque la primera de algún modo pone en peligro "el general orden público" o, para decirlo con palabras del propio Welzel, lesiona "la realidad del Derecho como poder espiritual", mientras la segunda no puede conmover ni conmueve de manera alguna la realidad del ordenamiento jurídico como poder espiritual. En un caso hay, pues, esa especial conmoción del orden jurídico (que no deja ser ya un desvalor de resultado) que, en cambio, falta en el otro. El distinto tratamiento dispensado a la."."" tentativa inidónea y a la tentativa irreal prue1¡laque lo decisivo no es el desvalor de ~~.. acción, i<iéntico en ~mbos c~os, si~o el desvalor de resultado. ..' ' ~¡ , 1.1 , 4ír
  • 53. I I de, 'la :0 ! EL INJUSTO PENAL' r ~~,~:,~:"~ras u.t. ~n :. stii~ fa fa el {)~1 ma> ~s.~ ul, .~, ,ción: ,~ ,~nte 2. Causas de licitud al ti ~nl i ne ~;J.~ '~n ;'m •. I .'". .__.. .:"it.' <ni la .JI " 0, ,'"' 'fUI ~ ,¡ ,! '1 ay, . ,'.~l. " i '.,.' .~. .. de 1 1: I_~i La doctrina mexicana acepta con carácter unánime la distinción entre causas de licitud y causas de inculpabilidad. Las causas de licitud llevan implícito un precepto permisivo, que infiere a las normas de carácter general, mandatos o prohibiciones, dando lugar a que la conducta prohibida o la no realización de la conducta ordenada, en los delitos de omisión, sea lícita. La distinción entre causas de licitud y causas de inculpabilidad, que opera también en la Filosofía del Derecho, ha sido acogida por la Dogmática Penal y la jurisprudencia mexicana, quienes de forma genérica entienden que, en tanto las causas de licitud eliminan el carácter delictivo del acto, basándose según las teorías monistas, en el principio del interés preponderante,413 las causas de inculpabilidad eliminan el juicio de culpabilidad, que recae sobre el autor.414 El Código Federal de Procedimientos Penales, establece en el artículo 168, párrafo tercero: .-'..-l '''v' er >;''/i' ! ".,to que sucede es que, por razones político-criminales, el legislador a ~.'~aI,horade configurar los tipos .delictivos puede destacar o hacer :;":recaer más el acento en uno u otro tipo de desvalor, un ejemplo'de ..£.:<,.~¡-~Í1(rparecen ofrecerlo los artículos 282 (amenazas) y 166 (ataques a vías de comunicación), del Código'Peñal Federal, respectivamen1-:-'~ar-";te; En el Derecho Penal tradicional, por influencia de la idea de la '::~~:,~,Ji'~sponsabilidad por el resultado, se hada recaer el centro de la gra.'"""~~edad en el desvalor del resultado, especialmente en la lesión del ,,:~{q;ien jurídico, al castigar más gravemente el delito consumado que la "l;":., ,"tentativa, por lo que admite los delitos cualificados por el resultado. ,~.; . De ahí que el contenido sustancial de la antijuridicidad esté consrl:'~'';i,uido en primer lugar por el desvalor de resultado. Precisamente l ::pprque el Derecho Penal se ocupa tan solo de comportamientos , é~teriorizados con relevancia social, sus valoraciones parten, lógicamente, de una función selectiva (destaca como particularmente intolerables determinadas lesiones o puestas en peligro de bienes jurídicos) y sólo cobra significación jurídico-penal en la medida en que va referido a la creación de riesgos o lesiones de bienes jurídicos. lctúa ,: '¡J I " ;e I . i ,; ' Mientras que otros penalistas consideran, siguiendo a Mezger, que el consentimiento del ofendido y el consentimiento presunto se basan en el principio de la ausencia de interés y las restantes causas de justificación en el principio de interés preponderan te. 414 El término causas de inculpabilidad que utiliza la doctrina mexicana, en un sentido 'muy amplio','es comprensivo de las Causasde inimputabilidad o de' exclusión de tacapacidad de culpabilidad y de las causas de inculpabilidad en sentido estricto. 41~ ' I!
  • 54. r , ir . ~! 'l' -;:.,: I~ ~~. '_:1. ¥J_.' ..••. ... ' -,' .•~i~ f.'.' ,tf.. '.1 - I~ 11 - ~'.I.,-:".i~.~~ . ,;, :'~La probdble respons~bilidad del indiciado s~ tendrá por acr~ t .'" ditado cuando;1de los.medios probatorios existentes, se.deduzca sJ ~ . participación e'n el delito, la comisión dolosa o culposa del mismo" y no exista acr~ditada a fayor del indiciado alguna causa de licitu'ci10; ,'"? alguna excluyente P-t cufp,~b~l~dad' , " ; , , r ~~r; ':rlt i '(~ '.r; <'f:l~ :"~.it 1 ,•• Las ~a';lsasd~ licitud están contenid~ en el Capítulo IV, artíc~lq; 15, del CodIgo Penal Federal y son denomInadas "Causas de exclUSIón,.. ,,',~ ; del delito". En la p~~te especial del~ódigo Penal se regulan' también.'.;, algunas causas de ~icitud específicas, cuyo campo de aplicación circunscribe a algunas figuras delictivas, como el delito de aborto (ar~:' tículo 334) y el delito de difamación (artículo 352) . Los deberes y los} ,,~ derechos pueden derivarse, por otra parte, tanto de un precepto,l:~~ legal, como de otras disposiciones jurídicas de rango inferior, de!:! convenios o tratados internaciones o del Derecho consuetudinario' ..t.'::l: ',~l 'ti, se:,' 1: .¡Oc': , 1. Naturaleza y efectos. A pesar de los intentos de sistematizar las ."i", , causas de licitud, hoy en día no se ha logrado todavía de manera I'~, 415 completa. A propósito de esta problemática han discurrido las teo-,J~ rías monistas de la justificación, tren te a la llamada teoría dualista de ;" 2~') la justificación, según que propongan uno o varios principios para' 'j.f.... . ~un?amentar las circunstancias por lo que un hecho debe entenderse I '~. JustIficado. ;,!~¡, l." La teoría monista es aquella que sostiene, que las causas de licitud: responden a un solo,'principio: el empleo del medio adecuado para el fin justo, o la pondera<:i.. de valores en el.conflicto ~e v~l?res, 0x( ,~,tIJ ón el respeto de la pretensIon prevalente a un bIen en la sItuaClon con- ,{,.rl creta, o la regulación socialmente conveniente ,de los intereses o COlltrainte~es~s: por eJ.emPI?: las que fu~~~ntan . Iaauto~zació~ en que ,l."II.~.J la realIzaClon de la aCClon causa mas utIlIdad que dano SOCIal. odo '~?!;1¡ T esto no significa otra cosa que la fórmula del motivo bien fundado. ';.t;~~hl Sin e~~argo, e~ta teo:ía ~e ve.obligada a recurri: ~..un alto gr~do de abstraccIon, y por conSIgUIente carece de la precIslOn necesana. ,J... ••.. ~ .. , '.I" ~~¡'U t_,;'.' ~r. , "'iff~ ,.:.t".."'.. .. I t'~~~~I'Í"" I. . ::.'; La te0rfa. dualist. a sostiene qu~ e~ i~P?s~ble exp!ic~r tod~s las ,.i.. causas de hCltud en base a un pnnClplO UlllCO.416SI bIen, cIertos ':.',,~ ,:.¡;;,. : ..•.. "._ .. :..'.•.. ... ~ t:i: ¡V.r 415 Cfr. En la cienc'ia penal mexicana, se ha ido abriendo paso, sin embargo, ';1;:'~ el criteri? de que el fundtme~to de .las.c~usasdejustificación es más complejo y con frecuencIa se entrecruza~ vanos pnnClpIOs.Cfr. Malo Camacho, Gustavo, Derecho ;... ¡ '1...•• Penal Mexicano..., pp.409-410. I'j,. r ¡!.~ 416 Exposición pormenorizada del estado de la cuestión en jakobs, Günther,:I,¡+, ..•.. 11 Derec~? ~e?~l, parte,g~#eral...! p. ~~O }'~s.~~ __ ~ontraJimén~~ I-!uert~, Marian9,J~~ t:1 c:~. j.~•... •... . 4 arilI]llnd'Clllad,' MexIC,!?'. J.tlprenta U D1vef5ltana, 1950, p. 31; >;l refenrse que no '::.' ..!".' I .... '. '• ',. puede haber lugaraun !JUICIO desvaloralIvo sohre la.cond~cta SIn la contranedad;,t. .. i..... t '. '¡'¡' ~1~~ t .,~
  • 55. , ", --.-- ,. ; __~ f. ~.I ~"ctiterios sirven para t:xplic~r algunas, .es necesarjo integrarlos con óti-os.gue siiv~n debase a las res.tantes:'Por .~llo,~~aceptanJo~' .prinCipiosde licitud básicos que dan explicación al conjunto de causas de "fi ., 'Ju.s-u l<:~Clon,. ._. . . '0_'-'-' __ ~'o ". _ ~"., a) El principio de ausencia de interés, permite explicar el.-efecto justificante del consentimiento del ofendido, en los casos en que el mismo es legalmente procedente. b) El principio del interés preponderante, funciona para fundamentar las restantes. Sin embargo, admite distintas interpretaciones: l. En el estado de necesidad justificante, se fundamenta en que el orden jurídico, en ciertas circunstancias, otorga a los bienes jurídicos que considera más valiosos, preeminencia sobre otros cuando están en colisión. 2. En el cumplimiento de un deber y la defensa legítima, la preponderación asignada a determinados bienes jurídicos se acuerda con total prescindencia del valor de los bienes jurídicos en contradicción. . , 2. Elementos subjetivos de licitud. Conviene ahora analizar el aspecto subjetivo de las causas de licitud. Por una parte, la del error sobre la licitud: el sujeto activo de la conducta entiende que ésta aparece amparada por una causa de licitud realmente inexistente, o que en ningún modo capta aquella acción, o bien yerra sobre la presencia de los presupuestos objetivos a los que el legislador vincula el correspondiente efecto lícito. Y por otra parte, los elementos subjetivos de licitud, aquí, a diferencia del error antes mencionado; partimos de la presencia de los presupuestos objetivos de la causa de licitud correspondiente y lo que se discute entonces es si dicha situación objetiva debe encontrar reflejo en la conciencia (y voluntad) de quien actúa.417 ,rgo, ,. CII :<:1 formal con el mandato o la prohibición emanados del orden jurídico, contradicción que por sí misma no integra la esencia de lo antijurídico; "obvio es que lo que contradice dicho orden ha de representar una sustancial negación de los valores sociales que nutren el contenido y la razón de ser del orden jurídico. Pavón Vasconcelos, Francisco, Derecho Penal mexicano ..., pp. 327 Y 338, apegándose plenamente a la postura de M.E. Mayer, la cual queda completada por el concepto de . jiménez de Asúa, que ve, en el bien jurídico, el objeto de la protección, identificado con aquellos intereses superiores dignos de ~ tutelad<;ls. ser .. . ,.;C;~417 El cambio de rumbo' en el planteamiento del problema vendrá de la mano de JLVonJVeber ..Con .. steautornos.encorttramos,por-"'-primera.vez,.con un.e1emen",-.. ~~ e to subjetivo de justificación general, esto es, como dato constante en todas las cauSas ~:-:-"':C de justificación. Estableciendo un completo paralelismo. entre elementos objetivos y .. ,~ " " l'~~ 'll '1'. o ~.' T"'" PI!!~: o., '. - , . ._~
  • 56. '1 .•.... -~ - aps ",'-~ MIGUEL NGEL GUILAR Á A LÓPEZ '" ,... ., '. , ,". -:t:~, ;.~". 'Si~~em'birgo, y'e,n con.tra del criterio su?jetivo de la: ,;ntijUri- ".1~•.'...~.; 41 ' ."'...'.'.•... .j dicIdadFRANCO GUZMAN reafirma que para calIficar un"hecho como ' '5 ;~~ ;v delito, debe presci~~r~e de todo e1.~m~ny~subjetivo: Refiriéndose ;l~;¥ '.1 a ~a ~structura sub~~tIVIstade .Ia.antIJundIcIdad, co~sIdera s~ error .¿1:1' (t pnnCIpal la excIusIon de los InImputables como sUjetos actIvos de ,~t,.:~~ )i. aCtos antijurídicos, puesto que el Derecho tiene un carácter absolu- '~l¡J,¡ i~~~ to de valor y por esa razón se dirige tanto a los sujetos capaces como; ,'::. 4I8 a los incapaces. El: mismo autor expresa de manera decisiva la..-J;:élrl inutilidad de aplicar Una medida de seguridad al incapaz que conlJ !"J '!'!~ su conducta ha lesionado un interés protegido por la norma, con- ¡~~ ~. í c1ur:n?~'~RANCO GUZMÁN: "los que sost~nemos la existencia d~ u.na Jfl! '" '~'., antIJundlcIdad como 'elemento del debto, con naturaleza obJetiva~~t¡ :'i" podemos ace~tar:luese hable .de unaspecto objetivo de la i1icil:!I,!, .• ~..:.,. l. ';.; (;J... que por consIguIente, se consIdera como la nota conceptual mas'1f~' importante del delito":4I9 Ya sobre estas bases se pueden admitir que '1~t.:~,;., la culpabilidad sea el aspecto subjetivo de la ilicitud. De igual mane-' i ,. ra, VILLALOBOS afirma:' "la valoración de los actos es netamente obje-'l' '~lJ tiva: el homicidio es un desvalor jurídico o un antijurídico. Por tanto t .1',,'_ es acertada la fórmula que declara que la antijuridicidad es la vio•. , lación de las normas objetivas de valoración. Nada importan los t.,.~t¥r rasgos subjetivos de quien comete el acto:. sea su autor un. i?~ante, • un .?o~?re 420maduro y normal o un, en£Yenado, el homIcIdIo es ,: '~é ::~f_ anlJJundlco. i. 'l' ,.~;I i 3. El error en las causas de licitud. Conviene recordar que para cons- .• :~':;j:t. ~~ tatar la presencia efectiva del presupuesto de la licitud recurriríamos .":' :~:.:, a una valoración de toq.os los datos presentes en el momento, a pesar :".,1 de que fueran descubi,~rtos. después y hubiesen sido imperceptibles 'l"ltt para el espectador objetivo colocado en la posición del autor. Sólo ' ' '::1' cuando conforme'a esta valoración se constate que dicho presupues'iiI;. _to_n_o_'_e_x_is_tI_'mucho que la apáriencia engañosa indicara lo ó (por 'JI elementos subjetivos del tipo, por un lado y elementos objetivos y elementos subjetivos de justificación, por el otro."A partir de la construcción de este autor el problema .;" se desplazará definitivamente, desde el análisis de las particulares causas de justifica' .. ción hacia la construcción gogmática de la categoría injusto.t,' .'t.j 418 Citado por Pavón Vasconcelos, Francisco, Derecho Penal mexicano ..., pp. "'(;'¡'. :;~;:" ~2! y 327, concibiend() lo al?tijurídico como un )~icio valorativo, de naturaleza .Ob-i:f1';!~~711 '1_ :rk~¡~~'~I": ~;i"l::ó~~~~r~ed~~~~~~ m;celli.La ",:lijuridicidad. México, un,~v:~ida~ NaciO-j'.•..... ..." : . ~.>..:.I . jr.. '".. Villalobos, Igna"cio.¡berecho PencÜmexicano ..., p. 251. ' ~ :m,~;:J jetIva, que recae sobre la con.d. cta o el h.e. u cho tlpICOen contraste con el Derecho, .. ,.,.¡,J.t.;;~.'"."''~-."".'T. .. ~.... .., " por cuanto se op~ne é!: las ~~rmas de cul~ura~ reco~ocidas po; el Estado. . ~F' 419 En el mIsmo sentIiio Franco Guzman, Ricardo, Prologo a la verslOn en~: ,~J'~.;r,+ ¡I,.. . 420 . 1 Hl,' ,,1 t: 'Irjt!. ':.~ ;1 :, ;1: 'If: ~.;.L, 'ii1....¡ ~~ .•. ,:" ..••••.
  • 57. . I Ir .., ijuri- :Cl.Io ,<f,s~ cíí?r 0e:te Jsoluc.o ~iv.la e con EL INJl!~TO~~NAL. ' 309 , ,l. ""dl . "¡i'contr.ario) podrá entrarse a juzgar el error.421 Esto puede darse por 1áita de elemento subjetivo (el autor no quiére:'aétuar conforme a -'Derecho, pero su acto causa un resultado. objetivamente lícito), o h!~,:":porfalta del elemento objetivo (~l sujeto ,!uer~a ~ctuar conform,e a "::~~erecho, pero el acto que prodUjO no está objetivamente_ autonza',' ~do por el Derecho). En un caso como en el otro nos encontramos "'con un error que, aun cuando no afecta a la antijuridicidad, puede tener repercusiones en otra categoría del delito (la culpabilidad) o en la determinación de la pena. Uno de estos casos se da en el supuesto de la creencia errónea en la existencia de los presupuestos objetivos de una causa de licitud: el sujeto creía en la existencia de :un hecho que de haberse dado realmente hubiera tornado lícita su acción (el autor disparó porque creía erróneamente que la víctima iba a dispararle). ' La repercusión práctica de lo que se acaba de decir, se refleja sobre todo en que mientras exista causa de licitud no habrá responsabilidad de ningún tipo y tampoco cabe la defensa legítima de la persona sobre la que recae la acción lícita, no obstante, si, y en la medida en que ésta sea inocente y no haya provocado la suposición errónea del qué actúa lícitamente (estado de necesidad). Los supuestos de error in persona o de aberratio ictus en la realización de un acto amparado por una causa de licitud (el disparo de la defensa legítima alcanza a un tercero, se detiene a una persona distinta, etc.), deben ser tratados conforme a las reglas del error de tipo. Pero también, puede darse un error sobre límites de la causa de . licitud; el sujeto creía erróneamente que su acción está autorizada. En ninguno de los dos casos se da el elemento objetivo de la respectiva causa de licitud (defensa legítima, ejercicio de un derecho) yel . hecho es antijurídico. Pero, como más adelante veremos, este error puede afectar a la culpabilidad como error de prohibición, bien excluyéndola totalmente, si el error era invencible, bien atenuándola, si era vencible. La doctrina dominante entiende que a cada causa de licitud pertenece, como elemento subjetivo, al menos el conocimiento por parte del sujeto de las circunstancias que fundan la justificación. Indispensable es en este punto diferenciar entre la finalidad y e',;., _la motivación. Al Derecho sólo le interesa la conformidad entre la :~t:~ ~.~:Miva ;dlId, ~1 más ,;~re~ # obje- .t.to la.ioan los l~fte, dio es I a cons:os 3 I sar •. di' ptibles r.IÓlo :Ul •es- ;allo hjetivos :'°ítima .llfica- IO'IPP' 'k .oh- le l' ., ,1 ha, ., 421 Uno de los problemas más discutidos de la teoría del error es el de cómo , ;~~~,::~e,~a. tratar e~caso en que el sujeto ~e ~epre~:nta erró~eame,I1telos pres~~uesto~ ",j=' de •. ..~'~':,~bJetivos <.matenal.es)de una causa de ~uStifiCaCl~n,PoreJempl?Jen la defensa ,1~gt-4T~:;;: ",1,;'.",. ti,maputativa: alguIen toma por un ladran que le ataca al transeunte que se aproXIma . .a toda prisa a preguntarle el camino o la hora, y le mata de un disparo. l' . I - • I . .¡
  • 58. I I"'!":"~ : ~:..i; ..:I! ~' J t.' -'.- MidiJft~-~ÁNd~CÁdtifLAR'L6PEi '- .,', 'r ~~ I . ,; ., .'~ • .q JI ~,II!I A" ¡ ~ ~ •. .;.,; • , norma júrídica y la fina~ldad actual del sujeto. Lejos 'de la valora_~: ~.i ;! ":"~~b ción est4n todos Jos fuc~pres qne coadyuvan a la formación de laH ¡,.~,j:.;t:~"""P voluntad, tales como cree,ncias, necesidades, afectos, im,pulsos, ten-}}'~ r:j,":;;,;~,;; dencias, ¡pasiones, sentitriientos, etc. Al Derecho no le interesa por J.; qué ,el.destinatario de la:lnorma se comporta de conformidad Con~~. el mandato; sólo le importa que se com'porte como le ha prescrito que lo h,aga. .' l. ,!} '(.~d~ Para BALDÓ ~VILLA~I en el estado de nec~sidad' "si u~ sujetq-tl... empren~le una act~o dupl£,x de salvaguarda agres~va o defenSIva esti- r " . i~ 1 mando Incorrectamente su valor de salvaguarda, Incurre en un error ri' de tipo limitador".422Este ~utor considera por demás importante que, ,,;,:}, ": "él único v~lor de sah.:aguarda que pue~e )ustificar -r~~lmente~. ~l¡, comportamIento del sUJe~?es el valor obJetIvo' (probablhd~d O?J~ti.:.;( va) de salva~ard~ prono~tIcable ex ant~ <:.onforme~ leyes cIentIficas o de la expenencla. De ~l forma que. SIeste no e~nste, .no concurre t'1(t. ;ff~'",.~. n ~ una facultad real de salvaguarda agreSIva o defenSIva, nI un correla- ", ',' 51 tivo deber de tolerancia en la esfera del tercero-solidario o del tercero ".. '.'.I-;-:~U 1 'f CUalificado"."' ..... í J I ~¡!:.i~ál tf!';fal ::3 2t:.J)j~ J:,} ...:..t ;~~:i;!l' .:;t-en ")Ih ,;p. ,,_: ~;;~'¡'.A .'k~~p ~. ¡ I ~r. . L.Led<il 4 O'.:J ',1 ¡ul ~':J1~ 4. Justificación, incompl~tal atenuación de la pena. La antij,:ridici~a.d l.,. "l: ..,.r{./. I.;'.,i . se.:c es una categona del dehto que puede ser graduada, es deCIr, admItIr •i diversas valoraciones desde el punto de vista de su gravedad. Normalda mente, la mayor o menor wavedad de la antijuridicidad de un hecho j .....• lt'A: . se tie.ne e~ncue?ta e. .la ca.'. n nfiguración del tipo de .injust? especí~CO['~ .'},""" '. '...•P~'. . .'l.~". .I . . de un dehto; asI por ejemplo, matar a otro por medIO de InundaClon, dCl incendio o veneno,; convi~rte el simple homicidio en un homicidio ~;¡;:,.t,>~ calificado previsto en el 4-rtículo 315, párrafo tercero, del CÓdigo~.r'ii.,:0.,'. '~.',"l''0tJ Penal Federal. "',L~I. 1 .1,. ,', ~.~iI , <?trasve~es, la dive~sal:grav~dadde la antijuridicidad se refleja en.~f: ... ,..;~.;{.'.' .• -.;~:.~ una SImple CIrcunstancIa plodIficadora agravante o atenuante que ','.;;~;~(;;",;1:l.e. ' incide en las reglas par~ Ila dete~inación ~e la pena dentro del ~ .. ,~.,~J.r."~eJe.r 1 marco penal correspondiente al dehto cometldo. :1,.¿ltl "fie. 5. 1.$ causas de licitud en,:particular. Nuestra legislación penal fede. ;.~.t.~.¡.:- L a., ral considera que son causas de justificación:. '~;¡'~~~"l ' . I a) se actúe con el consentimiento del titular del bien jurídico 'lt:~~,jL'~' afectado, o dell.egi?mado l~gal~ente para otor.garl?, s~e~pre ycu~ndo~~;f ,)~~e se llenen los slgUlentes r~qUlsltoS: que el bien JundlCo sea dlspo- :l.. .. ', .,;._,. l' f;~i,~."i::rt ... :; . .::'. 422B . A~'Fk~"l;~llnl' T- •• ' .,F' . ", E d "d '. 'd ':.1 1 ,. d L' ' d' ~V1~,', ranCISC?J,sta o e neceSI au y _egluma elensa: un, estu. lO!+ .,~,.".,::':;;:'¡"'. '-"'~--sobre,"las-4ItuaclOnes'de,necesl.~ad_. Barcelona; Espana, Bosch, 1994, p. 157. !i"!"r'~,: >~~ .. ""lbidem,.p.158.. I1 '. .•. -, ;: ' ~i' j '~?O ... f '. ir~i J'. ,~'~ i: ~~ 'J', ; " 1;11 l' 1,'
  • 59. I I. i I ..j ..... ~. -,.". E=- INJUSTO PENAL '::..' .'~ __- _.~~t! -- '~f::~::..;::i: .-_.;';.:_.' r -: --.".::: . .~.;..;i:; lO~ald' eorlaa-' ,'!.'@le;que e! titul~r, o :"quien.estélegitimado-para-_~onsel.ltir;~t~.nga:Ia¡.';. D."apacidad jurídica para disponer libremente- del ,bien; y,"que-el con,; :.Ir lisos, ten:'";,entimiento sea expreso o tácito' y nO m-edie,algún'vicio-del tonseñ;,T( . el" ~da.' cPoOnf _';.' Hritiento. Se presume que hay consentimiento tácito' cuando el hecho : .' ;¡ cae . $é:realice en circunstancias tales que permitan sup'oner fundadamente . prescrito' '~,; '.' que, de haberse consultado al titular del bien o a quien esté legitima~~~'do para consentir, éstos hubiesen otorgado el consentimiento. u. sujeto ~"I::,~;',:,:': b) Se repela una agresión real, actual o inminente y sin derecho, __ ':lsia. esti:;;:,~;"en r?tección de bienes jurídi~os p~opios o ajenos, siempre que exista p 'l'l error t'. ~,'."necesIdad de la defensa, racIonalIdad en la defensa respecto a la ante que, .amenaza Y no medie provocación dolosa suficiente e inmediata por m<JIl te- el ;:parte del agredido o de su defensor. . a<tl:>bjeti...., ¡(" Se presume que existe defensa legítima, salvo prueba en contra::ientíficas ~0'~';'rio,cuando se cause un daño a quien por cualquier medio trate de clcurre penetrar o penetre, sin derecho, al hogar del que se defiende, al de 1. rrelasu familia o al de cualquier persona respecto de las que el inculpado el Itercero;, tenga la obligación de defender, o a sus dependencias, o al sitio donde se encuentren bienes propios ,o ajenos respecto de los que exista la misma obligación. Igual presunción existirá cuando el daño .ri'1~i~a.d se cause a un intruso al momento de sorprenderlo en alguno de los r, IImIur lugares antes citados en circunstancias tales que revelen la probabiliNormal.,. dad de una agresión . .lralecho c) Se obre por necesidad de salvaguardar un bien jurídico pra$l_cífico .. pio o ajeno, de un peligro real, actual o inminente, no ocasionado :ndación, .e, .~. dolosamente por el agente, lesionando otro bien de menor o igual oJlicidio valor que el salvaguardado, siempre que el peligro no sea evitable por 1 digo otros medios y el agente no .tuviere el deber jurídico de afrontarlo. • d) La acción o la omisión se realicen en cumplimiento de un I'e~ja en " deber jurídico o en ejercicio de un derecho, siempre que exista uite que necesidad racional de la conducta empleada para cumplir el deber o del ejercer el derecho y que este último no se realice con el sólo propósito de perjudicar a otro. .J I :' I I .[ e9 'si:'. '°10 nl¡fede- jlítlicO ándo .a n,ispoy .. altudio P'j57. a. La defensa legítima La naturaleza de la defensa legítima como causa de justificación pare." ce fuera de duda, pero durante mucho tiempo estuvo confundida con .,,_ las causas de inculpación, planteándose como problema de miedo o de ::~~:perturbación. del ánimo, en el que se defiende porque se es objeto de '~~,--un ataque. De modo. que-quien actúa .. n def~nsa,legítima,-lleva, a e ,: que su conducta sea líCita, es decir, jurídica, por la exclusión de la 'antijuridicidad. Pero en la medida en que la defensa sea respuesta ;,:",c,' l:~¡t .:~ 't . .; I I ~' I
  • 60. 1'''-'¡t~¡:--I''''..•• "I"""'.';r.I. ~•.• '.- '., ~ .,¡-~,l!'--'f<"':Jj'~ tI' ,..~. "f,~f--~'",< ~,-.. -.. l$1:-~' ..,. ._.~' ~~1= ~":~:-~ .' ;~. ~- -]11 ;l ~- ,:~ .~ .. :1:.7 31:2' ._.'(: proporcionada a-una agresión':injusta;:no".cabe .duda~de 'que; cual~t! quiera que sea la actitud anímica del que se defiende, existe autén-;' :,: tica causa de. licitud que ,legitima el ,aCto realizado; 424,,- . _" _ ; ,._._ ~ ' ~! La defensa legítima es la reacción a una agresión injusta, por , ' ~! , ~ eso, no ,'se,encuentra ~nl:pr~rnerplap.o,o<rl crioteriode 13;~proporciO~~-;'i~II" J lidád" sino el de la necésidad racional;- debiéndose acreditar' plemli~ ! , •.,., me~~e.y' no deriv~rse de pre~unci?~e~: ,,~o~,!Tarioa lo ,~nte~~orse~í~. ~,: o ~t~-:~iL la nn~ que excluye la d~fen~a legIuma;'ya .qu~ en la pnmera los ad-~!;kc~.::hr: versanos se colocan en up. mI~~o plaQo.de Ihc~t~dde la cond~cta, en,' jr'~~~~~~ tanto que en la segunda l~ aCClondef~nsI~aes hClta.425Ahora bIen, ~os ;:1;; ~ fl¡:j~¡:.:...?¡: son las bases en que se concreta aquella Idea fundamental: en el pnn- t 1 [0'1' 1 "," cipio de protección y en el de mantenimiento del orden jurídico. La ~!i3 " ;: relación. entre estos dos .aspe~tos ~s'l~ .siguiente: el pri~ero ~stá .en ~t,.~l;i¡ referenCIa a la persona, e~ deCIr, a! mdiV1duo como ser SOCIa! Implica "1.'. :; e.... e '¡.'. por elld. la defensa d~ la p.ers~)J~a sus derechos; el segu?do hac~ ~~,: y referenCIa al ordenamIento JundIco y a la defensa que de el se hace l'{'fe¡:)":~:,:j 1; al defenderse a la persona y sus derechos. Lo cual parece correcto, L'; pues si el ordenamiento jurídico reconoce a la persona como tal y sus ,;.t :' ..... ""'1~!( dere~~os, necesari~ente. al ,d~fe.nderse a éstos, se está defendiendo J'...~' . : tan;-bIen al orden~:mento Jundl~o? 426 como es el caso ~ue establece el .~ artIculo 15, fraccIon IV, del CodIgo Penal Federal:42 ,.: :/, t1 MIGUllli'ÁNGEL'AGUILAR LÓPEZ ,!I ~I 1 Jf¡! ~n~¡' .,.~ .,:';" l,.I:. !:" .1(. o... ~~'~':¡l ..:. :1, 424 Sobre el particular existe la publicación de ONTIVEROS ALONSO, MIGUEL,;'~#~, .. '¡ Legítima d~rensae imputación objetiva. Especial riferencia a los mecanismos predispuestos de autoprot~cción, INACI.P 2004, que a.m.iparecer es la primera obra quie se escribe por '~.".'.'~..-'' .•. . E, .. ''' . 1 ~ ~,k~,~~"l~'-"--~~l un meXIcano sobre un tema especIalIzado. ", ]:;}, , , 425 Sostiene "este criterio las tesis jurisprudenciales 303, de la Sexta Epoca, ;' r:';..7-;.,rJ, visible en la página 168, Tomo. n, Parte SCJN del Apéndice 'de 1995, del Semanario Judicial de la Federación; Tomo IV Segunda Parte-l, julio a diciembre de 1989, de . ;;':,~'P la Octava Época, visible en la página 311, emitida por el Tercer Tribunal Colegiado ,. .... ~c del Segun~o Circuit?,. respect~vamente, cada ~na bajo el rubro: ' ..; "RINA y LEGITIMA DEFENSA. La riña "excluyela legítima defensa.•. qu~ en " ya la primera los adversarios Se cóloc'an en'lin mismo plano de ilicitud de la conducta, "'.", en tanto qu.e en la segunda la acc~ón defensiva es lícita". .' .~:"'"'él "LEGITIMA DEFENSA Y RINA, NO PUEDEN COEXISTIR. La excluyente de ""¡"':¡:::~.I responsabilidad de legítima defensa y la atenuante de riña se excluyen entre sí,:';'; ;. ~orqu~ m~entras l~ primera se,refi~re ~ la repulsa de una agr~sión ilegítima, impre:..= j-::' ':-;_~. VIsta, mevltable, VIolenta, actual, mmmente, obrando el actIvo en defensa de su -tti:1 . ~.'.".'" t persona o bienes, así como el, de los mismos conceptos pero de un tercero; en la . ' segunda, los contendientes no sólo prevén la agresión, sino que aceptan el reto sin '~~~:.N exteriorizar ninguna voluntad para evitarla". .. . . ,., ;:..:~t:.I'" j 426 En sentido similar Pavón Vasconcelos, Francisco, Derecho Penal mexica.. '-:':" t "1'" J;~,. ¡'e> no ..., p. 340. ., 427~omoofácilmente se 'advierte de la comparación del texto vigente y del .~,J~;~"'*'::""I:~ d~rogado, e~ ar~culo :115 del 9ódigo Pen~l. err~dic(),1.atan ~.cri~icada. ~~pr~sió!l.~~,.!:llli~~J '~,~~~1tl'" I ;£?f~w.: j 'I "ClTcunstanClas excluyentes de responsabll,dad 'ó que Carranca y TruJlllo prefin~' ~i.... 1. lr,.;.:"":?~)l1 •1 : . -.: ~;i:: :1 ' '~'l¡!.. :'tI,. ~'"" IJ, --f'¡I"'~1 . ,UL~~i ,
  • 61. , EL INJUSTO PENAL .fu': 313 ,;;:.","Se :repela-unaagresiónreal~, a<;tualo -inminente, ~y:'sin .der:~'~'.~~0chó;:-e~proteéd~~m de bieilesJurídicós' p~ópio~ o ajenos, sieni~re ,,"ir que eXIsta necesIdad .de la, defensa, y., racIOnalIdad de los m.<:;dIOs "¡~St'empleados y no me?ie provocación ~olosas~ficiente e inmediata ,f.'fl!:.-- por ,parte del agredIdo o de la persona a qUIen, se defiende. ,j>'f0..i:':;;'-Se presumirá como defensa-legítima, salvo prueba en contrar'("l'r.' río, el hecho de causar daño a quien por cualquier medio trate de "",~'3ffi';~L="penetrar, derecho, al hogar del agente, al de su familia, a sus sin ""~,"!~f:;.dependencias, o a los de cualquier persona que tenga la obligación ,"":',:;;,~Jib,:tde defender, al sitio donde se encuentren bienes propios o ajenos '~~~~,' respecto de los que exista la misma obligación; o bien, lo encuentre : '"?l'} '-, en alguno de aquellos lugares' en circunstancias tales que revelen la probabilidad de una agresión". H .=J~::"~- ,."',', '"i~1l', .: :~~~~~~Se'despreñ.de, de hi noCión legal,428 'como' dementos ::.~~~~~~a legítima l~s siguientes:. .~' ,1, Al".- - . ~- .: de la de:' " '."":j'. ~_~_¿lenomi~ar causas que excl~yen la incrim~nación, por considerar de mejor técnica . Ahora Simplemente se relaCionan, en el Citado precepto, las causas que excluyen el , " delito, sin referirse el texto legal a ningún término que pueda originar discrepancias ___ ';';'-r-por.aludir la responsabilidad o a la incriminación (como lo hacen otros códigos), a términos ambos inadecuados por inexactos o incompletos. Citado por Pavón Vasconcelos, Francisco, Derecho Penal mexicano ..., pp. 339 y,s. 428 El Maestro Ricardo Ojeda Gándara, quien me distingue con su amistad, .• ¡ cuando comentamos las reformas que remitió el Ejecutivo Federal al Congreso de la ,," Unión en marzo de 2004, en lo relativo a la defensa legítima, coincidimos en emplear el título "legítima defensa" por respeto al texto del proyecto de reforma presentado por el Ejecutivo en 2004, sin embargo, es pertinente usarlo a la inversa, ,4, quedando -entoncescomo "defensa legítima", en razón de que, en nuestro idioroa debe usarse primero el sustantivo y luego el calificativo,de modo que inicialmen. te' hay que esclarecer si hubo defensa y, posteriormente, determinar si fue o no legítima (aunque es una especie de tradición doCtrinaria, jurispmdencial y hasta legislativa, en el Código Penal Federal ya se le denomina adecuadamente -ver el párrafo segundo de la fracción IV,del artículo 15)-. Esta figura tiene su origen en el Derecho Natural, pues el hombre~~aligual que todos los seres, tiende a preservar' su vida y/o integridad, pues a ello lo impele el instinto de conservación, porlocual él repelerá tanto agresiones justas como injustas. La esencia de las causas de justificación es que el derecho no ceda ante lo injusto, por ello es que se regula la necesidad y la racionalidad en la defensa. Así, dadas las condiciones de inseguridad y de violencia que privan en la sociedad actual, creemos que no se debe exigir al , ' gobernado pacífico y respetuoso de la ley que, cuando llegue a defenderse de un ,:~, ",L ~t ataque injustificado, tenga que hacerlo con racionalidad en los medios que emplea. Normalmente las agresiones son tan sorpresivas, que no ha lugar a buscar un medio , idóneo de defensa para repelerlas, nos parece que con el medio que se tenga al .¡ alcance es adecuado defenderse, siempre y cuando se haga con racionalidad, sin !.'~:i~,'~J," eso, a pesar. de que el medio con el que s"ede?e~de sea ex~esivoo iITaci,onal.En ,'~,xc, , ,2iL..!s_e. orden de Ideas,' pensando un poco en ,la V1Ctlmas,conslderamos ade~':lada la ,.' propuesta, misma que, en este aspecto, coii'tribuye;jun:to a otras medidas redentés .;'-:,=;:< , 1 " , 1 'I;~,',,' 1, ", 1 ~=" ,', 1,~ . 1" ', "" 1 "',' 1 1: ( , ' :~'*)-;;-"- 1: ¡' , ,1 ,.1 ¡J
  • 62. . 1.,'i1'~' ' 'i;~"'!.; '¡i;,~ ':r ,: ,'/,!¡:~:~[ 314 ,.;.l ::¡.¡~,¡;0.'1'~~.':; .. MIGUEL 'ÁNGEL' AGUlLAR LÓPEZ i'!!'::;f '-""lll-:fl' , 1" 1 a) La existenci~ de un~ agresión real, actual o inminente y sin dere-;¡l(~.J: cho, basta que ;se trate de una conducta, humana ~:que ponga eti'3i""r;'. ifl peligro a la persona o derechos, encontrándose demostrado tal peli~ofehacienten:Iente, tal y como lo manifie~ta lc:~:.,!eSi~,J~risprUden~ial'~~' :. ~,.. (1 " , :;,l}~I~'f l'.~: ti!., sIguIente: in:,:~] ~E "EXCLUYENTES. Las excluyentes de responsabilidad (y por ~,. ende la legítima defensa), no deben presu~irse, y sólo operan a favor de un encausado cuando se hallen fehacIentemente demostra- ~ 4f J~,~< 1, '''::~r;''l 1"... ':,,' ... .~ das, ,salvo los casos de presunciones legales que en materia ,de defen-, ..,'.••• ~' .. .. , . sa legítima establece la propia ley".) ,¡, '1 r :, /.~ji, ':. ; . 1 'I¡:.~.til '1' Caso diferente sucede en el orden militar, que además de 10 señalado con an~erioridad, req~~ere prueba pe.ricial, ate~t~.a l? .dis- 'i.{'. d.':';.i~.~.".J.',~~ puesto por el artIculo 515., ~racclOn IX, del ~~dIgo ~e JUStiCIa MIlItar; ::.: .{~:;tJ'l'" ¿ al respecto, el Poder JudICIal de la FederaclOn ha Interpretado: 'fé '".~ •.. "'jI tr-.~-I "MILITARES. LEGÍTIMA DEFENSA NO ACREDITADA POR FALTA DE PRUEBA PERICIAL. Para estimarse plenamente acreditada la excluyente de incriminación de legítima defensa contenida en el artículo 119, fracción VIII, del Código de Justicia Militar, se requiere como requisito indispensable que aparezca probada mediante una prueba pericial, atento a lo dispuesto por el artículo 515, fracción IX, del ordenamiento legal citado, que en su parte conducente dice: «La detención en ningún caso podrá exceder de setenta ';,:"', ~;(,;;, ;¡,,~1 'I ( 11 '/," "., .t,~ '''--''1 -.,~. .~!I 'JI '-',!:'t'r ~~~,s~~;O ¡;e~: ~:'~~~';t~~ ~:~,::~~~~eu~~. Qu:u~o d:s~~rJ.:~~~~:~:~ prueba pericial, a favor del acusado, la existencia de alguna circunstancia excluyente." Séptima Época. Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL SÉPTIMO CIRCUITO. Fuente: Semanario Judidal de la Federación, Tomo: 193-198 Sexta Parte, Página: 115 '. "EXIMENTES (LEGISLACIÓN MILITAR). Para que opere la eximente contenida en la fracción III, del artículo 119 del Código de Justicia Militar, es preciso que la agresión inicial haya partido del occiso, a<;ompañada de las circunstancias previstas por 'la misma ley." . Quinta Epoca. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: CXIX. Página: 2629. , t ,~ ..t! ' , .; . . 't}; c:;nlam,aJeri~, _a_sacN"las el e,norme, hoyo donde durante mucho tiempo ~stuvieron'~f d sumidas, por virtud .de un criterio en materia penal que pareCía ocÍiparse únicamen- :1'1 .~~~~1 te de los sujetos activosde la delincuencia, pero no de los pasivos. ~~':-tlI '~t-';, '.-{,.,' : ,.', l.'.~...' '," O ' -;.:~.' I .*f; ¡'.". •.•••. -.' w ...... "' ':" .,', -- _.'.
  • 63. , .-¡ I I r - - .. _. -- '-' -EL INJUSTO I'ENAL "-;. '~ere- ---_. __ .. --- ...-.~~. -"--.---, ...~~.':":~_., _: .•.. ; .:::~~~ -". ::-=:.~..__ ;~!.5 :.~{ • -.- ~-G.•.Por eso hay que rechazar la identificación _cQ!l__~coJ~~ni.~º,~~, A .•• ,.ébrn o .empleo dé fuerza material, física, sobre--la persona---o dereal peli- ,:: . -.'-,:;~,thOS.429 Por agresión no sólo debe entenderse una acción que .signifiue fuerza o violencia, sino cualquier acción-que ámeriace o porigá"'én:';':t; ;ft. da! ..... 1< :peligro intereses jurídicamente protegidos. La ley, por su parte, exige !t,<'~;fquese trate ~de una agresión autén?ca, real, .no im.aginaria; q~e no se por ."...,. '(;,..':.:e-ncuentreolo en la mente de qUIen reaCCIOna SIno que eXIsta reals p an a t';;'mente.430 Por ello, todo interés jurídicamente protegido se encuentra stra .funpliamente amparado por esta causa de licitud. La agresión ha de ~ efen-ser, además, actual, esto es, cuando reviste caracteres de inminencia, de ~:talsuerte que lo que importa para los efectos del Derecho Penal, es la .. lj'~enaza creada por aquél, y no la actualidad de la lesión que sufre lo :~. qUien se defiende, o en otros términos, lo que caracteriza a la defensa l lo dis- .... " legítima es que el rechazo de la agresión se realice mientras ésta per. sista, esto es, en tanto que pone en peligro la integridad corporal o la l.J~itar; -"'-vida de quien se defiende y aún la de U? tercero, tal y como expresa ", la tesis aislada I.60.P.30 P, de la Novena Epoca, Tomo: XIV, Diciembre DJlpOR _.~ - de 2001, emitida por el Sexto Tribunal Colegiado en Materia Penal. ... )t~acre-del Primer Circuito, publicada en el Semanario Judicial de la Fedel.l?l' eP.ida ración y su Gaceta y visible en la página 1751, con la rúbrica: ,u r, se .n.:en" l.' f. '¡ t. " 11 "l Jile la a me- 1: " "LEGÍTIMA DEFE~SA DE BIENES JURÍDICOS DE TERCEROS. lA PROVOCACION DEL AGREDIDO NO INHABILITA A QUIEN LO DEFIENDE. La moderna doctrina penal ha aceptado la .. 515, ::uW e I>ndu- .1. e setenta ,.5 . que 1<W con cirtuns- estructura. compleja de los tipos permisivos o causas de justificación; así, dentro de los elementos subjetivos que conforman la causa de justificación de legítima defensa, destaca la suficiencia de la conducta por parte del agredido, elemento sobre el cual el juzgador debe emitir un juicio de valor para establecer si es o no inadecuada para la coexistencia y, -consecuentemente, afirmar que la misma atenta contra el principio fundamentador del tipo permisivo en comento, consistente en que nadie está obligado a soportar lo injusto. No obstante, en tratándose de la defensa de bienes jurídicos de terceros, no son aplicables tales consideraciones con la condición de que quien actúe de esa manera no hubiere participado en la provocación, aun cuando' tuviere conocimiento de la conducta desvalorada )&GIA,.,,11 de la l' o.lere la -: digo ;u <:> del .1 " .: sy 1ey.." ..... ril]udi¡. .-;.v_ _ .. 429 430 En el mismo sentido Plascencia Villanueva, Raúl, Teoría del delito ..., p. 142. Cuando esa agresión no existe o es sólo producto de la imaginación del que Jweron:~ ..~~¿~ci~~:'en~:~~~~s::;::a r~".J~:.:e~~~iJosóat~~e~t::;;c;k:; úl' .! -.•.. . -! ,;am.e.'n,- J'., . ~~ernat1vamente la eXImente de mIedo Insuperable o cualqUIer otra causa deatenua-~": .~-~::'=-;'::j '~=:z~.::..ción o incl~so de .exclusión de la culpabilidad, que deja sin embargo, inta~ta la : '~--;1 , ".::':~ antijuridicidad del hecho realizado por el que ha actuado en esas circunstancias"~-j '-''''~~. J' -1--' I .. -{ -
  • 64. fl ~GUEL~G~"~GilllAR LÓPEZ-~¡!! ~J ~urídi~~mente por parte del a~r~dido, pues ~ circunstancia no loi:)~.' mhabllIta para defenderlo legltimamente, sIempre que se acredi_'::'~J te~"los ,~lementos objetixos y subjetivos del tipo permisivo de quet>tt se'"trata. ",.,/ '," . . "'¡'l't" ''tf.' , j(~ I ,~ _ .Las reglas de la defens~legítim~ del artículo 15, fra~ción IV, del~l~b'~ Codlgo Penal Federal .•no solo permIten emprender aCCIOnes sal.•) ,/;"",.;1 de vagut;trda propia que ocasionan riesgos para terceros, sino que asimis.:wk ~(.;, mo permiten emprenaer acCione:sde salvaguarda ajena que conlleva j~ t!j riesgos para terceros. i,En este casO, se habla de defensa legítiJ:!la en' ';'.( .:. auxilio de terceros, la: cual presenta además unas características pro-,,":;, : ~ pias (si la facultad de ~alvaguarda de terceros en defensa necesaria esh t{, ,'~ una facultad dependi¿nte o una' facultad autónoma), así como una ~~~~; ..:; problemática sistemática específica' (la delimitación entre las faculta- ~:"f:<; " " des de salvaguarda ajena en defensa necesaria y los deberes de salva-' '~ ,"guarda ajena en amparo activo). Sin embargo, la defensa legítima no " es admisible, cuando 'los medios empleados no sean objetivamente;:" ;:~l aptos para evitar o disminuir el riesgo de que el peligro se materialice en '"~,,( ',. lesión; así lo sustenta la tesisjurisprudencial XIV.20.85 P, del Segundo (U' ,::11 Tribunal Colegiado del Décimo Cuarto Circuito de la Novena Epoca, ',~.I ",,1": visible en el Tomo VIII, Noviembre de 1998, página 541: ."¡' , , :I ~,:' 1 ~I I ,1' I ,1 I .;l. :ij "LEGÍTIMA DEFENSA. NO OBSTANTE QUE SE JCTUALI',' : ZAN lAS PRESUNCIONES DE LA DEFENSA PROPIA, ESTA NO. ES LEGÍTIMA SI:'~ AGREDIDO PREVINO LA AGRESIÓN y EL l~~;'I: PUDO FÁCILMENTE EVITARLA POR OTROS MEDIOS LEGA'.'0" LES (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE CAMPECHE). El artículo ,. ... 13, fracción JII, del Código Penal del Estado de Campeche, estable-.....,,-,,,d ce entre otras, como causa excluyente de responsabilidad, ,cuando el~I ';;':';f"'I"" acusado obra en defensa de su persona; de su honor o de sus bie- ,.~~t~ nes, o de la persona, honor o bienes de otro, repeliendo una agre-h' , ,,[ ~ión.actual, vi,ol~n:f'i' in derecho ~ de la cual resulte un peligro s mmmente. AsImIsmo,el precepto CItadoestablece que se presume '"11' , que concurren los fequisitos de la legítima defensa respecto de aquel i:.t (1,,,",,:, •.tii:.l" qUe durante la noche rechazare, en el momento mismo de estarse :'0 verificando, el escalamiento o fractura de los candados, paredes o ',':.<;, en,tradas de su cas~ o departamento habitado o de sus dependen-:~;~~f., c~~s,cualquier~ que sea el daño caus~do al ~gresor, .e igual pres~nClon favorecera al que causare 'cualqUIerdano a un mtruso a qUlen~:. };',.1-" sorprendiera en la habitación u hogar propios, de su familia o de i;{ ."::.J. _ cu~lqui~r p~r~?na IfIu~ .t.eB-,ga ~bF~~!.ó~ ~e. defepd~~,:S>, ~~~f:~}f?&~!~!! ,- dom:le se~eI1cuentr~nbIenes P~QPlOS respecto' de:los 'que tengaJa~:! 'd.!..:'. misma obligaciÓn':f,emprequ~J,a presencia deLextraño oeurra,',;de.-¡,} i ',,' .• ,r,', noche o en circunstancias tales que revelen la posibilidad de ~na. .,,,,:1 i~:' 21~tO~':':I'o" "'1 :)1.' ~~I; l ... '~' Ll.~;i ¡.. 1 o .•. ••• Ht*rl~' ~~I~f~'~,: ~ ... ~
  • 65. EL IN]ÜSTOPENAL<: e "31-7. ".~:. gresi6n. Ahora bien, este órgano colegiado--estima que si-en el a ;;1' caso a estudio se actualizaron las presunciones acabadas de reseñar, '~:. ello únicamente conduce a tener por configurados los requisitos - exigidos por la figura de la defensa propia consistentes en que el acusado obre en defensa de su persona, de su honor o de sus bienes, repeliendo una agresión actual, violenta, sin derecho y de la cual resulte un peligro inminente; sin que por ello se excluya el ......:.. análisis de su legitimidad, para lo cual deberá examinarse si se ~;~i~-' surte alguna de las causas señaladas en ese propio precepto legal . .,.L y que son las siguientes: «Primera. Que el agredido provocó la agresión dando causa inmediata y suficiente para ella; Segunda. Que' previó la agresión y pudo fácilmente evitarla por otros medios legales; Tercera. Que no hubo necesidad racional del medio empleado en la defensa; y Cuarta. Que el daño que iba a causar el agresor, era fácilmente reparable después por medios legales o era notoriamente de poca importancia, comparado con el que causó la defensa.", pues no debe olvidarse que el límite de la defensa para que sea legítima requiere que no concurran ninguna de las cuatro ,. causas previstas por el legislador. En consecuencia, no obstante que en el caso a estudio se actualizó la presunción de la existencia de .> o,!' una agresión actual, violenta, sin derecho y de la cual resultó un peligro inminente, no se perfecciona la legítima defensa al actualizarse una de las causas previstaspor el legislador consistente en que el agredido previó la agresión, por lo que necesariamente debió defenderse por la vía legal que entonces tenía a su alcance, es decir, por medio de los gendarmes que perseguían a los intrusos, por lo { < que no hubo necesidad racional del medio empleado en la defensa , , que culminó con la muerte de uno de estos últimos." _1' ) ~1, '1' ,~I ;: ~ I~ _ Ello obedece a dos motivos: por una p~rte, es necesario que w;;_ exista algo tan drástico como un ataque front~l:pa:ra-hac~r toler~ble el pasar por alto la proporcionalidad entre elbien atacado yeldaño causado en la defensa. " .~. Para BALDÓ LAVILLA, el elt~mento definidor de toda verdadera facultad de salvaguarda agresiva justificante- radica en el deber de 431 _ tolerar la acción de salvaguarda legítima conforme a la misma. Frente a una facultad de defensa legítima slriclo sensu, no cabe .".t<' defensa legítima, ni estado de necesidad. agresivo. o defensivo. El -¡' .. " deber de tolerar la defensa necesaria lo impide;cAsí, el incumpliI:nien-::1 • ~_'"~:.", to del deber de tolerancia de la defensa ~ena comporta una nueva '~ujeción al principio de respon.sabili~ad:.Y posee, p~()rlo demás, un ).l'" :1:. '-1t~ ) "! ~.11::":;3~::: 1 ~:q~~~~tido de interrupción de cu=-:sos s~vad()~es. ~~<:lhereIlt<;J!lente~ con ~ ._I 4!H I Estado de necesidad y legítima defensa ... , p. 326.
  • 66. ;< •. " ¡ G 1il':' 'll, ,::it.- ::1:, ¡, l' cierra la POSibil::::: ::::: ~::::s a favor dela;e~or -por ejemplo;: VÍa defensa' legítima o estado de necesidad de terce_~ ros_432 (... ) porque este deber de tolerar la defensa necesaria posee{~i~ 433 efectos crga om!tes. :'., ;~.-';;~~J.~:, ¡' Por otro lado, la evitación del delito planificado, así como la":~>t;~1: recuperación pl~n~fica~a de los bienes sustraídos delictivamen~e, es'~'.~i:~~.4~:' mis~ó~ ~: la pohC1a; solo al haber .~n ataque actual, la ~rgencIa. de '~?}." ~>"':;:";'.'I' la sItuanon sobrepasa.}a preocupaclOn por las competenCIas. En este-ff! '.~'1f r .. f J Sentid.o ha .de int~rpre.'tarse el cará.eter ae~uaI.434 i.nminencia del. ...• ,.,.'..f..;;.•... l'>~';:.""'.',..t..,l: La .4 ataque eqUIvale, SIn e~bargo, al ataque mIsmo. El sUjeto que se de-~At ,.., fiendy no tiene que esperar a que el ataque se p~oduz:a efectivamen- lr . ",.,~: te. T~mpoco que la ~~lu:p.tad del agresor sea Inequlvo~a. S~car el,J revolver de su fund~, ¡por"ejemplo, prefirie~do al mismo .tiempo. l~~ ~' .. muerte, es un SIgnOInequIvoco para cualquIer observador ImparCIal,'~" ""~,"lt~ .. , de que el ataque va a comenzar, esto es, cuando éste puede decidir,t,;. ~J. por sí mismo, y cuenta con los medios necesarios para ejecutar el_.:~'~.:.::-= < "~'1l"~ I :~:na:::. de daño, derivado de ésm,4'5 pueden presenmrse mnto;tqj de acción como de omisión, así también deben ser agresiones dolosas, -{fll',,; ,ii es decir, el ataque a un bien jurídico debe ser intencional; frente a. lesiones o puestas en peligro simplemente culposas, no cabe la defcn- l' sa legítima,436 pero sí el estado de necesidad. A la vez, los bienes E:;., J:.¡ jurídicos ~ueden ser propio~ o ajenos, esto es, que l.adefensa l~gíti.ma '$: 1t,;; es suseeptlble de darse no solo en defensa de los bIenes proPIOSsmo I _:1 j•...•. 'Z;?!••. ' "'~"~ ,'~- . .~¡.,~. ~;. 7 .~~ ; ,. ldem, p. 32 434 Punto de referencia de la actualidad no es, de modo distinto a como ocurre~,' en la tentativa, l~ (for~a~ ~ealización del tipo (s~bre todo teniendo en cu~nta que~f~ : l;+t~l"l no se trata de bIenes JundIco-penalmente protegIdos), cuando no se cuestIOna eX-1 ~"'~:,~:1':L p iJ cepcionalmente la legítima defensa del Estado en forma de evitación de delitos, sino ""'+.'.". . .. la pérdida, es decir, cuando ésta es inminente, o bien es posible interrumpirla, O-'{l,;' acaba de tener lugar de un modo reversible. , ,~ trI 4:15 El peligro o probabilidad de daño debe recaer en cualquier clase de bienes~.l: l. protegidos por el Derecho, 'tanto del que se defiende como de un tercero a quien j~;¿bt:~j; se defiende, es decir, la amenaza del mal puede poner en peligro la vida, la salud, tF',. ...., la l~?ertad,.}a reputación y cualq~ier bien objeto' de protección legal. Carrancá TruJIII Raul, Derecho Penal meXIcano..., p. 77.,t:(" o, I~>:'¿f-;.;'I 436 La circunstancia de que el comportamiento del agresor sea sólo culposo, no ./. ¡',:::l':", hace socialmente in'tolerable el daño que le infiere el agredido. Lo que debe exigirse es racionalidad del medio empleado en la defensa; pero este requisito no guarda ¡,¡; " 1.; ~ relaCión 'cdii~ ña:türa~ezavblitiVa' el ácto' ejeeútado por el agresor. Cfr.' Bacigalupól" , ;' ':~- , la d Zapater, Enrique, Derecho Penal, ,Parte GeneraL, p. 226; Welzel, Hans, Derecho ~'f', . r :~¡,~ Penal alemán ... p._~28.... _ 4:12 Tb'..1--11 433 Zueffl, p. 327 . ;1I ! ~'. r:-',;ri' Yiin "'~~ 1,' j~,i'~I"'i,P'~i-"': I ':'__._ , •• ~.H¡I'I~~~ ' ' ,!" ,( W,I;¡'I. :::;; .;' ~ ~~:111" ~~.l. ro .:f '~I ' , . "'¡J:' ":"!~-'
  • 67. ~, 319 EL' INJUSTO -PENAL bié~ ,en la defensa de bienes ajenos que 'está siendo .. ,objeto de ¡f¿tación, lo cual es atendible según el criterio sustentado en la tesis uri.~E~de~~ial publicada e? la página 215, del 13emanaribJudicial de riFeoeraclon, correspondl~nte a la Octava Epoca, de febrero de 992¡,..bajoel rubro: ',' .. ~ 9~.;~", l osas, lte a l la defen-.¡' I -sle,'Ítima nes le Dios sino' I! ',.n curre & tulla que :stiona ex- di s,' sino ida, o ~~bienes :-o. quien a. la salud, 'n 'Gl~nca y ¡ , .',.' "LEGÍTIMA D~FENSA. CASO EN EL QUE NO SE CONSTI'L"TUVELA AGRESION. No obstante que la víctima de un delito de 'homicidio hubiere propinado un golpe en la cara al sujeto activo u!del ilícito, tal acontecimiento no puede estimarse constitutivo de ':.:una agresión, sino fue realizado con ímpetu lesivo sino sólo para 7:.;,;manifestar esprecio; consecuentemente, no es posiblejurídicamente d ':f:h-ablar e legítima defensa, pues la agresión debe tener como pred "supuesto necesario una situación de peligro para la persona, honor o bienes propios o de un tercero a quien se defiende, lo cual de ninguna forma se presentó en el supuesto de que el victimario = disparara un arma de fuego para contener a aquél". , .- "POLICÍAS, LEGÍTIMA DEFENSA EN LA ACTUACIÓN DE LOS. La circunstancia de haber marcado el alto un policía a un probable infractor de la ley, no puede constituir la provocación que elimine la excluyente de legítima defensa, porque tal agresión pueda preverse, ya que a los agentes de la autoridad no puede exigírseles ~ '~'I' :ulposo, no 437 ".~:'.'~o.;, p. . En el mismo sentido, MALO CAMACHO, Gustavo, Derecho Penal mexica- 417. ' Para la determinación de la necesidad de la acción ejecutada resulta de ,:ptilidad el métodochipotético<omparativo, que consjste, en analizar cuáles eran, se.,gún.1as particularidades delcaso,,Josmedios.de losgue podía valerse el autor 'para ::';::tt:,:.'repe1er agresión. la . . " ""<1' , " . 438 b,EX,,' ,arda,e igirs, n Ba galupó' s. Derecho 1, I ' ,_¿jUna defensa, un rechazo de la agresión o contrataque para repelerla, .~/sólo se da cuando es contemporánea a la agresión y que persiste -',' mientras la agresión dura, siempre que sea, además,la única vía posible para repelerla o impedirla, es decir, que quien actúe no tenga más alternativa que reaccionar como lo hace, a fin de salvaguardar sus , derechos,437 que significa que conforme a las circunstancias del caso lo 438 t"': ••••• "".concreto,debe haber sido el medio menos lesivo para el agresor. i{'"'1~':Ejemplo, contra un ataque con los puños, el defensor que dispone de ";~,. cuchillo sólo está autorizado a emplear el arma para amenazar (en un caso de que haya expectativa de éxito y no sean de temer la lucha cuerpo a cuerpo y la pérdida de la posibilidad de defensa), pero , i:ontra un ataque con un arma de fuego quedará sólo la posibilidad oe acuchillar inmediatamente. . nt~: dl Ul ' ~~~ ese El' ' t ~ . ,1
  • 68. >,' , IO~" 1<1 ,,? ' , ~''t''~' '; ~~:.¡f~ .'. 320 J. ,:';¡,i)~L :t , M,IGUEL ÁNGEL.'~GUlLAR-LÓPE.z j ~, ~ff. ' , l~d :ese extremo, pu~sto<Ítie s)~~~'a:~¡ditf déapre~iaciÚ no pued~~irm ,traspasar los lími~es de l.~ humano, qu~ 'implica~!ar.que:l~P?li~ía;~ii't ~. 'en toao caso de aprehensIOnes que realIce, debenaestarprevelllda 'it para t::ilefecto, qye bien puede realizarse o no; sin que pueda~;ha;: ~~ri( blarse de la existencia de una riña, pues la actuación del acusado-en'. " i~'~ su carácter de pol,ida, excluye la provocación por su parle, así como "'.' (.'i. " . .. .j., .la presencia de á~imo rijoso". '. .aJr 'l.... '~lr':"nW 1t¡;~~f :r.... ' d) Ausencia ~e.. rovo~,a<;ión.En. p.rincipio, una. ~nterpretación estricla p de es.t~ requIsIto llev~.,r.Ia la Injusta. concluslO~ ,de que cuando la ".•.. :.'....! a l ,.l .... '4:..... .... agresIon es consecuenCIa de una preVIa provocaClon~~J9 que luego '~1! ,;:' del 'r l;... '....... ' se defiende ante ~lla~.en ningún c~o cabe apreciar d~fensa legíti- ..... '~.l"... ;,... ... .: ~ ~a;44~O este sentldo.!se ?a pron,uncIad.o el Segu?do ~t;bunaI Cole-f~n ¡: ',: .'1, en g¡ado del Segundo CIrcuIto, como se CIta a contlnuaCIon: I~'.'l'" ; '::.i.' . IiJ." '. (~ 1t;:¡ ,r.1 I ',~1. "" :t' ~~ ,1" "LEGITIMA ,DEFENSA. CUANDO DEL ACUSADO PROVIE- ',' " ,. NE LA.AG~SI?!'J' NO EXISTE LA. Si de las actuaciones p.ractica- ,,~¡.'~' 111 , das e~ mvestIgaclO.~. los h~,chos,se~~sprende que fue preC1sa~en-~~t :' .~íÍ de te el mculpado qUl~? agredlOa las VICtlmas; ello basta para estlmar,'~H' que no obró en legItlma defensa, porque la ley penal eXIgepara que1E","¡ se configure esta excluyente de responsabilidad que el activo repela .~~'~,-' la agresión de que:'es objeto, y no así.que sea precisamente él quien agreda, como en ,el caso ocurre, dIsparando su, arma contra las : '~L víctimas, inclu~so una de ellas recibe impactos por' la espalda". '~.'! OctaV;;t poca.Fuente: Semanario judic:ial de la Federación. E Tomo: XIn~ Febrero de 1994, Página: 347. '~....:.~I ,,1 El' Código Penal Federal en su numeral 209, contempla la pro- ~... vocación suficiente y, de acuerdo con una correcta interpretación de .~i: este término, habrá que entender que sólo cuando la agresión es la. reacción normal a la provocación de que fue ()bjeto el agresor se ' podrá denegar la defe~sa legítima.44I'Adem'ás, resulta que la provo-~f!! r~1 . 439 Una provocación ~~ede ser entendi~a como c~u~aeficiente de ~aagr~sión, ~~. sIempre que el "provocado-agresor" haya temdo conOCImIentode su eXIstencIa.,-:.:!':_: 4~ Sin embargo, esta interpretación podrá conducir a una pura responsabili- -,~; dad por el resultado, si se ni,ega toda posibilidad de defenderse a quien ciertamente •. ~ ~ ':"' provocó la agresión, pero no con la entidad con que ésta se produjo. 441 Al respecto consúlt~nse los criterios jurisprudenciales siguientes: ~~ "PROVOCACIÓN A LA COMISIÓN DE UN DELITO (LEGISLACIÓN DEL' ESTADO DE PUEBLA). El ártículo 193 del Código de Defensa Social del Estado de' Puebla señala literalmente lo siguiente: "El que públicamente provoque a cometer ..{' i;".';r,J un. ~elito o .haga l.a..~ología¡:d~éste;~ode al~.~n vicio,'o de quien~s '10 c~Ii1etan, ser~ ..I.~.'.'.! {.;.w.i: f. sancI~n~do .con pn~lOn de ~,umce dIas a ~eIsm~ses y.mu!ta de d~ez aicIen.peso~,~sI_1rU;ryi_ ' ''':.. el 'deht~ no se ejecut,are. Ef}1 ca;;~ co,!~ranol se Impondrá a~ provocador l~ san~lOn ." que le corresponda rpor su partIcIpaclOn en el dehto cometIdo.". Ahora bIen, debe ~.~ -0'1' :,:l'p. '1 ,;":~ .. I , !f... 1i ,. *}:~'~~d '~,,'.,',".,'~~~~I' , , ~,'~it ~l '; I !~ ...• t ;,. ~~ : H~.'e!~ ..• J ;i.'. '.!j.~. ~I> '.: il" , J ~in'~."
  • 69. I I . ,uede' t '-':-'l~¡~ de ser un comportamie_~to cQmpl~.tarnep.te. impútable (cul~- pable), pues de lo contrario,la_~impucición- al -defe-nsor seríá más j~tensaque la imputación alproypcad,?r, dex~nod_()':.que::-~~guiría si~n~f:J;~jip adecuada la defens~ legítimaY~on-su reparto"unilateral~~~e be~e_~~i.?s ..!~m~ién se puede tener en c~en~ ~aprovoc~~~ó~~u~ndo ~ .su .:",f"""-vez sIdo provocada; es, pues, posIble-la provocaclon-reclproca,-es ha . 4ecir, la responsabilidad recíproca p~r lo agresivo de .la si.t:uación, ~:ej~lIlplo,así como ~l ofensor,~ólo .f:iene.~erecho limitádo~alá~~_e!el!sa sr'el ofendido reacciona dándole puñetazos, del mismo modo éste :~'~:". sólo tiene derecho limitado de defensa cuando el ofensor, incurrÍenP9 en exceso, para repeler los golpés agarra un cuchillo. £,:¡=r- .Eneste sentido existe el criterio siguiente:44~. ';_.. .. :f~; .:~o 'l.rlla ;~1J:! iegíti- "LEGÍTIMA DEFENSA, INMEDIATEZ DE LA'- PROVO-cACIÓN EN LA. Si no existe discrepancia entre el juzgador de primer grado en su resolución, la representación social, en sus agravios, y la responsable, en el fallo combatido, de que en el caso el inculpado causó la muerte del pa~ivo al repeler una agresión actual, violenta, sin derecho, y de la cual resultaba un peligro inminente para su integridad corporal o bien para su vida, y en el caso a estudio, el problema se circunscribe a determinar si el agredido provocó la agresión, dando causa inmediata y suficiente para ella, sobre ese particular se estima que el elemento inmediatez que la ley exige en la causa que constituye la provocación de la agresión, no se surte en 31 Ea- .. .• aln. aJ6- , 1" ón de :1~: )rol'O- TI. ón " :::ia. :._~ili- ,.Ate Nl>E.: L '~.de om~ter nlerá ,e, s, 'si andón l'l~be I I-,t ~ ,'?, ,, , 1 ," I , , I I :a ue re ,ela q en r las ) ¡~ t Cfe- :;n,e~.I; ..•.. ' "',1. r.. caCÍón ha clllta f ; ,_._-~ ,lAa, - le . 321 EL - INJUSTO PENAL r 1: indicarse que la provocación a cometer un delito debe ser directa y expresa, y solo puede ser dolosa, o sea, con la voluntad y conciencia del agente de provocar la ejecución de un cierto y determinado delito." Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Novena Epoca. Tomo VIII, Octubre de 1998. Tesis: VI.20.218 - ~';J"' ~'*P, 'Página: 1188. Tesis Aislada.' .. '. . ---'.~'. "INSTIGACiÓN O PROVOCACiÓN AL DEUTO (CÓDIGO PENAL DEL ESTADO DE MICHOACÁN). Conforme al artículo 171 del Código Penal del Estado de Michoacán, para que se tipifique el ilícito de instigación provocación a cometer un delito, se requiere que la incitación sea pública, es decir, de carácter general. De suerte que si la inculpada, en las ocasiones en que incitó a los menores hijos de la ofendida a que lastimaran a ésta, lo hizo en el interior del domicilio que todos ellos habitaban, no fue pública la provocación". t . Instancia: Trib}males Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la ~"",r, Federación. Octava Epoca. Tomo IV,Segunda Parte-2. Tesis: Página: 723. Tesis Aislada; . . "RIÑA. LA SIMPLE PROVOCACIÓN NO LA ACREDITA. Si bien el acusádo ,.'; manifiesta que tuvo un altercado con el occiso quien 10 provocó dando origen a que " _,~"...,;Je disparara, esta sola circunstancia no acredita la riña;.pues por ésta se entiende la ,_.. ,., ,~ 'I:'i~~~~tiendade obra~ ,no.?e p~l~bra entre dos? :más personas".. ~, ~ ..'. __;:~. ~ 442 En la pubhcaclOn ongmal de esta' teSISaparece la leyenda: '"Veanse:-Sexta, •...,;'I:~ , Epoca, Segunda Parte: Volumen V, Pág. 124. Volumen XLIX, Pág. 88. Volumen LVI. .. ¡ ,-' ~ •. g~g. 51. Tesio de Jurisprudencia 281, ll.péndice '1917-1975,. Pág, 606", ~'.. .:.-. ,. oo. ° : :._::;.Al...:,~;;~: =/1' 'c' :i , ,,_.: I ',1 . ! '
  • 70. "l. ". ,_~ '"-;;'-~'i;::;~'; ::, 322 . . ~ÍG~EL ~GEL A~UI~ LÓPEZ" . ,: I:~I~I ;1~i'4,NI i:':~ .i:: - 'f¡1I t el caso que se analiza, pues no puede otorgarse el tarácter d~:caus~ inmediata ..al he.cho de, qu.e un "día ant~rior, e! '.Í~cul.Ip.po s~ haya:;; .~:~ apoderado. de bIenes. propIedad del OCCIS~., mmedIat~z a'que se'~l,( ,> ~¡},I La t re!i~re la CIrcunstancIa p.nmera de la fraccIOn !II, del artIcul~ 16 del,. ':~)'_:t~:;~. COdIgO de, D,e(ensa, SOCIa!. el ~stado: de ChIhuahua, ..~onsIderada";J, 'f 1~" . d igualmente en otros ordenamientos penales de la' República-Mexi:~'i ',4; 11 ~. cana, implica, para estos efectos, una sucesión de actos, uno tras~;;í '~~':~i#~: otro, momento a momento, que dada la naturaleza humana de los ''! "j' :t'.;tF" participantes y la ~i~uación emocional en que é~t?s s~ encuentran¡~.~';,," no se les pued~ eXIgir ra~onadamente una actuaclOn dIferent~, aten- ".1 ';1',' :L'l diendo a las CIrcunstancIas en que se desarrollaron los hechos, esto .J. :1:' .Y' " es, que a la provocación de uno de ellos, sobrevenga a continuación'. :~::, J la agresión.?el otro, derivada de aquélla, y acto seguido la .repulsaÁ ;:,11: '~ ' de l~ agreslOn ponpart~ del provocador c.on,el resultado lesIv~ pro~,lH'jl, ¡:, dUCldo,.caso en ,q.ue a este no le beneficIana la causa de la .1~CltUdt,h,:: denomma~a legItIma defens~, por.haber pr~vocado la agreslOn detll!; :f:i! que fue obJeto, dando causa mmedlata y,s~lfiClentepara ella. En este ¡'1,U;".~ orden de Ideas, no puede sostenerse vaIIdamente que en un casal'" como el que se analiza concurre ese elemento negativo que haría inoperante la mencionada excluyente de responsabilidad en favor", ..~. _ , _ del inculpado, cuando entre el robo perpetrado por él en agravio "~;'it-: del occiso y la agresión que sufrió de parte de éste, que repelió "fft ,: '~4 causándole la muerte, transcurrió un día, o a~m cuando el occiso se +l.•.., l' hubI~se dado cuenta ?el robo el mIsmo dIa de los hechos que ;~>"', culmmaron con las leSIOnes que a la postre le causaron la muerte, ~It:., ¡ en uno y otro caso, no se puede tener por acreditado el requisito!r~.~' •• de inmediatez que la ley exige entre la provocación y la agresión:-:l~. ir' consecl;lente a dic?~ provocación, siendo de observarse que ~n este .",.~~t,..•. .•• ":: caso, SI le era eXIgible razonadamente al agresor, hoy OCCISO, ,jo, no ." obstante el sentirse agraviado por el robo de que fue víctima, así - . é~ ," . como el impulso lógico y natural de querer recuperar sus objetos a t' hl. la brevedad, que encontrándose en un régimen de Derecho, debió (.,"'1'" haber tratado de lograr esto, al igual que la sanCión legal para su ~~, '~¡, ..1, victimario, mediante el uso de las vías idóneas para tal efecto, esto ~};: ..I es, recurriendo a la autoridad competente para ello, pero no tratar ~"'. á. -:1'" de obtenerlo mediante la agresión violenta en contra de quien le ",~ . había desapoderado de sus objetos. Si bien el inculpado se colocó.:.... '~.:;:L --1',' en un plano de ilicitud al momento de la comisión del delito de . .1' robo, éste ya había cesado y sólo subsistirían, en su caso, las consev ",l.1 '1~'. 1", .~¡;.,. l~r ' ~I ;i'. ,:i; ~_., .~t'IC: ~.~e~~~~~:ia~~s::;'~ias~~:!¥~ss~:ch~:i~~~a~~~;~e~C:i~fd~~:c~~J~~i .~ tIempo transcurnqo entre unos y otros. En la especIe, no obstante ,}"):,, tratarse de los mismos sujetos activo y pasivo y de la relación que se ~' li"'}: ~ posible aplicar el plano de ilicitud en que el inculpado se uoicó ár;'¡tf .~ ¡~i ~.-i~1!,~:~~~¿g;~~~~sllí~fijo~~~h~~c:~ili~¿s~6i)I~~~ ~i}~df '".J. ¡~ ~ '~l."!.¡. .";j. '~',I l. , ;'w ~¡ ,~~' .i.-''l'' ,:l~ I j~l: ~
  • 71. 1 l' -.... se Iaya --EL-~;~T~ I '1' ti tras , "Ien- sto Ión ,1$ ,la I r.",e.I" v lll.sa ro- Ílcltud tl- de ste m caso e wría 1:::1 n .v:>r agraVIo rwelió ü~9 se que m.rte, eqlisito Igresión lOS ~I' este no •.1'na,así :t5 í~flo.!s a ebió par~ su :t(l~sto la atar ruien le ~ _, l~ocó ~laj e d I $consetandoel I ,bstante ¡l'. ese o ntre ,'C no es l1tó al ,1~ "ti ~"'~E::;,=~:-td~ ,.' "," :. -:.- ' r" ._~ometer el; ?elit.9 de robo, a;su actitud defensi~adespl~gada a r~~z " l. ~:~'::,~ .. de la agreslOn' de que era objeto por el hoy OCCISO.' CIerto es que el 1 ~,::r,:' , sujeto activo del delito cometió un robo en contra del'hoy occiso' !?)£. Y que debía, y debe, ser sancionado por él conforme a la ley y por¡:t.!j! las autoridades a las que la misma ley encomienda esa función, . pero ello no justifica de manera alguna' la agresión de que fue víctima por parte del hoy occiso, ni le impedía que justificadamente se pudiera defender de la misma, cuando estaba en peligro inminente su integridad física o su vida, razón por la cual, no ~ería dable jurídicamente sostener que el robo cometido con anterioridad por el acusado, sea obstáculo para que opere en su favor la legítima defensa cuando repeliendo la agresión que de aquél ilícito se derivó, aunque no de manera inmediata, causó la muerte de su agresor. De aceptar la posición sustentada en la postura opuesta, sería tanto como justificar, o al menos propiciar que quien sufre un ilícito penal, puede tratar de hacerse justicia por su propia mano, en contravención clara al artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que establece que ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia 11 para reclamar su derecho". y ~t.~~s , ~::~' ,':' causa 10 PENAL~~ El Código Penal Federal, y con él la doctrina y jurisprudencia de la luayoría de los países de nuestra área de cultura, requiere como requisito fundamental para apreciar la defensa legítima como causa de justificación, la existencia de una previa agresión ilegítima, entendiendo como tal la realmente existente, inminente y real agresión. 'Cuando esa agresión no existe o es sólo producto de la imaginación del que cree defenderse, se desestima la eximente, y sólo en algunos casos excepcionales de deficiente percepción de la realidad debido al miedo, ofuscación, etcétera, se admite alternativamente la eximente de miedo insuperable o cualquier otra causa de atenuación p incluso de exclusión de la culpabilidad, que deja, sin embargo, intacta la antijuridicidad del hecho realizado por el que ha actuado en esas circunstancias.443 Esta interpretación conlleva a que cuando se haya verificado que el daño al agresor fue causado en las circunstancias , mencionadas, corresponde a la acusación (ministerial y/o querellan- ,; ,1 443 El carácter antijurídico de la agresión puede aparecer y de!¡,aparecer en cualquier momento de la unidad de acción lesiva del agresor. Esto es, una agresión ... __ ilegítima puede convertirse posteriormente en lícita y a la inversa, una acción justificada puede convertirse en ilícita. Es por ello, que la defensa legítima ejercida frente a una agresión antijurídica puede empezar a ser ilícita cuando adquiere el carácter de excesiva. Sin embargo, frente a una agresión antijurídica puede comenzar a. sel". .:~._ . , ~",. ilícita, que representa este plus de antijuridicidad, ejerce el primitivo agresor una 1"" ~ ~.~-::. defensa, ésta reviste ahora el carácter de legítima., I ..'" ¡ " '.,,, , ¡ .1 '¡
  • 72. 324-MIGUEL " J ÁNGEL AGUILAR LÓPEZ }'J. ! ;" .1 '¡ ,,', 'r' . te en' su ;cáSo ~acreditar que el acus_a~ono obró b'!i9' el amp~o de. ~ 1t lajustificarite: Es decir, que la norma produce el efecto de invertir la" 1 }. ~:ll carga de la prueba, tal y como lo establece el Código Feder~ de-" ::.l ¡ ~ Procedimientos' Penale~ en s':ls ~r~ículos 134 y 168. . ljL.l/¡;¡ ,Respecto de l~s bIenes JundIcos que pueden ser defendIdos y-:.Z J&"t.~' ' cuya agresión c,onstituye, por ende, el presupuesto de la defensa legítima,444, l C?,~ligoP~na) ~ederal menciona expresam,' ~te los, "bie';,'~,'l;:i,.":,,p~.'~','~~tí",'~,:'] e e nes", (en sentIdo patnmonIal) cuando el ataque a los mIsmos cons- J;:.' tituye delito y los ponga en peligro grave de deterioro o pérdida (''''F inminentes; y el :hogar" o sus :~epende?cias",. si se penetra sin _dere- '1, ',!:", ~,,',':,cho en ellas (artIculo 15, fraccIon IV, parrafo segundo). Ademas, de".H:2" estos bienes jurídicos existen otros que también pueden ser legítima- ji' 1 mente defendidos: como la vida, la integridad física; la libertad, el .í' _ .tlf honor; es decir, bienes jurídicos individuales, que son los que el JI;,:! sujeto' individualmente' puede defender. Los bienes jurídicos comu' 'x nitarios no pueden ser objeto de la defensa legítima aquí tratada, _'~¡,'!,' porque existen otros mecanisn10s de defensa jurídica a los que hay " ," que recurrir para hacerla efectiva. i La ley penal, al igual que el Código de Justicia Militar expresa- / : mente reconocen que los bienes jurídicos protegidos en la defensa .• legítima, son todos, sin establecer más limitación que la que se trata ti '-, de la racionalidad entre el bien jurídico defendido y los bienes jurí:" dicos que se ponen en peligro coI} la agresión, sostiene este criterio al " la tesis de la Primera Sala, Quinta Epoca, Tomo: Informe 1943, visible .r, ';;;¡ en la página 50: ,;, "~f~"I";-":;~ l'~¡'~",J~' "! 1 , V./ 'í .JI l,. ~~ I .:1 dJ ,~.I "LEGÍTIMA DEFENSA (EXCLUYENTE EN EL FUERO MILITAR). La fracción 111 del artículo 119 del Código de Justicia Militar, establece como excluyente de responsabilidad penal, el hecho de obrar el acusado, en defensa de su persona o de, su ",'.!(:I:J ... honor, salvo lo dispuesto en el artículo 292, repeliendo una agre- ~ ,.;; .' sión actual, violenta, sin derecho y de la cual resulte un peligro ,~¡(- . I inminente a no ser que se pruebe algunas de las circunstancias !Íit:'.'J!1 que en la misma fracción se enumeran. Así, pues, si un reservista ¡, i del Ejército, encontrándose en el desempeño de actos de servicio ~':j t ,:' militar, dispara el rifle que portaba sobre un individuo que hizo .' ademán de agredirlo, causándole la muerte, no obstante que sólo t-;'i .~;"7~ " lo había interrogado en forma comedida sobre el hecho de que.~ ¡~~:::~: I ,F':t£~,_ q[r. CastelIan?s Tena, Fernando, ,Lineamientos ele?Ientales de Derecho penal ... pp, 192 Y193; Daza Gomez, Carlos, Teona general del delIto ..., p. 149; Malo Camacho, .;;(.t";;:"'';'+i'' Gustavo, Derecho Penal mexicano ..., p. 418; Pavón Vasconcelos, Francisco, Dereeho'<f'" , S.~r " Pen~~ mexicano::., p ~~5; Plaseencia V~llanue,?i :&!vJ,5reoría ,del d~!ito ..., ~',13~t.Y~I~~~¡ ' ;¡;iF~~. TrevIno, La anllJundlctdad ..., pp. 78 Y ss. 444 j,i(,,:iJ .~I Jll,.¡1':;7:~J ". 1';;,_.. ,1 :' !'¡~-4-
  • 73. I I 1 I .~ .'.' EL INjUSTO PENAL' 325 quien era persona que acababa de hacer algunos disparos de arma de fuego, y al cadáver se le encuentra una: pistola, y queda demostrado que el occiso había "tenido disgustos anteriores con su matador, debe considerarse como perfectamente integrada la mencionada excluyente de responsabilidad pénal,'pues la'~'noción.dé peligro inminente en la legítima defensa está constituida por la apreciación del mismo en forma subjetiva, bastando para que exista la excluyente citada, que el atacado injustamente se dé cuenta del daño que va a sufrir, esto es, que evidencie un peligro real y la inminencia de una agresión, presupuestos ambos, que se llenaron en el caso", '. rde '} r la de J L tils: y 'lsa le,~ie- ~&ns- ~ d'al er.1 a :I~~ I~:J I ': ,1 I !. .J;, • 1 ¡., $:" J; A la vez, los bienes jurídicos pueden ser propios o ~enos, es decir, que la defensa legítima es susceptible de darse no sólo en defensa de los bienes propios, sino también en la defensa de bienes ajenos que están siendo objeto de afectación.445 Por tanto, el fundamento de la defensa legítima es, efectivamente, doble. Tiene un lado individual, consistente en la necesidad de defensa del bien jurídico particular, y un lado supraindividual: la necesidad de defensa del orden jurídico.446 Entendido así el fundamento, resulta comprensible el por qué de la exención de la defensa. En un determinado momento aparece una agresión antijurídica que pone' en peligro un bien jurídico de otra persona y, al mismo tiempo, pone en tela de juicio la validez y el cumplimiento del orden jurídico. Es lógico que sUIja el Derecho, tanto la necesidad de proteger el bien de la persona que se comporta fielmente al Derecho frente al ataque ilícito, como simultáneamente la necesidad de defender o afirmarse a sí mismo frente a esa agresión antijurídica.447 ¡. . ~~a- t4, 'el lue el '~u}ada, 'te hay ,lsa,clqsa i. e ata ~sJuríT.l n.'o .ble , ~(IMI)'sticia 1-): el su ' ¡ ,! .< re- En tal sentido Malo Camacho, Gustavo, Derecho Penal mexicano ..., p. 418. Preferimos utilizar la palabra defensa porque su significado es mucho más amplio y permite comprender tanto el sentido de protección o mantenimiento como el sentido más activo de afirmación o prevalecimiento. "_ i.s~a .. ClO 447 Véase pormenorizadamente Luzón Peña, Diego-Manuel, Aspectos esenciales '; de la legítima defensa, Barcelona, Espaüa, Bosch, 1978, pp. 81'y ss. A la consecución ...; IZO ~ ~~,' de estos dos fines ,parece oponerse, en principio, un obstáculo: que para defender ~'~_?~IO el bien jurídico y el orden jurídico repeliendo la lesión injusta, es preciso lesionar ue ,_" bienes del agresor. Sin embargo, la elección para el orden jurídico sigue siendo clara, :;'~~.' pues mientras por un lado está en juego la afirmación, no sólo del bien particul~r , .... '1.' ál ..., _ sino del Derecho mismo, esto es, algo del máximo valor, por el lado del agresor la .t ho, _~:>~~ii~., .alternativa recae sob~e la lesión de ~nbien q~e, p~rper~enec~~a9uien_s_~'7~I}f~~~tto": . ~(" cho .), .':( contra el Derecho, pIerde valor y deja de estar Jundlcamente prefendo en 'cuanto sea ::~;Vela J.. preciso para la defensa. 445 gro '::.. ias d ¡' 446 "'T I li' .<~.- ,. I
  • 74. .• ':l'. ¡e... .~ 3._ .''.1 ,.~t;... .r.... "~o r• ;(,:~, ""1" :; :!~ 1 ::;¡...•':.' ....t . '. 1:'1 .,~ ~ ~ I .t~f.~ f 'MIGUEL ÁNGEL ~GÜILAK'LÓPEZ 326 b . El estad o de necesz'da d' ~:'~'1 . J '-1.' i 1 ..j..,. -.ioo. 1, I . ~ A ) ,.~, ,1..(' T. . l . .£1 ¡.'~ En el presente tema, iniciaremos a examinar la posición del estado de necesidad dentro del si~tema general de justificación dd Código Penal .~,':, Federal. En particular ~,ealude a su relación con el resto de causas de #1;" ~í:'''':;''.¡~: licitud, y singularment,e con aquellas circunstancias específicas que .¡¡} 11 " ~ suelen considerarse casos especialmente regulados del mismo. En los términos del artículo 15, fracción V, del Código Penal ;~,f.i r~¡~.;' . .. .¡ j.d~'l~i~¡(1 "~~"f:¡lf Federal: ~~~~,P~:,~~ dlf~-:I I :l¥~:' propi:S~ ;:l~;:~~~al~~c:::~~:~e~~,b~~n o~~:~~~ '~ ~I.¡,.i~.~ ,':~ ... ..•.•.... '. :. 'I...• do dolosamente por el agente, lesionando otro bien de menor o .~" ~~~b~:~~r ¿~:ose:n~J:~a:lct:::~ t:i~~~l~~e;~eeI 1e1~:fu~í~~Os~~. e afrontarlo" . l' ;1' ...ll .tl .' "1'" El estado de necesidad supone otra de las formas que la ley 1 penal expresamente previene como legitimadoras y, en consecuencia, !¡.',1•.•... ~~l' . "~ neutralizadoras de la antijuridicidad y como causa de inculpabilidad.El primero, se dardíacuando el estado de nlecesidadd surge ddellacObl.isiónl .•::.;....,•....-. ~.lt •... de dos bienes jurí icos de distinto va lor; e segun o, cuan o os lenes l. jurídicos en conflicto son del mismo valor. Mientras que en el primero ~/~ la ley aprueba el sacrifi,cio del bien de menor valor, en el segundo, se '9', argumenta, la ley no puede inclinarse por ninguno de los dos bienes, , ff•• que son de igual valor, pero por razones preventivas (falta de necesidad ~J de pena), disculpa a quien actúa en dicha situación. . Por su parte, MALOCAMACHO explica que se debe reconocer la '.~Ji diferencia sistemática que existe entre la legitimante, que afecta bie: i~I" nes de menor jerarquía para salvaguarda de bienes que son de mayor.'''''; jerarquía, respecto de aquella otra situación que deriva de la afecta- 't _.':-.¡.1 ción de bienes que son, de igual y aun, indiscutiblemente, de superior...í jerarquía. No entenderlo así, implica no reconocer las características _~, ;~ .~¡. , del Derecho mismo, c9mo orden jurídiCo orientado a la protección ~r~'tI de bienes jurídicos, estimando que el Derecho sería indiferente fren-.,ll te a los propios biene's jurídicos que protege, lo que naturalmente ~~j~J. resultaría en contradicción con la teoría del injusto. Por esta razón, ~ si bien es cierto que el Derecho permite al individuo la defensa de; ¡l",;~l J .~os.b~~ ~?en?a su def~nsa es d. ~.. qu.e.•no pu.ed. ~im.~.edir que el. '~':'.r~'>.¡.,~.:~ ..'.::.:.' .. ..~e,s .' e ~.i.r e ..• .. .''~.'.'. " IndlVl~uQ p.ropios o a enos, fren~e,:al pelIgro. que los mIsmos .afron-f~,~ap>.~~ tan, sltuaClon esta que reconoce pero no alIenta y menos ordena, ~;JH. como ocurre con lós tipos que incorporan la conducta socialmente 'l.:, 1~.' ... 1'1' ;:11' .1 ~.i" ,; 11 l .,;:"r' '.i.':.:.':.'. fl I i; 'J (g "':r 1 ~ l <[ie. .i.0 1l1L...-. t ..,.•
  • 75. I 1 1 327 EL INJUSTO PENAL . - - ,. -, -.'- . .' - . ~",.,~' _.deseada:de la. tipicidad normativa; sÍ, en. cambio, permite y autoriza, el. propio Estado, consciente de que no cuentan con otros .medios :.~{!;r.;= para salvaguardar la defensa de dichos bienes, ~ón pqr la ~ua1permi~e :!:::~"=:~- la persona actúe Erente a .tales"circunstancias.-44~t ''que .. De manera que, en este tema, lo esencial es la salvación del bien más valioso, en menoscabo del que menos valor tiene. Sobre esa base se le define. como un estado de peligro actual para intereses recono'-.-- Cidos, el que sólo puede ser superado mediante la lesión de intereses reconocidos de un tercero. Lógicamente, el estado de necesidad sólo puede ser considerado como causa de licitud en la medida en que se den realmente los presupuestos objetivos (existencia real, actual y de .:;'.7"" un peligro inminente) y los subjetivos (impulsado). Por ello, la conducta del médico que desconecta a un paciente de los medios distanásicos para aplicarlos a otro con igual o mejor pronóstico, está - amparada por dicha causa de licitud.449 Sin embargo, el error sobre los presupuestos objetivos debe ser tratado conforme a las reglas generales. De igual manera que en la defensa putativa, también aquÍ debe considerarse que quien actúa lícitamente, aprecia la situación con el mayor cuidado debido y dentro de los márgenes del riesgo permitido comprende de manera errónea que existe una situación de peligro que nq se da realmente. Por ello, los criterios objetivos y objetivables, como la diligencia debida, tal es el caso del experimentado conductor, etc., pueden servir para delimitar los márgenes de error en la apreciación de la realidad que admite el estado de necesidad como causa de licitud, sin tener que recurrir a la exculpación por la vía del error indirecto de prohibición. El análisis del estado de necesidad implica el estudio de las dos teorías fundamentales: r"~=: _ ~t~ sas de .sI~e Penal .0. 1I itSr uídico a- en o no s~a lit de I l.l:y lellla, ,ilí'¡¡~d .ollón bIenes riwero n~"se bienes, :.efad ncer la ::.t!ble- . 'n!tyor "'Ilo •••. : : l~~~ -rÍsticas te.~ón tcllten~lmente .'ón, ~n~ de el s .on)f ena, !.hfnte I I " ' ~-." 'l-..,;..~""'::'. a) Teorías subjetivas. Sostienen que el efecto lícito es conse- cuencia del ánimo de la persona que realiza el acto. Como en el momento de su ejecución el autor sufre una "alteración del espíritu", no debe ser sometido a sanción penal. Por ello se sostiene que el estado de necesidad no opera como causa de licitud sino ~e inculpabilidad. b) Teorías objetivas. El fundamento de la licitud no está dado por el estado de ánimo del autor, sino por el "interés prepon448 Malo Camacho. Gustavo. Derecho Penal mexicano ..., pp. 419 Y s.; en el ~ismo sentido, Daza ~mez. Ca.dos. TeoríCl: eneral del delito ....•p. 152; Plascen~ia g -Vl1lanueva.Raul. Teona'del dehto p;-147~--'---~-"-y" ._--.. . ... .---449 En este sentido. Díaz Aranda. Enrique. Del suicidio a la eutanasia. México.: Cárdenas Editores. 1998. p. 15LL~= l.. --rr-~ 1 ... I ! l' ¡ .¡ ~. ' :
  • 76. f i", "¡;,o'¡ j "1 328 MIGUEL ÁNGEL AGUILAR LÓPEZ . { d~rané qu~ para el ordenjtirídic?tie~ela conserVadó:o. del' .[:.- bIen d~fe?~bdo por el a';1.t oroEst~ In~er~s.del Derecho por la:. conservacIon de determInado bIen JundIco, encuentra fun- " 7/:1 damento en el mayor valor relativo que le asigna frente al " ;jJ~ .bien sa~rificaqo. Por ello, n? toda situaci~:mde necesidad da lugar a un estado de necesIdad: se requIere que concurran . :1~ ,:"::'(1; l " ~.'.'!>.'.~.~ r'F f~1 I los re9~isitosprevistospor el orde~jurí~~co ,penal. Por lo que dIsungue 'entre: estado de necesIdad 'Justificante' (cuan- tr.,.~;.f .. 4¡t;í"1 '=.'.,:f!' do se sacrific~un bien jurídico por salvarotro de mayor '~ .. f¡., ~ .• valor) y estado de necesidad "disculpan te" (cuando el bien que se lesiona es de igual valor que el que se preserva). :n~1{71' :.~',;. ' '/,t'./~¿~ :;~::~:: ::fi::::u:X::~7a ~.I.,l ::S::~~:ds;:~:~el: .jl,jl.r.!..,:¡I;...•. licitud pueda operar respecto de todo tipo de bienes, siem. pre que sean de igual o menor jerarquía; y b) Teoría de la diferenciación, que estima que debe ser objeto "j',1 de un tratami~nto sistemático diferente el estado de necesi-! dad justificante, que afecta bienes de menor jerarquía, el cual .1 t_1 implica una causa de justificación que elimina la antijuri~ dicidad, respecto del estado de necesidad o exculpan te que" ~' .. afecta bienes que son de igualo superior jerarquía y que, en este caso, debe merecer análisis como causa de inculpabilidad dentro de las causas que originan la no exigibilidad de otra conducta y no como justificante.45o _1 :1 ! Los requisitos que establece el artículo 15, fracción V, del Código Penal Federal, son:' l.' Se obre por necesidad de salvar un bien jurídico propio o ajeno; 2. Se trate de un peligro real, actual o inminente; 3. El peligro en el que se encuentra el bien jurídico no haya sido ocasionado dolosamente por el agente (a diferencia de la defensa legí,tima);451 -----Malo Camacho, Gustavo, Derecho Penal mexicano..., p. 419. La comisión del tipo de i~usto de un delito que la lesión del bien jurídico . o la infracción de un deberjurídico realizan ha de ser, por tanto, necesaria, esto es, la evitación de un mal que amenaza al bien jurídico sólo puede ser conseguida ,,;~'l'," '.' realizando otro mal. Igualmente la necesidad debe ser también. tomando en cuenta ." ' ':í, 'Idas.it~ac'di~nonc:eia en la 9ue se encuentra el sujeto y las circu~stan~ia:' y Il'ledio~ .;..,.71 , c '_"'.". : e que lspone.. . . :~r;',!.:,' , 450 451 !,, ..~, .~ t ,-;:; :ií~:ji ~~.!
  • 77. ¡;- . ..~."." , ' l I I 329 EL INJUSTO PENAL .. Se lesione otro bien jurídico de menor o igual valor que el salvaguardado;' .-. 5. El peligro no sea evitable por otros medios; y 6. El agente no tuviere el deber jurídico de afrontarlo. ':~n~~ :I;~ .Una vez que se den estos requisitos, es indiferente que el peligro que se trata de evitar amenace a bienes jurídicos propios o ajenos.452 y que además, tal como está redactado en nuestro Código Penal Federal, no hay duda de que se trata de una .causal de justificación, ya que se intenta salvar un interés de mayor valor, produciendo un mal menor, por citar algunos ejemplos véanse los artículos 334453 y 379454 del Código Penal Federal. En cambio, si los intereses son iguales, no hay duda de que es una causa de exclusión de responsabili'dad, siendo ya un caso de no exigibilidad de otra conducta, basada en principios de Política Crimina1.455 La determinación del peligro se obtiene mediante un juicio objetivo, de un observador inteligente ex post, que se deduce de co.locarse en la situación ex ante, de la persona actuante.456 De manera que el juicio ex ante debe tener una objetividad. La mera suposición de un peligro, por 'parte del acreedor, no demuestra su existencia, :urran ~1~ , I ~nl~~ a). ieles: 'PII,'a s m- ),ii~ t,? n~sl- el cual ntJrile qle !U1I_~n bi.ad ie otra 'Í l' Códi1: .0 le / !. . 1 ;,1';.,4. ),~, .' ,aya ,de ¡ ju,L liS '1' o ida es, n enta ::. :.., .~------ 456 EIl sentido similar, Daza Gómez, Carlos,~Teoría-general del delito ... , Sandoval Delgado Emiliano;Circunstanci~ eximentes de la responsabilidad en el Derecho penal mexicano, México, Angel Editor, 2000, p. 179. y medios I I 452 El estado de necesidad presupone un peligro para un bien jurídico. El concepto de peligro es ya uno de los conceptos más polémicos y menos claros de la parte general del Derecho penal, pero el artÍCulo 15, fracción V, ha sido especialmente poco investigado. La mayoría de los autores parten, sin preocuparse más, de un concepto de peligro único para todo el ámbito del Derecho penal y lo trasladan al artículo 15, fracción V, sobre todo, los principios desarrollados para los delitos de peligro concreto, siendo esto incorrecto: debido a que los delitos de peligro concreto presuponen un peligro incrementado que sólo por casualidad no se traduce en el resultado, siendo que en el artículo 15, fracción V, lo que importa es ante qué grado de peligro deben permitirse medidas salvadoras; pero para eso no es preciso que el peligro sea grande. Por consiguiente, un peligro en el sentido del artÍCulo 15, fracción V, se da ya cuando 110 sea totalmente improbable la producción de la lesión de un bien jurídico. ' 453 "No se aplicará sanción; cuando de no provocarse el aborto, la mujer embarazada corra peligro de muerte, a juicio del médico que la asista, oyendo éste el dictamen de otro médico, siempre que esto fuere posible y no sea peligrosa la demora". 454 "No se castigará al que, sin emplear engaño ni medios violentos, se apodere una sola vez de los objetos estrictamente indispensables para satisfacer sus necesidades personales o familiares del momento". 455 Véase principalmente Roxin, Claus. Evolución de la Política Criminal, el Derecho penal y el proceso penal..., pp. 79 Y ss. .. . ~_. . p. 153; criminal •1 !r-' • '.,~, [, I ,1
  • 78. 330 I MIGUEL ÁNGEL AGUII=AR 'LÓPEZ como;.tampoco:loc"h~ce~desaparecer,.si'e;xiste;S, u':I'ráneo: conocimien-~ r,', )J~,' too Esto es;' el pelig~o debe ser inminente, en el'sentido de la actua-;' ~~. ¡t~ " lidad de la. defensa legítima (perini tiéndose el peligro permanen te) . ti ~.,: ~ Para .poder m~dir, en prinCipio, los intereses en conflicto lo ~.~ #.• i correqo será recur~fr, a la parte especial del Código Penal Federal ..tI Allí el' legislador 'h~ .decidido cuál ~~en jurídico :s más. valioso: ~alL, ~t ' 457 artIculo 15, fracClOn ,,' t tener en cuenta los tIpos penales basICOS. El t V, incorpora en una, sola disposición el caso del estado de necesidad'I':~r:'f:L' ¡ cuando se trate de b~enes de menor jerarquía o de igual jerarquía, cual. alguno. ha quer,fdo~ entende: como .~ase para aceptar que la ley ,~ J meXIcana SIgue la, teona de umformaaon; lo que no es correcto,' t",:¡¡!F" como lo reconoce MALOCAMACHO,458 la redacción aislada de '''';l¡i~r pues una disposici<?nleg~~, no impide que la misma pueda ser objeto del! 'W :~I a~álisis dogmático ylsistemático~ mismo que da luz acerca del conte- tI",','", nIdo de una y otra figura. ,1 ¡; It' ¡,lí Lo importante (en el estado de necesidad consiste en que la ' ~,' acción de salv~gUard,ase realiza~l?ara que tenga relevan.cia. en este ''':~'.''.,; apartado, medIante un hecho tIpICO,que es el que se JustIfica. Es ':' '••' " claro que con la acdón del autor se lesionan bienes jurídicos de ";I'Ili'" terceros que, al con,trario de la defensa legítima,459 se encuentran"';< amparados por el Derecho y que, en virtud del principio de pondera~i(t)n,la normt~ qu'e los prot?ge, retrtocetde fretnte ~tla. acclión d?1 . i sUJe o que ac ua con permISO; SUS a es e cn eno a teSlS .,~, en jurisprudencial XI.2º~ 8 P, del ?egundo Tribunal Colegiado del Décimo Primer Circuito, Novena Epoca, visible en la página 309, Tomo III, enero de 1996, !del Semanario Judicial de la. Federación y su Gaceta bajo la rúbrica: "1 'N, 1,:, '~ I 10~;J.;1fl ' ~tI!;J .~,;,'j1". I ., .lJ ~l, !.~ ".1 '~. ':~r De modo que sorilas conminaciones penales, en unión con las concepciones ;it;'t~n éticas de un momento d~do, también aceptadas por la Constitución mexicana, lasr~':J~fl que dan el patrón de meqida que sirve para realizar la ponderación de los intereses en conflicto. Con lo cual los bienes estrictamente personales (la vida, libertad, etc.) "~',,', tienen preponderancia sobre los patrimoniales. 458 Derecho penal mexicano ..., p. 420. ¡ 4!i!J La defensa legítima (de terceros) o auxilio necesario, constituye una forma ~¡;,: de salvaguarda del Derecho, que se ve atacado, y por ello, en el ámbito privado ¡,~, supone la salvaguarda de',un Derecho Privado, tutela que en todo caso se puede ¡ sustituir por m:ca.nismos ~el Derech,o.Público, es decir, por la policía; en el ám~ito del Derecho PublIco, la defensa legItIma (de terceros) es, pues, un obrar genuma- ~~~ ,;.~ mente público, que la d¿fensa legítima de terceros es sustituido por particulares, ; ::{t:.. entra~d? en compe~enci~~flirectala defensa legítima d~ terceros con la~ ac~uaci?n de 0J~> . la pohcIa. En esta sItuacI~~. para el Estado es menos Importante la perdIda aIslada .; it ~l "1ñ de un bien que' la confus~ón de competencias por parte de quien obra en defensa ~L legítima de terceros. Cfr. ~akobs. Güntber. Derecho Penal. Parte General ...• p. 460. 457 t~f~r.¡ ~',"' .+~,t.Ii :l:iJ :'l~~ 1 ~"'.! I~ . l' ,¡; d I ~.: ~S¡~I ..: ' I~.L.~¡_.,
  • 79. EL INJUSTO PENAL 331 , ¡ I , '.1 "LEGÍTIMA DEFENSA. EN RELACIÓN A TERCEROS SE .,~'t~1 -~,.EXTIENDE lA EXCLuYENTE DE INCRIMINACIÓN DE lA Si la .¡.J,:... .' ,4 _... ,t l. ti" ; .¡,' .' pcl~es :¡ua, las ,ulses td. te.) I I I ,Ima '~ ¡de pnv~.do , a (1 l. Ita Ina- e¡1 (ubres, dé ~a hda defensa p160. I •• I repulsa que el recurrente efectuó de una agresión actual, violenta y sin derecho, de la que derivó un peligro inminente para su vida, ~de~ás del resultado del fallec,imientodel agresor, también produjo otros consistentes en el deceso y lesiones a terceras personas ajenas por completo a los hechos que motivaron la repulsa, quienes también se encon~abanen el lugar de los hechos; habida cuenta que el medio empleado por el inculpado, .es decir, accionar el arma de fuego que portaba en contra de su 'agresor, fue el estrictamente necesario para hacer cesar la agresión, dado que ésta también consistió en disparos de arma de fuego, de modo que hubo racionalidad y proporcionalidad entre la agresión y la repulsa, es indiscutible que dicho resultado también debe quedar amparado en la eximente de responsabilidad de haber actuado en legítima defensa de su vida, porque su conducta fue única y no es dable dividirse;de suerte que si el actuar del inculpado fue un, acto lícito no pueden considerarse ilícitas las precisadas consecuencias que tal acto produjo". f' .;t. 1. , ¡ 1 Para la ponderación de bienes en juego, en la medida de la lesión que amenaza producirse, entra como elemento de la ponderación de intereses la responsabilidad por la situación peligrosa para el bien en peligro. Si esta responsabilidad reside en la víctima de la intervención, el responsable está obligado a sacrificarse primero; en otro caso, rigen las reglas generales. Si la responsabilidad reside en el titular del bien en peligro, ello reduce el valor del bien según la medida de la responsabilidad: la puesta en peligro dolosa de un bien disponible excluye completamente la solidaridad; en otro caso, al ponderar ha de tenerse en cuenta una evaluación objetiva reducida del bien puesto en peligro, sobr.e todo un trato descuida_dodel bien. Por otra parte, es importante detelminar que la situa.ción de necesidad no haya sido provocada intencionalmente por el sujeto. Esto es, que la provocación de una situación de necesidad impide que el que la provocó pueda después ampararse en ella. En este sentido, vale aquí lo dicho respecto a la provocación en la defensa legítima, aunque con algunas matizaciones.46o En el estado de necesidad sólo la provocación intencionada del mismo impide su apreciación. No basta, por La Suprema Corte de Justicia de la Nación estima: "el estado de necesidad es una causa de justificación que por su naturaleza choca con la legítima defensa, ya que en el estado de necesidad no existe defensa de una agresión, sino agresión "contra unbienjurídic:~ tútel,ado para sal~~ otro ,~ienjurídico, igualmente protegido ! .. por el derecho, de una situación de peligró nóprovocada dolosa o culposafi.1,ente.por~ --,.4--;_ . ',1' <;1' agente". Semanario Judicial de la Federación,- XLI, p. 31 Segunda .Parte, Sexta' '1, : .~'j~ Epoca. 460 ..::~.,;;. u :.~:: --¡t.----,
  • 80. ¡ I I '. - EL-INjUSTO PENAL ,-"'-' '333 3 ! 1 ~I ,..y- . ~.; ~}( . - j" delito de desobediencia el que no ejecuta o respeta una orden del -~J.,~jsuperior, la modifica de propia autor.idad.o se ~~tralimita al ejecu'>~l ~, tarla. Lo anterior se entiende salvo el caso de la necesidad impuesta . -- al inferior, para proceder como fuere conveniente, por circunstan.. cias imprevistas que puedan constituir un peligro justificado, para la - fuerza de que dependa o que tuviese a sus órdenes.". De la norma ¡en cita se desprende que el tipo penal requiere- calidades específicas, como lo es el que la orden emane de un superior; sin embargo, para tener por acreditado dicho elemento no basta que un determinado mandamiento se plasme en un documento, sino que debe ser legal y auténtico, formalidades que se satisfacen cuando en esa orden se hace constar el nombre y cargo de la persona que la emite, quien además debe autorizarla con su firma; lo que permitirá conocer si esa persona es o no el superior jerárquico del inferior a quien va dirigida y si la emisión de la misma se encuentra dentro de sus atribuciones, así como para estar en posibilidad de determinar si el subordinado obró conforme a sus deberes, esto es, si debía o no ejecutar dicha orden. " :Jt'e mlr;a j. ~ntesi "', '.a Ion I f j "1 . ;. I • I l~.- ! I l' ¡ ,il;:' , + J;. -4 En el mismo tenor, el criterio siguiente: "OBEDIE~CIAJERÁRQUICA, EXCLUYENTE DE, NO CONFIGURADA (CODIGO DE JUSTICIA MILITAR). Para que la obediencia jerárquica opere como excluyente en los términos del artículo 119, fracción VI, del Código de Justicia Militar, se necesita que la orden del superior legÍtiIIl:adirigida al subordinado que obedece su mandato, la realice éste sin percatarse de que tal orden constituye un delito; pero si tratándose del delito de abandono de servicio (artículo 310 del mismo ordenamiento), no solamente el inculpado se percató de que cometía una infracción penal al abandonar el puesto, sino que inclusive sugirió extender el abandono, esta conducta en su integridad a todas luces demuestra que dicho inculpado obraba con pleno conocimiento de que sus actos eran ilegales, por lo que la supuesta obediencia no puede configurar la excluyente de responsabilida9' " Séptima Epoca. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: 121-126 Segunda Parte; Página: 113. . ", Más importancia práctica tiene el hecho de que, en los casos de divergencia de opiniones entre superiores y subordinado sobre la punibilidad de la conducta ordenada, por regla general, la orden será obligatoria aunque posteriormente resulte que tenía razón el " :1 .~ ! I -:" .1 :EMi~~~~~~nj~~.J¿:~:~~.e~u~;:a lU¡&~!if!%~.ii;.;ai~~¿¡~! .. ,.t.d ..,- " el superior, , al que también le corresponde la mayoría de los casos. . :J', . , . ! '
  • 81. 334 .. . MIGUEL.ÁNGEL AGUIlARLÓPEZ . '';;lb t ¡f¡! J ~D .. Un. sector. de.la,doctrina sostiene_que las 6rdenes y llÍandatos dirigidos a una cond~cta aíúijurídíca tamp<:>~o'sónobliga~o~os en eril~~~1 resto de loscasos461 y.que l~ falta de sanCIon del cumphI!l~~nto :de ,l ~, t~ tales instrucciones nO,'significa que sean obligatorias. Esta posición'"f ,¡! hace._posible,~únasolriciónpor cl~más 'sencilla y corre<:ta, pero no "-::"~> ..' . o.~stante no es, c?mpatible cón el tenor literal del artículo 15, frac--1M~; clan VI, del Codlgo Penal Federal, que establece:-.;~L.';~ ~t1~r~; ;f~,' ¡ .¡ ',~f! "La acción o la omISlon se realicen en cumplimiento de un ¡{'~n deber jurídico o en ejercicio de un derecho, siempre que. exista ',.. necesidad racional del medio empleado para cumplir el deber o ".t. ,.¡ 1 ejercer el derecho, y que este último no se realice con el solo propósito, de perjudicar a otro". j'j' ,f~W(i; t, l~ ~{.L}:J J Para que una orden sea vinculante y pueda dar lugar a la apreciac.ión ~'; la. eximente del .artículo 15, fracci.ón. VI, como causa de JuStIficaClOntIene que reunIr los elementos SIgUIentes:: .!•...... :.' 0_..' t~}:~r¥r' M:.~r :lr:~ a) Relación jerárquica. Esta relación sólo puede darse en el ámbito públi:o y del derech.o m.i~itar,que se ba~a~ precisa-!Il mente en la Idea de subordInaclOn y del sometImIento del ! ... ' '(1 inferior al superior. De aquí se deduce que no cabe apreciar I,~,~ esta eximente, aunque sí otras, en los ámbitos familiar y labo- ¡ji '•. , . j ral. .~sí lo ha sos.te~id~ la Suprema Corte de Justicia de la ;¡~,<; ,1 J~;!/:;D NaCIon, en la teSISslgwente: "~f;.'.~'.~ .. ---46-'¡-P-ó-r-e-jemplo,en el caso de los militares, la orden de realizar una conducta , ~~.~m.b que constituya una contravención, o en el caso de los funcionarios, la orden de ];., 'l!.';' realizar una actuación civilmt;nte antijurídica. A! respecto la tesis siguiente: " "'lh: "IMPEDIMENTO LEGITIMO. DESERCION. MIUTARES. El argumento de: 'i: ¡que el hecho realizado no es delictuoso por haber operado la excluyente de impedimento legítimo o insuperable, comprendida dentro del artículo 119, fracción VII, 4'" -'<'",; ':"-111 del Código de Justicia Militar, es inoperante si a pesar de aceptarse la existencia real .,~r:.' '",~; .. , i, ' de una averiguación penal instruida por el Ministerio Público en una población, por .- .7;r,H' deli~o del.,orden COl:nún, n ~ontra d~ ,un militar, no llegó a jU. stificarse .9,ue en taJ .. ~ avenguaclOn se hubIese ejercItado aCClOn penal y que el Juez que conOCIO pro- ,;~, '.Il'" del ceso relativo hubiera dictado alguna orden de aprehensión que, al ejecutarse, colo- : ~•. 7<:f~' cara a dicho militar en una ~itu~~ión tal que le impidie::a: en ~o.rmainsuperable, presentarse, como era su obhgaclOn, a reanudar sus serviCIOS mIhtares, y tampoco existe prueba d~ qu,ela autorid~~judicial hubiera,d~creta~o su arraig?~ ~e tal,manera,,J':I, 1,,'~r<1 que al no p'~esen~e a su servI~1O a~~~:ara un ImpedImento l~~~mo~.~?IP'0 era:;.J.J.F.'i~ ~? la observacI~nde un-mandato JudICIal. .. ". , ,. . -, .:.;i ~•.., .•'{, ., Sexta Epoca. Instanci)!¡: rimera ,S~la.Fuente: Semanario Judicial de la Federa- '.j ,} j", P Clan. Tomo: Segunda Parte, XXIV, PagIna: 68. ~:;, '~.~'rI l' j',.¿i..U. ,~:~:.~U lU. . .t>.,* ,,),. {~i Uf , ; .c' i t6 ..J j~~ ,¡~D . "<-.,-::.;w
  • 82. . 335 EL INJUSTO PENAL '.. 'tt . '. _"tI' .' . "OBEDIENCIA A UN SUPERIOR LEGÍTIMO, EXCLUYEN- ",~t:~...d.~~ DE. C~ando el cumpliID:ientode 1<1; .orden del superior legítimo .. TE l. . ;.,~".,.4.' . . implique la ejecución de actos que en forma notoria constituyan .., delito, la.obediencia del inferior jerárquico no exime a éste de res- ' .l'~'~'.L.; .. ~~j:~~~:c~lne;~~:~~~~~ ~~y:~~~~u:~~l~~~':,~~~~~r~~~~~~ dad, cuando la dependencIaJerarqmca entre el superIor que manda y el inferi0t: que obedece sea de carácter oficial". ;'.:.,:'."~.'.fr.;};¡:;~ Sexta Epoca. Instanci~:Primera,S~la.Fuente: Apéndice de 1995, Tomo: n, Parte SCJN, TesIs:223, Pagtna: 127. ~T~.r<U:" 'lt'.. 1 f~l;:~,',-.' i' t~il . ...• i . b) Competencia abstracta del que da la orden para dictarla den~._:.''¡'f~.¡J~ ..,f.~.:~-1... tro de sus facultades. ~n notario no puede, por ejem.p.lo,dar , ¡.".",:;J: .~. . una orden de detenclon . c) Competencia del subordinado para 'ejecutar el' acto ordena- . '=~~~~;':"'.: . :",. ';;1~;¡':;~~'t,..; ;i I;~C . ; ,.. ¡. . ~ t: d) ~;;e~l s:;e:~~:sa y aparezca revestida de las formalidades. e) Por las razones ya dichas, sea, a pesar de todo, antijurídica.462 El problema se suscita cuando la orden es antijurídica. Frente a ella es posible la defensa legítima; no obstante, se pueden dar distintos supuestos. La orden ilegítinla no calnbia su naturaleza por el hecho que cambie de destinatario. a) Si la orden es notoriamente antijurídica, es obvio que el subordinado no debe cumplirla, de modo tal que, en ese caso, ni la orden sería legítima, ni tampoco el cumplimiento. b) Si la orden es ilegítima, se tratará dentro del campo del error de prohibición, en el cual se seguirán las reglas propias, esto es, si es evitable o inevitable; la duda exige la abstención. c) El tercer supuesto se dará cuando el sujeto, si bien reconozca la ilegitimidad de la orden no pueda dejar de cumplirla, por coacción, con lo cual se estará ante una causa de inexigibilidad y, por ende, de exclusión de responsabilidad por el hecho.463 Lo anterior señalado no excluye que por parte del funcionario subordinado haya un deber de examinar la orden recibida. Este deber , f:- 462 Este último requisito nos plantea el problema de cuáles son las órdenes antijurídicas que deben ser obedecidas, sobre el particular véase Ambos, Kai, La antijuridicidad de los disparos en el muro, Bogotá, Colombia, Universidad Externado 'de Colombia, 1996, pp.-23 -y ss. . .... - .... . 463 Cfr. Donna, Edgardo Alberto, Teoría del delito y de la pena. 2. Imputación delictiva..., pp. 173.
  • 83. ::~~,II~mmI 1 ¡~'1 336 rGDEL es ¡~,~ ÁNGE: AGUILARLÓPEZ 1 de examen tantd más imporlante, 'cuando la'~O"rdeninfrinja Un :If"!l.tl~ precepto constituciohal o lesione gravemente la dignidad humana.454 ~~I !~í d. El ar;tuar en cumplimiento de un. deber o en el ejercicio de un dewcho La fracción VI del articulo 15 del Código Penal Federal, declara exentol~'~ir d.e r~sponsabilidad al q~e "obra en cumplimiento de un deber ~ el j eJercIcIode un derecho. En numerosas leyes se conceden autonzaciones para laactuación oficial, permitiéndose expresamente la inter- ,~ vención con determinados fines o bien se prescribe un fin de la ~i actuac~ó~ q?e no se p'uede a1ca~~~rsin interve~c~ón; así lo sustentan IjIS tesISJunsprudenClales 115, VISIbleen la pagma 65, de la Sexta :1...g.' , ':1' . Epoca, del Apéndice del Seminario Judicial de la Federaci9n de ,l'~ .. 1995, en el Tomo II, ~arte S9JN, y.d~ la Primera SaI~"Qui?~ Epoca,:]:;:Tomo: LXVII, en el Semanano JudICIal de la FederaClon, VISIbleen la...... , página 668, bajo las rúbricas correspondientes:l. ~¡I ¡i ;". . i: .!~i~. I ,.1 .!~i .f~ *?r~: 2 :II:j~c~~~o dJj,~~f~c:~;~~o c~~~~~:~~t~X~l~;~ .. r~~~~z~a t~~bJ~".~.:.'.l t~I'1 • ,,'I,¡¡ "CUMPLIMIENTO DE UN DEBER O EJERCICIO DE UN DERECHO, NATURALEZA DE LAS EXCLUYENTES DE. Para 1,;" responsabilidad penal, es necesario que los deberes y derechos estén consignados en la ley". . u '.¡.•.... '.I.,- I "l ; l$"f1. :~~~~~~;Y1~~~~:~~~~~l~~~e f.r'.'.¡.~ ;J~~:'FI i:1¡,.,"~¡¡1 .. I pruebe dentro de.la averiguación correspondiente, que el autor del delito ha obrado en cumplimiento de un deber legal, u obedecien-¡1:':f,'~:;::1<, d9-.órd~~es ~esu" ~nmediato superior jerárquico." - t... ..~'.'_. t:.,.-.¡l':rt.1 • ,--- # "_+ 1, l¡ De 3;cuerdo con,'üna opinión extendida, para la licitud deben -,~: ,~tl ¡. ~:,C~;i;o~;~~~~;~~~~~:~~~;~~: :: ~~:J::~~ci~e~b~~~Jo?~ proporcionalidad,465 esto es, el sustento de la actuación debe 'ser .:¡ . -.1. realizada "en forma legítima", de los agentes de la autoridad; por '1;; ejemplo, al realizar actos violentos contra determinadas personas como', ""''i¡ consecuencia de su fJ.nción pública, por lo que ~ no existir alguna '~;:::;;f~ prueba que demuestre que el agente de la autondad se encontraba -;.,;: ante una situación de extremo peligro o ante la necesidad imperiosa'-i~ ~t' 0 r ---'----- - i, • r,''¡~ > '. ,~, l!; 'rl~ 1' Sin embargo, el dJber de e~amen es un deber limitado en la medida en que respecto a la orden de un]:superior juega la presunción de legalidad. ' .. ~ 465 En el mismo ,sen,~do Díaz Aranda, Enrique, Del suicidio "'a la +eutanasia, _~! México, CárdenasEditores~ 1998, p. 150. ,tt: 464 ,:11 ,.i:~. L.' '. l! 1 . :J :1 *1
  • 84. I I EL INJUSTO PENAL . l <~e~utilizarla violencia para vencer alguna resistencia, no sejustifica :~i empleo de la misma, resulta por tal ,motivo, incompróbada la excluyente de responsabilidad en cuestión, pues la aCtitud Viólenta e ~." injustificada al ejercer su función tipifica el delito .de abuso ,de auto.ridad previsto en el artículo 215 del Código Penal Federal.466 Por consiguiente, el fundamento de esta causa de licitud estaría dado . por el interés preponderante; aunque ello no se ajusta al supuesto de ,-deberes de igual valor. _..." Por otra parte, en los casos de ejercicio de un deber o de un ' derecho, sólo será tenido en cuenta como causa de justificación, si colisiona con otro deber, y en esos casos se rige por las reglas del estado de necesidad por" colisión de deberes", sin embargo, la eximen"'te está, como es lógico, sometida a unos límites; los que responden, _ menos, a dos criterios diferentes: el primero viene determinado .al por la propia naturaleza de la expresión "ejercicio legítimo de un derecho"; será necesaria la real existencia de un derecho a actuar del modo en que se actúa; el reconocimiento jurídico de la conducta que, ha de constituir una facultad del titular del derecho subjetivo o interé~ legítimo. Y el segundo de los límites reseñados viene dado por el fundamento genérico de la justificación: en ocasiones, aun cuando aparentelnente exista un derecho subjetivo, la verificación de una conducta típica pretendidamente amparada por su ejercicio no podrá justificarse si supone el quebrantamiento de un interés más grave. En la medida en que el ejercicio de este derecho pueda conducir a la realización de algún tipo de delito (lesiones, amenazas, detenciones ilegales, etc.) se plantea el problema de hasta qué punto pueden estar justificadas estas acciones, tal y como sucede con la (ento :r l. , OI e.1 I <¡l- inter- :t~ ~S.Jl )n~e ~poca, ella ! EIN ra deber ~e.~e ;'ecWds istlla ,go~e cj!- '~.~I~~ , I 1 t., , "l 1I 337 " " 466 Este criterio es sostenido por el ]'ercer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, visible en la Octava Epoca, Tomo XII,julio de 1993, en la página 188, del Semanario Judicial de la Federac:ión, ~bajo el rubro: . "CUMPliMIENTO DE UN DEBERJURIDICO O EJERCICIO DE UN DERECHO. INCOMPROBACIÓN DE lA EXCLUYENTEDE RESPONSABIliDAD. AGENTES DE lA AUTORIDAD. La excluyente de responsabilidad prevista en la fracción V del artículo 15 del Código Penal para el Distrito Federal denominada cumplimiento de un deber jurídico o ejercicio de un derecho, tiene como sustento la actuación «en forma legítima» de los agentes de la autoridad, al realizar actos violentos contra determinadas personas como consecuencia de su función pública, por lo que al no existir alguna prueba que demuestre que el agente de la autoridad se encontraba ante una situación de extremo peligro o ante la necesidad imperiosa de utilizar la violencia para vencer alguna resistencia, no se justifica el empleo de la misma, resultando por tal motjyo, inc~mprobada la excluyente de respo~sabili~ad e~_cuestión, pues la actitudviólenta e injUstificada al ejercer su función tipifica el delito de abuso' de autoridad", . .--,'".... . ¡'. : 1 [' i
  • 85. ~!, "La Policía judicial Federal actuará bajo la autoridad y el mando irí"mediato del'Ministe:no Público de la Federación, de conformidad con lo dispuesto por el artícu'lo 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos '~~ ,> M .exzcanos. , "l.,',' 1"[ ¡"t, l-,l' . j' 1; , Dentro del periodo de averiguació,!-previa, la Policía judicial Federal ~ >, ,_' , está obligada a: ' .... d'; ." ~ I. Recibir las denuncias sobre hechos que puedan constituir delito del ',¡.i 'l"'~ ; •. '! orden federal sólo cuando debido a las cin:unst'fn,cias, del ~izsoaquéllas no ~I¡ '! pu~n ~er/o;mulada: ~,recta""?'te ante el, Mznzsterw PublUXJ,al que 'la --"¡ ¡¡,',~, .a , Polzczajudzczal Federal znjormara de znmedzato acerca de las mZ!jmasy de_ Sk,,_.;r,',.',~ '1' las diligrmcias practicadas. Las diversas policías, cuando actúen en auxi.. : lio del Ministerio Público Federal, inmediatamente darán aviso a éste, dejando de actuar cuando él lo determine. 4,.. ', ~:"~4' •••• y¡JI. Practicar, de acuerdo con las instrucciones que le dicte el Ministerio Público Federal las diligencias que sean necesarias y exclusivamente ~ para los fines de la averiguación previa; , '! I 'J 'T.~:_, ..~ -1 ¡ <, .."', ':I JJI. Llevar a cabo las citaciones, notificaciones y presentaciones que el ': .. , Ministerio Público Federal ordene; y IV Realizar todo lo demás que señalen las leyes. En el ejercicio de la función investigadora a que se refiereeste artículo, :t ".,; .• queda estrictamente prohibido a la Policía Judicial Federal recibir declaraci..' , :: ,;'1 nes del indiciado o detener a alguna persona, juera de los casos deflagrancia, '1"';' ,ti sin que medien instrucciones escritas del Ministerio Público, del juez o del ;,'" ~"C:;~: . .• tribunal". ,';.'; . 'f, 'l. ¡',(! ,~.' :;,~;,~j, {~,;,¡ ~L-~~;';~I Como los agentes de la Policía judicial Federal están subordinados al Ministerio Público de la Federación y a los Jueces o Tribu-' .IJ~;.,,;/..• .,.-it,;,..", .• '."..,"" e nales, por una relación especial de poder, su relación es de jerarquía y, por ello, en caso qe no atenderse debidamente los mandatos que aquellos emitieran, ~ntra en juego el delito de abuso de autoridad, previsto en el artí~ulo 215, fracción 1, del Código Penal Fe- i,,' dera!. En este sc;nrido se ha pronunciado la tesis jurisprudencial ''',-i'" I 116, de la Sexta Epoca, visible en la página 65, Tomo n, Parte SCJN'~"f'¡l de! Apéndice de 1995, del Semanario judicial de la Federación, f.' balO el rubro: ,-l, ..~....•.... , ..' ,;~~ :J ~ 1" '. E:'l,~1 I r .~.t.¡.;~:ii~.,.¡~~ i , ;"CUMPUMIE~O DE UN DEBER EJ~CI<;:IO,DE;9i'I¡~llf;'1 O DERECHO.'POLICIAS: Pata detener o lograr la captura de qUIenl'.".""'. 1 .. r,I". ._., H i,~ '. . ..•..... .1' .•......• t _._' ~ - ~~ .... ;~II¡" 1"""'" ,. l' ,. :;d; . ~ i '''~I ; r ¡i~'~': -'~~': , f' "~~. -ti. . ,!1'Ir.¡.i '.'. .. i 'l' ::¡¡ 4.} . , ~~tid~- ~
  • 86. - EL INJUSTO PENAL 339 "CUMPLIMIENTO DE UN DEBER. poucÍAS. Si el acusado, al cumplir dentro de los límites de toda corrección sus funciones policíacas, repele la agresión de que es objeto por parte del occiso, quien injustamente y sin provocación alguna dispara sobre él, entra en juego, para justificar su conducta, la excluyente de responsabilidad prevista en el artículo 12, fracción V, del Código Penal del Estado de Tabasco, consistente en haber obrado en cumplimiento de un deber. Conviene destacar que si bien es cierto la ley no establece expresamente el deber de privar de la vida, también es verdad que, si en el caso concreto, el acusado estaba obligado a cumplir con su función de mantenimiento del orden -sobre todo si se toma en cuenta que fue requerido para prestar auxilio a sus compañeros-, no pierde su derecho a ejercitar la defensa propia ante un acometimiento o agresión injusta." Se alude, por otro lado, a que la policía puede encontrarse en un estado de necesidad entre la continuación de sus funciones (obtención de información sobre el tráfico de drogas, por ejemplo) y un derecho público subjetivo -(el secreto de las comunicaciones, por ejemplo). Entender que, con carácter general, la policía puede sacrificar o. debilitar dichos derechos es destruir la base del sistema de derechos y libertades y su razón de ser: definir un espacio irreductible ante el Estado de una esfera de la personalidad. De lo anterior destaca que los principios de proporcionalidad y necesidad de la violencia que algunos invocan, aquí están de más, por cuanto en ningún caso, salvo en los supuestos de defensa legítima, se debe admitir como corrección la violencia. Este concepto de ejercicio de derechos, sin embargo, es distinto <;le aquel que recoge la ley penal como legitimante de una conducta que es típica, y que, pQr tanto, tiene un. sentido que es totalmente diferente ..El ejercicio de un derecho, como contenido de una regla l,. .' , '1 11 ~ ; I ~ '~
  • 87. i .",I<i l' , ,. "! 340 '~:¡; ". 1. "Jt !n r£J$ MIGUEL ÁNGEL AGUILAR LóPEZ ¡, ~ - h~.:n~va~r~~~: d~~: ~~~~~s~~~~u~~a~~y: n~:,~j~~~~:ni~e ¡~~ normatividad, puede nacer y tiene sentido la regla permisiva que,l ,,_ ~. precisamente recon<?.ciendo la e~stenci~ de.~?erecho de la person~... ~.i 'f;.~~ ¡ .... l?ara actua: como ',hace,"permIte" su ej~r~ICIo,que asu vez neutra-:~l.'.'. :f...• "j ~1.' .•. ~ lIza la antInormatiVldad de la conducta tIpIca.467 ,!1; . " { Como hemos visto, derecho subjetivo y deber jurídico son las) f~"'1; dos posiciones centr~les de la relación jurídica, de tal manera que la..~L~ existencia d~ un der~cho s~bjeti."o da lugar a un deber, ya.afecte éste 1, f'; ti" a la generalIdad o a ,un su~et? concreto o conc~etable. E 19ual~ente'~'Ht;)HJ puede afi:mar~e ~l :o!orano Inverso: la presencIa .de .un deber jurídi. ~l, co da un lnteres jundIcamente tutelado. Por consIguIente, al ordena,,; ,JI: "'f )" miento jurídico sólo ,le in~eresa el comportamiento objetivo confori':ll:{;I¡ ~. ¡~ mea deber. Y ello, precIsamente, porque es el res~l~d? de ese "'j' comportamiento lo que importa; en la medida en que respete-eP'l:. !i~.,:~'~ interés o derecho ajepo, no siendo así l~ conducta que señala la tesis' sustentado por la Pri,inera Sala, Sexta Epoca, Tomo: Segunda Parte,_'_: , XL, publicada en el Semanario Judicial de la Federación, visible en ; c," la página 36, con la siguiente rúbrica y texto: ¿;' !~ ,~fl j .~J~, .; '¡~.,j) A I "EJE~CICIq DE UN DERECHO, COMO EXCLUYENTE (LE- '.:'1 GISLACION MIlITAR). Asiste la razón a la autoridad responsable '1" al desechar la causa de justificación prevista en la fracción IV del ..,¡" artículo 119 del Código de Justicia Militar, correlativa de la frac-' :1;:; '; 1. ción V del artículo 15 del Código Penal para el Distrito Federal, ,¡I:¿. '. ¡. _" t?~~ vez que los !~eber~sy derechos a que s.e refiere dicha. dispo-,. ,,;1 ; :;1SIClOn deben estar consIgnados en la ley, y CIertamente la Clrcuns.<!,~ tancia de que el acusado ostentara el grado de cabo de primera, ; no le daba facultades para privar de la vida a un miembro del. '._ ~jército cua?do el acometimiento injusto de que lo hizo objeto este, ya habla cesado." '1 ,z;"1I ~I < 'YI;;1: e. El consentimiento i;,"', .. " ~ -l- ~' ' J' . 1,' ~ "1" -., La única particularid~d del consentimiento frente a las otras causas.:;:. de justificación consistiría en que los valores que colisionan pertene~-'-i ;,;. <~I~ f cen a una misma persona y no a personas distintas.~,,,.<. Esta referencia al consentiniiento en algunos tipos penales es. ~ ~~l pecíficos bace que se je considere más como una causa de exclusión ,,( de la tipicidad, que ~omo una causa de licitud. Sin embargo, al;' ~;h,;:JíCA ',!1 delimita'- el ~o~sen ti~i.ento~ám~ito 46' d~ereaIizaci~~ ~~ .IO~_de~1::¡~,~:1 En tal senlIdo Malo Camacho, Gustavo, Derecho PenalmCXlcano .•., po' 42ª~.' .). . 'i~."'L~t ,1' .-,1" '.:. •• "¡'. . f , ..) ~cr:. :';1' ¡"l' ' " f.. ji!, ~ ~ .'i~V!"~¡ ~r; -4,. ;~;'~;I ':~;, '.~ !',¡,f' :¡....,...) ~l.I~'i¡~I. • ; Jl'" ,,'f,(t~~ I
  • 88. r' I I . pró--- I .. EL .INJUSTO rENAL " e, rsona etr-. ~r¡.las l~lae este ~t~ :"dena- o.r8>rte .se ete el a Isiis Parte, }ITn '""'lE 'i~ ~s IV del Se- !~d.l, ,dispo- 1 '('el' 1 m. l. del as ¡:lblto , e, ¡- el's- u,- ,n j • /, , ':". 1, '.'~ .- a, ;al' T ,1:.'- Cfr. Roxin, Claus, Derecho penal, parte generaL., p. 765, mientras que el : consentimiento es expresión de la libertad de actuación del titular del bién jurídico y por tanto el que obra con consentimiento no lesiona los bienes jurídicos de aquél, quien invoca un consentimiento presunto se interfiere sin permiso, y por ello realizando el tipo delictivo, en los bienes jurídicos de otro, y sólo puede estarjustificado por el hecho de que se presume su consentimiento según un juicio objetivo.Jguí coligen la voluntad presumida por el agente y la voluntad real posiblemente opuesta del titular del bien jurídico, y dicha colisión es compensada porque el ordenamiento jurídico, .conforme a criterios objetivos y diferenciados, [tia una "voluntad presunta", que justifica la injerencia aunque posteriormente resulte que era distinta la voluntad real del titular del bien jurídico. 469 En sentido similar Díaz-Aranda, Enrique, El consentimiento en el Derecho penal mexicano, Congreso, Año 2, No. 10, México, julio-agosto 1997, p. 37. 470 La relación entre derecho a la libertad y autodeterminación de la vida, sirve para afirmar que "todo ciudadano tiene derecho a hacer cuanto quiera, incluso morir, sin mayores limitaciones que las derivadas de la libertad ajena, y por encima de prejuicios culturales o ético-sociales de cualquier índole. Ibidem, p. 124. i 471 Hasta antes de la 'reforma la doctrina había encontrado múltiples problemas . :1: al tratar de hacer operar al consentim:iento como tipo negativo del supuesto.)le _ : hecho, intentando a ttavé$ de 'la causa -de justifitaéióndel-ejerddo- de. tin' defeffio-------,-- ..-¡ alcanzar relevancia que ahora tiene en el ordenamiento jurídico penal mexicano:Cft: .. .>, '1 Díaz-Aranda, Enrique, "El consentimiento en el Derecho penal mexicano" ... , p. 33. I 468 ~s- ;"0 .. 34.1 .,~iementós típicos y, <;onell.~,la prot~f:ción__ ~ien j':lrídico; par:.sce del :"ffiáscorrecto tratarlo como causa de licitud,168 dándole también.el '.'mismo tratamiento en los casos de error sobre los presupuéstos ',fácticos y sobre sus límites.469 En el casó concreto -del consentimien~tola colisión de vaÍores se. daría entre la>posibilidad del individuo de consentir eficazmente en la lesión de sus bienes jurídicos en cuanto parte integrante de la libertad de autodeterminación470 y el _ bien jurídico protegido, debe resultar'la' soluciÓn correcta de la ponderación de estos dos bienes. Sólo en aquellos supuestos en que la libertad del individuo para disponer de sus propios bienes jurídicos resulte preponderante operará el consentimiento cotno causa .:de licitud.471 En definitiva, el valor de la libertad del lesionado se ,'.contrapone al disvalor de la acción le~iva, de fórma que la validez 'del consentimiento depende de la gravedad y finalidad de la lesión. "Cuanto más valiosa se considere la libertad del titular de disponer de sus bienes jurídicos, antes se le reconocerá eficacia justificante al consentimiento y tanto más grave tendrá que ser la lesión y más reprobable su finalidad para que a pesar del consentimiento el hecho siga siendo antijurídico y punible". En las intromisiones que se producen en interés ajeno, la admisión del consentimiento presunto depende de requisitos distintos según que la situación exija una decisión vinculada a la situación .lla:-- 1 "-; I'<r j al :~c as JI' , -rn '1 l. I 1, I . !¡ I
  • 89. .~.í ',1 ~; =.:."¡ : " '1 f 34 2 ~ .. MIGUEL,ANGEL AGUILAR - .. LOPEZ '. - fl ~f - I:~ ll' -t""(l' objetiva,472uná decisión vinculada a la personalidad~~~;óuna decisió~~'l~~' f~, . . 1 eXIstencIa. 474 ,_ , _ . __ 1 t1 . ",~ ~.". Sin perjuicio de Jodo ello, y cualquiera que sea la posición qu~~ :.. •... ~ en definitiva se adopte, para que la causa de licitud se perfeccione,.~ .,1: . i, de conformidad con la fracción III del artículo. 15 del Código PenaLel!' ." Fed~ral, e~ ne~_esario,~ue,_: ~oncurran,los requisjtossiguientes: _;i~'~ .. ~ ~. [~ ;;'4,~'rJI a) El consentimiento sólo recaiga respecto de acciones que lesione. bienes )urídicos disponibles. '. .. -.~ '1 'fZ~~, b) El sUJe~opasIvo comprenda cabalmente la sItuaclOn en cuyo. ~'1l :~.ti'-' ~~rco, ~resta su consentim.iento para la realización de la aC-.7.;'.•..:.:,'., '" -¡..•. Clon tIplca. •.1_ <;:) El consentimiento sea prestado con anterioridad a la accjóri,,:,~:,~ ya que de lo contrario el consentimiento operaría como un~.:~~ ¡¡, renuncia de lª parte agraviada que sólo tendría virtualidad-'! .' de los delitos de acción privada. d) El consentimiento de la víctima sea expreso. El consentimien<~'~." ,_ to "presunto" sólo producirá efectos justificantes en la medi.7 ;,,~:-' da e~ que la acc~ón :un;~lida haya sido n:alizada~en interés ._~:':}.. del tItular del bIen. J~ndICo afectado. ASI por ~Jemp~o, se+J~.~ ~~~~; presume el consentimIento en el caso de una vlOlaclOnde ,. domi.cilio (allanamiento de morada) realiz~~a en ausencia '}'.}~" " del tItular, cuando tuvo lugar con el proposlto de reparar ".;"IJ~'!".~t , una pérdida de su carro., ~.;. i :~r "~!~~ l '!I .11 :.~,. _.:~,. <lf,~': ': . .,,' t .¡¡í ~ 472 Respecto cr~ las decisiones vinculadas a la situación objetiva, la regla de que.i.::i¥,'::.;! !I' . puede actuar amparado en consentimiento presunto quien favorezca el interés cla.~~ ~:~,~ " ramente preponderante -en una ponderación objetiva- del titular del bien jurídi- .};; ":"",;.'.+1 ~o'. a. no ser qu.e .~l sujeto activo ~enga cono~imi~nt.? de circunstancias que sean4.'~.~'".". :;:I'. ).~~ .. "";.~:.' mdIcIo de la opmlOn opuesta del tItular del bIen JundICO. . ~; ;'l~r:f' 473 Respecto de las decisiones vinculadas a la personalidad, la regla inversa a la ",~~ ~;/"~'frW ', de las vinculadas a la situació~ objetiva: ~l sujeto ,no puede partir ~el,consentim~e~l .. ~••.. .. ~. ~~j;-fl.:;' to.;:.""' presunto, a no ser que haya CIrcunstanClasespecIales que hagan loglca la SUposlclon-':,;~, ..... ~ de que el titular del bien jurídico está de acuerdo con la intromisión. ....:t, ;... '; 474 Por decisiones existenciales se entiende: las decisiones sobre la vida y.la,':;:;~~¡,~:'~~ muerte, como las que se pueden presentar sobre todo en el caso de la operación de ~,' . personas que están inconscientes. Obviamente, si se puede aplazar la operación sin ~l,. -"'Ji";:;' consecuencias dañosas, el médico tiene que aguardar hasta que el paciente haya•..... ~,Lt, I I 2.'.;.'•.... " recuperad? l~ concienC.ia,para preguntarle entono y,en esa ,medida.. .o es .Plant.eableJ:: ;.•:,...•.:. ,:... ces; n .. •. .,:10 '., . el consentImIento presunto. y. este tampoco procede SIel paCIente, antes de perder la', '~~;.~'>'i. consciencia y con un entendimiento claro de la situación, ha rech~~do la operacióp; ',.¡i! pues en-tal caso su voluntád es clara y no. hay nada que presumir. En todos los de~#l' ..]!1 .~-~~~h~,bx.:~.!l!!~j.!1~!f1far;POI::cOI).~~~~i.miento la operación que le:va,as.a~;. ;.': presunto •. .4 .. la VIda a un paCIente actual~ente mcapaz de expresar Su voluntaq. ._ ..:.;;". :... <~l "lIt' ::.Ii.;.: . " . 'l~:"V' :t. , ~;,,~ •• ~wI'l"t
  • 90. EL INJUSTO PENAL .:cisión ' -Dada su trascendencia, el estudio de las causas de licitud debe tealizarse en cualquier estado del procedimiento;475 así lo ha sustenttado la tesis que a continuación se cita: ,,1, n .343 qUe~, ccione--' 'Inai ' . "CAUSAS DE EXLUSIÓN DEL DEUTO. SU ESTUDIO EN EL AMPARO AUN CUANDO NO HAYANFORMADO PARTE DE LA LITIS EN PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIA. En términos del artículo 17 del Código Penal Federal, las excluyentes del delito contempladas en el artículo 15 del mismo ordenamiento, deben estudiarse de oficio en el amparo, aun cuando no hayan formado parte de la litis en primera y segunda instancia de conformidad al artículo 76 bis, de la Ley de Amparo. Novena Epoca. Instancia: PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEGUNDO CIRCUITO. Fuente: Semanario Judicial de' la Federación y su Gaceta, Tomo: VIII, Agosto de 1998, Tesis: 11.1 º.P.50 P, Página: 835. 1 .1., 1. ! t .. ji " TSI,la, lto ,m : os ón 1- I .l '1 1 al 1 ié. de •.~ . .Ja $:ón sin e 8;tya ,u.le fder la r~ll' d, 'n; .,,;.-' . :ás I ,sa Var ~. • , i 'c~ .;:"~r.: ,..:,L.~ .. 475. Artículo: 17 del' Código' Penal Federal. Las causas dd ~xclusióndC1 'dé1ifo:-se--.-~,,:.;cl, L ,investigarán y resolverá~ de oficio o a petición de parte, en cualquier estado del! "<oc"':-: procedimiento. .. ., j ... ' ' ':' '; I - I . ~--'I I