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04 el delito y la responsabilidad penal
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  • 1. r " I "~I I 1 _:' ,.ltUal" : ~u nte:. t > •••. 1~' j¡~. ¡' . _ ,;,'fu. .' _ ~ tJ: ••. C6digo Penal Federal, dentro de los cuales 'se contienen las hipótesis "ñormativas que nos ocupan, describen lo siguiente: 1'. i,j l. I "Artículo 193.- Se consideran narcóticos a los estupefacientes, .. psicotrópicos y demás sustancias o vegetales que determinen la Ley General de Salud, los convenios y tratados internacionales de observancia obligatoria en México y los que señalen las demás disposicio_____ . nes legales aplicables en la materia ..." "ARTICULO 194.- Se impondrá prisión qe diez a veinticinco años y de cien hasta quinientos días multa al que: ~n Ion llemen- ;t~~~ iÓiI sus s, ISpe.:ados o 'cW:>en c.r,es~ otras, oslvo, !;f1~~ ~ientos anal ;p~de ~r coti- filIa do r :-ltlorado ,La , la ti I , .1 ~1-~ partir del aná- El artículo 193, así como las fracciones II y III, del artículo 194, del q~ los ) rnor-fel'a, al SU dad fo rrri al lnl~s!s, trlue , ,!-,;~~t~:-- :.aI.DE lEcniN- 19unos , .:j~ F)tiiJelitocontra la saluden las:modalidadesde introducción y extracción' al "'Paísde narcóticos, aunque fuere en forma momentánea o en tránsito; 'y, "'">-jomento para posibilitar la realización de las modalidades antes mencionadas ~AS-,. LAREf.)"'OS 'elo e t ~.t:~. ~1iP Es~"> n ~ , =1 , ~~-' - ;- btuve-en el-ejercicio judicial diario y que construía 1'is'"de-la ley. Impor-"'" I J!j7 EL_ INJU~TO PENAL :, i ~ -1 1.- ... n.- Introduzca o extraiga del país alguno de los narcóticos comprendidos en el artículo anterior, aunque fuere en forma momentánea o en tránsito. Si la introducción o extracción a que se refiere esta fracción no llegare a consumarse, pero de los actos realizados se desprenda claramente que esa era la finalidad del agente, la pena aplicable será de hasta dos terceras partes de la prevista en el presente artículo; III.- Aporte recursos económicos o de cualquier especie, o colabore de cualquier manera al financiamiento, supervisión o fomento para posibilitar la ejecución de alguno de los delitos a que se refiere este capítulo." A). En relación con la modalidad de Introducción al país de narcóticos, aunque fuere en forma momentánea o en tránsito, prevista por la fracción II del artículo 194 del Código Penal Federal; se acredita con los elementos siguientes: 1. La existencia física de sustancias consideradas como estupefacientes por la Ley General de Salud y como narcóticos conforme a los displ;lesto en el artículo 193 del Código Penal Federal. 2. El activo introduzca al territorio nacional alguna de dichas sustancias, aunque fuere en forma momentánea o en tránsito; y, . 3. La conductaseCrealice en contravehcióIi'~a.disposici()nes:de ,~,()rden público, como lo son el Código Penal Federal yla LeY ..Gent2~al ,.~~ .•;-. de Salud. ' , .... < '! l' "'", .' • ~"..' ._- --- -. I " j, --. 1 ,
  • 2. ,:¡.,. Ú;8'~'-:¡' -• f -- I _.-:.,.. ." MiGUEL'--ANGEL AGU!LAR LÓPEZ _., ,-. . . --, • _ ~-._- -- ,.. ~ 4 . -:.:i~Coino:eleméntos • ~ "-, .- ~1t .: _ _-::: 1 ~l' óbjetivos o 'externos q-ue constituyen la materia_ , Ildad del.h~cho señalado como delito,:se debe acreditar: lá aCcióit4!¡, : iáctiéa::de .. ntroducir' al país' algún' narcótico; aunque fuere en fOnna~j,',; i mgmel1!ánea'o ~n tráns~to; eS,decir,q,;,~el activo realice el acto mate-ilf¡ rialldetlntroduClr al,pals algun narcotico, no obstante que esto sea':l únicamente con la finalidad de cruzar el territorio nacional, o porf1. poco tiempo. Suceso con ?I ~ual, se vulnera .e1bien jurídico tutelado, conSIstente en la salud publIca, ante el pelIgro latente al que se leAr expone 'desde el momento en que el n~cótico ingresa al territorio ~!i nacional, dado que con ello se determina su potencial uso en peIjuicio] ! de su población. No se requiere calidad del sujeto activo ni del pasivo.: El resultado es de naturaleza formal, pues la coriducta de los activos, i,! solamente trae consecuencias jurídicas, sin que trasciendan al mundo ~iH ~ material o fáctico. El objetomateriaI se. constituye por la persona o'~H~" ..' , cosa so~re la cual recae 1:> con~ucta ilícita; en la e~pecie, los ~arcóticos que se Introducen al paIs. El tIpo penal no reqUIere de algun medio1pJ I 1~, L ~.i:'_ iUh" t¡J "r espedlle? para la conswnació?, del event~. No se requieren circun~t:'n-l ... '~~'. ,'. •. j; Clas ~e bempo, mo~o ~ ocas~on, pero SI de lugar, pues el ?arCObco debe lOgresar al terrItOrIOnaClO?al. Como, eI?mentos n_o~ab~os en la -n...~.,~. .. norma, se encuentran las expresIOnes semanucas "narcouco", "Introduf' cir" y "país"; en relación al primero, le corresponde una valoración de J"'£ I tipo jurídica, precisamente derivada de una interpretación auténtica ~','"':".I de. lo que dispone el artículo 193 del Código Penal ~ederal, en rela- j 1 Clan al 234 de la Ley General de Salud, los cuales preClS¡:l.ll concreto i Mit.' en las sustancias a las que, se le confiere ese carácter; el segundo o "intro- ., t::",;» ducción", se constituye por el verbo rector del tipo penal y s~ signifi¡},~:;4~ cado dimana de una interpretación de tipo cultural; es decir, trasponer' con el narcótico hacía el interior las líneas fronterizas internacionales de nuestro país; respecto del concepto de "país", se asimila a la locución República, comprendida no sólo como las partes integrantes de la Federación, sin también el territorio insular, el mar territorial, la plataforma continental, los zócalos submarinos, las aguas de los mares terr!toriales e inclusi:e el espacio situad? sobre e.1mismo territorio 2'.1tí,.,}.-, naCIOnal. No se reqUIere elemento subjetivo espeCIfico alguno, o ma- -?f: ~:-:-: : yores circunstan.cias, sean éstas agrava.ntes o atenuant~~. " ' :•. H). En lo Inherente a la modalIdad de Extracclon del paIS de ~. V~;¿;'3t! ' ti. fu e tán'"., ,~~'_, ~,,",,-_~q~! :'aar;~r ~:Sfr::i¿~e JI ~:~ Có':ü~~ e;e:~~¿e~~~~~ ... acredita con los elementos siguientes: , ¡Ir,'." ,., . h La existencia fi~ica de sustancias consideradas como estupefa-, ~ cientes ,p~r-la;bciy.Gene'l'alde Salud y como narcóticos confónne a los dispuesto en el artículo 193 del Código Penal Federal. _ 'f:¡' 1 t.. . j. ;¡~. ¡,I :ti~':::':'~:f ~f'~.:~; ,. III 11.: -,'.' i:!I~'j 0"4 I ~Jr,Jl ijj~;
  • 3. I l' I 1" .EL INJUSTO PENAL ::ltena- El- activo eX!Taigadel t~rritorio nacio~,aL 3;lguna':-.dedichas~'- 'ttStán'éiás~;:, -::.: ') Or -lado:' ". i:J¿~ .. io. juw 40. ctivos ~J~ ltiCOS l~et ,C', •. '. - :""" .-.-." -:,~: .-::~' ~~_ .~. conducta ,se realice en contra~ención a disposiciones de réfep público, como lo son el Código Pen~l Federal'y:.la L~y Gep~~raJ. mate- lea ,,';',,:. ~_::3~ "Lª ~~ 0. _ ,)59' I '~~Sahid.~", ..,. " '. . ''c: .:.", =:' -- '~,';:::;~,:Como eleIl1entos obj~,tivos'o externqs, qU~~iconstituyenJa mate'-':>';Midad 'aél hecho señalado como delito, se debe acreditar la acción . fáctica de extraer del país algún narcótico, aunque fuere en forma {'.f'!:: trtomentánea o en tránsito; es d~cir, que el activo,-realice el acto ma.(,;:; ~tenal de poner fuera del territorio de la República algún narcótico, no obstante que esto sea únicamente con la finalidad de cruzar el territo";:""'!}' nacional o por poco tiempo. Suceso con el cual, se ,vulnera el bien ¡'3~';~~r,jürídiCo tutelado, consistente en la salud pública, pues se le ubica en ';:¡1~' estado potencial de riesgo, siempre que se manejan naréóticos al mar',;,,;,.,:: de la ley, no obstante que sean llevados al extranjero. No se requiegen re calidad específica para el sujeto activo o pasivo. El resultado es de --.~-- naturaleza formal, pues la conducta sólo trae consecuencias jurídicas, ti sin que trasciendan al mundo material o fáctico. El objeto material se constituye por la persona o cosa sobre la cual recae la conducta ilícita; en la especie, los narcóticos que se extraen del país, El tipo penal no requiere de algún medio específico para la consumación del evento. No se requieren circunstancias de tiempo, modo y ocasión, pero sí de lugar, pues el narcótico debe ser extraído del ámbito territorial nacio, ¡: nal. Como elementos normativos en la norma, se encuentran las expre1 siones semánticas "narcótico", "extracción" y "país"; en relación al primero, le corresponde una valoración de tipo jurídica, precisamente derivada de una interpretación auténtica de 10 que dispone el artículo 193, del Código Penal Federal, en relación al 234 de la Ley General de Salud, de donde se destaca en concreto, las sustancias a las que se le confiere ese carácter; el segundo, o "extracción", se constituye por el verbo rector del tipo penal y se le conceptualiza como sacar o poner fuera del territorio nacional sustancias consideradas como estupefacientes; respecto del concepto de "país", se asimila a la locución República, comprendida no sólo como las partes integrantes de la Federación, sin también el territorio insular, el mar territorial, la plataforma continental, los zócalos submarinos, las aguas de los mares territoriales e inclusive el espacio situado sobre el mismo territorio nacional. No se requiere elemento subjetivo específico alguno, o mayores circunstancias, sean éstas agravantes o atenuantes. Al respecto, resulta aplicable lajurisprudencia -por contradicción. _ .- ... 'I~' . "..,J¡: .,- de' tesis 140/2002, sustentada por la Primera Sala de la Supre~a ..• ,-.- ..... ...,.,. . Corte de Justicia de la Nación, cuyo texto y rubro son: ,i , no ~I~ 'odun.e lt1a rela.,. ~:t, i ~I , la ul n l l' .~ ¡<I' " '1 ~~7,~" . ' I I
  • 4. •••••••••• <1" .,.c~ ~ 160 -~I~~E~.:ÁNGEL AGUILAR LÓPEZ . ,:', "sXtun,' ',~ ~.t 1¡ ~EmO'C~~ ~IA. ~N S~~:MOri~~. D~ INTROJ~.UCCIQ1'!'PE N~~ÓTICOS PREVISTA EN ¡EL.tRTÍCÚ..~ LO 194~,FRA,CC~01~tl,II"P~O SEGUNDO, DEL CÓDIGO P&'; NAL F@E~,I~s:r;:,cO~Sl.!~ DESDE EL MqMEN~O ~N Q~,~,' EE',REOES DE'tENIDO EN' EL RECINTO ADUANAL. El precepto' I .'l r, . m'encióI1~do ~stábl~ce las sanciones aplicables a quien. infróduzcá.' o'; .. , extraigádel paí~i cualquiera de los narcóticos comprendidos en el ":1~~ _.~, aE!~cu!o'-!,93,~~I:~~~~g()~~en~I.: F~deral, .a.~nq~e ~uere e~ forma m~' .rf •.. 1'" • ",'C , mentanea ,o en transIto, -y ql.;le"cuando dIcha mtroducClon'ó extfa'c..~'. '. ,', .... , ción no llegara ~ consumarse;.perod~ los actos realizados se deg..~: ,. pr:'~nda~~laraD!ente'que :~sa er~ la finahda? del a,gente, l~ p.en~ será 1.1 1 de hasta las dos ,terceras partes de la preVista en el propIO articulo. ill " De 10 anterior se,colige que el término país empleado en el artícuJo .: ; 19,4,fracción lI, párrafo se~ndo, del propio código, se asimila a la locución "República", utilizada en su artÍCulo 12, por ser aquél~"¡!! territorialmente, el asiento de esa última; y las diversas expresiones "territorio nacional" o "República Mexicana" comprende no solo las '¡.l.¡ ~ partes integrantes de la Federación, dentro de las que se encuentran I '~,.1, '" los diversos Estados de la Unión, sino también el territorio insular, "tlf~ el mar territorial, la plataforma continental, los zócalos submarinos, .. ," las aguas de los mares territoriales e inclusive el espacio situado l~~¡j'~' sobre el mismo territorio nacional; por ello, y dada la amplitud de]fIJ ' '1 •.., concepto jurídico-político "territorio nacional", es indudable que la" ,t , introducción ? ~xtracción de éste J?u~d~ efect~arse en múlti~les ':Iif,.t,':,f~¡: formas; de ahl que la conducta antlJundlca prevista en el refendo ,;~; ;' artÍCulo 194, fracción II, contempla cualquier tipo de introducción o extracción del territorio nacional, por el mero rebasamiento de'!,if' ,;¡ sus límites territqriales establecidos en la Constitución Política de la Tl~' '1 Estados Unidos Mexicanos. En consecuencia, si el sujeto pasivo es f~¡~.,,; detenido en u~a.garita aduanalo recinto fisca! ~bicado ~n un Esta-d.t,J:~,!"'tl" do de la, Repubhca, con alguno de los narcotlcoS preVistos en el artículo 193 del código citado, se actualiza el tipo del delito en i,tle;: mención, el cual'no se configura en grado de tentativa, toda vez que ~Jb'.,:<~ . Id , '., r l:, ¡I~ ,:~!I JI ,i,~l;. ":i~ilhl" no se puede considerar que tlles recintos, en donde se llevan a cabo, jj".,L,"~~~'lf" l~~ facultad:s de la autoridad e~ materi~ de emigr~ción, inmigr~- :í..ú' j Clon, salubndad general y segundad naCIOnal, se ublquen en tern-, l~'¡'. , torio extranjero." "-1q~"~$ ~~E I C). Resp:ecto d~ la última,de las modalidades o fomento para;1L¿~ posibilitar la realiza~ión de cualquiera de las modalidades del delito",{!!' '~fl:"¡ contra la salud, prevista, en la fracción III del citado artículo 194 del 1!,' Código Penal Feder~: .~abe denotar que se conforma de los siguien~.¡¡~~l ;'J tes"l~~~:~~~¡~~~:;;'te~q~i~; ~an~ra y realic~ actos de fomerii.~ que, Posibilitep algu':a 'ª,e' las modalidades del delito contra la salu~ii I ~i • .d l' .!t .J ,1 ,1: ~l 'L....:::r
  • 5. I IDE J) EL INJUSTO. PENAL ' , 161 ~;';;~L~.::,. Como elementos objetivos O"externos que constituyen la,matetia- ¿;;F .• I tljcu- ~'< ;~,tt.~:liaad--del hecho 'señaladocomo'delito, se debe ~aéreditar la acCión ;<1PE- '1 t,; ;p';i Jª!=ticade colaborar de cualquier ~anera en el fomento de alguna de ~ IQpUE.'.to"':-.~.;. aS: modalidades del delito ,contra la csalud; es decir,'--que el activo .e . '. tu a o".;,~,:¥if~~realice actos de cualquier índole, los cuales incidan directamente en 3en el',.' 'i~~~ie!;,lmpulso a las actividades' cont:riirias el' la salud pública medianté~el n8mo-' ,... empleo de narcóticos; suceso con el cual, se vulnera el bien jurídico e.rac~ ~; :'tutelado, consistente en la salud pública, ante el peligro al que se le se des- .. expone, pues a ésta se le ubica en riesgo siempre que se manejan narmaerá cóticos al margen de la ley. No se requiere calidad específica para el ft.lo.i, .. sujeto activo o pasivo. El resultado es de naturaleza formal, pues la lrtíc?lo .f~~nd~cta só~o?"ae cons~cuencias j~rídicas, si~ que trasciendan. al mundo úl.a la, ,~¡.;!,;¡;~matenal o factIco. El objeto matenal se constItuye por la persona o cosa , a!lluél,;. lf:' ,', sobre la cual recae la conducta ilícita; en la especie, los narcóticos que son motivo de fomento. El tipo penal no requiere de algún medio especíle.ran .fico para la consumación del ilícito. No se requieren circunstancias de insular, tiempo, lugar, modo y ocasión. Como elementos normativos, se encuentran tanto el concepto de "narcótico", como el propio verbo recla lOS,. si~ ado .,. tor del tipo penal, es decir, "fomento"; en relación al primero, le tud del corresponde una valoración de tipo jurídica, precisamente derivada de ; ~e la. una interpretación auténtica de lo que dispone el artículo 193, del .úilples +' Código Penal Federal, en relación al 234 de la Ley General de Salud, 'eferido t de donde se destacan en concreto, las sustancias a las que se le confiere julión ;"'-', ese carácter; en relación con el segundo, o "fomento", su significado ~n,.(". ~ ,J.'~'~,~~::.;;¡,.,9~rivauna interpretación ~e tipo cultural, .~ de .se le conceptua~iza 1SI es.JI., .. como los actos que gener~n Impulso a la ~c~V1dad d: los delItos ln. sta- í' contra la salud. No se reqUIere elemento subjetIvo espeCIfico algUno, '5 el.mayores circunstancias, sean éstas agravantes o atenuantes. "ii en Al respecto, resultan aplicables los criterios de jurisprudencia vez que siguientes: , a~abo La tesis de jurisprudencia II.20.P.101 P, sustentada por el SegUnn. grado Tribunal Colegiado en Materia Penal del SegUndo Circuito, visible '11 ~rrien la página 911, tomo XVIII, octubre ~e 2003, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Epoca; cuyo texto y rubro son: I '!' '~:¡~~::-c".. I r r "COLABORACIÓN AL FOMENTO PARA POSIBILITAR LA EJECUCIÓN DE DELITOS CONTRA LA S~UD, NATURALEZA , • - y REQUISITOS PARA LA ~ONFIGURACI,ON DEL DELITO DE '.... .'. (ARTICULO 194, FRACCION III, DEL CODIGO PENAL FEDE, <,!l<';'RAL). El delito de colaboración al fomento para posibilitar la ejecu~-';:'dóil de-'algúiFdelitCVcontra la:salud;-l'previsto"n' la :fracción' I11del e .'~ . artículo 194 del Código ePenal.Federal, también resulta ser de los ... ~.tt,~i.., clasificados doctrinariamente como «de resultado anticipado o CO[.~, I .-.: , 1I ¡ ,.;,' J ¡:¡ ¡: í, 1:
  • 6. :'t't t, .' ::':"-~'.:~ ,..,-.-; r, .." ~. " - ,-'~:MIGUEL ÁNGEL AGUlLAR -LÓPEZ '1, .vri'6ttad(jj>#pbr:guéf"parasU configuiáci6nresulta'::irreleVante-'.la con~u~; ; · ció~; ó' no d,el ilícito o ilícit~s favorecidos, pues ~asta que ~l suj~:'" ,. l. activo desplIegue de cualqUIer -mant:z:.a a~to.s de,'colaboracI(Sn te' - . dentes' a-"crear un pariora~a delictivo propicio para la realización '~ otros delitos, .que aun c~~nd() se prevé q~e s~a,n contra la sal '¡ ,.::,",pueae~ inqeterminad6s en número, condiciones circun~'t!i'~' ," 1 cias particulares de ejecución, con in:dependencia adémás de (f'~ !~!I" puedan llegar o no a consumarse, o quedar en grado de tentativa;:'~ ~:_ incluso s~n actos de exterio.rización específica; sin emb~;go, con ind:~ ." " ser sú-: y' pendeX:Cla de que este delIto a que .s~ refiere la f~acclOn III. del ar:.. ,. r.?.' ',". :~'."., culo cItado sea de «resultado antICIpado», segun la clasIficació 'l ",_ doctrinaria, ello no exime de considerar como requisito indispenl~! ,.3 . ble para desplegada por el activo, y sobr~ . la a.. recae el atr...•. c o '.l." correcta su configuración el acr.editamiento del..a.cto,quec.I'.ón, conduc.' Jt,': buto .de ser el núcleo de la descripción típica, o dicho en otras palab el comportamiento típico materia de reproche. Es de~ir, resulta men<~~ ""1' ter. comprobar la existencia de una conducta ~xteriorizada y nec~~~ ,'" sanamente dolo~a qu.e repr.csente el act? eSP':'':'lficod~ cOlaborac.iÓIj.,~~.' , ' .• por parte del s'!jeto, para fomentar laejeCUClOnde dIversos dehtói'f ".t contra la salud. Luego, por razones obvias, para poder constatar es'J¡ 1' acto materialmente. exteriorizado de colaboración al fomento de~ "¡ , alguno o algunos delitos contra la salud, lógicamente debe atendersd;~ ,ji) como referencia el co,ntexto en relación al pretendido hecho de,lictivo ;.': ... j fayoreCldo, claro esta, con total. m?epen~en.Cla ~e que este u1tlmo¡~~A::,", se consumara o no, o se extenonzara SIqUIera. :~. :~ j.' , ...•.•. '~ij -, J1 :.'.I La tesis de jurisprudencia II.2o.P.I04 P, sustentada por el segun:l~r do Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito, visibl~jl en la página ~~9, tomo XVIII, octubre qe 2003, del Semanario JUdicial iL 1 de la FederaclOn y su Gaceta, Novena Epoca; cuyo texto y rubro son:;~ "DEUNCUENCIA ORGANIZADA y COLABORACIÓN AL FOMENTO PARA POSIBILITAR LA. COMISIÓN DE DEUTOS'l CONTRA LA SALUD. DIFERENCIA ENTRE ESTOS DELITOS. ¡ A . "~I' 'j J i'"ll Resulta indiscutible la existencia de una diferencia obvia entre el ".;I..•. I.J .. llamado delito de delincuencia organizada, previsto en términos del U artículo 20. de la ley especial respectiva, y el diverso denominado de ~ .:41. colaboración al fomento para la ejecución de delitos contra la salud:l"; ., a que se refiere la fracción nI del artículo 194 del código punitivo! ~,:' federal, pues mientras en el primero la acción nuclear del tipovien~-¡II , ,3, ser el simple hecho de organizarse o, en su caso, acordar hacerlo,~i es decir, la conducta consciente y voluntaria (dolosa) de pertenencia_,~r~ al grup? de tres o más p~rsonas que participan del fin d~ co~ete5~ij~f .determI~ada cl~se de delItos (enten~hdos en;a,bstra,~to y, c?n ,md~f:t~: p~nd~nqa~de:,que se l1egaren'a mamfestar o'no).-En'cam:blO;'enel~!tf segundo, la conducta punible no es el formar parte de un grupo, sinoj~:
  • 7. I ¡:k I J"tq 1', I l]~ ,- .~-.. .1:(.~,;-'~~.:~~~ :5't2:;"";~:_, . _ t .:l: Jr . - EL INJUSTO PENAL . 163 lma- la realización de una conducta concreta y específica decolaboracióh, por cualquier forma, al fomentar para posibilitar .la ejecución de un t ".;t:;.,'>:., ,~,:. diverso o diversos delitos contra la salud, los cuales, si bien tampoco acle: .~ '.' '1¡~~~.;l,,1.y!:~:: necesario que se realicen o se consumen deben formar parte de la es v't.' ,h :~~ '~:"finalidad específica del colaborador y constituir parte del contexto t 1para el análisis posible y constatación debida del carácter de «colaboque ración exigido para el acreditamiento del delito». Plasmada tal diferencia, resulta conveniente precisar que el Juez responsable está obli11 gado a distinguir entre ambas figuras delictivas, a fin de cumplir con artí~ la garantía constitucional referente a una adecuada motivación en el <:~ tema de que se trata, pues la autoridad de instancia se encontraba .. ~ constreñida a especificar los medios de prueba con los que acreditó ducd ,.;! de 'manera probable la conducta de colaboración de cualquier mane. ,._ ra al financiamiento, supervisión o fomento para posibilitar la ejecu-b&~ , ción de alguno de los delitos contra la salud. Así también al atribuir ;;nesde manera probable al quejoso el diverso ilícito de delincuencia or~c n ganizada, y con el fin de cumplir con la garantía en comento, el Juez elitos de la causa está obligado también a señalar con toda precisión los hechos diferentes que a su juicio constituyen una y otra variante ,:0 e delictiva, y la forma de intervención específica del quejoso y las iders~ pruebas con las que se acreditan tales extremos." 1' k: al: V'I $;a. "- .i ,:. í!trle 1 ~gl- J(,....,~._.. le 'O l'~' ¡l '1'1. " . :- •¡ 'ti o 2. Delito contra la salud, en la modalidad de posesión con fines de comercio El artículo 195 en su párrafo primero, en relación con el 194, ftac. ción 1, del Código Penal de la Federación, a la letra señalan: "ArtÍCulo 195.- Se impondrá de cinco a quince años de prisión y de cien a trescientos cincuenta días multa, al que posea alguno de los narcóticos señalados en el artÍCulo 193, sin la autorización correspondiente a que se refiere la Ley General de Salud, siempre y cuando esa posesión sea con la finalidad de realizar algunas de las conductas previstas en el artículo 194." . "Artículo 194.- ... 1.- ... comercie alguno de los narcóticos señalado~ en el-artículo anterior, sin la autorización correspondiente a que se refiere la Ley General de Salud. Para los efectos de esta fracción ... por comerciar se entiende: vender, comprar, adquirir o enajenar algún narcótico." .~~ .;son: .;t ~ .. I e ros. .. <lel r )5 "el ~.,.. !~~~ "". dó. +.' m~ ~i~e ,. ~ '> eel?' olcia ;: Consecuentemente, '~i:I;'.-~'~:;,:,.). La' existencia se debe acreditar:_ fisica de algu~o d~Jos .narcóticos' señalª-dos eñ. ctl el'~~~ :,,~,:::tehutíéulo .. 193-del-Código Perlal Feaeral~'-a guisá'üe-éjemí?lo: Cariná15is · Ffo ~,. ~' _.~:::Sativa L., mejor conocida como marihuana . . ';' __ 1 1 '1' .J 7" " '. . ,J '
  • 8. 164 ,., MIGUEL ÁNGEL AGUIlAR LÓPÉZ _."-- - ; , i,¡irH ¡. -ll,., ! , ; I q;n'l . 'I. j II.r.... '[1'1 'j 1 , . i, : 1 t.' :: .~,., I ' ~, . r é;¡. ¡.H' '.. . , I r' .' " ..~.' :~~ '.~ ...:' .: .,~ 2. El referido narcótico sea objeto de posesióii-;es -decir.que eti activo la.mantenga bajo su radio de acción y disponibilidad inmediata1 3. La posesión sea con la finalidad de realizar alguna de lasl conduc~ preY,is~-en el' artículo 194 del Código ~enalFederal;eij, la especIe, comercIO. ....;;¡; 4. La conducta se realice en contravención a disposiciones de"l~ orden público, como lo son el Código Penal Federal y la Ley GeneraFti , de Salud. . -, . :~~ Como elementos objetivos ,o externos constitutivos de la materia-~ lidad del hecho reseñado éomo delito, se deben acreditar: la realización por parte del activo de una conducta en forma de acción, consistente precisamente en poseer una droga con la finalidad específica de su comercio; sucéso con el cual, se vulnera el bien jurídico tutelado por la norma, consistente en la salud pública, ante el riesgo potencial de que la misma llegue a los miembros de la sociedad y por su consumo se degenere la especie. El tipo penal en estudio, no requiere de calidad específica para los sujetos. El resultado es de naturaleza formal, pues sus efectos no trascienden del mundo material o fáctico. El objeto material se constituye por la droga que es motivo de la posesión, en la especie Cannabis Sativa L., mejor conocida como marihuana, pues esa sustancia es la que resiente' propiamente la acción posesoria del activo. El tipo penal.no requiere de algún medio espe- ,~:J'~" cífico para la consumación del evento. No se requieren circunstancias ~~: :'Uk ¡¿ particulares de lugar, tiempo, modo ni de ocasión. Los elementos Ji 1; normativos contenidos en la descripción típica, son "posesión"; "co- .ii jl ,~~ :,¡"j mercio" y "narcóticos"; a los cuales les corresponde una valoración ;~.~I; ,:" jurídica o cultural; en relación con el primer elemento o "posesión"; .•. 'o, se trata además de uno de los verbos rectores del tipo penal, el cual, ~, ~~7 acorde con una interpretación doctrinal mayoritaria, se traduce en ll; "mantener el narcótico dentro del ámbito de acción y disposición"; ,~. 1 en relación al segundo de los elementos o "comercio", su contexto 4 "'" resulta de una interpretación auténtica de ley, precisamente del segundo párrafo de la fracción 1, del propio artículo 194, del Código. ~ ' Penal Federal; el cual, en lo conducente determina que por comerciar, se entiende vender, comprar, adquirir o enajenar un narcótico; en relación con el tercero de los elementos normativos en cita o ,.:~; ~'narcóti~o", dimana ig~al~ente de ,un<i.Ínterpre:ación auténtica, d~ 'J"~ lo que dIspone, el propIo parrafo P"nm,ero del artIculo 193, del CodI- , ",'"l~,~,:,,~,,",'',,',;. o go Penal Federal, en relación al 234 de la Ley General de Salud, de "-.~r~~",,b , I , .- '" ~-"- . . ,! t,,; ~&~ .~ . ~¡t:....O '<-I~ J:~;~:;I' . donde se destaca que.a la Cannaliis San"" L., coloquialmente cono- .l::'. ~~ cida como marihua~a, se le conteJripla pr~~is~:nte ~i~)';l con tal carácter. La norma penal eXIgeen su. conformaoon típIca de Un elemento g,~!l,~.~:'~•. ~rt,t. jlt~~,
  • 9. ~-. - - "E~ INJUSTO PENAL _- -,165 ,subjetivo específico; caracterizado por el propósito concreto a que se ,q tiene destinada la posesión del narcótico; en la especie, su comerdo. Lo anterior, encuentra apoyo en los siguientes cri~erios: La jurisprudencia 324, sustentada por la Primera Sala de la ,;.:~, 'S.uprema Corte de Justicia de la Nación, visible e!1 la página 179, ~(-Tomo JI, Parte SCJN, del Apéndice de 1995, Sexta Epoca; cuyo texto y rubro son: "SALUD, DELITO CONTRA LA. POSESIÓN. Para que la posesión de enervantes constituya elemento configurativo del delito contra la salud, no es necesario que el agente lleve la droga precisamente consigo; basta que el estupefaciente se encuentre bajo su control personal y dentro del radio de acción de su disponibilidad." La jurisprudencia por contradicción de tesis 1a./]. 7/96, susten-,--+tadapor la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 477, Tomo III, Marzo de 1,996,del Semana,rio Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Epoca; cuyo texto y rubro son: "POSESIÓN DE ESTUPEFACIENTESY PSICOTRÓPICOS EN DELITOS CONTRA LA SALUD. SU NECESARIAVINCULACIÓN CON LA FINALIDAD.El tipo penal previsto en el artículo 195 del Código Penal Federal establece sanción para el poseedor de alguno de los estupefacientes y psicotrópicos señalados en el normativo 193, pero ello siempre y cuando esa posesión sea con la finalidad de realizar alguna de las conductas previstas en el artículo 194. Para el acreditamiento del elemento subjetivo es sin duda la confesión un medio idóneo aunque por sí sola no es suficiente, pues en la mayoría de los casos en que ella exista habrá que vincularla con otras que estén aparejadas, con la comprobación del resto de los elementos típicos de carácter objetivo. Resulta, por tanto, necesario demostrar primeramente los elementos de carácter objetivo del tipo penal, como son: la existencia de la droga, el tipo y la cantidad de la misma que el sujeto poseía (o transportaba), así como circunstancias de lugar, tiempo, y ocasión; después habrá que analizar la existencia de los elementos subjetivos, como son el dolo y la especial finalidad, para lo cual es idónea la confesión del inculpado de que 1 efectivamente la poseía y que la llevaba consigo para realizar alguna -j'-::'.- de las acciones a que se refiere el artículo'-194,-es decir: comerciar, --," traficar, introducir, ,etcétera. En tales "circunstancias, el juzgador~al .¡..;r'resolver debe efectuar úri enlace concatenado' de los elementos ~f"i, bjetivos con el aspecto subjetivo, y con todo ello determinar la o • finalidad del agente respecto del destino del narcótico, no resultan-
  • 10. ~L rl:~ ;I::-:-' ~ T I'"' 166 __. MIGUE~ ÁN~~L AGUILAR LÓPEZ .. ~~} ,,'. H J:! 1 .-do po~.tanto suficiente la sola afirmación aislada~de dicha circuns:j . 5"ncia..sin la vinculación con otros medios de pru~ba.' -. :ta tesis d~ jurispruden"!a 4TriblinaI Colegtado II.l0.P.68 p'. sustenta?a R0r, e! ~rime~J .•~.~.~ •. en Matena'Penal del Segundo CIrCUIto, VIsIble en1~ T. ~l I la págin.". 853, Tomo X, Julio de !999, del Semanario Judicial de laá~' FederaCIon y su Gaceta, Novena Epoca; cuyo texto y rubro son: _.~ "DELITO CONTRA LA SALUD EN SU MODALIDAD DEjf; COMERCIO. INTERPRETACIÓN JUDICIAL. La interpretaciónju_,:t dicial de la expresión «comerciar» según' la última parte del párrafo~ segundo de la fracción 1 del artículo 194 del Código Penal Federal,;;' no sólo' comprende las acciones de vender o comprar estupefacien_! l. tes, como la connotación que da a esos térm!nos ~l Có~¡go de Co;~n mercio y que el quejoso aduée como iñconformidad al referir que{, •• ~t t f~l "i 1 ,k~.I'~ 'J:! el comercio de una mercancía, es cuando se ha expuesto pública- ., mente y se ven<;lea toda persona, smo que conforme a la legIslaj. ció~ punitiv~ t~mbi~~ se e?tien,de P?r comerci~~, el a~qu.irir o.::,~. t~~¡ enajenar algun narcotIco y SIsegun su IilterpretaclOn semantIca, el /;1. vocablo enaje?ar significa «transmitir.o pasar a otro ~l dominio de ~iuna cosa»; es mconcuso que la modalIdad de comerCIO queda configurada desde el momento en que el quejoso transmitió en pro- Ji' .!~l. rf ",Ji, '.;::;; '1 1 ' 1 :It}í' piedad la droga afecta a la causa, de manera onerosa, al cambiarla por una salud en su de ahí que para la configuración del delito : i,J~¡ ~,' contra lacomputa. dora;modalidad de comercio de psicotrópicos no '.•..r ' •' f . sea necesario que el activo obtenga dinero a cambio de la marihua- ; ,; 1," na .que entregó,. 'ya que sólo 'es suficiente para acreditar dicha mo- '11 ,"'¡ ,1 y da.hdad, que el mculpado y ?tra persona quedaron de acue~do, el .~~k,,,¡~;1 prImero en ~ntreg~r el enervante y el segundo en dar a cambIO una;~ cosa determmada. "".~. . "i,,~] tt."" . 'La: tesis d~jurispruden~ III.20.P.21 P, susten~da'p0r ~1~Segundo.~~~~.~ T~l~unal ColegJado en Matena Penal del Tercer Clrcwto: VlSl?~e. la ; ,~ en .. pagIna 622, Tomo IV, SeptIembre d<; 1996, del Semanano ]UQICIal de "1r F- • la Federación y su Gaceta, Novena Epoca; cuyo texto y rubro son: l:<i .:1 ~:.* /f.:,.)1 "CONTRA LA SALUD, CONFIGURACIÓN DEL DELITO DE, EN SU MODALIDAD DE COMERCIO (VENTA). Para la con- :4.~.J:~ figuración del delito contra la salud, en la modalidad de comercio ., (venta) de algún narcótico, no es requisito indispensable la entrega .'ll~::;'" física del numerario ftiado en el momento de la recepción de la -~) J,' d.r~ga, si de autos ..se. ad~erte, 9., ue la venta respec~tira la r~ ..alizóel';:.:,l.! Ji:actIVOmomentos ;tn~~sde su arresto, por lo que, vahdamentepudo~ i ..• i: i:"TI'~ . + i ~ 1¡" iv . d ~ll.. h. bet gUardado el numerario' en algún sitio y por ello no lo traía ,.; a ~n t~e sus pertenencias.'?, ti'" ~~ "t '1 • ¡' •~!. "l~..... ~ 1: ( ..'.'. . r'. '~~ i fl~~.: ' ",'.~'! ;1' ' . 1, ....• ,'~-.... . , 1
  • 11. ,. I -"',.. ,.... I EL INJUSTO PENAL :.lI, ,~ • ,::¡'! . ,:."'t 167. .' trta"lesis de jurisprudencia' VI.2o.120 P, sustentada por 'el"Segun:. eo 0- ribunal Colegiado del Sexto Circuito, visible en la página 516; IV, Octubre de )996, del Semanario Judicial de la Federación ,suf;Gaceta;Novená Epoca; cuyo texto y rubro son: , ."1íf:1.n,"" "DEUTO CONTRA LA SALUD EN SU MODALIDAD DE ;"1 VENTADE PSICOTRÓPICOS. PARASU CONFIGURACIÓN NO .,.'ESNECESARIO QUE EL ACTIVO OBTENGA LUCRO. De la in.:" terpretación sistemática de los artículos 193 y 194, fracción 1, del .' Código Penal Federal, se deduce que para la configuración del delito --:'contra la salud en su modalidad de venta de psicotrópicos no es ,~. necesario que el activo obtenga lucro, siendo suficiente para acreditar el tipo penal comerciar con dicho narcótico; por tanto, si en la ~:;,;l!causa penal se encuentra acreditado que el indiciado intervino en ü, la comercialización de psicotrópicos, tal circunstancia es suficiente para comprobar su responsabilidad en el ilícito mencionado." l.:" lH La tesis de jurisprudencia V1o.30 P, sustentada por el Primer _~..,._ ribunal Colegiado del Quinto Circuito, visible en la página 619, T Tomo X) Agosto de 1992, del Semanario Judicial de la Federación, , Octava Epoca; cuyo texto y rubro son: I Ido rl on- ~J ía 'iol .~ aÍa, I~ I l¡ ir . I¡i, 'l , .¡I "~ '1' "SALUD,DELITO CONTRA LA. PARAQUE SE ACTUALICE LA MODALIDADDE COMPRAVENTADE ESTUPEFACIENTES, DEBE DEMOSTRARSEEL CONCIERTO DE VOLUNTADES,RESPECTO AL OBJETO Y EL PRECIO CIERTO Y EN DINERO. Siendo la compraventa, un contrato traslativo de dominio que para que se realice se requiere el concierto de voluntades sobre el objeto materia de la transacción y su precio, el que deberá ser cierto y en dinero, no puede estimarse actualizado el delito contra la salud en la modalidad de compraventa de estupefacientes cuando de las declaraciones de los procesados no se desprende el acuerdo de voluntades sobre el precio que debía pagarse, sino sólo que existió acuerdo en el deseo de adquirir la droga a cambio de un vehículo, lo que sólo evidencia la pretensión de las partes de ~ealizar una permuta." La tesis de jurisprudencia sustentada por ,el Tercer Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito, visible en la página 293, Tomo yn, Mayo de 1991, del Semanario Judicial de la Federación, Octava Epoca; cuyo texto y rubro son: "SALUD, DELITO CONTRA LA, EN SU MODAliDAD DE VENTA. SE INTEGRA CON EL ACUERDO DE 'VOLUNTADES SOBRE LA COSA Y EL PRECIQPACTADº~ Cuªndo ge las_ ons~ .. c tancias de la indagatoria se desprende como hecho probado el i I .tU t In il ,', j ); i ~' ,
  • 12. ~ ~I 4 168 . _e: ' MIGUELÁNGELcAGUI~LÓPEZ '" :1': ' 'il .¡1!1,~ , f;;,' 'c~nsenso de voluntades entre el comprador y vendedor para concre-:~ !it tizar la venta del estupefaciente, habida cuenta que el vendedor e 1~..recibió ~l p~go de varios kilos de dr~ga en el I?~mento de l~ aprehen-.~jl!' !~1 sión, y si bIen el enervante no llego al dOmInIO del adqU1r~ntepor 1 ff, ..~~ _ la.intervenció~ de los ~ge~tes de la policí~, tal evento es intrascende~-.~ te y por lo mIsmo no ImpIde dar por satlsfechos los elementos consti- . '~' ..¡¡iJ tutivos del ilíci,to c.ontra la salud .de la m.odalidad d,e ~enta .de mari. huana, en razon de que la refenda conducta cobro VIgenCIacon el ~: ::-J. ,solo acuerdo de voluntades sobre la cosa y el precio pactado." . J "I :F1.. ,~, .1í11 li !t l' ..:1 ~ l: I ; .jl> ~ii 3. Contra la salud en la modalidad de posesión (privilegiada) de narcóticoi .).,.i .' ,1 I¡.J... il( ' f Los :artículos 1.93 y 195 bis, del Código Penal Fe~~ral, de~tro de 10.8 :4....~•...•.. ' '.l. '.1.' !¡ cuales se contIene la norma penal que nos ocupa, descnben lo SI-" 'f~!.,,:.' ..;~¡i .... . guiente:' ~ J '::.1 ~ t ,.1 ., 1 . 1 l' "Artículo 193. Se consideran narcóticos a los estupefacientes, ,,¡( .l-t psicotrópicos demás sustancias o vegetales que determinen la Ley-'F General de Salud, los convenios y tratados internacionales de obserf, vancia. obligatoria en México y los que señalen las demás disposicio- .".'t. ,:'... ',' nes legales aplicables. en la materia ..." ., '~!.(~~'" . "Artículo 195 bIS.- Cua,nd~ la posesl.on o transporte, por la :M!" ' .'] cantIdad como por las demas CIrcunstanCias del hecho, no pueda¡[j{ .. considerarse destinada a realizar alguna de las conductas a que se refiere el artículo 194 de este código y no se trate de un miembro h! .' ;¡)í de una asociación delictuosa, se aplicarán las penas previstas en lasl.'~,'.'.: .'ij . tablas contenidas en el apén,dice 1 de este ordenamiento, si el nar.-'13f.l ~'~ y riI '~r.,. .t ""JI cótiC? no se encuentra c<:mprendido en la,smismas, s~ a~licará hasta la mItad de las penas senaladas en el artIculo antenor. Consecuenteme,nte '.lL...:, .'~,':J., j~ ,~I :~t:iU .i""'~""," .. se debe acreditar: -flJ~í. ,:,d 1. La existencia IlSica de una sustancia considerada como estupefaciente por la Ley General de Salud y de conformidad a lo dispuestoil. por el ~rtícu~o 193 del ,Código Penal ~ederal; a gui~a de ejemplo:,;~f2f~,,1 Cannabls Satlva L., comunmente conocIda como marIhuana. .~ "'1 2. El sujetó activo, sin ser miembro de alguna asociació~~[4 delic.tuosa: posea e~ ,.Citado.estu~e~a.ciente; es decir, 10 mantenga bajO H ;i¡ J . de su TadIo. de acc~()n y dISPO~lbl~Idad.. . • ¡¡ni . '.'," ..3 .. rorJ~.cantl~ad y demas CIrcunstanCIas del hecho, se pued~ 'r i' corisi_a..~. q~e o~el ra~~ .e~tupe~~~ien~e no está ~estinado á-realiiar alguna.~ 1['.! . de 'las: condu,ctas'a que se;"refiere el artículo 194, del Código Penal~ 1,' ] Federal; y, . ..~ ':: '~I'l .~ 11 li' J :t I
  • 13. EL INJUSTO PENAL J,t .._ ~ 4. 169 La conducta se realice en contravención a las disposiciones de ':orden público como lo son el Código Penal Federal y la Ley General ae'¡Salud.' . ;;:t-t~;~ Como elementos objetivos o externos que constituyen la materia,.- . '.~.~~lidad hecho señalado como delito, se debe acreditar: la realizadel Ción'por parte del activo de una conducta en forma de acción, . consistente precisamente en poseer o mantener dentro de su radio de'acción y ámbito de disponibilidad una sustancia considerada como "estupefaciente por la Ley General de Salud, en el caso a ejemplo, Cannabis Sativa ~., comúnm<:nte.conocida .como marihuana; misma :','~"gue por su. cantIdad y demas :Ircu~stanCIas co~cretas del. hecho, p.úeda.conSIderarse que no está destInada a realIzar alguna de las. conductas a que se refiere el artículp 194 del citado Código Punitivo;' .~" ,,/ello', en contravención a las disposiciones de orden público como lo ;":."1 ';' es la propia Ley General de Salud; circunstancia con lo cual, se pone , ~.' _en peligro el bien jurídico tutelado por la norma penal en estudio, .... :: "que lo es la salud pública, ante el riesgo latente de su afectación con motivo del eventual consumo del estupefaciente que posee el activo. " t"'EX tipo penal en estudio no requiere de calidad específica para los sú.~etos activo o pasivo; el primero por ser indiferente y el segundo ;, p<?r constituirse en la sociedad; sin embargo, en relación con el ac; tivo, no debe pertenecer a una asociación delictuosa. El resultado es de naturaleza formal, pues resulta evidente que sus efectos no tras::' , cienden al mundo fáctico o material. El objeto material se constituye t.'.'.~ ;:.po,~ droga q,;e se tiene en .P?SeSiÓn, n el .caso a ejemplo, Can~abis • la e < Sauva L., comunmente conOCIdacomo manhuana; pues sobre dICho ':: ':,-¡;' estupefaciente recae la acción posesoria del activo. El tipo penal no r.e. qu~ere de a~gún medi.o especí?co para su co~sumación; tampoco :fr~9uIere de CircunstanCIas e~pecIales de lug~r, ~.. em~o: modo u oc.a(1 '.. . 'Slon. Los elementos normauvos de la descnpCIon tlpICa en estudIO son "posesión", "narcótico" y "asociación delictuosa"; mismos a los . '. :..cuales les corresponde una valoración de tipo jurídico; en relación . .; .. ,.~<:>n primer elemento normativo o "posesión", se trata además de el "r-~~u,?odé' los verbos rectores del tipo penal, el cual acorde con una ;~O}i~i:'t~J~t~rpretación jurisprudencial, se traduce en mantener el estupefa~"~r ,;~r;Cl~pte, dentro del ámbito de acción y disposición; en relación al se1.3~~gundo de los elementos en cita o "narcótico", su contenido norma.•~.~:;..'.,.~Yo' resulta de una interpretación del párrafo primero, del artículo r ~~"del Código Penal Federal, en relación con el 234 de laL~y ., . '~~~r~Lde.-::..Salud,,_de donde; se a.dviert~ que, laG~nnapis, Sat).va_L2._~ .. Om:úüi:i1enté' conoCida como marihuana, está considerada precisa:-,nte"con tal carácter; en relación al tercer elemento normativo que ;'l .. t :1: :1.' ,.• I" ~ ..,~:, t , '1'.. '. ~." : , .•,1' I. "1 '1'
  • 14. ü ~~ 170 _._- , t •••. -" " - --' I MiGUEL ÁNGEL AGUILAR LÓPEZ I ._,.-.- . JI . d .'. .~ .': c'óntilerú~,¡ l~1déscripc~ón típica enestudio,~ es decir" "asociación ~; delittuosa", éste cuenta con una connotación de carácter jurí~ico).al; tenor¡.<i~lc0n.tenido d~l párrafo primerpdel.artí:ulo 164 del,Código.; !¡ Penal Federal, que en lo conducente establece: al' que .forme parte ;¡!, ,¡' de una asociación o blanda de tres o más personas con propósito' de ':¡~Id~.li~fluir, se:le impoidrá prisió~ de ci?c~,(:1die~ años y de ci;ll trescIentos dIas multa,,; -luego, porasoClaClon dehctuosa deberaen-~ ]¡I. . tende:se la reuni?n d~.tr~s o más personas, gui~dos bajo 'el propósito.~HI¡.I<." .'':!ri especIfico de dehnquIr. SIn que la norma requIera elemento alguno'';',',¡fj~,:]~] de naturaleza. s.Ubjeti,,:,específica o mayores. cir.cuns.ta~cias. ._ :.~ .:.'>~I.~.' ~.~. .. ¡.' ' Lo antenor, enCl~entra apoyo en los cntenos sIguIentes: ~L,l" J . La jurisprudenci~ por contradicción la./]. 12/2000. sustentada ,o..: .L.[~".'. 'o ' '1' por la Primera Sala qe la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visi~l~ en la página 1~¡~~ Tomo XII, Octubre de 2,000, del Semanario JudICIal de la Federac,ton y su Gaceta, Novena Epoca; cuyo texto ¡It 'l rubro son: ~ .11 a~p .ut~~, , '; ,J~~~It/,L14 xi I.g , "SALUD, DELITO CONTRA LA. EFECTOS DE LA CONCE-~~~.¡ .,~; 1:' I SION DEL AMP1.lR0 CUANDO.NO QUEDA ACREDITADALA :' MODALIDADDEL DEIfTO POR LA QUE FUE SENTENCIADO.;,J,'I t':l~I' EL QUEJOSO, PERO SI UNA DIVERSADE MENOR PENALIDAD :S 'ñ',i' "'1. (ARTÍCULO~ 194~ FRACCIÓN 1, 195, PÁRRAFo PRIMERO y 195 BIS, DEL CODIGO PENALFEDERAL).Cuando el tribunal de am- ~;r;t ..,1 paro advierta que no se acredita alguna de las modalidades del delito ~>i co~tra la salud, tr*~,sporteo p,ose.sión narcóticos, pr~vistasen 105::: .... [f.'."."'4J.•. d~ ;..... artIculas 194, fracqon 1 y 195, pnmer parrafo, del COdIgO Penal Fe-l ¡ :;",:,55:f deral, por la .cual ~l queJoso~ue sentenciado, pero s,íuna distinta de:l)i (:~, men.or penalIdad, que solo dIfiere en grado de la pnmera, como son.,fi¡ t'Jl;~l~ las establecidas en el diverso 195 bis de ese ordenamiento le~l; .se.~!.li:. ;!.¡.;:~.":'I:.,.J .• ~ debe otorgar el amparo para efectos de que la responsable deje m-..,k~Jiff17' subsistente la sentencia reclamada y en su lugar dicte otra en la que';' i ~:,'.1 lo declare penalm~nte responsable a la luz de la modalidad del delito ~. ~~;:;~~i'¡~ que ~í,quedóacreqitada. Lo anterior, en virtud de que el art~culo160,:.:m frac~lOn xyI'. de Ja Ley de Amparo establece que el delIto. no ,se 'f' ¡1 ~':"t:l:. considerara dIVers,?cuando el que se ex~rese en la sen~enC1a SOIOo~ .... '.~.':~.;.~;I "~.¡ ... •. dIfiera en grado 1el que haya SIdo matena del proceso. -.' ji~. ',- : t.¡ jL -"1 f"':;, I I .~~~1 -.I~ 1~11t~1.i La tesis dejurisp~udencia 680, sustentada por el Primer Tribunar~n!f~~," Colegiado del Décimo:~9-ui~toCircuito, visible en !a página 428, Tomo .1i1¡ -; II, Parte TCQ," del ApendlCe de 1995, Octava Epoca; cuyo texto y:" .t.,,-;;.~ r¡~'lt'!""I.1 ru b ro-."son'"~J ,. _ '".'.' ,,1"'-. .• '1I;.'l'r ....•••. 1 Ji . wli! . 'Ii __ ' II ..~, 1, .' ,1: .,... ".¡... F1.!:..¡. ".-. __ ]. __ ~_~ .•~:L:_~~O ;:... 1,' ;- . . ~J¡ . • +~#.w"t.~ . - .- ,: 11" ¡~~~:Jt""r n. I 111'¡ 1 i: j Ifj H }~,;~jJ: qflc~ DE ~LA FEDER.ACIÓN DIEZ DE ENE-.~.~. -"r' DE '.'•.. '1: :rll - .~,. "REFORMASAL CÓDIGO PENAL FEDERALPUBLICADAS ~t .' . Il r, "i" l '1Ij,¡) '!I ,.., . .::.1..... 11.... .. ~.~' , 1 ... ~, I t1 t:.• I i'.. ¡¡-'f'J' d....... . ' :~'•. 1':~1¡~1 '. + .
  • 15. . ' EL INJUSTO' PENAL" '¡¡;.~'RO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO, VIGEN't.;~'~::h;;;:.TES -A PARTIR DE~ DÍA PRIME~O DE FEBRERO DEL MISMO r};/-t:t'~'---'--AÑo; EN RELACION AL ARTICULO 195 BIS. APLICACIÓN .Jt.,. ..•.,~ <-~_. ui-=r.RETROACTIVA .. Las reformas al Código Penal Federal vigentes a._ . l~~f1Jartir:del primero de febrero de mil noveCientos noventa y cuatro .~Y~Í:::- previenen un tratamiento favorable al reo al señalar en su artículo '~~i(~1~F~195is una penalidad atenuada, aun cuando de las pruebas que b ! J:.'.. -;.,.: . obren en el sumario sean suficientes para tener por acreditado tanto :~;.f-:;'1tk¡i -el cuerpo' del delito contra la salud en sus modalidades de posesión ;:.:.•'1,:1 - o transportación de un narcótico, así como la responsabilidad penal : plena del inculpado; sin embargo, cuando por la cantidad de la ; ': ." .' droga y además no exista ninguna prueba a través de la cual.se llegue ' ... "¡<.,'; al conocimiento de que fuera a ser destinada a realizar alguna de las 'L~<¡.~.~'~ ~onductas a que se refiere el artículo 194 del Código reformado, ni 1" :'~~~. . que el sentenciado fuera miembro de alguna asociación delictuosa se debe estimar procedente la aplicación de las penas previstas en las e • 1- .. il ". lo establecido en el artículo 14 constitucional, interpretado a contrario sensu, y artículo. 56 de dicho Código Penal Federal en cuanto establece que la autoridad que esté conociendo del asunto o ejecutanda una sanción aplicará de oficio la ley más favorable, cuando, .,,1 ; i; , jC~i~~ ~~ :~~~sr~, I:ll~e~~~~~~s: ~~~':,~~fb~~~IU~~~t~~c~~~~t ~ s conociendo del asunto, por-lo que no existe obstáculo para que se conceda el amparo para el efecto de que la responsable deje subsistente la sentencia en cuanto a la corporeidad del delito y plena responsabilidad penal del acusado, y la modifique únicamente para individualizar nuevamente las penas que le corresponden al quejoso, atendiendo al grado de peligrosidad apreciado y a la tabla de equivalencias a que se refiere el Apéndice uno del citado precepto, ya que es manifiesto el beneficio que esto le representa al quejoso." ,. ~I I 1. JI! 11'. ~", ~I í t 1 I1 r !'. 4. Contra la salud, en la modalidad de transporte de estupefacientes, en grado de tentativa Los artículos 194, fracción 1, y 193, en relación con el 12, todos del Código Penal de la Federación, I "1; i ".' :-:- ~'I"" I expresamente señalan: 1 "Artículo 193.- Se consideran narcóticos a los estupefacientes, . psicotrópicos y demás sustancias o vegetales que determinen la Ley General de Salud, los convenios y tratados internacionales de obser-vancia obligatoria en Méxicó y los que señalen las demás disposiciones legales aplicables en la materia.'"
  • 16. el "F" :~lJI ,;" 'f'¥, 172 MIGUa ÁNGEHGUllAR LÓPEZ ~g11~¡ ;;t~,lj '~I "Artículo 194.- Se impond.rá P, isión de diez a veinticinco años ;.',~i,i,',I.• f , y de den hasta quinientos dí~s multa al que:. . . 1W ;":"Z£ Produzca, ,tra~sporte, .trafique, com:r~Ie, sU~I1lmstre aún ',''', ,. 1IlI.re,9 lilJ,/.' gratUltamente o prescnba alguno de los narcotIcos .senalados en el ~:t IIj,1t; artículo anterior, sin la autorización correspondiente a que se refie- ~ ~Ijt " "i~" re la Ley General de .Salud.".. . ,),ljf ,':.. 1f,~ "Artículo 1.2.- EXIstete~tayva pU~llble,cuando la resoluclOn de ~,';":"1~!1 cometer un delIto, se' extenonza realIzando en parte o totalmente ?,-;lll'<':t'( , los actos eje~utivo~que d~berí~n producir el resultado, u om~tiendo los que deblan eVItarlo,SIaquel no se consuma por causas ajenas a "i ji .1.. la voluntad del agente." ._fl.II"'¡~. :: !.- J., .J',!~i 1!r!: I"'Ji9 , '(:!ll"""-F~ Ir·'i' Consecuentemente, se debe acreditar: ~lili' L La exis:e~ciá de alguno dé los narcóticos s~ñalados en ~l artí-~; culo 193 del COdIgOPenal Federal, a manera de ejemplo, clorhIdrato "l~' b~r.!~, de Cocaína y Diacetilmorfina, comúnmente conocida como heroína. :1 ~~, . 2: La realización por pa~te del ac~~o de tod~s los actos ejecuti- ..~!!. . v?~ Idoneos para que el r~fendo narco~c~ sea objeto de trans~or~-t~. ll"f'. 11' :, CIO:r: e un punto geografico a otro dIsunto dentro del terntono l~ d nacIOnal. 'l;,¡ ji, ,"'1 3. El resultado no se produzca por causas ajenas a la voluntad . t~' la del sujeto activo, como puede ser, por ejemplo, la oportuna detec- "~ ciónl1el Harcótico oculto, y el aseguramiento del sujeto activo; y,~iL:, dJ 4. La conducta se realice en contravención a las disposiciones de '~~~ .. orden público, como lo son ~l Código Penal ~ed~~al y la Ley Ge?eral jth:-~tl:i de Salud, a~ no con~a.r.el actIvo c~:r:la autonzaClon correspondIent~'!.,',:N,"~~,',;!t';I'~ de la autondad sanItana. p~ra leg}tImar el tran~po~te de drogas. . "~:lj¡t.'C : . Como elemento_s objeuvos o e,:ternos consutuuv?S de la ~aten~- :1~Jl&~r:j~ hdad del hecho resenado como del~~o,se de.Je acredItar la eXI.ste~~Ia,~,,': de una conducta en forma de accIon, consIstente en la reahzaclOn~J j:C7"""::;' P?r parte del activo de toda la serie d~ .actos ejecutivos idóneos, ten- j:;l~c",.,{l¡ dIentes a transportar o trasladar narcoucos de un punto geográfico -J:, il.'~'1 a otro dentro del territorio nacional, no o.bstanteque dicho resultado =~t¡11~:~.~1: finalmente no se produzca por causas ajenas a su voluntad; suceso:o~;:;',_t' con el cual, ne.cesariamente se vul~er~ el bien jur~dico tutelad? por,~~¡:,.,{,1 la norma, consIstente en la salud publIca, ante el nesgo potencIal de!...:t¡U.~~~l qu~ los narcóticos, durante su traslado, lleguen ~ los mi~mbros de la socIedad y por su consumo se degrade la espeCIe. El upo penal en ,:f t:! ... ~ e~tu~i,o no req~iere de calidad específica para los sujetos, por ser el { {.ji ~ a~~v~,L~p.e~s,o~aly el :pasivo con~tituirse pq~ la pro¡>i~,so~iedad ...~l,..J,:f~¡i resultado es de naturaleza formal, pues sus efectos no trascIenden al, .... ~un~~ __ at~~ial o fác~co. El objeto mat~:i~ se c~~s.~~uye por ~?-~j1' __, ~ ~t j narcoucos que son objeto de transportacIOn; en el caso a ejemplo,'~ ~I Il,':,[ ~1 Ii' ,~ -v,,1 ?~,-'t:' 'ftk:~~r • l. .•... ~¡ .'1 ~,I l' }1 I '.~ ~Li,~1
  • 17. EL INJUSTO PENAL 173 ..~ 'tiórhidrato de Cocaína y Diace~ilmorfina, comúnmente conocida 'como heroína, pues los mismos son los que resienten propiamente la 'acción del activo, relativa a realizar toda la serie de actos ejecutivos -idóneos tendientes a su traslado de un punto geográfico a otro dentro 'Clel territorio naciomil.;"ello,'''no obstante que el resultado finalmente "f-.~:t~1.".,no se consume por causas ajenas a su voluntad. El tipo penal no re.,' .. quiere de algún medio específico para la consumación del evento. . !ti;:'Tampoco se requieren circunstancias de tiempo, modo u ocasión; pero ,-.tE¡'f~)f si de lugar, dado que la conducta típica de desarrollar toda la serie de t,~,''actos ejecutivos idóneos para trasladar de un punto geográfico a otro t-'~" los narcóticos debe acontecer dentro del territorio nacional. Como e1~mentos normativos en la descripción típica, se encuentran: "trans,J{~rte" y "narcótico"; a los cuales les corresponde una valoración jurí..... dico o cultural; en relación con el primero de los elementos normativos de cita, se constituye además en el verbo núcleo del tipo penal; al cual le corresponde a una valoración de tipo' cultural y se le concibe como "trasladar narcóticos de un punto geográfico a otro dentro del territorio nacional". Respecto del segundo de los elementos normativos de referencia o "narcótico", se constituye en el objeto material del delito y su contexto dimana de una interpretación auténtica de lo que dispone el propio párrafo primero del artículo 193 del Código Penal Federal, en relación a los artículos 234 de la Ley General de ,I Salud, donde se destaca en concreto que al clorhidrato de cocaína y a hl diacetilmorfina, coloquialmente conocida como heroína, se les .', contempla precisamente con tal carácter. No se requiere elemento i' subjetivo específico alguno o mayores circunstancias. Lo anterior, encuentra apoyo en los criterios siguientes: • I La tesis de jurisprudencia sustentada por la Primera Sala Penal de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 202, Ji Tomo 1, Primera Parte-l, Enero ~ Junio de 1998, del Semanario Judicial de la Federación, Octava Epoca; cuyo texto y rubro son: ,j'" '1 ' l . ' i ',';:,f~'~" ':l~ ~,;i- ,,,,,,:.l tación implica llevar de un lugar a otro una cosa; por ende, la transmOmento y lugar diversos, de manera que el delito a examen es de naturaleza permanente, es decir, no se agota en un determinado 'instante, sino que su consumación se prolonga a través del tiempo." ~'.:'~e 4. i t "SALUD, DELITOS CONTRA LA. TRANSPORTACIÓN. EN ESTA MODALIDAD ES UN DELITO PERMANENTE. La transpor- 'P't Ji:; i .. " r;~~~' La' tesis de~uri~p~~d~~cia suste~tad~':por l~ Primera Sala Penal la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 209, ,I d r : '~~':' ~''l"'i ... 'ti. ~'If , ,''1 ¡¡ , :+ t'~' L ;;',1 ,;,I;,¡ ", '.11
  • 18. .1.-. :' l('(~.,:", ~,~,*:'~~;~ l ... ~#'l._. '1" ,.~' ti:;: .• ,- .. I ,,:-'-174' ~~il , MIGUEL ÁNGEL AGUILAR LÓPEZ , "<"'l ,,', '-i ~'!i ,n,,; .1 ~"'t .jlr~~ o,, , .,~ 1['1' '1,' .•¡~-,# t~ ~ q~;~:_ ,_~ TP,' lila I..,~. Primera ;Par~~-_~, EI}ero ~ luni.o de' 1998, del:senjªnari.~.~:.":'; ,1..:•". .....,, • i!' .' ' = Judiéial~ete I~ ~ederacIon, Octava Epoca; cuyo texto y rubro son: J. '~l; J l 1:; ' ,j, ~ .' ,'1 "SALUD"DEUTO CONTRA lA. ~S~ORTACION. DEStt; f PLAZAMIENTO COM? ELEMENT<? TIPICO. Si el i~c~lpad.9.' ~ ~ ' aduce que el desplazamIento no constItuye un elemento tIPICOd~11' delito contra la salud, en la modalidad de transportación de estupe:- .' !ftl'í: faciente, su pretensión es jurídicamente inaceptable, pues precisª~. ! mente ese desplazamiento o traslado del enervante, de una región ~ :' i geográfica a otra, con independencia de la demarcación política, e~: 'l '",¡ la nota característica de dicha modalidad. ' . ,l.~ ~ I,:,;~' r, ,: :1 , 1 ,; :; '" ~, ~ , La tesis de jurisprudencia sustentada por la Primera Sala PenáJ" ~~ "." ,.de la Suprema Corte de Justicia de la ~aCión,.~sible en la página. ?9J , 151-156, ~egunda Parte, del Semanano JUdICIal de la FederaclOn; Séptima Epoca; cuyo texto y rubro son: ' l" U_,.I~ .• ,.'1 ';;'ti í&/t ',; . •' ',l. i ,,~ "SALUD, DELITO CONTRA LA. TRANSPORTACIÓN. ELEMENTOS. Para que se actualice la modalidad de transportación del delito contra la salud, es necesario que con la droga se realicen movimientos que impliquen desplazamientos que involucren lugareS distintos que constituyan medios diferentes, pues no cualquier cambio de sitio puede jurídicamente estimarse como transportación," ,llí¡ll,. . I lt -q~¡,,! .ij hl,•...-'."". . '.." ' . 1: 1, " "t . . l.,. "'4 . ~ • I La tesis de jurisprudencia sustentada por la Primera Sala Pena~ ;r, de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 991. :',:i t .,r]~ lJ. i;'l; 1~1-~56, ~egunda p.arte, del semanario ..JUdicial de la Federación.,;... l.;.'.'I.".'.. Sepllma Epoca; cu~o texto y rubro son: , , c "SAL~, DEUTO CONTRA lA. TRANSPORTACIÓN. EIE"jtt;'I~ MENTOS. Para que se actualice la modalidad de .transportación del, delito contra la salud, es necesario que con la droga se realicen movimientos que impliquen desplazamientos que involucren lugares . distintos que constituyen medios diferentes, pues no cualquier cam., bio de sitio puede jurídicamente estimarse como transportación, debiéndose agregar también que para que la propia modalidad se ,'" surta, es pe.rtinente qu~ ,la tr~nsportaci?n tenga una finali~ad diversa .:e:; '::ti a la de la SImple poseslOn, CIrcunstanCIas que no se dan SI el estupe-¡ ~~ .J.~I -'i~'~: ;~c~" E.~cie ..nte, no e~ desplaza.do del medio ro.ral y únicam e,nte.es llevado,a.~ '4.;.,.•..~.~., .•:.~. .. ..... ' CIerta dIstancIa ,del lugar ef!. donde se encontraba" sIendp el.propÜé"'.::r'1. -'sito del trasladó el de que la droga continúe b3Jo el resguardo del::.~¡¡1:, )nculpadp ..~n taqto se presenta la oportunidad de.cambiCl:rlade mediol :':~' -;-'!~. 'qué'perñiita~sfi ;Qisposición el mercado, 16 que':entonées siimpli~rl.:"f'." , 'C I en , " caría el destino,al ,travésde la transportaciÓn sancionada'por la ley.::,~ .~ ..'--rt '1' 1¡ '1 '. .~ , ,
  • 19. . - EL INJUSTO PENAL 175 i~~Latesis de jurisprudencia sustentada por la Primera Sala Penal (iel1a.-Suprema Corte de Justicia de la N~ción, ~~ible en la página ~?4, 169;174, ~egunda Parte, del SemanarIo JudIcIal de la FederaClon, ép'tima Epoca; cuyo texto y rubro SOn: . "TENTATIVA PUNIBLE, CONDICIONES DE IA. Según el artículo 12 del Código Penal Federal, la tentativa es punible cuando «se ejecuten hechos encaminados directa e inmediatamente a la ~,'~~""'" realización de un delito, si éste no se consuma por causas ajenas a .1: la voluntad del agente». Como se aprecia de esta definición, los 'fEelementos que integran la naturaleza de la tentativa son a) un ele,.;mento moral o subjetivo que consiste en 'la intención dirigida a . cometer un delito; b) un elemento material u objetivo, que consiste en actos desarrollados por el agente tendiente a la ejecución del delito, y c) un resultado no verificado por causas ajenas a la voluntad del sujeto. Asentado lo .anterior, resulta evidente que 'la tentativa punible, para surtirse, requiere no de meras actitudes que hagan suponer que se va a cometer un delito, sino de actos positivos que constituyan un principio de ejecución, es decir, de iniciación de un delito que no llega a su fin lesivo por el concurso de una tercera fuerza que lo impide y que es ajena a la voluntad del delincuente. Estos actos que son ya un inicio de penetración en el núcleo del tipo, a que la tentativa se refiere, han de ser realizados empleando el agente un medio objetivo idóneo a causar lesión en' el bienjurídica tutelado, conforme a su determinación subjetiva previa; lo que no ocurre cuando sólo se trata de actos meramente preparatorios, previos a la ejecUción." 5. Contra la salud, en la rrwdalidad de transporte de narcótico, en la que se utilizó a un menor de edad Los artículos 193, 194, fracción 1, y 196, fracdón Penal de la Federación, expresamente señalan: IJI, del Código' "Artículo 193.- Se consideran narcóticos a los estupefacientes, psicotrópicos y demás sustancias o vegetales que determinen la Ley General de Salud, los convenios y tratados internacionales de observancia obligatoria en México y los que señalen las demás disposiciones legales aplicables en la materia." "Artículo 194.- Sejmpondrá prisión de diez a veinticinco años y de cien hasta quinientos dí~s multa al que: 1.- Produzca, transporte, trafique,' comercie" suministre aún gratuitamente o prescriba alguno de los narcóticos señalados -en. el artículo anterior, sin la autorización correspondiente a que se refiere la Ley General de Salud.'" . :.1: !~Ií
  • 20. •.... i.::., .",' 176 -- '-~ 'í, MIGUEL ÁNGEL AGUILAR LÓPEZ,,~ '0'';-.'. !u.' . <" . . ... 'j i:' '~-~ .:poiil:~.~~~~: - l:;~~~.ao~:~::t~~~~ciiJ~ Sl~{~~rr:;S~~:e~~1~~.~~. :~.i.j' .•;;¡.~..pl.I ." ..• ....•. P~;~¡~ .:3 " - ul1ª mi,tad, cuando: 111.-Se u:tilice.~enores de edad o ,Incapaces Rara' <;:ome~er:J cualesquiera esosdelitos.' de !J~,.j;,.- t~' ...'.'.f!, t. J.'. "~ '-~~ Consecuentemente, se debe acreditar:~Í':,ll:1~ 1. La existencia física de sustancias consideradas como estupefa-~}I~:;Jil~ cien tes por la Ley General de Salud y como narcóticos conforme a los ~j dispuesto en el artículo ~93 del Código Penal Federal; a guisa de ejemplo, Cannabis Sativa L., mejor conocida como marihuana. J,¡':',,~':'t¡. ':1 2. El referido narcótico sea objeto de transportación de un punto -fí' ir;"', ' .lt lC:.... l ¡¡, geog~~{~ c~~~:c;;::~n:~a1~~;~~ ~:~:;'~~O:;~nn:~i:a¡¡iSPosiciones ~::::.Jnd!~~~~; •. í,' .• 'f "'r,. f ;,omo los son el Código Penal Federal y la LeYl~'~¡ 4. En el evento se utilice a menores de edad. Como elementos objetivos o externos constitutivos de la materialidad del hecho reseñado como delito, se deben acreditar: la realización por parte del activo de una conducta en forma de acción; concretamente, transportar o trasladar marihuana de un punto geográfico a otro del territorio nacional; suceso con el cual, se vulnera el bien jurídico tutelado por la norma, consistente en la salud pública, ante su potencial uso por los miembros de la sociedad de las diversas are as por las que transita. El tipo penal en estudio, no requiere de calidadi' específica para los sujetos. El resultado es naturaleza formal, pues sus efectos no trascienden al mundo material o fáctico. El objeto material se constituye por el narcótico (ejemplo: marihuana) que es transportadla o trasladd~dha un p';lnto 1geográfic.oa otro d~l territorlio na~~ode na ; pues es .IC o narcotIco e que resIente propIamente a..acclon del activo. El tipo penal no requiere de algún medio específico para la consumación del evento. No se requieren circunstancias particulares de lugar, tiempo, modo ni de ocasión. Como elementos norma- 1m -71~.,:1 11 11.1 . __ 'J,(j . ,~¡I~iI i '1 -i~.. .. ~ sJiJ'.' i ;(, ;~'b' . _.:-1 ,,¡l ¡ ' ~ ,: '11 <"-"""" 1 f ' "1 ~j' ,.' ", ~.j, _ '1," ,/. __ ••• J " ,. ,,~.l~ I ~.:. J .:. ::H I I't ,1 .. f ~;~~s~~~~:~ ~~'~d:r~~~~~;l,~i~~by~p;i~a~i~~da~nlo~~:: ed~~e:~o~d~~ ":;'~'.'.'.¡;:_I';. ~:~¿II.a;n mera, correspon. e con e ver o rector e tIpo pena y e acuer .o . co~ur:a intderpr~taciónlde tipo juríl?ica, al te~or dleddiversos ",c:iteridos . J d e Junspru enCla, se e conceptua Iza como tras a ar narcotIcos e 'x; , 111' ~. I un punto geográfico a otro del territorio nacional"; en rehtcÍón al -.' ,¡ , J O segundo de los elementos o "narcótico".derivade una interpretación"I.'I¡:: auténticá de laque dispone!lé}propio párrafo primero del artículo 193, ,del Ca "'digo Penal .. Fe'deral, n 'relao'o"n'a'.la .LeyGeneral de .Salud, de .~ e" 1(," ... I ~"- .1'li(;;~;';"'1 ¡!q¡~~C;' l f~;'-;"'I I ~,~ . .~ ~t"~~. ¡::¡¡;.'. ) :1, (l: ... ; . • I " p _ '¡.i~, .,. dl~~~~'.' "/,1,' ","ht"l !
  • 21. IH~'": - . ;.---,• ¡ ..1 ," ~ !. l".. ", ....•.... EL INJUSTO PENAL' 177 ., : ; "f. ." ,[ ¡ ¡ F~~; , ~2':.:f~aÓhae se~destaca que la Cannabis Sativa :L., Illejor;conodda c~mo ;.~,;}:l:;Jifarihuana, se le contempla précisamentecom'~_ tal ~arácter. No se ,~.,"'o'.~equiere de elemento subjetivo específico alguno. ~ como circuns~»l1i¡'tanciamodificativa agravante, se propone que en la acción se utilice ...•.~ . .~~ot~a menores de edad. Al respecto, resultan aplicables los siguientes criterios juris, ':',~"'pru d enCI ~s: '. 'al . . ., . , ~ '":---r..r. La tesIS de JUrIsprUdencIa sustentada por la Pnmera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 209, del Tomo 1 Primera Parte-1, Enero"aJunio de 1988, del Semanario Judio dal de la Federación, Octava Epoca, cuyo texto rubro son: ,,' " ~:.é~;;;;", " "SALUD, DEUTO CONTRA LA. TRANSPORTACIÓN. DES. PLAZAMIENTO COMO ELEMENTO TÍPICO. Si el inculpado f1., .:: i'; aduce que el desplazamiento no constituye un elemento típico del delito contra la salud, en la modalidad de transportación de estupefaciente, su pretensión es jurídicamente inaceptable, pues precisamente ese desplazamiento o traslado del enervante, de una región geográfica a otra, con independencia de la demarcación política, es la nota característica de dicha modalidad." La tesis de jurisprudencia sustentada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 202, del Tomo 1 Primera Parte-1, Enero" a Junio de 1988, del Semanario Judicial de la Federación, Octava Epoca, cuyo texto rubro son: 1 "SALUD, DELITOS CON LA. TRANSPORTACIÓN. EN ESTA MODALIDAD ES UN DEUTO PERMANENTE. La transportación implica llevar de un lugar a otro una cosa; por ende, la transportación de un estupefaciente implica que su autor inicie la conducta en un momento y lugar determinado y la culmine en un momento y lugar diverso, de manera que el delito a examen es de naturaleza permanente, es decir, no se agota en un determinado instante, sino que su consumación se prolonga a través del tiempo." 6. Delito previsto y sancionado por el artículo 138, párrafo jJrimero, de la Ley General de Población El artículo 138 de la Ley General de Población, _¡ro, expresamente señala: ~'-,.'1i I en su párrafo prime- ...• ~,,'I l' .- ~ i(t-r""*' ..•. 4-, ,.,.¡.¡.;..:" r... . "Artículo "¡3S. Se impondrá pena de seis a doce años de prisión y multa de cien a diez mil días de salario mínimo gen~ral ~, , ~.,- .
  • 22. ,-' -~-~.:'-== ... ~ . Jbc~ !~ _.,.,.... - t ; ~t~ . . ..,¡¡I'1 MIGUEL,ÁNGEL ,AGUILAR LÓPEZ 178 1 .~:r! ' ,.t~_.: '~I:' ~', '-~I 1 vigente:en el:.DistritoFederal ,en elmornento~-~de consumax:la.c<;>n-~¡[! dücta,a quien por-,sí o por interpósita persona, con propósito.de =1 ~ . tráfico, pretenda llevar o lleve a mexicanos o extranjeros a internar- -,~i~ - " "1' ~ se a otro país, sin la documentación correspondiente." .••~ • .• 'l. Consecuentemente, I:¡:; '~ -. t , ,;'.d ~ . se debe acreditar: 1. El sujeto activo, actúe por sí. 2. Con propósito de tráfico. 3.LLleve ~exican°als.a in~ernarse a ~trll país. a o 1 d 4 . o anterIor se re Ice SIn que aque os cuenten con a ocumentación correspondiente. Como elementos óbjetivos o externos constitutivos de la materia-J lidad del hecho reseñado como delito, se deben acreditar: la realización por parte del activo de una conducta en forma de acción; concretamente, obrar con el propósito de tráfico y llevar a extranjeros o mexicanos a internarse a otro país, sin que aquéllos cuenten con la ~"t .~. :i" ,,14 í '~ '.~ t1 ,C;¡ "' ', "( 1 1 l ',:1 } ~.';"12 ' l ';, ' ~ i 'll'" r. 1 ,~l'1 '~,f ¡~ :.- r j i '1'fl" i~~:F!~~Ó~;~~f}S~~~1~:~;i:':~~~p£~~l~1 lepe 1~,~,rl ~p:~~~a~~ m estudio, no requiere propiamente de una calidad específica para los 'llt ~ . sujetos activo o pasivo, por sef' el primero indiferente, y el segundo u:,. ¡. constituirse por el Estado. El resultado es de naturaleza formal, pues "(! ~,~r' sus efectos no trascienden al mundo material o fáctico. El objeto j Q' . , material se constituye por aquellos sujetos que son llevados a inter-; narse a otro país, quienes deben ser y tener la calidad de extranjeros. .'i,fF o la nacionalidad de "I~exicanos". El tipo penal no requiere de algún ~j medio específico para la consumación del evento, ni circunstancias ,~,', t"iI de tiempo, modo u ocasión, pero sí de lugar, pues el pretender llevar .t.;,. o llevar mexicanos o extranjeros a internarse a otro país, implica el tránsito de nuestra República a otro Estado, entendido éste como'; "~,_'_. nación y no como entidad federativa. Como elementos normativos, la ,¡11 descripción contiene las expresiones "tráfico", "mexicanos", "inter- ~~¡~~ .. narse a otro país", y "sin la documentación correspondiente"; cuyo:l'i: significado, en relación con la primera expresión o "tráfico", se cons- ) .'~¿~( tituye igualmente por el elemento subjetivo específico que caracteriza "'1'" el desflrrollo de, la acción y su contexto proviene de una valoración~-/~~7 , de tipo cultural, refe:ida al ~omercio e~ .. eneral, ilícito y clandestino .~, ::;:g ~" J;? ! ,á~::t ñ B i"~' t ~~:t2!~~ ~~~~d~~~~J~j~~~~;afn~a{;,an~O~:J~~Ii:ó~~;:tf~~ .~~Ií '. 1,' ~lJ - i .Ji; ~J correspondiente, es de~ir, quién:r~aliia esa acci6n olj~ene 'necesaria- ~-:,'., H," ";,'1 c: ;¡tr. 1..... . ':'
  • 23. .r, " : I I a conI I I I ~ ~..-. ~ .... " , ; IJn- ::ros o :::1 la e el Id del talen x'los ~U,i( do ,8tes >bjeto .:jl:~ ',411~n 3.l las U var i<¡ el ero lOS, la I :.~; "Artículo 30.- La nacionalidad mexicana se adquiere por nacimiento o por naturalización. A) Son mexicanos por nacimiento: , 1.-Los que nazcan en territorio de la República, sea cual fuere la nacionalidad de sus padres; 11.-Los que nazcan en el extranjero de padres mexicanos; de padre mexicano o de madre mexicana; . II.- Los que nazcan a bordo de embarcaciones o de aeronaves mexicanas, sean de guerra o mercantes. B) Son mexicanos por naturalización: 1.- Los extranjeros que obtengan de la Secretaría de Relaciones carta de naturalización; y II.- La mujer o el varón extranjeros que contraigan matrimonio con varón o con mujer mexicanos y tengan establecido su domicilio dentro del territorio nacional." '.,' '''',~.za,- '" ,1 '-¡ent(;:~un lucro;~eI término "mexicanqs" , se':':éon~tituy~:pqr una <5!Ui" ,. á~d;específica de los sujetos que-son motivo de la acCión, ysu tonexto dimana de una valoración de tipo jurídica, derivada de lo que >'t,),:",jUspone artículo 30 de la Constitución-Política de los Estados el ,, ,nidos Mexicanos, el cual a la letra dice: , .. ~~ l. aténa- 179 EL INJUSTO PENAL":" de ar- ,p ¿ l' Por lo que respecta al tercer elemento normativo o "internarse a otro país", se refiere a una circunstancia espacial derivada del tránsito de nuestra República a otra; se trata, asimismo, de un elemento normativo de valoración cultural, cuya conceptualización es la de : cruzar nuestras fronteras territoriales hacia diversa nación; en lo in.1 herente al último elemento normativo o "sin la documentación correspondiente"; su contexto dimana de una valoración de tipo jurídica, derivada del contenido de la Ley General de Población y su Reglamento, de los cuales se desprende como concepto genérico la serie de trámites y requisitos migratorios que se deben realizar para poder ingresar o en su caso, salir del país de una manera lícita. La descripción típica requiere un elemento subjetivo específico, caracterizado por la finalidad que guía el desCl:rrollo la acción del activo; de en la especie, el propósito de "tráfico", cuyo contexto normativo ha sido precisado con antelación. Sin que se requieran de mayores circunstancias en la descripción normativa en estudio; sean estas 'agravantes o atenuantes. i :~ Al respecto, resulta aplicable la tesis de jurisprudencia V.30.2 P, ¡: -":",sustentada por el Tercer Tribunal Colegiado del Quinto Circuito,~::'.I':'-:::':.':j il~~ cons- 1 ~t~ ~sino ,;slue ~sraaCIón <" ~~~~,.~~~",c~~~~ili~: !:1~n;:::;a~':°y ~;IG~C~~~~::e~~ i¡?¿~a~'tu~~~tei:,~ ._.,' rubro son' y " -''--- -' ',"~''>,',',','' .--.'> _ .• '.,'.;.-_ ~. . ~ ' ~. _ _ - •. o - ~-~.. ,,~~~." -. •.. -. -~-~-'-.,,'-' ","'••...,.. ,"< •." •. ~'.,'" ,'-,;,.<;.",:~:;.::',.~,- .> l' I "i. '" .'
  • 24. I~j'lit,' ' r~~~ -- -, 'J_,;::"" ' I Jo • ,", 11 . MI~~EL' ÁNGEL AGUILAR LÓPEZ " -- 18(L 'f ¡too>, , , ~" ...' ':f ;;,Jl' ,.,~ :-:;; :'¡ , . "TRÁFIco, PROPÓSITO DEL. ALCANCE DE ESE ~RMI- ~ ','1",; . NO, EN CUANTO I AL DELITO PREVISTO EN ELARTICULO::f>~;; 138 DE lA LEY GENERAL DRPOBlACION. El artículo 138 de la-;; t" • jo '!' . ''"1' , ,~",tl : : Ley.General de Población, establece: Se impondrá pena de seis a 1, H" , - , doce años de prisión y multa de cien a diez mil días, de .salario~:!;;;¡:'ii, mínimo general vigente en. el Distr~to Fed~ral e~ ~l momento de :j"t"',i1 consumar la conducta, a qUIen por SIo por mterposlta persona, con,r: ,¡j~:>,.,~ propósito de tráficd~ pretenda llevar o lleve mexicanos o extranjeros,: :H~,' a internarse a otro¡lpaís, sin la ,documentación correspondiente .... .;!~;~;" .. ~..;;)I Dicho precepto, hasta antes del ocho de noviembre de mil novei~' ¡ . cientos noventa y seis, fecha ,en que fue reformado por decreto 1'1': pu,~licado en el ?~"ario Ofic~al,'de la, Federaci~n, esta~lecía _en el ~,',.,' . .,¡,f,"! ,: pnmero de sus par;rafos: Se Impondra pena de dos a dIez anos de l Tr:', prisión y multa hasta el equivalente a diez mil días de salario míni- tt(L;~'I'~ n;oconform~ al que esté vigente en el Distrito Fe?eral,a qui~n por 1',1 -"-'J'; SI.0 por medIO de ~¡tr.0spretenda ll~var o lleve naclO~~I~s mexlca~os';, ; J' 1' a mternarse a! extranjero en forma tlegal .... La exposlclon de motIvos .I¡ r,.,..., ,',U'~ que dio origen al decreto que reforma, adiciona y deroga diversas i,ÍJ~ t~l ·' disposiciones de la Ley General de Población, consideró en este! t ) 'I~~ tf ',f;l"~ 1 "¡ '1" punto, que era ne~esario procurar un castigo mayor y severo a las ~,', ',),'Il~,' personas que cometieran el delito de tráfico de indocumentados;, J',~, ";l por ello en el nuev~ precepto se incluyó como el elemento subjetivo ;:,j 1";~F del ilícito en cuestión, lo relativo al propósito de tráfico por parte l' del sujeto activo; la connotación que en la semántica tiene el térmiI no tráfico, com<: lo co,:si~na el Di,c,cionario de la Real Academia dei~t ¡~7' ,.,jJ la Lengua Espanota, slgmfica aCClOnde traficar; y traficar: comer- } ¡t ciar;. neg~c~ar con ;dinero y las merca,der~as; el, distin~o Diccionario f~ ,~ " EnClclopedlco Larousse, respecto al termmo tráfico dIce que es: co- ;.; l mercio ilegal y cla~destino; y traficar, negociar, realizar operaciones: comerciales genera,.lmente ilíci~s y clandestinas. De manera que el , .. término propósito ;,de tráfico utilizado por la Ley General de Pobla:"t.'t ción, en el artícul~1de que se trata, se refiere al comercio en general, .. . *)1 ~ ilícito y clandestin6que lleva a cabo el sujeto activo en relación con~,* .'..:11 aquellas personas que pretenden introducirse en otro país, sin con- ;,( t~r con la d~~um~ln~ción correspondiente, es decir que quien rea- .~ j lIza esa «aCClOnobtiene necesanamente un lucro." in ",t ,'t: ,1 th ¡ .'~~I} [:2,:. t t- 'Ít ( ~ ••.• ,.. .J' .... r I primero ir últim,.o del artículo 138 de la Ley Genera! de '¡!lti' .'j Ad', "..,~.-¡,. 7. Delito previsto y sa,ncionado por el artículo 138, párrafo primero .~f'¡': y último~ de la Ley General de Población i ... :::J Los pá~os PoblaClon, expresamente '. l' "- senala:; .', .>.= - :_' ~ -- ....' . '~!I1'-' .." 13~:~' i~pori~rá ~ena de seis a d~ce año's de Pri.:l~(; ,~,,~ Se sión y multa de 'Cien a-;diez' mil días de salario mínimo general "~~ulo ~11-'-. iL ,J ':LI
  • 25. 181 EL INJUSTO .PENAL '". ':,¡¡s:.vigente el Distrito Federal en el momento de consumar la conen t~~' "ducta,a quien por sí o por interpósita persona, con propósito de "'!;' ,tráfico, pretenda llevar o lleve a mexicanos o extranjeros a internara ,~tro país, sin la documentación c.orrespondi~nte. ,-=" ~8~s~' l.,w.. Se aumentarán hasta en una mitad las 'penas previstas en los fF::'párrafos recedentes, cuando las conductas descritas se realicen resp .,~~ ._pecto de menores de edad; o en condiciones o por medios que ';,' ,'pongan en peligro la salud, la integridad o la vida de los 'indocumentados; o bien cuando el autor del delito sea servidor público." ¡ '" ,'C . _ _ ";.; f' Consecuentemente, se debe acreditar: 1. El sujeto activo, actúe por sí. 2. Con propósito de tráfico. 3. Lleve a mexicanos a internarse a otro país. 4. Lo anterior se, realice sin que aquéllos cuenten con la documentación correspondiente. 5. La conducta descrita se realice respecto de menores de edad. Como elementos objetivos o externos constitutivos de la materialidad del hecho reseñado como delito, se deben acreditar: la realización por parte del activo de una conducta en forma de acción; concretamente, obrar con el propósito de tráfico, y llevar a mexicanos a internarse a otro país, sin que aquéllos cuenten con la documentación correspondiente, en el caso concreto, menores de edad; suceso con el cual, se vulnera el bien jurídico tutelado por la norma, con. sistente en la seguridad del Estado en lo relativo al control de su , población. El tipo penal en estudio, no requiere propiamente de una calidad específica para los sujetos activo o pasivo, por ser el primero indiferente, y el segundo constituirse por el Estado. El resultado es naturaleza formal, pues sus efectos no trascienden al mundo material o fáctico. El objeto material se constituye por aquéllos sujetos que son llevados a internase a otro país, que, son quienes resienten propiamente la acción del activo y deben tener la calidad específica de ser menores de edad y tener la nacionalidad de "mexicanos", El tipo , penal no requiere de algún medio específico para la consumación "",~,."de,l evento, ni circunstancias, de tiempo, mod<;> ocasió~, per? sí de u lugar, pues el pretender llevar o llevarmeXlcanos o extranjeros a " " internarse a otro país, implica el tránsito de nuestra República a otro ~," -" ~,~ ~ I ••••• . i.' ;..:.. ¡~. , ¡¡¡ . ~',~l¡' l~' } ,' ',',~','l 1 I~~?¡g,~~~i'e~:'~~~"n~:a~~:s~ l~a~~~ci~~~n~~;~:;eti~e~~~~~ L ,,;~ 1" , I " "tráfico", "mexicanos", "internarse a otro país";y "siri~ladocumentacióri ~"correspondiente"; cuyo significado, en relación- con1á priinera"expre..: ¡.; ij Ifr .~ ¡~;~ .' ~:,tt
  • 26. '~ ' ~ ,f':ri¡ l ~ 11 , ' .íl '1¡1: .;-, / f .;r ~~ 182 -'' ,: MIGUEL ÁNGEL AGUlLAR LÓPEZ /' I M ~l:I'¡; ,,pi,,,,t , "¡;-''''~ ..~.~ sión O "tráfico", se constituye igualmente pbr el elemento subjetivo' específico, que caracteriia el desarrollo' de la acción y su contexto I ~~ . :'~'I;- J1~.N;:~ proviene de una valoración de tipo éultural, referida'al comercio en' "l...•• ~.11.'i .. ,.. Itl'. 't general, ilícito y clandestjno que lleya a cabo el suj~to activo en re-", t lación con aquéllas 'personas que pretende introducir en otro país,.: ri, lil ¡~¡!:'..• , sin contar con la documentación correspondiente, esdecii' que' quien'" { 'I! (~~'l M~ ,~ '::.~~~~,:s: ª, ,tfi~ :~~~~~u~~~:eu~~c~~eW~~;~~~:~:¡:; :~;:~~~:~:: motivo de la acción, y su ,contexto dimana de una valoración de tipo jurídica, derivada de lo que disponed artículo 30 de la Constitución¡ Política de los Estados Unidos Mexicanos, el cual a la letra dice: if':~¡; ,~~~,'''-~.~f' 'r' ,,' "Artículo 30. La nacionalidad mexicana se adquiere por naci- ;;lili:"~~ •.• ,.,,; miento o por naturalización..,)"'Vl A) Son mexicanos por nacimiento: ••.'i ~ . li" '1 'í la na~;~~~:i:~ ~:z~n .,~:L'-l,'.,": p~':I~~:~itorio la República,sea cual fuere' de ", H.- Los que nazcan en el extranjero de padres mexicanos; de'l, !: padre mexicano o de, madre mexicana; t,~, ..• H.- Los que nazcan a bordo de embarcaciones o de aeronaves ;t~f::~~ mexicanas, sean de guerra o mercantes. ~I " .~, ":ipl' B) Son mexicanos por naturalización: é. 1.- Los extranjeros que obtengan de la Secretaría de Relaciones carta de naturalización; y l{ 1 H.-La mujer o el varón extranjeros que contraigan matrimonio , il'" con varón o con mujer mexicanos y tengan establecido su domicilio " ,1~~j" ..~, dentro del territorio nacional." ;i~' l' 1" !{:!:'.~: 'if~l" . . 'l;t:~.:::>~ .~:' :~U~~;;~ ,/ .!~ ,, ;[~.:-:'; &";"Ii- Por lo que respecta al tercer elemento normativo o "internarse '" ,1 e1:~~:~~ ~::~, :i~tr~e p:~;~~: ~:;~~I~C~:a ~:;~~::~:~a ~~~~~~o~~~v~~a normativo de va1<~rac~ónult~ral, cuyo ~~ncepto e~ la de cruzar... c n~es- . fl,::L ...._..... : 1 tras fronteras terrItOrIales haCIa otra naClOn;en lo Inherente al ultImo, ;(!'i;i;..... elemento r:ormativo o "sin la do~~menta~ión. co... rr.espondi.ente"; contex~o dImana de una valoraCIon d~ ... tIpO JundIca, derIvada del =Ti:'F.j:::..;-..':'~, contenIdo de la Ley General de PoblaclOn y su Reglamento, de los .'¡.;~JÍih:')' cuales se desprende como concepto genérico la serie de tráInites y ' J¡'Hf~~_':..,. ¡ requisitos ~igratorio~ que se deben reali~a: para poder .in~ ... esar... o.en .'~.'•.• ...•./I'f.¡ .:~. 1:. . '~.;.' .. su caso, salIr del paIs de una manera lICita. La descnpCIon tIpICa, >iL'¡'<: r.equiere un ~lem~nto supjetivo espec.í~co, carac.terizado por la .fina-. hdad qu;e gula el desarr~llo de la aCCIondel actIvo; en la espeCIe, el",~ i¡! :L~; propósito de "tráfico", cuyo contexto normativo ha sido precisado ¡t ¡~~...: sul )tL;-; ~.-~ ... 'f m -,'l~'"F;'~"::,l .~ ¡'1' .. 1: r~ lJl " j / '1 ~t . J ;1 j." .. ••.. n ...::.....,, __~.
  • 27. I I" uvo' ~ . '" :t o .l l¥°ls, ,uen - .- .- ELIN]USTO PENAL' '-:~- "_:,, .... ~~~gue,en la _acción de,jnteré~ para el ~l~rec_hopl}p.itiv(), la: ~º_ndº~~ta ;r-'':;;;-;.~1se realice respecto de ménores de dieciocho años de edad; calidad d:->';'específica que debe quedar debidamente acreditada . ."7.;::;:~'T.Al-respecto, resulta aplicable la tesis de jurisprudencia V.3o.2 P, ~~~:~'"_~s'u~tentada por el Tercer Tribunal Colegiado del Quinto Circuito, -f" -~ ~>l<':$;::'~visible al página 583, Tomo VIII, Noviembre de 1,,998,del Semanaen . '<..,. río Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Epoca, cuyo texto ~r':~J~t~bro son:, "TRÁFIco, PROPÓSITO , 1 -~ ~- )S~e ,nJes .11 ::'lones nrllO -¡}i~io I I r83 DEL. ALCANCE DE E'SE TÉRMINO, EN CUANTO AL DEUTO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 138 DE LA LEY GENERAL DE POBLACIÓN. El 'artículo 138 de la Ley General de Población, establece: Se impondrá pena de seis a doce años de prisión y multa de cien a diez mil días de salario mínimo general vigente en el Distrito Federal en _ momento de el consumar la conducta, a quien por sí o por interpósita persona, con " propósito de tráfico, pretenda llevar o lleve mexicanos o ~xtranjeros a internarse a otro país, sin la docu~entación correspondiente .... Dicho precepto, hasta antes del ocho de noviembre de mil novecientos noventa y seis, fecha en que fue reformado por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación, establecía en el primero de sus párrafos: Se impondrá pena de dos a diez años de prisión y multa hasta el equivalente a diez mil días de salario mínimo conforme al que esté vigente en el Distrito ,Federal, a quien por sí o por medio de otros pretenda llevar o lleve nacionales mexicanos a internarse al extraqjero en forma ilegal .... La exposición de motivos que dio origen al decreto que reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones de la Ley General de Población, consideró en este punto, que era necesario procurar un castigo mayor y severo a las personas que cometieran el delito de tráfico de indocumentados; por ello en el nuevo precepto se incluyó como el elemento subjetivo del ilícito en cuestión, lo relativo al propósito de tráfico por parte del sujeto activo; la connotación que en la semántica tiene el término tráfico, como lo consigna el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, significa acción de traficar; y traficar: comerciar, negociar con dinero y las mercaderías; el distinto Diccionario Enciclopédico Larousse, respecto al término tráfico dice que es: comercio ilegal y clandestino; y traficar, negociar, realizar operacio'." ' nes comerciales generalmente ilícitas y clandestinas. De manera que el término propósito de tráfico utilizado por la Ley General de Población, en el artículo de que se trata, se refiere al comercio en general, ilícito y clandestino que lleva a cabo el sujeto activo en ___ re,la.ci,ól!~0I). aque~las p~rson(ls que, pretenden introducirse en otro : país, sin contar con la documentación -coriesporidiénte~-es'aedr-' ... que quien realiza esa «acción obtiene necesariamente un lucro." ;. - ..•.~-:". " .f -
  • 28. ;=_.. ,;:1 ._MIGUEL ÁNGEL AGUIW LÓPEZ ,'" ; '=,;;,,:,r: '~;" .~, ".. l' L..,.;.-'l' : ; .,.U.' . , ~" " , ,• "" , "" ~"I'I' II no .de~lare~f ~ ~.. lr' . . h.':: ~=.,."' . ..;, Ir'~. 8. ~Equif~rable al contr~bando, en.-l~ mod~idad de .:el ,que . .en la a,duana a su salz~, de.l~ a terntono naczonal,',ca~tzdades en e.t.ectzv,o ,"",r,' lit,.;", ',:~ o, cheques, o una combznaczon de ambas, superzores al equzvalente ..~1. h .."en, a"moneda o monedas de que se trate a treinta mil dólares de los Estados ~~¡I¡¡~, l Unidos de América _ . ~t¡lr~'~"''' .. .." 105: 1 El:rtíc~;'o fracción XIII, últim~ párrafo, del Código Fiscal de l~ 1111 Federación, en que subyace la norma penal analizada, señala:~iiib~'1 ~~~I'l ]1.11¡.,:.1~ "Artíeul'.' 105.- Será sancionado con las mismas penas del con- . trabando, qUIen (... ) "'~, , .. II,rA "in XIII.- (...) ¡tllr~ L La persona que no declare en la aduna a la entrada al país o ;+,~jl¡~l¡ a la. salida del mismo, que lleva consigo cantidades en ef~ctivo o ':;~Jt1, eqU1valenteen la moneda o monedas de que se trate a tremta mil! ',l~,,"': '. dólares de los Estados Unidos de América se le sancionará con pena" ,.. de prisión de tres meses a seis años. En caso de que se dicte sentencia. tt".'I~,y: condenatoria por autoridad competente respecto del delito a .que se, ',";,:,: i, f _,'~~ refier~ este parra~o, el excedente de la cantIdad antes mencIOnada':0 '" pasara a ser propIedad del fisco federal, excepto que la persona de:.~ que se trate demuestre el origen lícito de dichos recursos." •. i~JO ~~f' r .~'~,:'~",,' 11 Consecuentemente, I 1 se debe acreditar: ~l ; I 1. Un conducta en forma de omisión, relativa a no declarar en la aduana a la entrada o salida del país, respecto a que se lleva consigo una cantidad superior al equivalente de treinta mil dólares de los Estados Unidos de América; sea ésta en efectivo o en cheque; 2. La conducta se realice en contravención a disposiciones de orden público, como lo es el Código Fiscal de la Federación. ''!lit Como elementos objetivos o externos constitutivos de la materia- ~ lidad del hecho reseñado como delito, se deben acreditar: la realiza* ,~.:. ción por parte del activo de una conducta en forma de omisión, ti; f relativa a no declarar en la aduana a la salida del país, que se lleva consigo una cantidad mayor a treinta mil dólares de los Estados Unidos de Norteamérica; suceso con el cual, se vulnera el bien jurídico dtJ [:', tutelado por la norma, consistente en el control que el Estado debe ~ tener respecto de la entrada y salida de divisas al país, así como lar correcta y justa administración tributaria. El tipo penal en estudio, no -'1' requiere propiamente de una calidad específica para los sujetos ac- i~' tivo o pasivo, por, ser el primero indiferente, y el segundo constituirse;$ por la sociedad misma. El resultado es de naturaleza formal, pues sus "_1 :~i,'"-;1 'F~::r¥ > ••• ~ ~~1t<;,1 l ' '.. 'j ,":!J
  • 29. 'EL INjUSTO PENAL • .I.~ _""-,. • rett~sno trascienden del mundo 'material o' fáctico. Elobjetomapor la cantidad en efectivo, cheque o ambos, 'que ~c~,de al equivalente de treinta mil dólares de los Estados Unidos de ~ñéiica, 'respecto de los"cuales se es omiso eh declararlos. El tipo enil'no requiere de algún medio específico para 'su consumación. No'?se requiere de circunstancias particular de tiempo, 'modo u oca:r;si6n, pero sí de lugar, puesto que el ilícito debe realizarse en la aduana a la entrada o salida del país. Como elementos normativos en 'á descripción típica, se tienen las expresiones "aduana" y "país"; .uyo significado, al primero, atento a su naturaleza, le corresponde na valoración de tipo jllrídica, que de acuerdo con el artículo 1º de la ~y Aduanera, se concibe a ,las aduanas como aquellas unidades ad,fuinistrativas dependientes de la administración pública centralizada, ,i', .~que tienen como función regular la entrada y salida al territorio nacional de mercancías y de los medios en que se transportan o "l'I"'-~2;~.;..conducen; relación al segundo' de los elementos normativos o en '.t ... i.:. "país", le corresponde una valoración de tipo cultural y se asimila a la .'. : palabra República, comprendida no sólo como las partes integrantes .~. {"" -de la Federación, sin también el territorio insular, el mar territorial, la f plataforma continental, los zócalos submarinos, las aguas de los mares " " territoriales e inclusive el espacio situado sobre el mismo territorio , nacional. No se requiere de elemento subjetivo específico alguno, ni de máyores circunstancias en la descripción normativa en estudio; sean éstas agravantes o bien atenuantes . .~.. .d~~', Lo anterior, en lo conducente encuentra apoyo en la tesis de 7;' :[1.+ jurisprudencia XV.20.9 P, sustentada por el Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Quinto Circuito, visible en la página 1111, Tomo. XIII, Mayo de 2901, del Semanario Judicial de la Federación y su ,Gaceta, Novena Epoca; cuyo texto y rubro son: inaI se-constituye <, JI ...... J.I' l ,'1 ;,1 l' :,~~ •• ! "CONT~ANDO EQUIPiRAl?O. HIPÓTESIS ,PREVISTA POR EL ARTICULO 105, ULTIMO PARRAFO, DEL CODIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN. LA TENENCIA E INTRODUCCIÓN NO DECLARADADE CHEQUES LIBRADOS A CARGO DE INSTITUCIONES BANCARIAS MEXICANAS NO LO CONSTITUYE. La materia de prohibición del delito previsto y sancionado por el artículo 105, último párrafo, del Código Fiscal de la Federación radica en la introducción, no declarada, de dinero, sea en efectivo o en cheque, por una cantidad superior, en la moneda de que se trate, al equivalente a treinta mil dólares americanos; por lo tanto, no puede ser constitutivo de tal delito el abstenerse de declarar la tenencia de cheques librados a cargo de instituciones bancarias mexicanas, puesto que las cantidades que amparan dichos dócu,, .
  • 30. :EL INJUSTO'PENAL.,' 187 ',"'';'':.;:1i6~~.~' cual,.se vulnera. el bie~ j~rídic~ tutelado por la norma, consis:~"'" """t€nté.,enla paz y segundad pubhca, asl como el control que el Estado , ....;:.. .'.arda respecto de las armas de fuego existentes en el país. El tipo .F~¥tal::en eS,tudio n~ requier~ propiamente de .unac~id~d-.específica .;L:;,~Jiar~ sUJeto.s~cnvo o pasIVO,. or ser el pnmero IndIferente y el los p .,~~gUndo constItuIrse .por la sOCl~dad, El resultado es d~ natu;al.eza "~j5'{órmaI, pues sus efectos no trascIenden al mundo matenal o facnco. objeto material se constituye por las armas o municiones que re.;Sienten propiamente la acción de introducción clandestina al territo~t "7;'~~no 'n'acional, por parte del activo; mism~ que deben' reunir, como ;,~',,~~¡tl" ';',~c~idad específica, que sean de uso exclUSIVO para las fuerzas armadas ~yj' ','~{íiácionales.El tipo no requiere de algún medio específico para la ~:- ; ,}~~pp'sumació? del evento, ni ci~cunstanc~~ de tiempo, modo u ~~a:" 4't:: ":"; ,.S.:'sión,pero SI de lugar, pues la IntroducClon de las armas o munIClO.. ,f!'",. il""ii<hesse debe realizar hacia el territorio nacional. Como elementos ;" -+.::.:.::~n9rmativos, descripción contiene las expresiones semánticas "introla ': '~.,. ~:ducción al territorio nacional" y "forma clandestina"; el primero de . r.' -los elementos conlleva al verbo núcleo del tipo penal, así como una - '-r---'" ..: , .,.. ..~..sircunstancia espacial, relativa al asiento de la República m~xicana; se trata además de un elemento susceptible de valorarse culturalmente, y su contexto no es otro que el dar entrada a algo hacia el interior de las fronteras de nue~tro país; el segundo elemento normativo, proviene de una valoración de tipo jurídica, e implica que la conducta se realice de manera oculta, encubierta o secreta, a efecto de evitar . que sea detectada. No se requiere de elemento subjetivo específico alguno, ni de mayores circunstancias, sean éstas atenuantes o agravantes. Al respecto, resulta aplicable la jurisprudencia por contradicción !-ª/j.19/99, sustentada por la Primera Sala de la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 66, T0II!0 IX, Mayo 1999, del Semanario Judicial de la Federación, Novena Epoca; cuyo texto y rubro son: "iZEt "ARMAS, MUNICIONES, EXPLOSIVOSY MATERIALESDE USO EXCLUSIVO DE LAS FUERZAS~AS O SUJETOS A CONTROL, DELITO DE INTRODUCCION CLMtDESTINA EN IA REPÚBLICA. ES DETERMINANTE EL MODO Y EL LUGAR EN QUE SE INTERNEN LOS OBJETOS DEL ILÍCITO. De una interpretación armónica e integral de la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos, así como del, Código Penal Federal en el Capítulo Tercero, del Título Cuarto, .de rubro "Armas Prohibidas", s.e ... .. advierte que por seguridad nacional debe existir un control y registro permanente de las armas, municiones, explosivosy demás obje'. -- ,iI H: ! 11> t
  • 31. 188 MIGUEL ÁNGEL AGUILARLÓPEZ , 1~ 1~~ . ,'-~ ,J9s pr.Q~ibidos., Eir esta~.cpn~ifio,n~s. si ~l.~rtí~ulo. 8,:4,; f~a<:,cióI! .de ¡I, ..-,.;!~ ref~nd:;t, l~y eS,!ablec~:.'Se .<~Impondra.de cmco a .tremta ,anos de 4, .. prisión y de.veinte a quJnientos días multa: J.-'AI que introduzca en la República, en ,forma clandestina, armas, municiones, explosivos l~ 1 Y materiales de uso exclusi~o de la~ f';lerzas armadas ~ ..sujetos a,:~¡ control, de acuerdo con esta Ley; aSImIsmo al que partICIpe en la 1; "introducción", el elemental normativo consistente en introducir .. ;' J ~J clandestinamente, debe entenderse en el sentido de desplegar una conducta de manera oculta, encubierta o secreta, para con ello evitar que sea detectada, ya sea por temor a la ley o con el fin de eludirla. Bajo esta premisa, lo clandestino del ilícito se pone de manifiesto desde el momento en que el sujeto oculta de tal manera el objeto material, que no es posible evidenciar a primera vista, que ahí se encuentra, sino por el contrario, se debe llevar a cabo otro tipo de búsqueda para poder percatarse de su existencia, lo que ineludiblemente conduce a analizar cada caso concreto; esto es, el elemento clandestinidad se surte desde el momento en que el sujeto activo oculta su existencia, poniéndolas fuera del control de la autoridad competente y no hace de su conocimiento la pre- ~l ",~","'I'"':' ': , . I 1 f ,~1 Ii, 1:1' , :1, ( .. ' í' ~;, J '. '1 '" '" " -t .. t'' JI ;e~~~~~~~:~~o~~:~~~:r~:~i~ ~a;~~:l:~7:ila~~~~:~~~:;e:!t~~ !,Ié" silaintroducción.no severificanfonnaocultao secreta, ntonces:¡!l, ~I'~ e tal es el caso si dichos artefactos e no se actualizará la clandestinidad, JI ~ se encuentran en la ropa utilizada al momento de la internación, ~!¡J,~- ' en cajas o maletas de fácil acceso a las autoridades respectivas, o j bien, un lugar visible en el medio de transporte empleado. Lo " ¡', , J[ : anterior, en virtud de que no obstante la infracción a la ley, ello no "';";l""',.,~,, implica de modo alguno impunidad para el infractor, pues de acuer- " do con el Código Penal Federal, existen otros tipos penales a los i. I ~'_J .. l~'i ~~e ~~d;~:s~~;::~ ~::~~d'~cl~n~~~:~~:d~,e e ~ p~~~~~~~e~~n':r~~ duzcanal paísesosobjetossinel permisocorrespondiente.' :,~ 10. n;:t'::::::~~e:w~,i:~~de:a;;/:::::ort~e:~:::l:t C::::::::.: ~>:1 territorio nacional hqcia el extranjero; en ambos casos, con conocimiento de :~ _ ~~ ¡~"', ,. que proceden o representan el producto de una actividad ilícita, con el propósito de impedir conocer el origen, destino o propiedad de los mismos ~.,.',.~,~I .~ . l@< ,~.~~ ~~::~~o h~~~t~~~; ~:~~~ :~:~:.e::~~~e~~~ri~~ll~u~Fe:~; }¡'~~~ . Prisió~c;~il42~:I~~~f jí~~~~t:l~u~;~~-;ioq~~c::';~s:1Ii~i - ----"* -Ir"" .~ :11 JI! : !iJ ~ll : k..;.~~ i
  • 32. EL INJUSTO PENAL .-t"'"' .,.:,-",~.-~ 189 , _-persona realice cualquiera de las siguientes conductas: adquiera, enajene, administre, custodie, cambie, deposite, dé en garantía, invierta, transporte o transfiera, dentro del territorio nacional, de éste hacia el extranjero o a la inversa, recursos, derechos o bienes de cualquier naturaleza, con conocimiento de que proceden o representan el producto de una actividad ilícita, con alguno de los siguientes propósitos: ocultar o pretender ocultar, encubrir o impedir conocer el origen, localización, destino o propiedad de dichos ~ recursos, derechos o bienes, o alentar alguna actividad ilícita. Para efectos.de este artículo se entiende que son producto de una actividad ilícita, los recursos, derechos o bienes de cualquier naturaleza, cuando existan indicios fundados o c~rteza de que provienen directa o indirectamente, o representan las ganancias derivadas de la comisión de algún delito y no pueda acreditarse su legítima procedencia." . A). En relación con la modalidad de invertir recursos dentro de territorio nacional, con conocimiento de que proceden .de una actividad ilícita y con el propósito de impedir conocer el origen, destino o propiedad de los mismos; se acredita con los siguientes elementos: 1. La existencia material de recursos provenientes o que representen el producto de una actividad ilícita. 2. El activo los invierta dentro del territorio nacional. 3. El activo conozca que los recursos provienen o representan el producto de una actividad ilícita. 4. El activo tenga como fin último ,en su acción, el propósito de ,impedir que se conozca el origen, destino o propiedad de los recursos. Como elementos objetivos o externos que constituyen la materialidad del hecho señalado como delito, se debe acreditar: la acción fáctica de realizar dentro del territorio "nacional, actos de inver:;Íón de recursos procedentes de una actividad ilícita, con conciencia plena de su procedencia y con el propósito específico de impedir que .se conozca el origen, destino o propiedad. Suceso con el cual, se .vulnera el bien jurídico tutelado, consistente no sólo en la estabilidad económica del país y la seguridad de su sistema financiero; sino sobre .todo, la seguridad nacional y el riesgo inminente en que se ubica a :su población por el incremento de la actividad delictiva, toda vez que mediante el procedimiento de blanqueo de dinero, las ganancias .obtenidas con motivo del delito, se hacen pasar como lícitas; lo cual, no .sólo dificulta su rastreo y entorpece la procuración y administración de justicia, así como el combate frontal a la delincuencia; sino que además, se traduce en importantes ganancias económicas para las empresas criminales, lo que determina su fomento, aliciente y .~ L ¡ ..r 1 "'""" J iL 1tX : .;~ t l. .. ~- . "'r:¡;¡;:' t~,l .
  • 33. .190 MIGUEL ÁNGEL AGUILAR LÓPEZ sofisticación. No se requiere calidad' del sujeto activo ni del pasivo, en virtud qe que el primero es impersonal, mientras que el segundo, se constittiye por la sociedad, quien directamente resiente la conducta delictiva. El resultado es de naturaleza formal, pues la conducta de los activos solamente trae consecuencias jurídicas, sin que trasciendan al mundo material o fáctico. El objeto material se constituye por la persona o cosa sobre .la'cual recae la conducta ilícita; en la especie, los recursos invertidos al interior del país a efecto de su blanqueo, los cuales, requieren de una calidad específica, pues deben provenir de una actividad ilícita. El tipo penal no requiere de algún medio espe. cHico para la consumación del evento. No se requieren circunstancias de tie~po, modo y ocasión, pero sí de lugar, en virtud de que la inversión de los recursos de procedencia ilícita deben invertirse den. tro del territorio nacional. Como elementos normativos, se encuentran las expresiones: "invertir"; "recursos"; "producto de una actividad ilícita"; cuyo significado, en relación con el primer elemento normativo o "invertir", se constituye por el verbo rector del tipo penal y su contexto deriva de una interpretación de tipo cultural, conceptualizándose para los efectos del presente ilícito como "la operación o manejo de, capitales, tendiente a la obtención de un beneficio de naturaleza patrimonial"; al segundo de los elementos normativos o "recursos",: le corresponde igualmente' una valoración de tipo cultural, cuyo contexto para los efectos del presente ilícito, se entiende como el dinero, capital o circulante en mercados bancarios o financieros; respecto d,el elemento normatiyo "actividad ilícita", deriva de una valoración de tipo jurídica, al tenor de una interpretación autentica de' la ley,' dado que el sexto párrafo del propio artículo 400 bis, del Código Penal Federal, establece que son producto de una actividad ilícita, l,os recursos, derechos o bienes de cualquier naturaleza cuando existan indicios fundados o certeza de que provienen directa o indirectawente, o representan las ganancias derivadas de la comisión de a~gún delito y no pueda acreditarse su legítima procedencia. Se requieren como elementos subjetivos específicos diversos del dolo,. que el sujeto activo conozca que los recursos que custodia y transporta provienen o representan el producto de una actividad ilícita; asimismo, es necesario que su acción tenga el propósito de i~pedir qU,ese cohozca el origen, destino o propiedad de los citados recursos. l I B). En ~o inherente a lflS modalidades de custodiar y transportar re!clrsos~del territ,orio n~cional hacia el.extranjero, con .c~noc~~i~nto de que proceden o representan el producto de una acuV1daddlClta, .1 r'i " -"'~ , l¡¡. I )Ir !I" .
  • 34. II'~'I EL INJUSTO PENAL 191 00 :elpropósito de impedir conocer el origen, destino o propiedad .'(fe los mismos; se acredita con los siguientes elementos: h= 1. La existencia material de recursos provenientes o que repreducta ,.~ o:.:':énten producto de una actividad ilícita; el ,- 2. El activo los custodie y transporte del territorio nacional hacia el extranjero; 'or la 3. El activo conozca que los recursos provienen o representan el producto de una actividad ilícita; , los o 4. El activo tenga como fin último en su acción, el propósito de nI'" de impedir que se conozca el origen, destino o propiedad de los recursos. o. Como elementos objetivos o externos que constituyen la materia.nClas ,..'o~<Íidad del hecho señalado como delito, se debe acreditar: la acción . i'W la ;~'::"~,~':fáctica diversas conductas en forma de acción, consistentes de de ::~n,,-. "'::1maneraautónoma e independiente en custodiar y transportar recur.... .cuensos procedentes de una actividad ilícita, del territorio nacional hacia el extranjero, con conciencia plena de su procedencia y con el pron to pósito específico de impedir que se conozca el origen, destino o 1 tipo propiedad. _Suceso con el cual, se vulnera el bien jurídico tutelado, ~t.lal, consistente no sólo en la estabilidad económica del país y la segurilO "la dad de su sistema financiero; sino sobre todo, la seguridad nacional t~U~1 y el riesgo inminente en que se ubica a su población por el incremene•. os ,to de la actividad delictiva, toda vez que mediante el procedimiento ación de blanqueo de dinero, las ganancias obtenidas con motivo del delitíl' 'to, to, se hacen pasar como lícitas; lo cual, no sólo dificulta su rastreo y e os hace imposible la procuración yadministración de justicia, así como '" , deel combate frontal a la delincuencia; sino que además, se traduce en pi. taimportantes ganancias econón1icas para aquélla, lo que determina su 1 e tí,fomento, aliciente y sofisticación. No se requiere calidad del sujeto activo ni del pasivo, en virtud de que el primero es impersonal, mientras que el segundo, se constituye por la sociedad, quien directamen"OVlete resiente la conducta delictiva. El resultado es de naturaleza material, pues en virtud de la esencia de los verbns típicos, custodiar y transportar, es evidente que su consumación trae aparejadas' mutaciones objetivas en el objeto material del delito, pues los recursos provenientes de una actividad ilícita, son motivo de traslado de un lugar de la República mexicana hacia el exterior. El objeto material se constituye por la persona o cosa sobre la cual recae la conducta ilícita; en la especie, los recursos que se custodian y trasladan del territori~ nao r- .cional hacia el extranj~ro a efecto de su blanqueo; los cuales, requie0_ .ren de una calidad específica, pues deben provenir de una ,actividad "" 'ilícita. El tipo penal no requiere- de algún medio específico par£.la hcnconsumación del evento. No se requieren circunstancias de tiempo, i}~~o; 1~ li~, {Je- , o 11 , i ! 1 l. r alvi- l~~ . ': ..
  • 35. ;:q,:, .1 . ••~¡'." 1 e' 192 MIGUEL ÁNGEL AGUILAR LÓPEZ. -~~l. " ,~."J. ~.':¡-1" .ti! modo y ocasión, pero sí de lugar, en virtud de que la conduc~ r~(Jl~ie""'~1If~~j re que .la custodIa y transporte ?e los recurs~s d~ proc~denCla I1~CIta, L.":: l. _'~.j.' se realIce de un punto geográfico del terntono nacIonal hacIa el '.~~;"..71 .: extranjero. Como elementos normativos en la norma, se encuentran .~ las expresiones semánticas: "custodiar", "transportar", "recursos" y "pro~;t'111 ducto de una actividad ilícita"; en relación con el primer elemento - ~;P'~1i¡l normativo o "custodiar", se constituye por uno de los verbos rectores ..,tl' del tipo penaly".,su contexto deriva de una interpretación de tipo~~~). cultural, conceptualizándose para los efectos del presente ilícito como " .. la acción y efecto de guardar con, t~~o, cuidado alguna cosa, concreta- '~ .. mente, los recursos de procedenCIa I1ICIta; segundo de los elementos ,~r~'" al 1 no~mativos o "transportar", que corresponde a otro de lOS ..verbos alter- jtl .. natIvos que conforman el tIpo penal, su contexto prOVIene.de una }f.(¡ .' valoración de tipo cultural, conceptualizándose como trasladar o llevar ., ,l'~, de un área geográfica a otra los recursos de procedencia ilícita, }l~. específicamente, del territorio nacional hacia el extranjero; en relación ., ,_~.. con el tercero de los elementos normativos o "recursos", le correspon- de igualmente una valoración de tipo cultural, cuyo contexto para los f !II efectos del presente ilícito, se entiende como el dinero, capital o cirt... ; culante en mercados bancarios o financieros; fin31mente, el elemento ;;,~. c{! nor~ati,~o "p~oducto de una activid~d ilícita", ~:riva de u?a valoración ~~: de upo JundIca, al tenor de una InterpretaclOn autentIca de la ley,i) ;'. dado que el sexto párrafo del propio artículo 400 bis, del Código Penal ¡~~ I .~. '¡,l, f1¡{1 ~~'j'j Mr n.! ..•. 1 ,./, 1 r.,~ I ¡::r'.1 :.: .. '~ ¡ ,.~.r.1 Federal, establec~ que son p.rod,:cto de una actividad ilíc~ta, lo.s r~c~r- .. sos, derechos o bIenes de cualqUIer naturaleza cuando eXIstan IndicIOS {! ¡J--:.- .. fundados o certeza ~e que provienen direc~.? indirec:amen~e, o re- ~~~iL~:~ .•... .. presentan las gananCIas denvadas de la comISlOnde algun dehto y no'tt., <' ' pueda acreditarse su legitima procedencia. Se requieren como' ele- .;¡~;l::", .. -k meritas SUbjetiv. específicos divers?s del dolo, que el . sujeto activo ;.~.' ":;:. os . ..•.• conozca que los recursos que custodia y transporta prOVIenen o repre- ~.) ,", sentan el producto de una actividad ilícita; asimismo, es necesario 1; , que su acción tenga. el propósito ~e impedir que se conozca el ori-1.~.'.'.:.'p.• ". .c gen, destino o propIedad de los CItados recursos. .1 Lo .an~erior, en~uentra apoyo en los siguientes criterios: . ~L . La JUrIsprudencIa I,2o.P. J/13, sustentada por el Segundo Tnbu- W nal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, visible en la AD::f,. . .::,...,~J página 629, Tomo XII, Septiembre de,2000, del Semanario Judicial .~ de la Federación y su Gaceta, Novena Epoca; cuyo texto y rubro son:tf 1 :;1" i I t~~:~1 ~;TJ , "OPERACIONES CON RECURSOS DE PROCEDENCIA ,jfí. ¥:,~t IliCITA. ACRED~TAMIENTODEL CUERPO DEL DELITO. Para que se acredite la corporeidad del delito de operaciones con recur-~ii ' . ~4!:~."., '-. '~~,.,I ~. $',1 'j' " .. '. '~I.. '1.1 ,,~.-.-, ~ ~ -" í .d .~ .. ~ . : t" •. :••...•.~,.;. J
  • 36. EL INJUSTO PENAL 193 ':505 de procedencia ilícita, previsto en el artículo 400 bis, párrafo ;::~primero, del Código Penal Federal, no es imprescindible que .~, demuestre la existencia de un tipo penal diverso, porque de confor~ .,., midad con el párrafo sexto del mismo artículo, basta que no se f"; demuestre la legal procedencia de los recursos y que existan indi~""cías fundados de la dudosa procedencia de los mismos para colegir '. la ilicitud de su origen; de otra manera, la intención del legislador ,, _de reprimir tales conductas se anularía ante la necesidad de demostrar plenamente el ilícito que dio origen a esos recursos." se ,;'' 1> n La tesis V.20.35 P, sustentada por el Segundo Tribunal Colegiadódel Quinto Circuito., visible en la página 779, XII, Septiembre de ~OOO, del Semanario Judicial :de la Federación y su Gaceta, Novena ,poca; cuyo texto y rubro son: i~I~_ ... 1 ~ ,t 1 1-, I ,¡;II": 1 ,i . f" f<: :~ ! ~: : I .:". :~: ",1:' I '1 "OPERACIONES CON RECURSOS DE PROCEDENCIA ILÍCITA, DELITO DE. ~ARA SU CONFIGURACIÓN SE REQUIERE LA COMPROBACION, ENTRE OTROS, DE UN ELEMENTO NORMATIVO. El delito de operaciones con recursos de procedencia ilícita, previsto y sancionado por el artículo 400 bis del Código Penal Federal, requiere para su integración que se demuestre en autos, entre otras cuestiones, que los recursos, derechos o bienes de cualquier naturaleza, provienen efectivamente de actividades ilícitas, si se toma en cuenta que dicha circunstancia es un elemento normativo de dicho injusto, de conformidad con lo previsto en el penúltimo párrafo del citado artículo 400 bis, el cual dispone: «Para efectos de este artículo se entiende que son producto de una actividad ilícita, los recursos, derechos o bienes de cualquier naturaleza, cuando existan indicios fundados o certeza de que provienen directa o indirectamente, o representan las ganancias derivadas de la comisión de algún delito y no pueda .acreditarse su legítima procedencia.". Lo anterior es así si se considera que el elemento normativo se define como aquellas situaciones o conceptos complementarios impuestos en los tipos que requieren de una valoración cognoscitiva, jurídica, cultural o social. De ahí que en el caso se estime el concepto aludido como un elemento normativo por definirlo así el propio tipo penal." .~.::c ,1 ~f 11. Por/ación de arma ti; fuego reservada para el uso exclusivo del Ejército, -=:+.. Armada y Fuerza Acrea I~,L~s artículos 8 11 inciso .b) y 83, fracción II de la Ley Fed~ral de IJ..:t Armas de Fuego y ExplOSIVOS,dentro de los cuales se conllene la '1.'. '.. norma penal correspondiente, señalan: 'Itt .:L.,! Q , ?! ~ ji I ." , 1 . , t r. i: . • t
  • 37. 1f'" , I ,'--- , t.394 MIGUEL~ÁNGEL AGUlLAR LÓPEZ p''"I.!1 l¡ •" "', • • i i~11 'l • ti l' Il, ~ j , I~ I (1~ :... , '~ ¡ ¡.~...:. ~l 'ul . . '1 .' . .,' ., )1;,., "Artic o 8. No se permltIra: a poseslOn nI portaClon. d e 1 -- ¡ - ~ ':tt as_. ..',' :'L: armas prohibidas por la Ley de las reservadas para el uso exclusivo'. ':., I'.'.. del Ejercito, Armada o Fuerza Aérea, salvo los casos de excepción -Hl;1,."';;. señalados en ésta Ley.",' .- ¡)b¡""'T'I'",:::: . . "Artícul?,. 1~.- Lasarmas, municion~s y material ~ar ~l uso ex~"~' clusIvo del EJerCIto,Armada y Fuerza Aerea, son los SIguIentes: '1l!.'~~"t! ,,;:: (-: ir:.".. J "1~ b)',- 'Pistolas calibre 9 mm, Parabellum, Luger y similares, las ¡,í:~~ .. ,.;.>.;~II:: a) _~~~ ,al ¡¡I-~-:'" .38", Sup~r y Comando y l~s de cahb~es supenores; : .. " 1tlíill;...~'.=.1. : "Articulo 83.- Al que SInel permISOcorrespondIente porte unl;J l~r:~~"l arma de uso exclusivo del Ejercito, Armada o Fuerza Aérea, se le ~'~:~fth.~;-:~ sancio~ará: '~~¡j¡..,. .', l .. J ~. 11.- Con prisión de tres a diez años y de cincuenta a doscientos 1JI.:, l. ... días multa, cua?do se trate ?e las ar~as comprendidas en los incisos a) y b) del artIculo 11 de esta Ley. l~lii" ,t:;'tr~ i;", !).,&ir ~ :~J ~'/¡~lf' ..~{1~,tl' ¡ t '1:'::::::- .1 Consecuentemente, se debe acreditar: ,',i, Ji 1. La existencia de un arma de fuego de las reservadas para el uso exclusivo del Ejército, Armada y Fuerza Aérea. 2. El arma de fuego sea objeto de portación; esto es, el activo la mantengan dentro de su radio de acción y ámbito de disponibilidad, . , sin pertenecer a ninguna de las instituciones armadas del país. .-"¡ I 3. La conducta se realice en contravención a disposiciones de i orden público; en la especie, la Ley Federal de Armas de Fuego y ," I :1 Explosivos. Como elementos objetivos o externos constitutivos de la materia-.1.- :~. IJ lidad del hecho reseñado como delito, se deben acreditar: la realización por parte del activo de una conducta en forma de acción; concretamente, la de portar un arma de fuego de las de reserva exclusiva, para las fuerzas armadas nacionales; es decir, que el implemento bélico '. se mantenga por el activo, bajo su radio de acción y ámbito de inmet diata disposición; suceso con el cual, se vulnera el bien jurídico -' tutelado por la norma, consistente en la paz y seguridad pública. El .J::~~.i:::::t:::..: tipo penal en estudio, no requiere propiamente de una calidad espe- ~'.l cífica para los sujetos activo o pasivo, por ser el primero indiferente, f : y el segundo constituirse por la sociedad. El resultado es de natura- (' .. leza formal, pues sus efectos no trascienden al mundo material o,. 1;~'.;,' n fáctico. El objeto material, es el implemento que resiente propiamen-4,,'~ Q te la acción del activo y en la especie encierra una calidad específica,"?> ';';;::' dad? qu: no cualquier tipo de arma satisface el requerimi~nto n?r:,:~"qr~1 matIvo, SIno que debe tratarse de un arma que sea reconocIda como I de uso exclusivo para las fuerzas armadas nacionales, El tipo penal no. li¡l,i.I.•.. I I . J:¡ - ",¡ t é•• , I I i ~¡t~"~' .'. I c~' lrE.,:~',; i., IjJ- m
  • 38. EL INJUSTO PENAL 195 " uiere de algún medio específico para la consumación del evento, ";~6ircunstancias de tiempo, modo, lugar u ocasión. El elemento ~hrmativo incito en la descripción típica se constituye por el propio verbo rector del tipo penal; es decir, "portación"; el cual, acordes con 'Una interpretación jurisprudencial, se traduce en "llevar consigo el '~, a dentro del ámbito de acción e inmediata disposición". No se , t¥-';requiere de elemento subjetivo específico alguno, ni de mayores circunstancias sean agravantes o. bien atenu.an~es. .. <, Al respecto, resultan aplIcables los SIguIentes cntenos: '!~:lijf:t&7r~ En lo conducente, la ju:isprudencia por contradicción 1a./]' , ' ,~, 36/2000, sustentada por la Pnmera Sala Penal de la Suprema Corte ,,:de Justicia de la Nación, visible en la página 130, Tomo XIII, Enero 2001, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena i:';';EY"'" Época; cuyo texto y rubro son: :i<.H.." . :JI :'" /'"r':de '~"" "PORTACIÓN DE ARMAS,DE USO EXCLUSIVO DEL EJÉRCITO, ARMADA Y FUERZA AEREA, DELITO DE. NO SE INTEGRA CUANDO EL ACTIVO CUENTA CON AUTORIZACIÓN PARA PORTARlAS DERIVADADE UNA LICENCIA OFICIAL COLECTIVA. En términos de lo dispuesto en el artículo 11, último párrafo, ele la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos, la Secretaría de la Defensa Nacional se encuentra facultada para otorgar licencias oficiales colectivas a las corporaciones policiacas para la portación de armas de uso exclusivo del Ejército, Armada y Fuerza Aérea. Ahora bien, si ~n miembro de dichas corporaciones porta un arma de las reservadas a las fuerzas armadas, legitimado en razón' del permiso o licencia con que cuenta en virtud de su cargo, aun estando fuera del horario de servicio o en lugares no autorizados, es inconcuso que no se integra el delito de portación de arma para el uso exclusivo del Ejército, Armada y Fuerza Aérea, previsto en el artículo 83 del ordenamiento legal de referencia, pues para que se integre aquél se requiere, como elemento del tipo penal, que el activo carezca de licencia. Esto es, si el precepto últimamente citado dispone que comete el referido delito quien sin el permiso correspondiente porte un arma de uso exclusivo de las fuerzas armadas, entonces, al contar con la autorización para portar el arma a su cargo, derivada de la licencia colectiva otorgada por la mencionada secretaría, no se concreta el elemento normativo descrito en el tipo penal, consistente en la ausencia del permiso respectivo y la circunstancia de que el miembro de la corporaciÓn policiaca haya infringido los términos del permiso otorgado para la portación del arma, no incide en forma alguna sobre la existencia del permiso mismo, sino que constituye una conducta ilícita que ameritaría, en su caso, una sanción de naturaleza diversa a la penal." ,¡ it l. '¡ !' ¡' ! 1 ti 1 i~ 1 ¡ ,Irl ~' ..1 ':;1 ~ 4~¡ ; JLt 11 ,¡ ir Ji! l.' I~! ••• ~;¡ 'i ¡ 1 t 'j " ••. tj , 1 ti:; 1 • 1:
  • 39. ~H 196 MIGUEL ÁNGEL AGUILAR LÓPEZ t, Ji. ~~ 'i', 1" l ¡ En 'lo '~onducente, ~a tesis 2a. XLIV /2001, sustentada por ..la . •.•• ' Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Visible';en"L. "le la página 459, Tomo XIII, Mayo de f001, del Semanario Judicial de JL. la Federáción y su Gaceta, Novena Epoca; cuyo texto y rubro son: ~¡r i;l:~6?~~ ..g:.:;::: J , ,. ".}I' .... 1.1 ~~. ,,1 <i ¡ i:.j.'J.:~ i !:::~/ .• ito~',1 .• 1] ¡:l~í~'j ,"" ' !, """ lit.~ ~11~~]1 DEL ~OB~~~? CO TUTElAD. O POR' ESE ILÍCITO TIPIFICADO EN EL ARTÍCU. ;~.~." !:O.:~;::; . '"f.•• •...¡_,¡, LO 83 DE lA LEY FEDERAL DE ARMAS DE FUEGO Y EXPLOSI. ~ Ji:.' VOS, ES LA SEGu'RIDAD PÚBLICA Y NO EL DERECHO jP ;,.,.,:',(;;, . PREFERENTE DE SU, USO POR lAS FUERZAS ARMADAS. Si se ,.. ; . ~jr:"'Ü Z .irl toma en consideración que el bien jurídico protegido constituye la ':;:, ¡~I:, base sobre la cual se construye la hipótesis delicti"ª' por lo que no .' r,:: ..-,:. puede existir algún tipo penal sin la pretensión de salvaguardar un ,:~.i I~;;,~:':'"",i~ dete~mi?~do bien jurídico, ente.n~iéndose por éste todo in terés vital tt,.' .~...1. del IndIVIduo o de la colectIvIdad protegIdo por la ley penal, ;'};, 'l~~ '11 l ""'j:. resulta inconcuso que en el delito previs~o por el. artí.cul;>.83 de la :~')i '.. ;1; Ley Federal de Armas de Fuego y ExplOSIVOS, bIen JundlCamente'f1jí. el ¡J r tutelado no es el derecho de exclusividad de esas armas, sino la~~! {!:__ s~guri~ad pública .. Ello es así, porque del proceso legis!a~vo que le~',:,'~~ ji dIO ongen, se adVIerte que se trata de una conducta tIpIficada que . } el ,~., encuadra dentro de los llamados delitos de peligro, inspirados en ~. [¡: ': medidas de política criminal para sancionar acciones que acusan .. J temibilidad; por tanto, si con la comisión de ese ilícito se pone en ; ¡I¡ riesgo la seguridad pública, ésta constituye el bien jurídico tutelado ,:t. :;1: , en esa hipótesis delictiva; que además, justifica el trato diferencial .~t:~~; , que se establece para regular y sancionar la portación de armas de ;,t' '~ diver~?s cali?res. Por ü:tro lado, l~ circunstancia. de que el ilícito ~ en I cuestlOn este contemplado en la CItada ley especIal y no en. el capItu- :'~... .'! :';; ";'.'. lo relativo a los delitos que atentan en contra de la seguridad .:.~: tf;,i;¡ UD pública, contenido en el Código Penal Federal, no significa que éstet,l no sea el bien tutelado por tal ilíci~o,sino que a~te la necesidad de "~.';.'. .... "b'. adecuar una ley federal que armOnIzara la garantia consagrada en el ,t)-", artículo 10 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexica- ;~ ¡~{,I¡ , no~ y. el imperativo del Es~do de controlar de manera efectiva UnItanamente todo lo relaCIOnado con las armas de fuego, se deter- '"1 .~.!r'¡: minó expedir dicha ley, pues al reglamentar todas las actividades;'+:! relacionadas con éstas se coadyuvaría al logro de la seguridad públi-'r ~fíl~2 ca, es~bleciendo las condicion:s y los requi~itos para aut.o.rizar la '" ." porta;lOn de armas, co~ la finalIdad ?e garantIzar la tranqUIlIdad en "'.jU~,~ f :F el paIs, a efecto de eVItar, en lo pOSIble,los hechos de sangre y el ; Id' pistolerismo, el mal uso de ~as a:mas y asegurar el respeto .a. la vida;, . .': . HI":;."' .." y a los derechos de los demas, asI como proteger a la colectIVIdad de.'.l.".:....,.11.1.:,;'...~~"..... .i '.• la inseguridad y de los abusos de quienes ponen en peligro a la .'" sociedad; debie?do añ~dir_que la ley penal no está constituida ex-_~ , i, .'~' l:{.,.;,1 J~~~ ~:.,) 1, Ik '¡ m m !: ;l¡ ..': .1•.In Y'~:H ~1¡ . -1 ! Jm ti r0~;';¡'';~;~I' '~1~;S~?1 '~!1r:-1 ¡'>-' tk r IjH' lliJ! C'~ Ll. ,H .... ;¡ I 't ,1,. . ! fu¡JUl+. 1 !' 11 11
  • 40. EL INJUSTO PENAL 197 '°1 SIVO lU."I' l. ~[ j. ".OSI.¡ ~~ lye la lelo 'cll 9 ar. n $ vital ." '~ l~ nente ~ aiIe ¡u'-le os n e n oe en ello err al 'las de itoan apWucl:-idad {~.te .a~e ;)"el te, :a- y 'Ü'a dCler J~ es P' 1 ; I 12. Porlación de arma de fuego sin licencia li- ":. -r ~~&l~ el ..:. a i~a "ARMAS DE FUEGO. LA GARANTÍA ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 10 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL, RESPECTO DE SU PORTACIÓN, NO ES ILIMITADA, SINO QUE ESTÁ RESTRINGIDA A LOS CASOS, CONDICIONES Y REQUISITOS ESTABLECIDOS EN LA LEY FEDERAL RELATIVA. Del análisis del texto del artÍCulo 10 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y del proceso legislativo del cual derivó, se advierte que la garantía de portación de armas se sujetó a las limitaciones que la paz y la tranquilidad de los habitantes del país exijan; y que su reglamentación detallada se dejó a cargo del legislad,Ol~ordinario federal, quien al emitir la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos, limitó la portación de armas a las distintas de las prohibidas por la propia ley, así como de las reservadas para el uso exclusivo del Ejército, Armada o Fuerza Aérea Nacionales;. determinó los casos, condiciones y lugares respecto de los cuales podrán otorgarse permisos para su portación e instituyó a las autoridades competentes para expedirlos. Por tanto, los habitantes del, país, en ejercicio del derecho público subjetivo que les concede el artÍCulo 10 constitucional, únicamente con el permiso o licencia relativa podrán portar armas, en los lugares autorizados, con excepción de las prohibidas y de las reservadas a las instituciones armadas de referencia, previo cumplimiento de los requisitos y las condiciones establecidos en la ley de la materia." ,~""'- artículos 9º, fracción 1, 24 Y 81, de la Ley Federal de Armas de Los Fuego y Explosivos, en que subyace la norma penal analizada, señalan: t.". -~ '~"'E~i. '~:r "Artículo 9.- Pueden poseerse o portarse, en los términos y las 'limitaciones establecidas por esta ley, armas de las caracterÍsticas siguientes: i;~~~~~; "--",¡:~~~,7ton " :ia¡x- 4':". ...(.( ...• I ."~~.,.' ,l- I 1
  • 41. ~ i,: ¡lii~~ ;j-, ;.). ... f~'i>":' ~ 198 ¡1¡li¡: ".• 1.-Pistolas::G~::c::::::~~:m~:::mátiCO de calibre no superior al .380" (9 r;,tm.) quedando ex~~ptuadas ~aspistolas caH.[ j!~II_J;r r , bres .38" Super y .38 Comando, y tamblen en calIbres 9 mm. las ;.r:. jl~r: Mausser,Luger, Parabellum y Comando, así como los modelos simi-".~.. 4Ft lares del mismo calibre de las exceptuadas, de otras marcas."t {~l'" U~J "Artí~o 24.-Para po~~r ~rmasse requiere la licenc,iarespectiva.~~ Los mIembros del. eJercIto, Armada y Fu~~za Aerea qu_edan.;t,r~:"i;t" exceptuados de lo antenor~ en los casos y condIcIones que senalen7: l las leyes y reglamentos aplIcables. -,-J'~h;¡; Los i~te~rantes de las instit~~iones po~iciales,federales, es~ta- ~. ~j;':'J, t les, del DIstnto Federal y mumCIpales, aSI como los de servICIOS , r,¡! :' r ,1 .• privados d~ .seguridad, podrán portar armas en los :aso.s, co~?icio- :~{ c:. nes y requ~sItosq~e establece la presente ley y ciernasdISpOSICIOnes ~J; . '. : t legales aplIcables. Xi "Artículo 81.- Se sancionará con penas de dos a siete años de >t prisión y de cincuenta a doscientos días multa, a quien porte un arma de las comprendidas en los artículos 9 y 10 de esta Ley sin tener expedida la licencia correspondiente."-' "-1 '!I.lf~;;.,1 ':l. ~..}., .1 ¡.'....;~' . 111 "'"1 ! ,.; • ";;;It:;.~~J ! .. .,Ir ~"'I Consecuentemente, se debe acreditar: "?"l:C 1. La existencia de un arma de fuego que de las que, para su". ¡r~nc"4 ortación, se requiera de la licencia correspondiente. '-1 f .~ 'l' P 2. El activo, la porte, esto es, la tenga dentro de su radio' de ':' acción y ámbito inmediato de disposición, sin contar con la licencia :r1 ~.,'.c':;~'. 1 respectiva. ~í ~. 3. La conducta se realice en contravención a disposiciones de 'r!~, orden público; en especial, la Ley Federal de Armas de Fuego y '1, ~:'rT' I "1' ;r,~~ r.. I Expl~~~~ elementos obje.tivoso externos constitutivos de la materia- .,¡ IF: lidad del hecho reseñado como delito, se deben acreditar: la realiza':! ción por parte del activo de una conducta en forma de acción; concretamente, la de portar un arma sin contar con la licencia, j, j correspondiente expedida por autoridad competente, como lo es la -J~t .... Secretaría de la Defensa Nacional; es decir, el implemento bélico, sin ~c:f' la licencia respectiva se mantenga por el activo, bajo su radio de .~i acci?n y.á~b~to de imnediata disposición; suce~o con el cual, se vulnera 1f el bIen Jundlco tutelado por la norma, consIstente en la paz y segu-.,'~ r'l;",. q ridad pública, así como el control que el Estado guarda respecto de. : las armas de fuego existentes en el país. El tipo penal en estudio, no --iJ¡~{r~~i'l requiere propiamente de una calidad específica para los sujetos ac-'¡f ~L:': tivo o pasivo, por ser el primero indiferente, y el segundo constituirse '-'::iI.:t por la sociedad. El resultado es d.e naturaleza formal, pues sus efectos ~.-.:'I"!...¡;; .•• no trascienden, ~l mundo material o fáctico. El objeto material se ,1 ,~~j 'f ;J ::~;;,;.1 ~'I'.' l'" , 'l.: .'.1 ;.;-._J; :f~' . . -11, 1 ,'D l ..::, i' , ~I ... ~'~I .-..... dt: "1 I
  • 42. I~', .1, EL INJUSTO PENAL . no '" cl'~:"'. " s j"f:~oristituye por el arma que resiente propiamente la acción del activo . ,.Eí~Jtipo penal no requiere de algún medio específico para la consu,'mación del evento, ni circunstancias de tiempo, modo, lugar u oca:sióñ. El elemento normativo incito en la descripción típica, se cons'tliuye por el propio verbo rector del tipo penal; es decir "portación"; eLcual, acordes con una interpretación jurisprudencial, se traduce ~~-"l1evar consigo el arma dentro del ámbito de acción e inmediata ,disposición". No se requiere de elemento subjetivo específico alguno, ni, de mayores circunstancias, sean agravantes o bien atenuantes. Al respecto, resulta aplicable la tesis de jurisprudencia XX.20.19 P, sustentada por el Segundo Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito, visible en la página 1776, Tomo XIV, Diciembre de 2001, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época; cuyo texto y rubro son: ; shni., 1 ..:til.. ,dan all1 'k.ls )si "1 l. ,1 ;tata'ir ones e un 1 °a su • le gy '.o¡ :,- .•; ,ena~ lil" e 1 - nCla esl.~ , .n .a e tila -"gu10•• ..-1;, ; ~t ~l se I I 1 I I ' ... " : , aC-i ~t l- "PORTACIÓN DE ARMA DE FUEGO. SE CONFIGURA ESTE ILÍCITO Y NO EL DE POSESIÓ~, SI EL SUJETO ACTIVO LA LLEVA EN LA CABINA DEL VEHICULO. La Honorable Suprema Corte de Justicia de la Nación y los Tribunales Colegiados de Circuito han sostenido criterios jurídicos en el sentido de que la portación de arma de fuego se actualiza cuando se demuestra que el agente del delito lleva consigo dentro de su esfera material inme_diata~ arma de fuego, es decir, que puede hacer uso de ella porque la tiene a su alcance, en razón de su natural disposición, b por el movimiento o postura del cuerpo; sin embargo, esa circunstancia no debe considerarse en forma definitiva, pues para que se surta la hipótesis del ilícito de portación de arma de fuego, no solamente se deben tomar en cuenta los casos en que el slDeto activo únicamente realiza un esfuerzo o movimiento giratorio del cuerpo para a'poderarse del artefacto, sino también debe considerarse actualizada la conducta delictiva, cuando ese esfuerzo, no obstante que resultare mayor, permite que pueda hacer uso de ella, si se tiene presente que esa es la intención que lo mueve a llevarla en la parte del vehículo en que viajan los 'pasajeros, lo que no sucede si el arma es localizada en la cajuela, porque para usarla necesariamente tiene que descender del automóvil; por tanto, si el arma es' encontrada dentro de lo que se denomina cabina, resulta evidente que el delito cometido es el de portación y no el de posesión de arma de fuego." nci~ . .s 199 13. Violación a la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada o . .. ." ¡, ¡. •• _ ••••• ''';:'';' Los artículos 2º, fracción V, 4º, fracci~n I(lnciso b), de la Ley Federal'¡ Contra la Delincuencia Organizada, a la letra señalan: •• : _.c :"L,.;:.:;...:.~l: '~'NI'¡ , . :! . i ,- I 1 1 :1
  • 43. MIGUEL ÁNGEL AGUILAR LÓPEZ 200 , "Artículo 20.- Cu~ndo tres o ~ás petsonas acuerden organizarse o se organicen para realizar, en forma permanente o reiterada, conductas que por sí b unidas a otras, tienen como fin o resultado cometer alguno o algunos de los delitos siguientes, serán sancionadas por ese solo hecho, c~'mo miembros de la delincuencia organizada: V.-Asalto,previsto en los artículos 286 y 287; secuestro, previsto en el artÍculo 366; tráfico de menores, previsto en el artículo 366 ter, y robo de vehículos, previsto en el artículo 381 bis del Código Penal para el Distrito Federen en Materia de Fuero Común, y para toda la República en Materia de Fuero Federal, o en las disposiciones correspondientes de las ;legislaciones penales estatales." "Artículo 40.- Sin'perjuicio de las penas que correspondan por el delito o delitos que se cometan, al miembro de la delincuencia organizada se le aplicarán las penas siguientes: II.-En los demás delitos a que se refiere el artículo 20. de esta -Ley: ... b).- A quien nol, tenga las funciones anteriores, de cuatro a ocho años de prisión y de doscientos cincuenta a doce mil quinientos días multa." Consecuentemente, se debe acreditar: 1. La congregación 'de tres o más personas, conscientes de su estancia en la agrupación, con el carácter de socios. 2. Dichas personas s,e rijan por, reglas estrictas de organización y disciplina entre sus int~grantes. 3. Su organización sea con el fin común de delinquir respecto de conductas determinadas taxativamente en la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada; de manera concreta, en ilícitos relativos a la privación ilegal de la libertad en su modalidad de secuestro. 4. Los sujetos1no asuman funciones de administración, dirección o supervisión, dentro de :la organización. Como elementos objetivos o externos constitutivos de la materialidad del hecho reseñado como delito, se debe acreditar: la realización por parte del activo de una conducta en forma de acción, relativa a asociarse con otro~,individuos~ en un número mínimo de tres y conformar una organización criminal, con el propósito específico de realizar conductas reiteradas inherentes a la privación ilegal de la libertad de las personas;. en su modalidad de secuestro; ello, bajo estrictas normas de obed.iencia y disciplina; suceso con el cual, se vulnera necesarjamente ~l bien jurídico tutelado por la norma, consistente pn;cisamente en,:la seguridad pública y la estabilidad social, ante ellate'nte' peligro d~ su alteraci6n en que se ubica a la sociedad. con el potencial ejercicid de sus fines por parte de la empresa crimi-
  • 44. ; ;' E~ INJUSTO PENAL 201 nái. El tipo 1 por e1lia ,eesta al I a nieri- -:;na- a,lla-, r a"" .::tres ílo de la ,:¡~ con.,. ~rd rllnI- I I -" ! .1 penal en estudio, no requiere de calidad 'específica para ''''''''"lossujetos, pero sí de una pluralidad de los mismos, pues en su conformación típica, se exigen al menos tres de ellos. El resultado es de'naturaleza formal, pues sus efectos no trascienden al mundo fáctico o material, sino. que sólo trae como consecuencia resultados ,.: júrídicos, no obstante que los ilícitos que en particular se consumen, . puedan s~r de naturale~a tan~ible. ~l objeto ~aterial se co~~tituye ~:~~:'pora socI~dad, por ser esta qUIen reslen~e propl~mente la aCClondel l i,. . activo. El tIpO penal no requIere de medIO especIfico alguno, para su " '::';', consumación. No se requiere circunstancia particular de lugar, tiem,.,';,;.~,,, modo ni de ocasión. Como elementos normativos en la descrippo, .;} .. X.ción típica, se encuentran "organicen" y "permanente o reiterada". L J¡-':i;ft:"!'Eri relación con el primero de los mencionados, u "organicen", su '...., contexto resulta de una interpretación de tipo cultural, cuyo concep.,to, para los efectos del presente ilícito, es el establecimiento de com, plejas reglas de orden y disciplina, así como el desempeño de un rol específico de funciones dentro de la propia asociación. Respecto del segundo de los elementos normativos en cita o "permanente o reiterada", dimana igualmente de una valoración de tipo cultural, cuyo contexto para los efectos del presente ilícito, se entiende como el propósito de la organización respecto de su permanencia y estabilidad en el tiempo, en el desempeño de su empresa crÍlninal. Como elemento subjetivo específico se requiere precisamente que la congregación de los sujetos sea con el propósito final de delinquir reiteradamente, en relación con alguno de los ilícitos que de manera taxativa reseña la propia Ley Federal Contra la Delincuen~ia Organizada; en el caso concreto, la privación ilegal de la libertad en la modalidad de secuestro. Lo anterior, encuentra apoyo en los siguientes criterios: La tesis P. XXXII/2002, sustentada por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 10, Tomo XVI, Julio de ~002, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Epoca; cuyo texto y rubro son: "DELINCUENCIA ORGANIZADA. LOS ARTÍCULOS 20., FRACCIÓN 1, Y 40., FRACCIÓN 1, INCISO A), DE lA LEYFEDERAL RElATIVA, NO TIPIFICAN LOS MISMOSHECHOS O CONDUCTAS I~ÍCITAS QUE PREVÉ EL ARTÍCULO 194, FRACCIÓN III, DEL CODIGO PENALFEDERAL Y,POR TANTO, NO VIOlAN ELARTÍCULO 23 DE lA CONSTITUCIÓNFEDERAL. l solo acuerE do de organización o la organización misma que, como establece el artículo 20., fracción 1,de la ley de la delincuencia organizada, tenga como fin cometer alguno de los delitos.contra la salud, es suficiente •• ~ 1
  • 45. 202 '1 MIGUEL ÁNGEL AGUILAR LÓPEZ para imponer las penas previstas en el artículo 40. de la propia ley, con independencia de la comisión y sanción de estos últimos, implicando la autonomía del tipo, respecto del artículo 194, fracción IlI, del Código Penal Federal. En efecto, del artículo relativo al delito contra la salud en la modalidad de colaborar «de cualquier manera al financiamiento, supervisión o fomento para posibilitar la ejecución de alguno de los delitos a que se refiere este capítulo (capítulo 1 'De la producción, tenencia, tráfico, proselitismo y otros actos en materia de narcóticos', comprendido en 'el título séptimo 'Delitos contra la salud')>>,del Código Penal Federal, se advierte que la descripción del tipo penal es la siguiente: Que el sujeto activo preste colaboración a otras personas en el financiamiento, supervisión o fomento para posibilitar la ejecución de alguno de los delitos' a que se refiere el capítulq 1, título séptimo, del Código Penal Federal, en la inteligencia de que esa colaboración implica su intervención en inversiones ., o cuestiones financieras que capten los recursos procedentes del narcotráfico, y que después vuelvan a reinvertirse como recursos económicos en el financiamiento de esas c.cmductas ilícitas, o bien supervisando o fomentando para posibilitar la ejecución de estas últimas. Por su parte, los elementos del tipo de delincuencia organizada son: 1) El acuerdo de tres o más personas para organizarse o que se organicen; 2) Que el acuerdo para organizarse o la organización sea en forma permanente o reiterada; y, 3) Que el acuerdo o la organización tenga como fin o resultado cometer alguno o algunos de los delitos que señala' el mencionado artículo 20., esto es, los tipos de ambas figuras delictivas «delincuencia organizada» y «delito contra la salud» en la modalidad mencionada son diferentes: primero, porque mientras aquél contempla dentro de sus elementos integrantes el acuerdo para organizarse o la organización, por sí solos, para cometer reiterada o permanentemente alguno de los delitos señalados en esa ley federal, con independencia de que se actualice la comisión de alguno de esos ilícitos,.el segundo alude a la conducta consistente en prestar colaboración a otras personas, en el financiamiento, supervisión o fomento para posibilitar la ejecución de alguno de los delitos a que se refiere el capítulo aludido; en segundo lugar, el numeral 20. requiere de pluralidad de sl~etos activos del delito, es decir, concurrencia de voluntades, requisito no exigido en el artículo 194, pues conforme a éste el activo del delito contra la salud puede ser una sola persona. Lo expuesto revela que los artículos analizados contemplan figuras delictivas diferentes; de l' ~';.f"O' ahí, que el auto de formal prisión con el cual inicia la prosecución;;!~ del proceso a la peticionaria de garantías no se sigue por dos delitos :~-:-'J' que sancionan la misma conducta sino que se está en presencia de '[1 .,:{! u~~oncurso real d,e delitos?' c~mo lo esta~lece 'el ar:tículo 18 ?el ~,.',.' ';'"',1",, C:~dlgO, enal"Federal y no mfnngen el articulo 23 de la ConstItuP ,--;-;£ C10n Federal., li;,' •.•t-.,'" ",""",'1: '~,' ~ . . ',' 4' t' tl¡., " . 11 ¡~'Jli I.ii.-...r"'-"""'¡
  • 46. ; :. l' ¡,.,.¡",~.,'"'f.'-, I .'. ,1 I . ~L INJUSTO PENAL_ .. ,,~~--- , . '1'(;'.'-, ~ 203 .. ~-.".~ ",.d !'~~t:~LLa tesis P. XXVI/2002, sustentada por el Pleno de la Suprema "~ó~~'deJusticia de la Nación, visible en la página 6, Tomo XVI, Julio " ~;:~de2Q02, el Semanario Judicial de la Fede~ación y su Gaceta, Novena d cúyo texto y 'rubro son: , ;:"~;?;~.Epóca; <-t-~'i<.; L~-~ r ...... : .. ' :i~~?;,,~,,;~:Fr. ,~_. "DELINCUENCIA ORGANIZADA. EL ARTÍCULO 20., PÁ&RAFO PRIMERO, DE LA LEY DE LA MATERIA, NO VIOLA LA .:t~~~:.._.;;;GARANrÍA DE LIBERTAD DE EXPRESI,ÓN CONSAGRADA EN )- '<;EL ARTICULO 60. DE LA CONSTITUCION FEDERAL. El precep;lO constitucional citado garantiza a todo individuo que se encuentre en territorio nacional la facultad de expresar libremente su pensamiento, ya sea en forma escrita o verbal, con las únicas limitaciones de que no ataque a la moral o los derechos de terceros, que no provoque algún delito o perturbe el orden público. En congruencia con lo anterior, se concluye que el numeral 20., párrafo primero, de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada no viola la mencionada garantía constitucional, pues no coarta el derecho de los gobernados de expresar libremente sus ideas, en virtud de que lo que sanciona no es la expresión del pensamiento en sí mismo, sino el acuerdo de constitució!i. de una organización criminal, cuya finalidad principal es cometer cierto tipo de delitos, lo que indudablemente va en peljuicio de la sociedad y del interés público, razón por la cual la represión de esa manifestación se ubica entre las limitaciones que el referido artículo 60. constitucional impone a la libertad de expresión. Esto es, el mencionado artículo 20., párrafo primero, ~ es acorde con los principios que derivan de la garantía constitucional señalada, pues no sanciona el hecho o acto de pensar, sino el acto a través del cual se materializa ese pensamiento que se traduce en el acuerdo de tres o más personas para organizarse o la organización en sí para cometer los delitos a que el propio artículo 20. se refiere, en forma permanente o reiterada." """" .•.,.-"7-.... ,f. , La tesis P. XXV /2002, sustentada por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 8, Tomo XVI, Julio ge 2002, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Epoca; cuyo texto y rubro son: I I "DELINCUENCIA ORGANIZADA. EL DELITO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 20., Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 40., AMBOS DE LA LEY FEDERAL CONTRA LA MISMA, ES AUTÓNOMO Y NO UNA AGRAVANTE. Del texto de los artículos lo., 20., párrafo primero, y 40. de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, en relación con su exposición de motivos, se advierte que el solo acuerdo de la organización o la organización misma, que tenga como fin cometer algunos de los delitos precisados en el : / r{ o. -'~:'
  • 47. 204 MIGUEC ÁNGEL AGUlLAR LÓPEZ numeral 20. citado, es suficiente para imponer las penas previstas en el artículo 40. de la ley referida, con independencia de la sanción que le corresponda al ilícito o ilícitos cometidos. Acorde con lo anterior, debe decirse que el ilícito de mérito no es una agravante de los diversos previstos en las fracciones del citado artículo 20. de la ley en cuestión, toda vez que las circunstancias señaladas denotan la autonomía del ilícito de delincuencia organizada, porque le dan vida propia, esto es, para su consumación no requiere de la realización de otra conducta tipificada como delito." La tesis 2a. XLIX/2001, sustentada por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 446, Tomo XIII, Mayo de..2001, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Epoca; cuyo texto y rubro son: "DELINCUENCIA ORGANIZADA. LOS ARTÍCULOS 20. Y 40. DE LA LEY FEDERAL CONTRA LA MISMA NO VIOLAN EL ARTÍCULO 23 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. El solo acuerdo de organización o la organización misma, que tenga como fin cometer alguno de los delitos precisados en el artículo 20. de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada es suficiente para imponer las penas previstas en el artículo 40. de la propia ley, con independencia de la comisión y la sanción de ellos; lo que implica la autonomía del tipo. Asimismo, de .la exposición de motivos de la iniciativa correspondiente, se advierte que se tomó en cuenta la necesidad de prever una ley especial que regulara la conducta consistente en la organización de tres o más personas encaminadas a cometer alguno de los delitos ahí señalados, pues se estimó que no obstante que se hacía mención a la «delincuencia organizada» en la legislación penal, la regulación era aún insuficiente; consecuentemente, al preverse la delincuencia organizada se establece un delito autónomo y no una agravante. Ahora bien, no obstante que tanto los preceptos aludidos como los artículos 83 bis y 83 quat de la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos contemplan como bien jurídico protegido la seguridad pública o nacional, sin embargo éstos no tipifican los mismos hechos o conductas ilícitas. En efecto, de los artículos relativos al acopio de armas de fuego y explosivos, se advierte que los elementos del tipo son: a) La posesión de más de cinco armas de fuego; b) Que las armas sean de uso reservado al Ejército, Armada y Fuerza Aérea; c) Que la posesión sea sin el permiso correspon.diente; y, d) La posesión de cartuchos en cantidades mayores a -las permitidas. Por su parte, los elementos del tipo de delincuencia organizada son: 1) El acuerdo de tres o más personas para organizarse o que se organicen; 2) Que el acuerdo para orga-
  • 48. tI EL INJUSTO PENAL ~W.tas '~an- i '~.. ~'''~~;~-= '>'- te con ,.)1. . '0.. n- .. 1 2 o. . .adas '~I~~ .,~ ..•. ~ .•... ,.,..~~; ~' 205 nizarse o la organización sea en forma permanente' o reiterada; y, 3) Que el acuerdo o la organización tenga como fin-o resultado cometer alguno o algunos de los delitos que señala el mencionado artículo 2? .Esto es,. los ele~entos que integran el tipo de cada figura dehctlv~: «delIncuen~I~ orgamzada», «aco'pio de. arni~s dé¡ >, fuego y explosIVOS»y «poseslOn de cartuchos» son totalmente difer rentes, pues mientras el primero contempla dentro de sus elemen' tos integrantes el acuerdo para organizarse o la organización,por, ...•..... ._-t~ -,~. sí solos, para cometer reiterada o permanentemente alguno de los' ¡ I delitos ahí señalados, con independencia de que se actualice lá ;j comisión de alguno de los delitos enlistados en el citado artículo en sí constituye una figura delictiva, el segundo y el tercero aluden, respectivamente, 'a la reunión de armas de fuego reservadas al Ejército, Armada y Fuerza Aérea sin el permiso correspondiente y a la posesión de cartuchos en cantidades mayores a las permitidas. Luego, los tilP?Spenalles de dmé:.:itocontemplan figurlas dell~c~i~asldiferentes; de a 11 que e auto e formal prisión con e cua InICIa a prosecución del proceso en la hipótesis de que se trata no se sigue por dos tipos diferentes que sancionan la misma conducta, pues los elementos que los constituyen son diversos y, por ende, se sancionan conductas distintas. Por consiguiente los artículos 20. y 40. de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada no tipifican las mismas conductas que contemplan los artículos 83 bis y 83 quat de la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos y, por tanto, no transgreden el artículo 23 de la Constitución Federal." 20., el solo acuerdo de organización o la organización . J tt~o~ y .... EL ;'}S ES- '1tra la 'i.:I),re.!l.. e' la '¡.í' del ( res.. ,t de la -'.guir r '~~Lante " r..... gis- (Ien- fllclito " nto 1 Ley len '(' tos ' los K ad- lJ!da~ , ~ oero'des , :fde ¡,,'Sonas rga- I l', , ¡ 1'1 . l~: I? il ¡. 1 1; La jurisprudencia Il.lo.P. J/7, sustentada por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito, visible en la página 1485, Tomo XVII, Marzo de 2003, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época; cuyo texto y rubro son: "DELINCUENCIA ORGANIZADA. CONFIGURACIÓN DEL DELITO (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE MÉXICO). El delito de delincuencia organizada (antes asociación delictuosa) previsto por el artículo 178 del Código Penal del Estado de México, tiene como elementos los siguientes: a) Que una persona tenga participación en ,una agrupación o banda organizada; b) Que la finalidad de ésta sea cometer delitos; y c) Que con 10 anterior afecte bienes jurídicos de las personas o de la colectividad; en tal virtud, cuando no existe elemento probatorio alguno que indique que la agrupación o banda estaba organizada, es decir, que tuviera un carácter más o menos permanente, con un régime~ establecido y el fin de. ejecutar diversos hechos delictuosos, por. no advertirse la repetida actuación de sus integrantes en la ejecución de delitos indetermina- ;.1.1.' ,..: .,: ~L'_ '
  • 49. 206 MIGUEL ÁNGEL AGUII:.AR LÓPEZ " dos, es claro que no basta la participación conjunta de personas en la comisión de un delito para estimar que se actualizaría el ilícito en comento, toda vez que de ser así se confundiría el delito con la coautoría." 14. Violación a la Suspensión i 1 'j El artículo 206 de la Ley de Amparo, reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los ~stados Unidos Mexicanos, a la letra señala: 1 "Artículo 206. La autoridad responsable que no obedezca un auto de suspensión debidamente notificado, será sancionada en los términos que señala el ,Código Penal aplicable en materia federal para el delito de abuso de autoridad, por cuanto a la desobediencia cometida; independientemente de cualquier otro delito en que incurra." Consecuentemente, como elementos descriptivos de la norma penal, se debe acreditar: 1. Precisión del acto reclamado y la orden de su suspensión decretada dentro de determinado juicio de garantías. 2. La notificación de la resolución-que resolvió sobre la suspensión del acto reclamado, hecha en los términos que para tales efectos se establecen en la Ley de Amparo. 3. Desobediencia a la orden de suspensión. 4. Identidad entre la persona señalada como autoridad responsable, con aquella que desacata la orden. Como elementos objetivos o externos constitutivos de la materialidad del hecho reseñado como delito, se debe acreditar: la realización por parte del activo de una conducta que puede ser de acción u omisión, siempre que sea capaz de traducirse en una desobediencia a una orden de suspensión"del acto reclamado, de la que se encuentra debidamente notificado. Sin que se admita la forma de comisión por omisión, pues la calidad de garante sólo opera exclusivamente en relación con los delitos de resultado material (no formal, como lo es en el caso concreto), segúh' se desprende del contenido del párrafo segundo del artículo 7º, del Código Penal Federal. El bien jurídico tutelado por la norma penal especial, consistente en el interés público que priva en las resoluciones relativas a este tipo de medidas cautelares, a efecto de evitar la consumación del acto reclamado y con ello, que se p~erda.la ~ateria-delljuicio principal,ante-laimposibilidad, en este caso, de r'estituir al q~ejoso en el goce -de susgaran- I I
  • 50. I '. í, J f-l"'!'_r ¡I I EL INJUSTO PENAL j~en il 'to :on la I i'clos exica- I }un e os .~. 'eral íefia u mI !olna nr n tseenfel.os 'sln:tsa~. aCClon elia c' n• ,,1 ,¡r~ n ~lo es o "í ca públi,{< irt :IY 1110;a n- I 207 tí~~violadas. El tipo penal en estudio requiere como calidad especial -para el sujeto activo, que se trate de una autoridad, pero no en sentido lato, sino en los términos del artículo 11 de la Ley de Amparesultado es de naturaleza formal, pues sus efectos no trascien. ,Jaén al mundo fáctico o material, sino que sólo trae aparejadas con": -, secuencias jurídicas; ello, no obstante que la desobediencia a la suspensión pueda traducirse en aspectos tangibles. El objeto material sé constituye por los efectos de la suspensión concedida, que al ser desacatados, resie.nte propiamente la acción del activo. El tipo penal no requiere de medio específico alguno para su consumación, por ser indiferente. Talnpoco se requieren circunstancias particulares de '/';lugar, tiempo o modo, pero sí de ocasión, consistente en que la };acción u omisión se realice con motivo de la suspensión del actó re'clamado, trátese de provisional o definitiva, en los términos que establece la propia Ley de Amparo. Como elementos normativos en la descripción típica, se encuentran "autoridad responsable"; "suspensión"; y, "debidamente notificado". En relación con el primero, su contexto deriva de una valoración jurídica, al tenor del contenido del . artículo 11 de la Ley de Amparo, en el que se establece que "autoridad responsable" es aquella que dicta, promulga, publica, ordena, ejecuta o trata de ejecutar la ley o el acto reclamado. Respecto del segundo elemento normativo o "suspensión", se encierra igualmente un contexto que deriva de una valoración jurídica, al tenor del contenido de los artículos que se contienen en el Capítulo IlI, del Título Segundo, y del Capítulo III, del Título Tercero, de la Ley de Amparo, relativos precisamente a la suspensión del acto reclamado, de, los que esen'cialmente se desprende que se trata de una medida cautelar tendiente a evitar que se consume el acto reclamado en tanto se resuelve el juicio de amparo en lo principal. En cuanto a la expresión semántica "debidamente notificado", le corresponde igualmente un contexto que deriva de una valoración jurídica al tenor de los artículos 27,28, fracción I, 29, fracción I y 33, todos de la Ley reglamentaria de los artículos 103 y 107, de la Constitución Federal, de los que esencialmente se desprende que "notificación" es el acto procesal por medio del cual se pone en conocimiento, en la especie de las autoridades responsables, respecto de las resoluciones y providencias que se toman durante la sustanciación del juicio de garantías; mientras que el vocablo "debidamente", implica que la notificación debe ser prac.ticada en los términos que derivan de los numerales invocados. ,Admite la forma de comisión dolosa o culposa, pero respect9,de .. .~!él ~ última, ninguna relevancia penal representaría al' no ser objeto de sanción, toda vez que ese supuesto no queda inmerso en el sistema 'to~.~El :~ l, j~ 11 , j , i ' ,¡ " .i I .1 j •. ,
  • 51. MIGUEL ÁNGEL AGUILAR LÓPEZ ¡ I 'de números clausus que se contiene en el párrafo segundo del artÍculo 60 del Código Penal Federal. En cuanto a las formas de autoría y participación, admite, respecto de la primera, al autor intelectual, material, coautorÍa, autoría mediata e instigación, que de manera respectiva se describen en las fracciones 1, II, III, IV YV, del Código Penal Federal; en relación, con la participación, admite la complicidad y cabe la posibilidad del encubrimiento, que respectivamente se señalan en las fracciones VI y VII, del mismo ordenamiento legal. No se requiere de elemento subjetivo específico alguno, ni mayores circunstancias atenuantes o agravantes. No se soslaya en modo alguno que para los efectos de la sanción, el dispositivo legal que contiene el delito de violación a la suspensión, se remite al artículo 215 del Código Penal Federal; circunstancia que ha dado lugar a diversos debates, hacia lo particular, sobre su apego o no al principio de exacta aplicación de la ley penal que se consagra en el párrafo tercero del artículo 14 constitucional; o bien, en lo general, a la discusión en el campo teórico, en relación a si la sanción forma parte del delito, entendido éste como una conducta típica, antijurídica y culpable, o sólo se trata de una consecuencia del mismo; respecto del primero, es claro que si la norma penal se integra con un tipo y una consecuencia, que es la pena (ésta es mi opinión respecto al segundo de los tópicos); además, que las sanciones se rigen por los principios de legalidad y certeza. jurídica, conforme a los cuales, toda persona inculpada de la comisión de un delito, debe conocer con precisión la posible consecuencia de su proceder, en consecuencia, estimo que la remisión que hace la ley especial a una norma general, no sería violatoria de garantías si estableciera cuál de las dos sanciones previstas en esta última, es la aplicable. A lo anterior, se vierten los siguientes criterios judiciales: La jurisprudencia por contradicción de tesis la';]' 46/97, sustentada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 217, Tomo VI, Diciembre de 1997, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época; cuyo texto y rubro son: uAPUCACIÓN EX4CTA DE LA LEY PENAL, GARANTÍA DE LA, EN RELACIÓN AL DELITO DE VIOLACIÓN A LA 'SUSPENSIÓN. El artículo 206 de la Ley de Amparo, al establecer el tipo del delito de desobediencia al auto de suspensión debidamente notificado y hacer la remisió!", para e/lctos de sqnción, al de, abuso de autoridad previsto'por el artículo 215 del Código ~t;nal Federal, no es violatorio de la garantía de -11 1 I I I I I :. ~ I • f' I I m
  • 52. l' EL INJUSTO PENAL ~- ..•. ' .¥~~; ~:.« ¡•. ., tI Ion, 209 exacta aplicación de la ley en materia penal, ya que los principios nullum crimen sine lege y nulla poena sine lege, en que descansa dicha garantía, se refieren a que un hecho que no esté tipificado en la ley como delito, no puede conducir a la imposición de una pena, porque a todo hecho relacionado en la ley como delito debe preverse expresamente la pena que le corresponda, en caso de su comisión. Tales principios son respetados en los preceptos mencionados, al describir, el primero de ellos, el tipo penal respectivo, y el segundo, en los párrafos penúltimo y último, la sanción que ha de aplicarse a quien realice la conducta tipificada. Así, la imposición por analogía de una pena, que implica también por analogía la aplicación de una norma que contiene una determinada sanción, a un caso que no está expresamente castigado por ésta, que es lo que proscribe el párrafo tercero del artículo 14 constitucional, no se surte en las normas impugnadas. " )~- t,.- La tesis sustentada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página }54, Tomo CV, del Semanario Judicial de la Federación, Quinta Epoca; cuyo texto y rubro son: -bre -11 il' 1; o u :on- 1. á,.s, e' ffil-' . di' : 1) ni. ilV- I '~ll ' r el I I '~, "SUSPENSIÓN, DESOBEDIENCIA DELICTUOSA A LA. El tipo penal creado por el legislador en el artículo 206 de la Ley de Amparo, contiene los siguientes elementos: el hecho material de la notificación que se haga de una interlocutoria sobre suspensión, y la desobediencia de la misma, que comprende en el segundo apartado un delito de resultado. Por lo mismo, separando conceptualmente la primera forma prevista en el precepto aludido, de la segunda, debe decirse que subsumidos yacen los requisitos, de la precisión del acto reclamado y la identidad de la persona señalada como autoridad responsable, con aquella que comete el desacato. La ley, al configurar el delito de que se trata, tiene en cuenta exclusivamente el hecho material de la notificación realizada en los términos del artículo 33 de la Ley de Amparo o en los previstos por los diversos 31 y 34, fracdón I, de la ley en consulta; de tal manera que es un delito de los que la doctrina llama por «especial aceptación», y la culpabilidad se finca en el deber de conocer aunque no se conozca, si bien puede darse cumplido el deber de conocer e incumplido el deber de acatar. En consecuencia, si se demuestra la notificación legalmente hecha a la responsable, y el acatamiento de la interlocutoria de suspensión, con resultados materiales o sin ellos, la culpabilidad queda prendida aunque subsiga (.l ese hecho material la omisión simple, pudiendo ser por olvido; la comisión por omisión; la acción culposa y la acción dolosa. De lo anterior se desprende que no es menester, para quedar incurso en el delito materia de la secuela, el dolo, y que la pretendida ausencia del mismo por parte del Juez encausado, no es bastante para decir que no se comprobaron los elementos requeridos por . la norma. De la misma manera, ya que el delito admite ser formal como de resultado, es indiferente para la consumación el que la responsable, o .• ., .í t '.1 . • > 1'° , : 1 :! ¡.
  • 53. MIGUEL ÁNGEL AGUILAR ~ÓPEZ posteriormente. al deso~edecimiento, evite se continúe ejecutando el acto reclamado suspendido.' Para los efectos de la configuración del delito que se imputa a la autoridad recurrente,. tal notificación no se debe entender co"'¡oexistente, obligato~a, porque sólo se puede desobedecer que se conoce 'lo como deber jurídico; porque la culpabilidad no encuéntrase subordinada al actuar u omitir doloso o culposo de un tercero, sino en mérito de la propia actuación omitida o ~jecutada que contraría las normas jurídicas; y cuando la ley ,excepci0'twlmente arr9'stra la culpabilidad de una persona por actos de tercero, siempre tiene en consideración un proceder antijurídico que fue el preludio del Idelito excedente, como en la hipótesis del artículo 14 de la ley penal federal. Por consiguientes, ante la ausencia de pruebas que demuestren de modo fehaciente el conocimiento que tenía la autoridad recurrente, de la notificación hecha sobre la suspensión del acto reclamado, independiente del contenido de la interlocutoria, no existe el delito. En ot1'Ostérminos, el con'ocimiento de las circunstancias de hecho, en esta figura criminosa especialísima, sólo se re[zereal conocimiento de la notiJicación, mas no al conocimiento del contenido de lo que se notifica. Y '. faltando la prueba sobre el conocimilmto de la notificación, su deber especial no lo infringió." La tesis sustentada por la PrÍlnera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 767, Tomo LXXXVII, del Semanario Judicial de 'la Federación, Quinta Época; cuyo texto y rubro son: "SUSPENSIÓ~ DEUTO DE DESOBEDIENCIA DE LA. El artículo 206 de la Lry de Amparo, es explícito y terminante, y prohibe a la autoridad responsable que. actúe en alguna forma después de que se ha notificado debidamen,te un auto de suspensión dictado por la autoridad federal, e independie~ternente de que cuando la autoridad responsable es omisa o se excede en 'el cumplimiento de una resolución incidental dictada en un juicio de amparo, se concede al quejoso el recurso de queja, la propia Ley de Amparo establ~ceuna sanción especial para la autoridad responsable que no obedezca dicha resolución incidental; y no es requisito indispensable para que se configure la infracción, que se agoten todos y cada uno de los medios de apremio que establece la, ley, en el caso de que se trate de desobediencia de un particular con relación a una orden de autoridad, ya que la Ley d~ Amparo_ consigna un caso. especial:,que únicamente se refiere a las'::""1 autondades senaladas como responsables. , .4 !r l c?!"responden a::,. 1I,!I.;. :, !I"~'', .... ~s nec,esario prec~"sar ue, las ~~s .tesisanteriores q l~ Qumta .Epoca del S~m.an~o JU~lClalde la Federac~~n; por e~dei1'~IH/ j s solo se utlhzan como i! cn~enos <;>nentadores~n r~I~Clon a 3;quello ~,¡l.' ~t~, elementos que no han SIdo objeto de modIficacIon postenor por ~:~h.".:ul • 1~.1
  • 54. EL INJUSTO PENAL 211 ~,,.' 't'~~E¥!e delle~i~l~dor, como pu~iera ser el caso ~e lo~ de~i~osde ~omi~'.;~~si6h por omISIon, que fueron Incorporados a la legIslacIon medIante ~"':~decretoque reformó el artículo 72 del Código Penal Federal, con :-;;r:Nigenciaa partir del primero de febrero de mil novecientos noventa :,--"c'::;7y cuatro. ",:&1=1 Asimismo, son aplicables la tesis XXVII.3 P, sustentada por el . ,'1"l.Tribunal Colegiado del Vigésimo Séptimo Circuito, visible en la pági'. +;:;:'na1376, Tomo XV, Abril de 2002, del Semanario Judicial de la Fede- ración y su Gaceta, Novena Época; cuyo texto y rubro son: ~'~'.O;~_, --- "VIOLACIÓN A LA SUSPENSIÓN, DELITO DE. PARA QUE SE CONFIGURE EL ILÍCITO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 206 DE LA LEY DE AMPARO, Nq SÓLO SE REQUIERE QUE EL AUTO DONDE SE CONCEDIO LA SUSPENSION AL QUEJOSO HAYA SIDO NOTIFICADO A LA AUTORIDAD RESPONSABLE, SINO QUE ES MENESTER QUE TAL NOTIFICACIÓN ESTÉ REALIZADA DEBIDAMENTE. La conducta ilícita prevista en el artículo 206 de la Ley de Amparo, no sólo exige que el auto donde se concedió la suspensión al quejoso haya sido notificado a la autoridad responsable, sino que el legislador le añadió el vocablo «debidamente». Lo anterior significa que al hacerse el estudio de la configuración de la hipótesis delictiva, y en especial del elemento integrador de referencia, se deberá analizar si la notificación a la autoridad resjJonsablefue debidamente realizada, pfJr lo que necesariamente habrá de recurrirse a las reglas de notificación de los juicios de garantías, en el caso del conocimiento de losjuzgados de Distrito, previstas en el artículo 28 de la Ley de Amparo, y del conocimiento de la Suprema Corte de justicia de la Nación o de los Tribunales Colegiados de Circuito, en el artículo 29 del propio ordenamiento legal." .:::;;.¡. _:" La tesis IV.20.P.~P, sustentada, por el Segundo Tribunal Colegia~: do en Materia Penal del Cuarto Circuito, visible en la página 1729, Tomo XVIII, Agosto d~ 2003, del Semanario Judicial de la Federación ~. y su Gaceta, Novena Epoca; cuyo texto y rubro son: "DELITO DE VIOLACIÓN A LA SUSPENSIÓN PREVISTO EN EL ARTÍCULO 206 DE LA LEY DE AMPARO. CASO EN QUE NO SE CONFIGURA. Si el acusado ostenta el cargo de secretariogeneral .r:- --~ ~Jr"lV ~; .t.".' ~ t de Acuerdos de un Tribunal de Arbitraje, es claro que su función se circunscribe a serfedatario de las actuaciones del tribunal, las que autoriza con su finna; por lo que si el delito de que se trata requiere para su configuraCión de la existencia de una autoridad responsable, es claro que dicho secretario no tiene ese carácter, por carecer de facultades para dictar; ordenar; ijecutar o tratar de ijecutar el. acto reclamado, de confonnidad con lo ordenado por el artículo 11 de la Ley de Amparo. "
  • 55. EL INJUSTO PENAL 213 ~~ue~~~además,consigue satisfa,cer la intención que perseguJa, tal IDO lo sustentó en su momento la Suprema Corte de Justicia con lilte'sis 61, emitida por la Primera Sala, séptima época, tomo n, parte publicada .en .el apéndice de 1995, visible en la página 34, la cual-expresa lo sIgUIente: "s~ru, "BRACEROS. INEXISTENCIA DE LA TENTATIVA EN EL ---~.-,,~DELITOREVISTO POR EL ARTÍCULO 118 DE LA LEY GEN& P &ALDE POBLACIÓN. En el delito tipificado en el artículo 118 de la Ley General de Población, no funciona la norma amplificadora de la tentativa, porque el propio tipo penal aludido sanciona ya, como conducta ilícita consumada, el simple hecho de «pretender» llevar a alguien a trabajar ilegalmente a territorio extranjero, creándose así un tipo de «resultado cortado» o «anticipado», por ser innecesaria la obtención de la finalidad propuesta por el agente". ictivo, :1 lis- En la medida en que esta consumación material está más allá de las previsiones típicas carece de relevancia jurídico-penal. Sin embar__go, algunas veces el legislador hace coincidir la consumación formal y material o tiene en cuenta el propósito posterior a la consumación formal como elemento subjetivo del injusto., La consumación material o terminación del delito puede tener también importancia a efectos de prescripción, de participación, encubrimiento y concurso. A diferencia de lo que sucede con la tentativa y con los actos preparatorios, la ley penal no considera preciso ofrecer una definición de lo que es la consumación, pues todas las descripciones del Libro Segundo son de delitos consumados.238 Pero la obviedad aparente de sancionar la consumación no debe conducir a despreciar la complejidad que encierra la precisión de ese momento máximo de la ejecución de las infracciones, por lo que el Ten;er Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, hace expresa diferenciación entre estas dos modalidades con el criterio siguiente: J~~ ración i ulm vi~ '.,1, sión y ;;llfo ,'JI' se n el , ,. :ellto. vAle tU!ie- "TENTATIVAY DEUTO CONSUMADO. DIFERENCIAS. Resulta incorrecto afirmar que se reclasificóel delito de violación equiparada, al haber considerado la Sala seüalada como autoridad responsa- :Jl ce 1, " I I ' ,~ t~ 2:iB Tradicionalmente se incluyen las figuras aquí examinadas en un apartado posterior al completo desarrollo sistemático del delito consumado, a menudo bajo la rubrica de "formas de aparición del delito". Pero también es lícito considerar estos .',-;',-emas entre las clases de tipos. En realidad se trata no sólo de la imperfecta realizat . _ ción de un tipo, sino también de quela misma realiza a su vez otros tipos legales. Se ~;.~~trata en todo caso, de evitar la impresión de que la -consumación, la tentativa y los ., actos preparatorios punibles constituyen sólo formas de aparición del delito; importa mencionar que suponen tipos distintos, aunque relacionados. t' , ~. l' ¡J, I., L ~ 'f ~ ¡"
  • 56. ~a: . ",'~ '~J1 MIGUEL ÁNGEL AGUlLAR LÓPEZ ,.'" .".. '1 •. -0>1 ::~ ble que dichó ilícito se cometió en grado de tentativa~cuando'~ primera instancia.el ju~z de la ca~sa lo estimó consumado,.~odaV~1 que ello no cambIa el upo penal, SInO grado de responsabIlIdad el dcl: sujeto activo,porque la tentativano es un~ enti?~d delicti~ autón<>.~: sólo es una de las fases externas de la eJecuclOndel delIto". ",' .~~ "i<f Sin embargo, no puede ser fijada con una regla única la consti1:"¡, mación de un delito, pues depende de la estructura de cada tipo:¥ 11. ií ,,,::',i l. En los delitos instantáneos la consumaClon se alcanza en) cuanto el acto da lugar al resultado previsto. . 2. En lo~ delitos permanente~ (por ~jemplo, pri~ación ilegí!!1 de la lIbertad y otras garantlas, preVIsto en el artIculo 364 del) , Código Penal Federal), el resultado se alcanza al ofenders~~J.;'.J'. ".f.•. el bien jurídico '(la VÍctimafue privada de su libertad), pero~' .t el estadio consumativo se prolonga en el tiempo mientras ,.~." (~I." que dure la situación de ofensa al bien jurídico. tf'i "~A 3. En los delitos de hábito, como quiera que no vienen constitui. ~lll"l dos por una sola acción sino por una reiteración de acciones~;~ ~ que.permitan al Tribunal afirmar que las mismas forman parte>1 del modo de vida del autor, el mornento de la consumación'!} depende de una valoración jurídica que realiza el juez.i!i?<, 4. En los delitos continuados (una figura construida a efectos; 11 /l.~ de determinación de la pena), las consumaciones parciales sc!r' resuelven en una consumación final, que se alcanza cuand~t '1 1 el autor realiza el último de los delitos del conjunto. 1 t.~ '1 t L 1, El momento de la consumación tiene trascendencia para distin- .. tas c.u::tiones, e~ especial pa~a la ftiación de} tiempo y el lugar ?e,~f comISIon del delIto y, en su VIrtud, para el computo de la prescnp-á¡ ción. Además de eUo, en algunos, casos por ejemplo, en los delitos; permanentes, la prolongación de la consumación permite que se.;t incorporen nuevos partícipes, que lo serán del delito, aunque no Ji,' hayan tenido intervención en su primer desarrollo. .-.;:tA.<,;..•..~ ... .!'t, l ~~ "':':1 "-1" ~.'. -l ,.¡ti' {~~. , ji.'¡ 2. Tentativa y frustración i' f'~. ,í;:- ,.':ZJJ tj Los tipos de delito que el Código Penal Federal enumera (Libroj;~ Segundo) ofrecen la descripción del delito consumado de autor.23.~!k.. .. y ;," 2~.?El Código Penal de 1931con.templaba la regulación de la tentativapunible( .•. " •.' en el artículo 12, bajo la expresión: "... cuando se ejecuten hechos encaminadostt {~ directa e inmediatamente a la realización de nn delito ...". que responde a los criterios '. -;:~';,.,I" tí( " •..... ~lj 'jjJ, .•
  • 57. I I EL IÑJUSTO PENAL por ello, si no hubiera reglas generales de extensión de la incriminación no podrían castigarse ni las formas imperfectas ni a los partícipes en el delito de otro. De ahí, la pregunta ¿existe alguna razón que jl!stifique la imposición de una pena al autor de una tentativa? . En el Derecho Penal mexicano se sigue el sistema de incriminación general de la tentativa240 lo cual en teoría supone que ésta es __ .punible en relación con cualquier clase de delito. Ciertamente es así, ~_~ ,].I.U- ti.: :--::,:-:-"de la "univocidad", "dirección" e "inmediatez", de los actos, utilizados por dicha _. formula legal de la tentativa. La insuficiencia de estos criterios llevó a que los '" mismos fueran sustituidos en la interpretación de la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, para interpretar la ley, en forma similar a la generalidad de otras legislaciones del mundo que reglamentan el instituto de la tentativa, de acuerdo al principio del "comienzo de la ejecución"de la conducta típica, si bien complementando el "criterio objetivo" con la expresión "resolución de cometer el delito", que evidentemente pone el acento en el carácter doloso. suqjetivo, de la conducta Í1-uustatípica de la tentativa y facilita, por esta vía, el permitir una concepción de la conducta final que permite su clara interpretación por vía de la "teoría objetiva individual" conforme al plan del autor. 240 Cfr. MALOCM,IACHO, Gustavo, Tentativa del delito. Con refáencias de Derecho comparado, México, UNAM/lnstituto de Investigaciones Jurídicas, 1971, , pp. 43-49; refiere la influencia en la formación del concepto de tentativa de delito en la ley mexicana, del Código Espai101de 1822, en el artículo Sº del Título Primero, Libro Primero, que al referirse a la tentativa se había manifestado partidario de la bipartición clásica, en tanto que expresaba: "la tentativa de un delito es la que dé principio a la ejecución del delito o lo prepare". Y el artículo tercero del título 1, Libro Primero del Código Español de 1870, expresó a su vez un texto que se asemeja estrechamente al del ordenamiento por él abrogado cuando refiere: "Hay tentativa cuando el culpabLe -alti -.,.1.¡al e . .,~ el de se .El~ ~t.li]~es parte al? fe <¡os ... Je.e q:nao ~i:;..4J. I listin- ~lrate K"'P,;~l~os ulse Le no I 215 .. .• 1 i. loe i da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores y nopractiea todos los actos de ejecución que debieran pmducir el delito por causas o accidentes que no sean su propio y voluntario desistimiento". El Código Martínez de Castro de 1871 distinguió en el desarrollo del iter cnminis 4 grados sujetos a pena (artículo 18): 1. El conato; n. El delito intentado; nI. El delito frustrado; IV. El delito consumado. Sin emb~rgo, este Código aun cuando intentó evitar el principio expreso del inicio de ejecución, no logró dejar de utilizar el concepto de la bipartición clásica de los actos que se observa a la base de su texto, no obstante lo cual intentó variar el sistema para la delimitación de la tentativa punible bajo un criterio de dirección y tiempo. El Código Almaraz de 1929, en el Libro Primero, Título 1, Capítulo n, artículo 20, expresó: "En los delitos intencionales se distinguen: 1. El delito consumado, y n. La tentativa de delito." El artículo siguiente expreso: Hay tentativa punible: cuando el agente inicia exteriormente, la ejecución del hecho d.elictuoso directamente por actos idóneos y no practica todos los esenciales de ejecución que debieren producir el delito, por causa o condición que no sean su propio y espontáneo desistimiento. Posteriormente el Código Penal vigente de 1931, en el Libro l. Título Primero, Capítulo n, artículo 12, se refiere a la tentativa expresando: "La tentativa es punible cuando se ejecutan hechos encaminados directa e indirectarilen. _!~~(lreaJización de un delito, si éste no se consuma por causas ajenas a la voluntad ,:~~ del agente". En el mismo sentido CARRANcAThUJILLO, Raúl. Derecho penal mexiy ;, ,,;:;~,,cano ..., pp. 473 Y ss.; GARCÍA GARCÍA, Rodolfo. Tratado sobre la tentativa. La tentativa ,';'~ .. de delito imposible, Porrua, México. 2001, pp. 18 Yss.; PAlACIOS ARGAS, V Ramón. La I __________ - J
  • 58. '.~l ,l ", " Jj' . __h6. MIGUEL ÁNGEL AGilli..AR WPEZ_ .1'l 'i: pues la estructura de muchos delitos (todos los que son de resulta mate.rial) impide la apreciación del estad.o de ejecución imperfei":.•... '.• Por lo que respecta al Código Penal Federal, desaparece la e;,. tinción entre tentativa y pelito frustrado, desprendiéndose, claramé" te de la definición del artículo 12, párrafo primero: ',':.;:,., . I :~., i~ - _. "Existe tentativ~""punible, uando la resolución de cometer c delito se exterioriza realizando en parte o totalmente los actos ej~ cutivo~ que .deberí~n pr~ducir el resultado, u omitiend? los debenan eVItarlo, s~,aquel no se consuma por causas ajenas a:la,.:, voluntad del agente. , ['';..', q,~eJ ¡1: ~~'. , Cabe señalar que este artículo fue reformado por primera ~~. mediante Decreto del 29 de diciembre de 1984, publicado el 14 de!} enero de 1985, en el Diario Oficial de la Federación.241 Como conse-:z~ cuencia de ello, se establece como elementos de su integración, la/S" voluntad de realizar el tipo subjetivo, el dar inicio inmediato a la rea..,~, lización del tipo objetivo, así como la inconsumación del resultada '~;. típico por cuestiones ajenas a la voluntad del agente. Es de compren:-1;t, derse que estos elementos por sí mismos no pueden explicarse ~i manera autónoma, sino, que habrán de ser referidos para su com- .;;~I" prensión al tipo de una determinada forma de delito establecida en '~-;.,. la parte especial,242esto es, no existe la tentativa como delito, sino el ~or~ delito tentado, tal y como lo sostiene la,.tesis del Segundo Tribunal ;; Colegiado del Quinto Circuito, Octava Epoca, tomo: VII, Enero de.k, 1991, publicada en el Semanario Judicial de la Federación, visible en ~, la página 498, con la rúbrica y texto siguiente: 1~~ del; -. "té "TENTATIVA, PARA QUE SEA PUNmLE REQUIERE lA EJE-,,,R CUCION DE lA CONDUCTA QUE DEBERlA PRODUCIR EL DE-~:.e LITO. La sola pretensión de comprar droga, no puede, por sí sola .'(. ~. , tentativa, Cárdenas editor y distribuidor, México, 1979, p~. 143--153, 195.211, 259-272;.~, PAVÓN VASCONCELOS, Francisco. Derecho penal mexicano ..., pp. 501 Y ss.; el mismo ::P, autor Breve ensayo sobre la tentativa, Porrúa, México. 1989, pp. 25 Y ss., Y 171 Y ss. 241 En 1983 fúe reformado el artículo, en el sentido que había señalado la jurisprudencia (en el Código Penal de 1931), sustituyendo el criterio de la univocidad ,.¿f' mencionada, por el del principio del comienzo de la ejecución. ':"-. Posteriormente, el referido artículo 12 fue nuevamente re£ormado para ql:1edar como sigue: -~t, )r "Existe tentativa. punible cuando la resolución de cometerun delito se. exterioriza reali-I ... -~t+ zan~o en pa~fe o t~tal1l}erlt~ qc~osejecutivos que deberíanproducir e~resultado, u omitiCJl~,st, los los que deberían eiJitarzp:' "aquélno se consuma por causas ajenas ala voluntad del agent?~ si 242 En este sentido se pronuncia DÍAZ DE LEÓN, Marco Antonio. para el Distrito Federal comentado ... , p. 38. . Código Penal'!f. ':-'=-:1: ' '!'l JI Ji! l'
  • 59. =-EL INJUSTO PENAL 217 j~ubicarse dentro de la figura típica de la tentativa, por ser un acto t>prepar~tori~), de caráct~: ambi~o que com~ tal, no es posible su .; determlnaclOn en relaclOnprecIsa con el debto que se va cometer .. .~.'-por ende, no puede concluirse que con ese proceder, se hubiese ":';ejecutado la conducta que debería producir el delito y que éste no ~'"'llegare a consumarse por causas aje,!,1as la voluntad del agente, a que es como quedó tipificada la tentativa en el artículo 12 del Código Penal Federal, después de la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación, de catorce de enero de mil novecientos ochenta y cinco". 'C', .'J 1 Por ello, para que exista tentativa punible es necesario-que conrran una serie de elementos: a) El dolo, debe concurrir para que podamos hablar de tentati- va. Los grados de ejecución del delito se refieren exclusivamente a los delitos dolosos, ya que sólo en ellos el sujeto persigue la producción del resultado. Eso sÍ, el delito tentado se podrá dar incluso cuando el sujeto actúe simplemente con dolo eventual.243 b) Un principio de ejecución, exigido expresamente en el artículo 12 del Código Penal Federal. El sujeto debe haber dado comienzo a la ejecución y rebasado por tanto la esfera de los actos preparatorios: Se plantea pues un problema fundamental: la distinción entre actos ejecutivos y actos preparatorios. Las consecuencias de la solución que adoptemos son de gran importancia, no olvidemos que los actos preparatorios en nuestro ordenamiento son en general impunes, mientras que para los actos ejecutivos se prevé siempre una pena. e) Que no se produzca el resultado por causas ajenas a la voluntad del sujeto; éste es el último requisito que se precisa para que se dé el concepto de tentativa. Para sancionar a una persona por tentativa es necesario que no haya desistido voluntariamente, tal y como establece el artículo 12 del Código Penal Federal. . Para el tipo subjetivo de la tentativa, la distinción entre decisión del hecho y dolo significa lo siguiente: en la decisión se alcanza primero un determinado estadio en el proceso de motivación, que la ~_ejecución de los actos resueltos presupone. Este estadio es todavía Donde no cabría tentativa esenIos delitos culposos; se podrán dar.única", _ mente conductas de esa naturaleza sin resultado. Este tipo de conductas son gene2411 . .{ ~ 'I',l,~,--," ,1 .ht ~. , ralmente impunes.
  • 60. 11..••... ~i: -J -. • MIGUEL ÁNGEL A<iUlLAR LÓPEZ ); . _- ; - - i penalmente Irrelevante: cogztatzonzs poenam nemo patztur. Solo cuando~ el autor comienza a realizar su plan delictivo y entra en la fase de'J, ponerse inmediatament~ a realizar el hecho, está dado un suceso,ti: psíquico penalmente relevante. Este.suceso se desarrolla paso a paso~~ con los actos de ejecución, y recién en el momento de concreción de';¡ la tentativa alcanza el estadio del tipo subjetivo completo (dolo de~ he~h~ comple~o). El .tipo subjetivo no e,s,~or consecuenc.~a,un acoIl~~~ tecImIento estatlco, SIno un proceso pSIqUICO que se realIza en pasos~~ 244 iguales con los actos de ejecución. j Por su parte, DAZA; GÓMEZ refiere que existe delito frustrado'-1 [ cuando. el culpable realiza todos,los act?s de ejecución que deberían prodUCIr como resultado el delIto, y SIn embargo, no lo producen.~ 1, por causas ajenas a la voluntad del agente. Distingue entre tentativa '¡, inacabada y simple tentativa acabada o delito frustrado, ésta radica"? ',í . lf en que en la tentativa inacabada el culpable no efectúa todos los .~' :,:. actos de ejecución; en cambio, en la tentativa acabada o delito frustrado, el culpable practica todos los act?s de ejecución; sin embargo, en ambos casos el resultado consumatlvo no se produce, 245 ~ 1 ji;;' Lo anterior es así, conforme al criterio sustentado por la Prime1r;r-~¡ ra Sala ,~e l.aSUB,rema~orte de Justicia de la Nación, en l~ tesis 1009, 2. ;1. .J ; '~l ~ .H'I ¡ "~'11' i~:k:...._: fr :~,.' .tP 1 TI í...... _ .f:' .. ~~l~::~~~~;~~~;~ 'fm..... :~ ción lógica del artículo 63 del Código Penal Federal (antes de la 1,}: :;~''':'J~f"~ ~ir ~l< i,..." 244 En este sentido STRUENSEE, Eberhard. La punibilidad de la tentativa, en Revista de Política Criminal y Ciencias Penales, número especial, publicación semestral, agosto, México. 1999, p. 23. 245 Cfr. Teoría general del delito ..., p. 287; por su parte SANCINETTI, Marcelo A. Subjetivismo e imputación objetiva en Derecho penal, Universidad Externado de .~~l;' . Colombia, Bogotá, Colombia. 1998, p. 164. al realizar un estudio sobre la tentativa -~' lp' ~.; en Jakobs ?etermina que d~ l.os especiales elementos subjetivos del ilícito: los act~s _ :.'.l'.. ... . .. ! : preparatorIos formalmente tIpIficados como hechos consumados son agrupados por el ',' '~'-..-.-¡junto a la tentativa inacabada, por el hecho de que el legislador se conforma, "en su 11'~~i'~.1 impaciencia", co~ un acto ~ún insuficiente pa,:a .el hecho d:finitivo (delitos de varios j actos). En camblO, la tentatIva acabada es ldenuca en los tIPOSpenales en los que 10iC~p.~:>~ único que se recorta es el resultad~ (~e1itosde resultado recorta~o) ..~O.-lO par de "l;,:.•....~~; .1 .•.• el .. conceptos norma flaquante-norma pnncipaL puede lograr la armomzaClOn, porque es '(."~ b".:k. obvio que.un acto preparatorio no infringe la norma principal: entonces, únicamente )1, la,tentativa (J£lÚ!a4aconstituye 'un quebrantamiento perfecto,de la norma principal Si la tentaI ~?'.~ . tiva inatabada tambiéri c~mstitu~e uñ quebran~miento perfecto ?a. de ser respecto de una norr;na d~meno: Jera,rqma, en est~ s:nudo "jlanquante", al Igual que la norma~i . de los actos preparatonos formalmente tIpIficados como hechos consnmados. '. .1 !'tr~;:7~' , 1 h+ 1 1 ~~~;~ llt~"1 ir".;,.:'• .t.i~J~~.'' 'J .. <>,... ~ p. >, t ,~i ""1 •• ~ !'. .,¡ $11~'~~'1 ,4 ", •
  • 61. EL INJUSTO PENAL , ni t 219 adición al artículo 51 del propio Código, publicada el 14 de enero de 1985), así como de los códigos de los Estados que contengan la misma disposición, el cual dispone que para sancionar a los responsables de tentativas punibles «se les aplicará, a juicio del juez ... hasta las dos terceras partes de la sanción que se les debiera imponer de haberse consumado el delito ...", permite establecer que, no señalándose en tal precepto el mínimo aplicable, sino sólo el máximo de la pena, debe entenderse que para tal efecto se partirá de lo dispuesto por el artículo 25 del propio ordenamiento, o sea, que el mínimo de la pena de prisión es de tres días, y el máximo, las dos terceras partes de la que se debiera imponer de haberse consumado el delito". Debe advertirse, que en los delitos contra la salud tentados, sólo se actualiza el comienzo de ejecución en aquellos supuestos en que el 'sujeto no ha alcanzado la posesión material de la droga, y siempre que el sujeto no tuviera cualquier otra forma de disponibilidad sobre 246 ella. Sobre el particular JOSHIJUBERT advierte que generalmente se ha exigido la presencia de algunos de los requisitos siguientes: a) No poder atribuir al sujeto ningún tipo de posesión ni disponibilidad sobre la sustancia. Debe señalarse que una sentencia reciente no se contenta con una disponibilidad hipotética, sino que exige disponibilidad real. b) No existir mutuo acuerdo con los sujetos a los que sí puede imputárseles la posesión material. Pues en este caso se estima coautoría y se imputa la posesión a todos ellos. c) En supuestos de compra-venta, se ha estimado minoritariamente que el comprador ha realizado el delito tentado cuando atendiendo a criteriosjurídico-civiles sobre la perfección y la consumación de la compraventa la primera se ha cumplido y la segunda no se ha ejecutado, pues se entiende que, aun siendo contrato consensual, no puede, desde una perspectiva jurídico-penal, estimarse consumado si el cambio de la cosa por el precio no se ha realizado de modo efectivo. No obstante, en estos supuestos basta para la consumación con que la operación de venta o traspaso de la droga haya llegado al último momento en el que el comprador se encuentra con el vendedor llevando en su poder lo que han acordado en tregar.
  • 62. 220 MIGUEL ÁNGEL AGUllAR WPEZ ll~i J,i:J:,:~J; '1.1 d) En algunos cas9s, también l~ i~?,rvención de la policía se ha estimado que ~:ustra la posIbI1Id~d de que el sujeto activo '1 247 entre en pOSeSI?n de la mercanCIa. La Suprema C,:,rte.de Justicia ofrece en este Eunto el crite~io sustentado en la TesIs aIslada VI. 1º.P.177P, Novena Epoca, InstancIa: Trib~nales Colegiados de .Circui~o.Tomo: XV, Marz?~ de 2002-07-30, pubhcada en el Semanano JUdICIal de la FederaclOn y su gaceta, visible en la página 14~9, con la siguiente rúbrica y texto: "SALUD, DEUTO. CONTRA lA, q>N 1~~I~. '" ,11, 1 ;l;t:. :{~~ f}t~11, ~~~I ;úi', 't 'I,..i~ ~Y.1;f' .. 1 :~lvlt, .•,;[1' 1;-. J.~.'.',."..•.'~.'.' •.'fl ...•. ! lA AGRAVAN'I)' PRE. ~~ jr~~. VISTA EN lA FRACCION IV DEL ARTICULO"196 DEL CODIGO{. ii~,,);~tkj PENAL FEDERAL.PUNIBIUDAD APUCABLE EN CASO DE TEN-lJ;'~;"l TATIVA Resulta correcto que el tribunal responsable aumente la ~j~,«;~~ pena imI?uesta por la co~~sión de un delito contra la sal.ud previsto <~_ ¡~I'Í'),t : e~ el articulo 194 ~el COdIgOPena.l~Federal,de ~onformIdad c<;m . lo '1'; dIspuesto en el artIculo 196, fraCClOn del mIsmo ordenamIento IV, legal, cuando és.tese cometa .en un ce~tro de reclusión, sin que para ¡::¡J " ,i:, 1 ello sea necesano q.ue~e~ delIto se hubIe~e consumado, en VIrtud de '. ,'~' '.'.1 que la naturaleza JundlCa de la tentatIva no corresponde a una,'~ entidad independiente, sino a una fase externa del iter mminis y, por~ ¡: ' tanto, representa u[1 grado de ejecución específico del delito que se , l' considera punibl~, dado q~lee? S:1 ~omisión s~ manifiesta la volu,~tad '1 L de poner en pelIgro el bIen JundIco protegido por la norma.:'i t .',: ~t-,,-, "-.¡.'.•'.'~ .•.•. '«••... f :. (1) ~r""f"t Es de interés la postura de SO~ ORTÍZ, en lo siguiente: la estre¡;.;,' .'. cha relación que siempre ha de guardar el tipo penal de tentativa con ': .. respecto al tipo penal c~nsumado, no debe impedir que se les reconoz- "_.';~ .. .•. f.L.~'~"'I ca, no sólo como diferentes en atención a sus diversos contenidos, sino J 'í' ~1;i{:~ll ~~~:~~t~~c;J¡e~;e: ~~~ s~e~;t:~~~;;~~~ :::~~al~~~~~f~~~~: del tipo del delito consumado y viceversa. A pesar de que se admita ~q :t'" '1 ;}' que se trata sólo de una variación de grado del delito para efectos de .,;..,J la fracción XVI del artículo 160 de la Ley de Amparo.248 r:.... . . Lo. anterior, es de sum.a .importancia. ya que la posibilidad de,-;~:~:.,:~z,* dIStIngUIr entre ambas propICIa que, efectIvamente, no se confunda ¡ la interpretac~ón que el legislador quiso con la distinción del delito.tt tA':l,~" tentado y delIto consumado. -8 'ij • 1 ' ~I "c lo ~.~;,::: 1. Fundamento del c2iStigo de la tentativa y la frustración en el~rt !!;':~~;~, .. Có.digo Pen~ Federal. ¡,En términos de la definic~ó~ legal d~ la ten- Jr: , !!",;'~'~ tatIva,.es 'p0SI?,I~ ..obse~ar que la l~~penal no se lImIta a punIr ex~~~;: "'1 '.','1 ,::'1 ,2~7 248 Ibidem, p. 232., ,; '. Los elementos del tipo penal..., pp. 82 Y 83. .' , o'-::.1:~ III "-'f~ij,'.r j. ~ i:l' '~":~I'~~ .• '. '0." : ,'.,' ... n : :~, 0, ...• ti!;;,.... l. J l' ,,1.1. -:.lh:', ...
  • 63. ELINJUSTO PENAL , 221 '," ,sivamente los delitos consumados, es decir, aquellas conductas que 1'/ ~:':'iiübiesen producido resultados típicos, lesivos a bienes jurídico f;,-}. penalmente protegidos; sino que la ley penal previene bases para la =*",,'-' , punición de las conductas que al no lograr llegar a su consumación, (integran, sin embargo, elementos típicos suficientes como delitos '!tentados punibles y que suponen la realización de actos encaminados 'a la ejecución de un tipo delictivo que, no llegan a término por ~.. causas ajenas a la voluntad del agente.249 Esto es, el tipo objetivo no se cumple (completamente) y el tipo subjetivo se acredita. Lo anterior, se ejemplifica con la tesis I. 30. P. 133 P, octava época, emitida por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Penal qel Primer Circuito, Tomo: XN, Diciembre de 1994, publicada en el Semanario Judi:-".,dal de la Federación, visible en la página 383: 'o .0, plr I ICO ~~ visto • '1° ~ ~ "FRAUDE EN GRADO DE TENTATIVAY NO ROBO. La diferencia esencial que hay entre los delitos robo y fraude, consiste básicamente en el procedimiento empleado por el sujeto activo para hacerse del patrimonio de la víctima, en la primera de las figuras delictivas el agente se apodera sin consentimiento del bien, empleando m~dios violentos o furtivos, mientras que en el fraude la víctima o sujeto pasivo, mediante engaños o aprovechamiento de su error, entrega voluntariamente el objeto, es decir, no resiste sino que coopera para que el delito se perfeccione, debido claro está, a la actitud engañosa que mediante una serie de recursos intelectuales o habilidades en la maniobra o conducta ilícita, hace o emplea el activo, por lo que en el caso concreto, si éste trató de obtener mercanCÍa de una tienda de autoservicio, pretendiendo pagar un precio infe~ior al marcado en los productos, engañando a los representantes de la empresa, poniéndose de acuerdo con una de las c.yeras, para que marcara en la caja registradora cantidades menores, sin conseguirlo, al ser sorprendidos e.h su maniobra por un supervisor, se tipificó el delito fraude en gTado de tentativa y no robo". '., .1'0 para dJ~ ~:I~, e o . por' ., con nls "o' ¡~ s,e mIta 1 de ~1, a :: o nll' te n- ~t- Al tenor de las anteriores consideraciones, el principio de ejecución, detenninante de la tentativa, se presenta en el fraude (artículo 386 del Código Penal Federal) con el empleo de los medios engañosos, encaminados a llevar a error al pasivo, con ánimo de lucro. O bien, en el tipo de aprovechamiento del error, con la omisión de la conducta que debería evitar el error del pasivo. Existe tentativa punible, en palabras de ZAMORA-PIERCE los términos del artículo 12 "en del Código Penal, tanto en la hipótesis de tentativa inacabada, en la , cual el defraudador agota íntegramente el proceso ejecutivo, sin que, ~~~;~--~nambos casos, llegue a obtener lucro, por causas ajenas a suvolun":;;.;' I I • ~ __ b '" , ..• 249 Cfr. MALO CAMACHO, Gustavo. Derecho penal mexicano ..., p. 468.
  • 64. ª J "i.. , _ T!~2 l' C' MIGUEL ÁNGEL AGUlLAR LÓPEZ~d i ::d".~~~ En este sentido, la inactividad parcial (tentativa inaca,bada).o) ,.,¡ 1, .tptaJ.;pe~o~ finaIl?ente insufidentt~ (tentativa acabada) de los actos~"tj} ~ .que' ~eb!eran eVItar es.e,resultado, agra~o tal q~e con ellos el agente~;¡ l/, extenonce su resoluclOn de cometer dIcho dehto.251 .,...,i.. f Aunado a este ejemplo, de manera genérica, son consideradas)!JI< t l~ do~ p.rincipales doctrinas propuestas sobre este tema: la subjetiva y lalj~r:' objetiva. . Como cualquier delito, el delito tentado ha de ofrecer una ver. ;,1 'l' tiente exterior objetiva relacionada con la ofensa, asimismo, objetiva :..f :.:. ; del bien jurídico; pero también la voluntad del agente ha de orientarse: It .'. "1 conscientemente a la consumación del delito; por ello, en la tentativa, . 'L la voluntad del agente ha de ir más allá de lo que realmente logre ,;¡~ hacer, que por definición no es todo lo que se' había propuesto. Esa '!l.~r' dirección de su ~olunta~ ~perar~ como elemento subjetivo del i~usto: "~ .¡l ..... .. 1. La doctnna subjetiva qUIere ver el fundamento del castIgo de,~,,1.. ': . , la .tentativa en que ~l.~gente con s~ acto ha manifestado u~a :voluntadt:t,~:, onentada a la comlS10n de un dehto.252 Lo que real y obJetIvamente;;~1 hay~ realizado~ se relega a un segun~o plano y.por e~l~pierde importa~Cla. La razon de esta postur~ r~s~deen l~ lmI?~slblhdad .de s~ber Ir cuando el responsable da ~n pn~ClplO a la eJecuClon d.el dehto dl:ec- .]j;' tamente por hec.hos extenores SI se desconoce el dehto que qmere ~~1L:' '~. ~jecutar, De la misma manera, el riesgo es evidente, y con razones •.... Af ... ~iferentes, apoyada':!en. :sencia e~ su .c~onceptode la acción, los finahstas han cargado talnblen en la dlrecClon o fin del autor el fundamen-~¡tJ'i;, I to del castigo de la tentativa, lo cual lleva a algunos de ellos a sostener 'f1¡!'H que en puridad no habría motivo para castigar de manera diferente la ,lí,r, tentativa y el delito consumado, pues en ambos el injusto personal eS"I)'! el mismo. Esto es, se amplía enormemente el campo de los actos eje-~1 '~'. cutivos; además, vulnera toda garantía al ciudadano, pues resulta difícil.l,:. "r';. ' ,.1,:, determinar si la compra de un arma por sí sola implica intención de .~: matar, de defensa, de coleccionar armas, etcétera. En definitiva, tendrá 'j i ..' ';:r.::-' t ,1 ~~I'.;~'I ;~r' l.'I.r,.'.,'.. 'l~ jrf~hr d!" 1~1 I ~~¡~tr' ,~:!!i. ¡ ~. j,~ •••• t l"~~';~'ii El fraude, Porrúa, México. 1998, p. 197. Así, SOSA ORTIZ, Alejandro. Los elementos del tipo penaL .. p. 82. -~'''i'I-~ 252 Cfr. PAlACIOS, Ramón. La tentativa ... , pp. 138 Y S.; advierte que nuestro sistema jurídico-penal (en su momento estableció) la tesis de la equivalencia de';,i--" condiciones, paliada, quizá en el sentido de la causa concreta, o del caso concreto .. ~,.I~:',~ •.{.. Por su parte BACIGALUPOZAPATER,Enrique. Lineamientos de la teoría del delito,slll~ --"-'~~ Hammurabi, Buenos Aires, Argentina. 1990, p. 83, se adhiere a esta teoría sostenien-.:(' . do que la tentativa no se fundamenta en el peligro para el bien jurídico, como lo ~ afirma la teoría objetiva, Lo que resulta decisivo para fundamentar la punibilidad es , '.'1"'-; la exteriorización de una voluntad hostil al Derecho. La exteriorización de tal hOS'".:~." );," , tilidad se ~anifiesta entonces. por medio del comien~o de ejecución del delito, lo.~ .. 250 2,,1 1r;:.~" 4: ... I I l' roal constItuye una ~rlurbaClon grnve del omen SOCIM, '] ~dl';~ 11' ~L,-I
  • 65. '1 I o/ ia) '-gu~: ~r el juez el que deter~i~e, racional .. ~ 11: r,'!jctiva n,il:rse tliva, logre :o..Es~ go de litad nte Y,<Or- .ber direc- qtiere ~nes 's fina'",a.e,n's~er ,l. :~la es ..•. eJe:rs ,:WIcil ",lIde .ndrá l' ;(' de :ncreto. l' "1" .ito,' len- ¡mo lo 'l' ta lOSes 'li v, lo I I y en fo~a 2,,3 STRUENSEE, Eberhard. La punibilidad de la tentativa ... p. 27; en sentido similar PALACIOSVARGAS,]. Ramón. La tentativa ... pp. 95 )' ss. 254 Véanse los antecedentes de la tesis objetivista en PALACIOS, Ramón. La tentativa ... , pp. 160 Y S. 25" El fin preminente del Derecho penal (como sabemos) es la protección de esos bienes jurídicos como medio de asegurar los valores sustanciales de la comuni, dad. Por ello se reprime el daI10 y el peligro que se ocasiona a aquellos valores, I'¡~ .:,;,..,.._particulares o colectivos. La tentativa de esta manera, pone en peligro de daI1(). o e~ :=~~':,:Religro de peligro a los bienes jurídicos y por ello se le castiga. En sentido similar"MIR '. i,¡ '. PUlG, Santiago. Derecho penal, parte generaL, p. 327. ' S , I : I ' d. I ~ i ,1 Ir -y.to. 'nl<;tro , lógicaj~rídica, .¡'~se-' acto realmente extenonza la voluntad debctlva del sUJeto. A ,~tir~'de este hecho las teorías subjetivas han fundamentado la puni,:.,.''¡ón.::,de tentativa en este elemento subjetivo. Este hecho resulta, la '~;'dente, ya que como se ha expuesto, es preciso conocer cuál es la oluntad del autor para poder determinar si concurre una tentativa de deÚt~ y, en concreto, de qué delito se trata:~Por ende~' la punibilidad ,se fundamentará sobre posibles representaciones del sujeto y no sobre ',. n hecho concreto, como lo exige un Derecho Penal de un Estado de Derecho. Lo anterior, en atención a lo dispuesto por el artículo 63 del Código Penal Federal, según ello, la conclusión decisiva del disvalor de Taacción a partir del disvalor del suceso se apoya en la operatividad de norma y en su forma de funcionamiento que sigue a la estructura 'de.la acción. Ella transforma el juicio de disvalor sobre el suceso sólo para las acciones que se ejecutan con la representación de que la posibilidad de que se produzca el resultado está condicionada suficientemente. La derivación de la norma de conducta, así fundamentadaexplica STRUENSEEtiene consecuencias decisivas: sólo una acción con la cual el autor, según su representación de hecho, pierde control, es contraria a la norma, es decir, solamente lo es tentativa acabada. Con ello, también el castigo de la tentativa 'acabada está suficientemente legitimado como infracción de la nonna.253 2. La doctrina objetiva ve la esencia del fundamento del castigo '.. de la tentativa en el objetivo riesgo o peligro sufrido por el bien , ~jurÍdico, riesgo que naturalmente es cuantitativamente menos grave que su efectiva lesión, lo que explica el descenso en el castigo.254 Este ~oncepto objetivo de peligro le brinda a la doctrina una solvencia que deja al margen de la apreciación equívoca de la víctima o de terceros una actitud subjetiva como módulo mensurador del peligro ,corrido por el bien jurídico, objeto del antentato.255 Pero el problema 'es cómo decidir objetivamente que un octo es equívoco, es decir, que todavía no expresa totalmente la voluntad delictiva de comisión y tbs:~ 'nte' ':1 /, 223 EL INJUSTO PENAL , .. 1 ...• '1' ,),.l ~'--~l' '~":;'. I .•• ,.,. 1 , I
  • 66. ,¡J < ~ !I- 4 MIGUEL ÁNGEL AGUIlAR 22 LO'PEZ ' <,"':¡ . í1F'~'>1 ¡1~~ f " H¡ ' ti.', .:11. / I .~ltl :í ejecución del.delito. En principio (y nuevamehte tomamos el ejemplo -~.' anterior) comprar un arma es equívoco, pues no se puede saber para ¡("~'. ~r" ~ qué la va a utilizar, y aún cuando se supiera, le quedarían todavía , ~,',.",~Li~ii',: demasiados pasos que dar al sujeto, para que se pudiese decir que su :1:1', i~ ~~¡.;,..-."" ~~ pensamiento delictivo lo va a llevar realmente a la práctica; Juego, sería ~:":~" ~:~~;O~~ih:~~~~:~~~::~ s~:~s~~~or~~;;~~~':a=~:~I~~~~;s%:Ff 1:.~-'~b arma al ,!ue se la vendi~, .resu1ta?~ya más discutible si se lralarade un 111 acto eqUIVOCO. definIUva, obJeuvamente no se puede determInar la ' ~j' Il~~_' En ¿ e~uiv?cidad o mediatez d: ~osactos: !,abría .q~e recurrir a otro tipo de .. ~l ~4:'~)'P cntenos. P.~reso estas pos~ClO~es lasIcasobjeUv~ fueron aba?donadas c i:~~':, : y se prefino buscar .cntenos ajenos al acto en SIque de~ermInaran su .~ 1:;.. f. 256 inequivocidad o ~nmediatez de modo 'objetivo. I 3. La doctrina mixta, refiere la voluntad delictiva como funda-~{hlJ. C~l mento del castigo, pero cree necesario limitar éste por exigencias:t' 'lo. objeti~,,:,.como l~ de qu: el h~,:ho produzca. ,una conm~ción d: la .-; ,-re:" colecuvIdad (teona de la ImpreslOn o conmoclOn). Es deCIr,el objeto' ¡; ;V' ' ' de la punición será la veluntad, pero el metecimiento de pena lo', .~., , decidiría la conmoción del sentimiento de seguridad de la colectivi:1;.': ' dad.2'í7Las consecuencias político-criminales de. esta perspectiva serían: ' -lije-' -;;:~I' .M 1'1>', 1I '1 I 1 a) La adopción de criterios objetivos para la delimitación de actos preparatorios y actos ejecutivos: sólo se deben castigar los actos que producen ya una objetiva conmoción social. b) La atenuación facultativa de la pena de la tentativa: según se n' aminore o no la conmoción social. c) La impunidad de la tentativa irreal, porque no determina ,~ l,tl;:.;. alarma social alguna. i '!::l 1"1 [1 l' Al respecto SERRANO-PIEDECASAS,258 explica que: la manifestación de la voluntad contraria a la norma, el dolo del hecho, es la ~:~ . I 'i ,?'C;' "'~~;,,""~;;, ' 't l l' ,~:~ ~i 1<. :J,t~~ :0", • '.~' 1 Cfr. Bustos Ramírez, Juan. Manual de Derecho penaL., p. 419. -,'. Por su parte DAZA GÓMEZ, Carlos. Teoría general del delito ..., p. 284, expo11 ne esta tercera teoría de la siguiente forma: se sustenta con la teoría subjetiva y se complementa con la teorí~ objetiva, fundamenta la punibilidad de la tentativa por- .• " ., que la voluntad es contrana a una norma de conducta, se funda en el merecimiento [' ,,1: de pena de la exteriorización de la voluntad dirigida al hecho, cuando con ello .~H 1 : .: - I pueda perturbarse la confianza de la colectividad en la vigencia del ordenamiento n: ~ jurídico, tomando también en cuenta la peligrosidad del autor, esto es, si la puesta ;{'f~ 111 e. en peligro del bien protegido de la acción se encuentra incluida en su voluntad de;;'.,,~ tI.' .•.me realizar el hecho (teoría del autor). 1'i~,[' E, 25~ Fundamentación objetiva de la tentativa en el Código penal español, en.. j ~¡l~; .. a homen.aje a Claus Roxin, Nuevas formulaciones en las ciencias penales, Córdoba, ~ 1 ~~~~~:.(. . Argentma. 2001, p. 432. ..J l.-c..de 2:,6 257 ,J. 1 ¡' " j~,~ if,í: ;'iJ !¡li {: jl1'-~' j:'. ~t(: ,}. " l' ~Ot,. .1
  • 67. I EL INJUSTO PENAL 225 .. :UniEa categoría dogmática que dota de significado al ilícito (tentado y consumado). Si queremos evitar el escorarnos hacia un Dere~:,:,~cho Penal de intenciones no convine confundir los medios con los ~:fines.'La estabilización de las hormas en la conciencia de la comu>=- riidad es tan sólo un medio para lograr el fin de lá protección de -=.1os bienes jurídicos . .. El problema, es entonces, el poder determinar qué doctrina es .e'--la más adecuada para explicar la punición de fases anteriores a la consumación que establece el Código Penal Federal. Es preciso que para imponer la pena del delito tentado, el juez tome en cuenta, además de lo previsto por el artículo 52, el mayor o menor grado de ;i,:~".aproximación al momento consumativo del delito.259 En lo relativo, ..",: -'-no obstante su vigencia, se transcribe la tesis siguiente: .'. .~ <,*,~~ > ';1 Y se '":-Iornto n ello 'I'b'~nto " sta ¡a de ' 1 1 en .... ba , ",", I I J I i. ! "TENTATIVA. REGLAS QUE D,EBEN APLICARSE PARA ~ IMPOSICION DE LAS PENAS TRATANDOSE DE. (LEGISLACION DEL ESTADO DE CHIAPAS). Para la aplicación de las penas tratándose de tentativa, primero deben individualizarse como si el delito se hubiese consumado y luego imponer al acusado hasta las dos terceras partes de esas penas, de conformidad con el artículo 59 del Código Penal para el Estado de Chiapas, sin que para ello baste tomar en cuenta las circunstancias que sirvieron para fJjar la peligrosidad del sujeto, sino igualmente el posible daño objetivo causado durante el proceso ejecutivo realizado y el grado a que se llegó dentro de éste, puesto que no es lo mismo sancionar el principio de ejecución de un delito que los actos que agotaron su proceso ejecutivo; además debe atenderse a que como el ordenamiento punitivo citado no determina en el delito tentado, el mínimo de la pena a imponer, refiriéndose exclusivamente a la máxima,- que precisa en las dos terceras partes de la que debe imponerse de haberse consumado el delito, ello obliga al juzgador a acudir a la norma general que contempla el artículo 18 del Código invocado, la cual alude a que la pena de prisión será de tres días hasta cuarenta años, o sea, que para sancionar la tentativa debe ser de tres días como mínimo y el máximo las dos terceras partes de la sanción que corresponda al 259 Por lo que es preciso determinar que. el criterio que establece nuestro Derecho penal es dominantemente objetivo. Siendo que en nuestro Derecho no sólo es obligatoria una menor pena para la ejecución imperfecta, sino que tradicionalmente se ha venido distinguiendo entre la tentativa acabada y la tentativa inacabada. El vigente Código Penal Federal abandona el concepto de "frustración", pero obliga a fyar la pena atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. Se tiene en cuenta, pues, la mayor o menor proximidad objetiva respecto de la consumación. I , j " .• l'
  • 68. MIGUEL: ÁNGEL AGUILAR LÓPEZ 226 delito consumado, margen éste en que se debe basar el juzgador para fIjar la pena." ,j ,J :'"1 La punibilidad correspondiente, f su vez, se apega a los criterios generales señalados en los ;párrafos segundo y tercero del artículo 63, correspondiente al Capítulo III, intitulado "aplicación de sanciones en caso de tentativa", del Código Penal Federal, que expresan: "Al responsable de 'tentativa punible se le aplicará a juicio de juez y teniendo en consideración las prevenciones de los artículos 12 y 52, hasta las dos terceras partes de la sanción que se le debiera imponer de haberse consumado el delito que se quiso realizar, salvo disposición en contrario. En los casos de tentativa en que no fuera posible determinar el daño que se pretendió causar, cuando éste fuese determinante para la correcta adecuación típica, se aplicará hasta la mitad de la sanción señalada en el jJármjo anterior." A pesar de que dogmáticamente hay base para sustentar estas diversas opiniones, consideramos que ,el fundamento de la punición de todos los actos de ejecución (idóneo o no) del delito tiene que ser, necesariamente, unitario y responder a la misma finalidad político-criminal y preventiva que preside todo el Derecho Penal. Las formas imperfectas de ejecución son causa de extensión de la pena, que responden a la misma necesidad político-criminal: extender la amenaza o conminación penal prevista para los tipos delictivos en el caso de consumación de los mismos, a éonductas que ciertamente no consuman el delito, pero que están próximas a la consumación y se realizan con voluntad de conseguirla. De ahí que sean la puesta en peligro de los bienes jurídicos en los tipos de la parte especial,260 '60 Los actos que no sean subsumibles en la descripción típica de la parte especial o que, aún siéndolo, no dan lugar a una realización completa de la totalidad de los elementos comprendidos en aquella descripción, no pueden ser penados mediante una aplicación directa e inmediata del precepto de la parte especial que define el delito consumado, pues ello supondría una infracción del plincipio de legalidad. La punibilidad de dichos actos sólo podrá tener lugar, por imperativo de este último principio, si así lo autoriza expresamente alguna disposición legal positiva, bien sea con carácter general o sólo con carácter excepcional o especial. Las disposiciones legales que establezcan la punibilidad de actos que ~o dan lugar a la consumación formal de lo~ tipos de la part~ especial üe~_en, por ello: ~~ carácter constitutivo, dado ')ue determman una extenslOn o amphaclOn de la pUl1lbIhdad a hechos que, en ausenCIa de tales diSP.osicione~, y le~, .~ebena? pun.l?lhdad, sm neXlOn con los :1 ,, I :~ I .; :. ,. ... : 11'. 11 I jo. '1 • {.:L:.L 1:':: ':" "1 '¡lf:'.:~.; ~j, t'" ' ~.I:..~.fL.. ... .."' ,.,.~., l., I precis~ente ,porque no .supo~~n una. real.iza~.ión com.Plet~ del tiP.o .. .•. ~ '.':-.;::.'J: qued:ar lmpu~es. Estas dISp¡0sl~lOnesCO?stltutlVas y ~xten~lvas. de _~~4'.,~.!.'~i.":".:~.j:.'~...~, ...;'" embargo, no pueden oper:ar mdepe~dlent~~en~e smo solo en co- .:~",'1; preceptos que definen los ti pos dehctlvos ongmanos. " 'II¡!I... ', ~; ~ .. !;;.', ~ ,1'" . "'. ' :t'..•... .. . t. .iUt" 1 " """! _o.' K!'I~l .. ~ . 1 1. !¡ji.. ¡¡ " .... ~.-.' ií 1 .. - .. """~,, .; ~3~~i~ ~......• ~rBlo-.. I ~J...;.,
  • 69. I r I 227 EL INJUSTO PENAL "',:,:'(ériterio objetivo) y la voluntad de conseguir su lesión típica (volun,~taa.delictiva manifesta9-a -criterio subjetivo-), los dos elementos que '~'t:;:: or igual fundamentan la sanción de todas las formas imperfectas de t~écuóón )?unibles .. ?i al~no de ellos falta, no podrá ~pr~c~ar~e ni h'i..~;~t.entativa, frustraClon, nI, por supuesto, la llamada tentatlvalnldonea, nI {~"'~:~:-_%riterio se sustenta en la tesis siguiente: que "TENTATIVA, PUNIBILIDAD APLICABLE EN LOS CASOS DE, DESPUÉS DE LA REFORMA DEL ARnCULO 51 DEL CÓDIGO PENAL DEL DISTRITO FEDERAL. A partir del Decreto de reformas al Código Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Común y para toda la República en Materia de Fuero Federal, publicado en el Diario Oficial de la Federación el catorce de enero de mil novecientos ochenta y seis, que entró en vigor a los treinta días de su publicación, se adicionó un segundo párrafo al artículo 51 de dicho cuerpo de leyes, que dice: En los casos de los artículos 60, fracción VI, 61, 63, 64, 64 bis Y 65 Y en cualesquiera otros en que este Código disponga penas en proporción a las previstas para el delito intencional consumado, la punibilidad aplicable es, para todos los efectos legales, la que resulte de la elevación o disminución, según corresponda, de los términos mínimo y máximo de la pena prevista para aquél. Cuando se trate de prisión, la pena mínima nunca será menor de tres días. De manera que, relacionado el contenido del párrafo transcrito, con lo dispuesto por el artículo 63 del ordenamiento en consulta, que contempla que a los responsables de tentativas punibles se les aplicará hasta las' dos terceras partes de la sanción que se les debiera imponer de haberse consumado el' delito, salvo disposición en contrario, se interpreta que actualmente el mínimo de la pena aplicable para los casos de tentativa, se obtiene de calcular las dos terceras partes del mínimo que corresponda al delito consumado, por lo que ya no debe considerarse como tal el término de tres días, -que resultaba de-la áplicadón del~' artículo 25 del citado Código, antes de la aludida reforma. En otras palabras, en la actualidad, los márgenes de punibilidad para los delitos cometidos en grado de tentativa punible, se obtiene de disminuir, en una tercera parte, tanto el máximo como el mínimo de la pena señalada al ilícito consumado," I estas n.ión l~ue políti- ~tfor13:, que a,me- ".! e aso nte no ,,,' ~~ 01' y¡ se .;.:;,~ e:, en ~' ~cial,260 ,lecial ld_e .n los iante •.• de. ' 1e el hdad. La ,c.ltimo n&con es le~les Q.al'de l.1 ",.de la 10 en ca- I I ! 1, 't, ".•. .. En nuestro Código Penal Federal, la punibilidad se extiende concretamente a determinados actos preparatorios y a los actos eje261 _,~. utivos que no hayan dado lugar a la consumación. c La extensión !U~éter- ,ade tales upo j ~ e' -' -i 'l;-::;.~,!""" - '" .,;,Z":'';: ,-, 261 Tal y como se aprecia éh los últimas reform~ al Código Penal, en el Capítulo." JI "Tentativa" (REFORMADO PRIMER PARRAFO: D.O: 10. DE "ENERO DE 1994):ARTICULO 12.- Existe tentativa punible, cuando la resolución de cometer un -;.- '. ~;l¡':::' '~I' .. _'-;;--,. "1", : _.'" I
  • 70. MIGUEL ÁNGEL AGUILAR LÓPEZ <;~:.tdé la punibilidada. tales -actost'realizados siempre de-moqo ,necesario , Ytlógicamente; antes de la ,~ventual consumaciónt se define, por. ellot como una anticipación de la punibilidad con respecto al delito consumado. En el caso de no consumarse un delito legalmente considerado como gravet la pena a aplicar es conforme al criterio contenido en la tesis I.30.P.41 P, novena época, emitida por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, Tomo: IX, Mayo de 1999t publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, visible en la página 1003: "DELITO GRAVE EN GRADO DE TENTATIVA. PENAS APLICABLES. Para la imposición de la pena, en tratándose de delitos graves, así considerados por la legislación penal aplicable, cuyo grado de ejecución quedó en tentativa, primero deben acreditarse los elementos del tipo penal como consumado y despuést imponer al acusado hasta las dos terceras partes de esas penast según el grado de ejecución que se hubiese llegado a consumar en la comisión del delito, atendiendo en el caso además, al grado de culpabilidad que se haya considerado al acusado; pero si la pena a imponer resulta ser inferior a la mínima señalada para el ilícito de que se trate, necesariamente debe aplicarse la regla a que se refiere el artÍCulo 63, párrafo tercero, del Código Penal del Distrito Federal, es decir, imponer exactamente la pena mínima señalada, por tratarse de tentativa punible de delito grave, así calificado por la ley". La diferente gravedad de pena atiende, desde luego, a la distinta entidad objetiva de los diversos grados de realización del hecho puniblet pero no por ello debe dársele a este hecho la significación de~isiva que algunos le atribuyen,262 en el mismo sentido, pero en delito se exterioriza realizando en parte o totalmente los actos ejecutivos que deberían producir ~l resultado, u omitiendo los que deberían evitarlo, si aquél no se consuma por causas ajenas a la' voluntad del agente. (REFORMADO, D.O. 10 DE ENERO DE 1994) Para imponer la pena de la tentativa el juez tomará en cuenta, además de lo previsto en el artículo 52, el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo del' delito. (REEORMADO [N. DE E. ADICIONADO], D.O. 14 DE ENERO DE 1985) Si el sujeto desiste espontáneamente de la ejecución o impide la consumación del delito, no se impondrá pena medida de seguridad alguna por lo que a éste se refiere, sin perjuicio de aplicar la que corresponda a actos ejecutados u omitidos que constituyan por sí mismos delitos. 262 De ahí que en muchos códigos se haya abandonado la distinción entre tentativa y frustración y se deje al arbitrio de los tribunales la atenuación de la pena en el caso de no consumación o, incluso, se castigue la tentativa con la misma pena que la consumación;, De todas f~rmas; en. la ~~dida en que el desvalor del resultado consumativo añada un comporiente adicional.a Ja gravedad del injusto cometido es ° il I _. K 1 ,í~ '1 '~ ¡ .::;' 1 '::~ 1 " , I I I I '1 ,1 I U I
  • 71. , 229 EL INJUSTO PENAL , _, ..;.:..". I 0-. ¡ ~_ :-t' i , .=tIt._- 'ti "" -"btroS términos se expresan las tesis I.30.P. J/10, novena época,.Tomo': '~"'.p;':'-:IX',,Marzo de 1999, octava época, Tomo: X, Octubre de 1992, publi'(711~'~":caélas el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, visibles en > -,;:';< .en':;las _.... _ 1327 y 463 respectivamente: 'C'¡;;')'" páginas ' ,~, , . 'cesaria":;; (1con: '' ello t onside_ .; :t "ROBO EN DE TENTATIVA. ll~~~~'~, CÓDIGO PENAL,GRADO APLICABLES EN ARTICULO 371 DEL PENAS EL DELITO DE (LE, ,~~ 1~0. de GISLACIÓN DEL DISTRITO FEDERAL). Para la imposición de la U.wace- pena, en el caso del delito de robo, previsto en el artículo 371, último párrafo del Código Penal, cuyo grado de ejecución quedó en tentativa, primero debe individualizarse el delito como consumado, y después imponer al acusado hasta las dos terceras partes de esas penas según el grado de ejecución a que se hubiere llegado en 'la comisión del delito en cuestión, pero si la pena a imponer resulta inferior a cinco años, que es la mínima del precepto de que se trata, se debe aplicar la regla a que se refiere el artículo 63, párrafo tercero del Código Penal, es decir imponerle precisamente cinco años de prisión, por tratarse de tentativa punible de delito grave, así calificado por la ley". , ! I ~.PLI, '~itos III '~Irado gra::a e los mner al del :la. que "lsUIta ;c rate,_ artículo ~sliecir, SI 1 J,. ! il' de ión en naIe la :1.1ayor 1(15) Si :i del 1 l' -, " En resumen, parece imponerse la necesidad de un "equilibrio" objetivo-subjetivo, .esto es, la teoría subjetiva logra justificar el castigo de situaciones que merecen ser castigadas (tentativa inidónea o imposible y tentativas idóneas que no crean real peligro). Si la tesis subjetiva entiende que voluntad es dolo, la misma necesariamente reconoce que existen factores objetivos en el injusto del acto tentado que fundamentan el castigo del mismo. I 1 } tentativa no es una entidad típica autónoma sino el grado de ejecución de un delito, inacabado por cansas ajenas a la voluntad del sujeto activo, las circunstancias atenuantes o agravantes del mismo se actualizan también cuando éste se comete sólo de manera tentada; tanto porque dichas modificativas le imprimen un carácter de menor o mayor gravedad a la conducta ilícita que se pretendió consumar, lo que repercute en la sanción r~duciéndola o aumentándola, como porque constituyen un elemento para determinar la temibilidad del agente". i.la:tebe{~.~o se I ... "TENTATIVA. CALIFICATIVAS. TAMBIEN SE ACTUALIZAN CUA.NDO EL DELITO SE COMETE EN GRADO DE. Como la Istinhecho le , éste se ~CIque ,1 2. El dolo en la tentativa y la frustración. Elemento configurador esencial del delito tentado es la puesta en práctica del dolo del hecho m entre llena ;11 eVidente que .la pena .del delito. cons~mado sobre todo en los. delitos <le resultado. (homicidio, daño en propiedad ajena, etc.) debe ser más grave que la del delito intentada o frustrado. ena e tado ¡elido es I I •••' ,C'''' .~ •• ; .' ,~ , -;-~-~~_ .. ,-,.
  • 72. MIGUEL ÁNGEL AGUILAR LÓPEZ 230 típico, mediante actos externos que han de tener carácter ejecutivo. El delito tentado es ejectÍción del dolo, es decir, de la voluntad de consumar el hecho típico.' Es por ello que, subjetivamente la tentativa requiere que el sujeto quiera los aCtos que obj~tivamente realiza como ánimo de consumar el he~ho o, al menos, al aceptar que pueden dar lugar a la consumación. fsto -es, como se afirmó con anterioridad, tanto la tentativa como lai,frustración: son tipos dependientes, ya que todos sus elementos van ¡referidos a un delito consumado. No hay una tentativa en sí, sino tentativas (frustraciones) de delitos consumados de hOlnicidio, robo, fraude, etcétera. De ahí que el dolo sea el lnismo que en el delito consumado.2G3 Para ejemplificar lo anterior, tomaré la argumentación ,de la tesis 1a./]. 46/98, emitida por la Pri, , mera Sala de la Suprem0 Corte de Justicia, Novena Epoca, Tomo: VIII, Septiembre de 1998'1 publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, visible en la página 198, bajo la siguiente rubrica y texto: "SALUD, DELITO CONTRi, LA. MODALIDAD DE SUMINISTRO GENÉRICO, EN GRADO DE TENTATIVA. LOS ACTOS DE CONSUMACIÓN IDÓNEOS PARA LA CONFIGURACIÓN. Si el sujeto activo obtiene el estupefaciente y lo oculta para tratar de '11'--'. '~''i~l;' Ui') él a 'In ~'li]'1 de rc,:lllSi(1¡ ')rcv,'n;j"l (¡ 1)(,t1itel1cj;ll-~(), en donde pretende entregar dicha sustancia a alguna persona, para Sil consumo, pero no logra su finalidad delictiva porque es sorprendido al momento en que se realiza la revisión previa a su ingreso a las instalaciones carcelarias; se reúnen los elementos indispensables para la integración típica del delito contra la salud, en su modalidad de suministro gel1érico, en grado de tentativa, previstos por el artículo 12 del Código Penal Federal, en relación con la fracción 1 del precepto 194, de ese mismo ordenamiento punitivo, consistentes en: a) Un elemento subjetivo (finalístico), que consiste en la resolución dirigida a cometer el delito en cuestión, en la modalidad ya precisada; b) Un elemento material (objetivo), consistente en la realización, por parte del sl~jeto activo, de los actos ejecutivos e idóneos, encaminados directa e inmediatamente a producir el resultado que pretende, a través de los cuales aquél exterioriza, unívocamente, su determinación delictiva; y, c) Que el resultado no se produzca por causas cUenas a la voluntad del sl~eto activo, como lo son la oportuna detección del enervante oculto y la consiguiente ~J ;1 II I I I I : I 1 2li: La doctrina refiere la necesidad de la resolución de consumar el delito. Desprendiéndose de ello la imposibilidad de una tentativa culposa relativa al tipo del delito. Subsiste, en cambio, la :posibilidad de tentativa con la suposición culposa de que concurran los presupuestos de una causa de justificación, o con el desconocimiento culposo de la prohibición. :1 .e ~ ... ..•. , I I I I I .~: .. ; I .~., ,,~ I I
  • 73. ,., ELINJUSTQ PENAL ,.< ,h~;~ detención, del..: gente. En~tales,condiciones" par~.la c.~nfiggracióh a ,.;:~L'de i teútativ~,.,no es' indi~pensable que los.a,ctos,de ejecución ten;;. h ~~:.::can que llegar al grado de que el' sujeto activo se'encuentre, con el g ,Ff.><,:, destinatario del estupefaciente y que en ese momento se inicie la '~ft~: entrega; pues, en-todo caso,.el' menor' o ~~yor grado de'aproxima.;. {;'~~i~'dóri l rtlomento"c6nsumativo del delito, deconformid~d ~conlo a :~r::. dispuesto en el segundo párrafo del artículo 12 del CÓdIgOPenal ",." 4;. ~~, ~ederal, I?-0 tiene el carácter ?~elemento tíl?icoy, por l? tanto, es , mnecesarIO para la configuraclOnde la tentatIva, ya que solo se trata u de una circunstancia que el juzgador debe ponderar a fin de indi., vidualizar la punibilidad correspondiente al ,delito cometido en . grado de tentativa". " t!:.~ ~•........ '!- -'¡ '''."...;¡ "~i"!i:~2~t~W', En la tentativa, al hacer referencia a los elementos objetivos y ~r:f:i~;~~~jetivos ilícito penal, se indicó que desde el ángulo específico del ",;,¡Jl¡~~)rael aspecto realmente no era posible localizar una distinción último " ',,;, ~ntre las diversas posibilidades de pensamiento delictuoso llegado a . :.,resolución, intención manifiesta a un fin ilícito predeterminado, por " actos aún no punibles, delito tentado punible, delito consumado y ~~,~<aún el caso del delito imposible. Los elementos que componen la , ., parte subjetiva del tipo del delito tentado son, como en el delito consumado, el dolo y los elementos subjetivos del tipo cuando aquél los exija. Pero el tipo subjetivo del delito tentado contiene además un "~<r"te~cer l.emento consistente en la. resolución d~ consumar e~ delito. e "~' ASI, de Igual manera, se ha mamfestado el Tnbunal ColegIado en , Materia Penal del Sexto Circuito, con el criterio de la tesis VI.P,42 P, ':~:i?"';,Novena Época, Tomo: XI, Marzo de 2000, publicada en el Semanario :.;__ Judicial de la Federación y su Gaceta, visible en la página 1035: ;i'i¡",: ,t ~;::,~- "TENTATIVA. NO SE CONFIGURA SI LOS ACTOS ,EJECU,TADOS SON DE RESULTADO IMPOSmLE (LEGISLACION DEL . ESTADO DE PUEBLA). Del análisis del artículo 20 del Código de Defensa Social para el Estado de Puebla, se advierte que la tentativa se integra con tres elementos, el subjetivo consistente en la intención dirigida a cometer el delito; el objetivo relativo a la realización de los hechos encaminados directa e inmediatamente a su ejecución; y el resultado no realizado por causasajeqas a la.voluntad del sujeto activo. Luego, si los activos ejecutan medios eficaces y apa-) f¥.'M'i. .; , rentemente idóneos encaminados a la produccion ,de un delito determinado, pero su ejecución es imposible, porque el bien jurídicamenf ' ~L.{~.: te tuteladQ;porJ~ nqrma, ya sea por su .naturaleza u otros factores, . :~~ ~ ~~~t.~ ; ~r •.se encuentra' fuera' de peligro, al ser m.aterifllmente irrealiza~le su :'~::::Consumacióil;-' 'esos:::aqos':rio 'pued~n-:~~,~ei~ ,'pun"ibles';"":'yaque;-.-Ja antijuridicidad'de: la tentativa radica precisamente' en el peligro al P. , 0,, ,~t_t:;~f~'
  • 74. -r..... df~- *-:i1::';~~~'~r . ~.,.,: '. " '~.,' ~~ J 'f.t¡,r;'.~:J -'•.••.~ ..~j. -~ ~'-~:f:. .,.,.- "ó:r J't ;" ""1 . _ O"~ .. ,' 1:. ,~, ¡~ ~J~~'~~~F:~::~~23~F~ .' IGUEL ÁNGEL AGUILAR~LÓPEZ,~ ' .:;~. M j~ t~::1 , , ~¡ t 3i¡'~:r~'~~'COl~Cael.~~e? :i~rídi~o; c6fjjo' éo:ºsectienciádeliiétoagr~SiV9;f ir: .. ...•..~teIidIente a-su leSIón".: ~~ :~ -.' 'Eri ¡.. .:::' .. .... , .:. .. ";' -=~ . ., . "'-=.1:; ª] t~d~ e~as siiua~io-nes el co~ún dé~orriinador,es ia volúnta-~.:!j ~IJ I ;Tied~d.del;sujeto respecto de ~a:~alizaciónde un fin ilícitO. indepen-.~...;... (;/} .'.~' ,.i[ ••. , _~ien.!~meI?te de~ grado de:obJe!J.V1da~ alcanzado .en ello~, y tanto eU..:..fr.-:" '.~.'.I.'" :.'."it ' ...•.. un caso cuanto en los otros, en la mente del sUjeto activo es obser':'.. ! vable la representación de un fin ilícito que después ha llegado a~: ~¡~¡ lJ momentos diversos en su ejecución de donde se deriva que no existe'~;' J diferencia: desde el ángulo psicológico entre el delito tentado y el.t lt :j~~_ 264 delit~ doloso. Esto es así, porque el dolo de la ten.~tiva no puede '~.J:~'{V identIficarse plenamente con el dolo de la consumaClon. El querer y ,'JI;' conocer los actos que objetiv~~ente se realizan y configuradores del ;~ c¡~ dolo, conduce a resultados dIstIntos en la: tentatIva yen la consuma- :,,;¡;:;r, : ~'¥'""" l'~~~ :"t/l I 'JI ~~;dt!d:~l~~ta~ c::~~:~~n p~e~~s ¡~~~~~~~~~Vi¿~f~iti~e~do1; .¡.E !l i delIto consumado. En la _pnmera es preCIsa, ademas, que a traves de -~.,(~~ ... la realización de dichos actos se persiga la consumación del tipo ",' iniciado. Por ejemplo, no basta querer disparar si no se hace con ánimo de matar, sino sólo por practicar puntería.265 Sin embargo, en la tentativa inacabada la voluntad de realiza- ,1~,1[.-- 'l! : ción de los actos ejecutivos efectivamente practicados no puede iden- . tificarse con el dolo del delito consumado. Que el autor haya querido ,'/ '1... ... realizar una parte de la ejecución con ánimo de consumación no ~ 'lt~.J' prueba todavía que el mismo hubiera mantenido su voluntad hasta , ~.!j'~~~ j .;., llegar a la total <:j~cución.' 'l1'~[:;:'~ . ~l!o permitirá fun~am.entar objetiv<rsubjetivamente. una menor .. punIc~~n para la tentatI~a Inacabada 9ue para la tentatIva acabada. ~,~;l~~f'~1 Tamblen pone de manIfiesto el sentIdo en que la voluntad debe:~;J!i;,,:., integrar, como dolo, el objeto de la prohibición jurídico-penal: no en!¡}i'~a! cuanto expresión de una' actitud interna, sino cOlIlo efectivo impulso~t voluntario ~e la ~?nducta externa. Só.lo el impulso voluntario de. la :~l:L parte de ej~C~CIOnalcanzada c?nstItuye el dolo ?e la ~e~tat1Va 1.'..•... 1'. .••... Inacabada, dIstInto al dolo del delIto consumado. El tIpo subjetIvo deft' C: .. ' la tentativ~ ~nacabada ~ebe distinguirse del de .la co.~sumación por.=i!.:~~-;/~+ un dolo dIstinto, que solo alcanza a la parte de ejecucI.on consegUIda,. 't~;.. .. y por un elemento subjetivo del injusto adicional que exige la inten-... . ¥ •.; )I~~ ,; 1 'r lir¡~.-~~~) 'i,':1 n ~.~.~.IJ j'... 1 ... <i:6:r: eAMA.CHO, C' ustavo, 'T" d 1 d l' 11 El' b' b" """:"l'-'I J.V.lfU,O .lentatlVa e e ItO .p. . n e am Ito su ~etIvo . .',.'.'~." ..., ...-:._ •... del delito, al lado del dolo, se observa la segunda forma a que se refiere la culpa.,. '.~t~-;('! ) bilidad: la culpa, cuando el resultado material jurídicamente relevante ocasionado, ,,1) t::-,'~,;; no s!~~do querid?, ha s!do ,no,obst~nte ,.p:OducidO. or una caus~ ~~putable al p l.;.~,:.;.'. ~t"Ii1J agente:..lgual~ente GARCIA GARCIA. Rod?lfo: Tra~do. sobre 1. tentatIva;... p. 58. . a J.,.~.d~~ " ::.1; 264 l.f.. . "" FARRE TREpAT, Elena. La tenlanva de debto ... p. 77.j..'. ;! :"+.! ti t.:,.t.... ~.i, •. 1{1'¡ ,1 -('i.'.;: ~ o'.', ji 1: ~¡ -=l.l[! ~~, ~'1' l 1<... .. ji jl.~-- ". ¡r 1 ! .,;¡,." ...,...,.•.•••.. .1' I
  • 75. EL INJUST<? PENAL 233 ,ti:de c()mpletac liL.ejecución .. ,Alfrespeeto son ilustrativq~ los' si~~t~s criterios:de, tesis que hán emitido los.Tribunales Colegiados: c":),. . .,~ "TENTATIVA DE HOMICIriIO~ pARA SU CONFIGURACIÓN ';riSPRIMORDIAL DEMOSTRAR' EL ANIMUS NECANDI DEL SUJETO ACTIVO. Para distinguir en un evento si se está en presencia "de un delito de homicidio en grado de tentativa, o de lesiones, hay '''''', ~ que atender especialmente al elemento subjetivo del tipo, es decir, . ala intención o estado psíquico del agente en el momento de cort'meter el hecho criminoso." . . "TENTATIVA PUNIBLE DE HOMICIDIO, ELEMENTOS DE ,PRUEBA DE lA. Los elementos de la tentativa punible de homicidio . son: a) La intención de querer privar de la ';'ida al pasivo (elemento 'subjetivo); b) La realización de actos idóneos para consum~rla y c) "Que el resultado no se produzca pqr qmsas ajenas a la voluntaddel ., agente; por lo que si en autos' se demostró que el activo manifestó verbalmente su intención de cometer el ilícito penal, momentos antes de los hechos, que efectuó un disparo sobre la cara de la. víctima mientras se encontraba tirada, produciéndole lesiones y no la muerte, dada la intervención de otras personas que impidieron siguiera la agresión, es indudable que existen datos fehacientes que permiten concluir con la intención de perpetrar el homicidio; máxime que un disparo sobre la cara de la ofendida, región donde se ubican órganos vitales, constituye un medio idóneo para el fin y tal conducta probada, justifica el auto de formal prisión reclamado". En cambio, el tipo subjetivo de la tentativa acabada ha de ser . el mismo del delito consumado.266 Puesto que esta tentativa re266 Comparto la opinión de SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. El nuevo Código Penal: cinco cuestiones fundamentales, Bosch, Barcelona. España. 1997, pp. 125 Y 126, al referirse que a partir de la realización de un juicio en el que se introduzca más ~lementos que los presentes en el juicio ex ante, aunque aún no el hecho de la producción o no producción del resultado, podríamos sostener que hay tentativas que muestran todavía un peligro concreto ex post y otras que de ningún mpdo pueden conducir a la consumación (en las que no se puede formular el juicio de f:¡,. ' peligro ex post). Ello puede advertirse con claridad si entendemos que eljuicio ex ante • . de peligro se realiza por el espectador objetivo.en la posición del autor: en tal caso, , se supone que el autor, aunque realmente no hubiera tal peligro. se encuentra en ,' una situación de "error" (suposición errónea de peligro) in~~ncible, suficiente para f-:h~~.1 juicio de peligro ex ante. En cambio, el juicio ex post se realiza por el hombre el <_L_ .. 'medio al margen de la posición del autor, de modo que tal hombre medio (no ,~.;..'~, _necesariamente experto y mucho menos omnisciente) puede entonces advertir peHgro (entonces, tentativa idónea) o bien no advertirlo (entonces, tentativa inidónea) . ..R~~!estalor~£l.;:deTe.r~)as. <;osasdi~cr~pa la teorfasubj~tiva,para .la,qlle eljuiciQ.:ge . . . 'P;ª!igio::exanleaebe~constiuirse':rio~'sobre:'de-un.hombre~rpedió en la'posidófúdel ;..:e"r;' a!1:torsino sobre la base del juicio del propi? autor, aunqué con algunacorr~cc!2.n. , ,:....~.~:..ASí viricula]a presencia de dolo~auncierto "sentido' sociaLtípico'~de la.acción~~Y. se -1_
  • 76. 'i',rc-:-'-I~-'f.. -~ ~:1_~~~j"'-~,~" ·..~.;;. ~ '::~"2t4~~:-~.. I IJ~.. ~J . .;:tt: "'1t~:~ - ~ --¡"- L *r '~Ir.~ .:;. {"'~i.:' ,;/,W' ir .1,:' ': ijij.' ~¡ .: !mf~j Ih, I 1~4W; ,'¡r;' l," 1 ,:;,t '1.,1.,1 ...'.'..... .... lt~l f¡ Ji ::;;:. ,,' r, 'MIduEIJÁNGELAautí.Wi.~~t6pÉz it::: ~ll~' -« J,. . -- ~ . D; "llf , il:lll~ I "Iil'¡ '~ 1<;..;lj I~ •. '="qJi~t~ la'l<;jecfi'cióli" ió'dos lbs ác~osñece"'sariós d~¡' ¡iáia: ;:;' cóh1iuma::-'-~ :1',¡C1' 1 ción, la vªlun~d de ejecutar tal act~ efec~vam~?te ~anife~tad~.pue- ;.:!~ l,ti 1;'~~1 ~.~.!I~j ~.," dt:y~,4eb_e-;.equIvalertl: la;voluntad de.consu~acIon.SIo>el dolo supone ~":; la.'v.o.lu.bid y cono.cimiento de la realiz.ación de la c.. ndu.cta de.scri~ ! l;~:í.'l'.,m; ' ...el. o . ta e!l el.tJp9, ~.~.()ncic::ncia e su,peligro~id~d específica de. injusto; así, " j ..... ~ , n. la tentati-:a acabada requiere el ~is~o dolo que e~del.i!oconsum.ado, el cual eXIge la voluntad y conoCImIento de la reahzaClon de la ,mIsma " l.r,l:,J, conducta, 267!'~-:;,,'1 Esta distinción, avalada en nuestro país por la jurisprudencia, al I:1t-j igual que la. española,268 permite u,na clara con~reción en el ámbito ,,,' ~ (>.J de la te~tatIva acab~~a, e~ ~atena de los dehtos contra la salud, r :., ¡ conforme' a los requIsItos sIguIentes: , .~ :.'. ... " '1 a), .~Isuj~to no!'aY!Ía.Icanpdola¡¡os"sión del n¥cótico ni haya . ¡ . tenido de cualquier otra forma la disponibilidad de la misma, por ejemplo, por haber sido escondida previamente y estar béYo el con trol de la policía; y, b) No haya mutuo acuerdo con los que sí poseen el narcótico. En cambio, en la consumación del delito contra la salud no se exige que el agente llegue a ostentar la posesión material del narcótico, pues si fuera de este modo, los grandes narcotraficantes que actúan desde sus despachos y fuera de las actividades físicas de transporte, almacenamiento y distribución, quedarían al margen de cualquier actividad incriminatoria como autores de un delito consumado.269 además -agrega SILVA SÁNCHEZ-se entiende por algunos autores que los errores nomológicos (esto es, sobre las leyes de experiencia que han de regir la incidencia de su conducta en el mundo exterior) del autor excluyen la posibilidad de formular un juicio de ,peligrosidad (de sentido social), y convierten el hecho en una tentativa irreal impune. En cambio, se estimaqúe ello' no sucede con los errores ontológicos del autor, esto es, sobre los hechos que se realizan, los cuales, aunque no fueran compartidos por el hombre medio, siguen fundamentando la posibilidad de atribuir relevancia al juicio de peligro formulado en virtud de los mismos (sigue existiendo racionalidad) y de apreciar, en consecuencia una tentativa punible. 267 qr."MIR Puic, Santiago. Derecho penal mexicano, parte generaL, p. 344; VARGAS PALACIOS,]. Ramón. La tentativa, Cárdenas Editores y Distribuidores, México. 1979; p. 79. , .268 Cfr. ~l respecto FARRÉ TREPAT, Elena. La tentativa de delito ... pp. 190 Y ss.: JOSHIJUBERT, jala. Los delitos de tráfico de drogas ... p. 234. U .,~6~ /?id;t!m, P:,; ~?5. "Se defie~de de igu~! mod.o qu~,Jas f.orma:>de imperfecta eJecuclOn deben ser, salvo excepCIones, exclUIdas y entender el dehto como consumado cuand<;> exis,te.un previo convenio o concierto en firme para la a<:!-quisicióne d !a dro.ga km;~,~.!i~:i!lliádó~Jl~u~sta a1disposic,lónpor:,:parte del vendedor a-través' de p un !tercefó;~f'aelrserYicio:;-:-de irar:sportes dé torreos." :,l"í ji; "1 'J';c' {H 1ft. :~"":I :~ ~~ "
  • 77. ""r:---...-•.,- EL INJUSTO PENAL 235 ,j'~De1fundamento de la punición' de las formas imperfectas de 'eGuc,iqn,y~~elacredacció~ .. el ~!tícul"0,12 ,del ~ód~go Pen~!: Federal, d t~deriya que no caben la tentativa ola frustración por culpa, ya que e',~!gs"c~ás ~o se manifiesta l~ voluntad ,de c?mete! u~ ?elito. Si l'tipo.de.dehtº c<?nsum~do, ~~lge 9~os ..eleIJl:~ntqs. subjetIvos del lljÚsto, .~demás d~l dolo tambié~ estos deben d~J;"se la tentativa o en rrustraClOn (por ejemplo la finaltdad en los delItos contra la salud), is4,~es la posición que sigue el Primer Tribunal Colegiado en Materia 'enaLdel Primer Circuito, en la octava época Tomo: V, Segunda atte-2, Enero a Junio de 1990, publicada en el Semanario Judicial ,.~;1~.Jederación, y visible en la página 633: ;•.... ~'t , "SALUD, DEUTO CONTRA LA, MODALIDAD DE EXPOR~~'J TACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA. Una correcta interpreta," ción del artículo 12 del Código Penal Federal reformado, lleva a '! concluir que la tentativa es punible, cuando la resolución de cometer un delito se exterioriza, ejecutando la conducta que debería producirlo u omitiendo la que debería evitarlo, si aquél no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente. En estos términos, para que la tentativa se integre, requiere que el activo realice un principio de ejecución de delito, mediante actos que deben ser unívocos o idóneos y sólo ofrecen esta calidad los próximos a la ejecución; en tanto, que quedan fuera de su ámbito aquellos que sólo preparan su ejecución, sin la clara exteriorización de la conducta delictiva y, por ser equívocos deben quedar impunes, por no tenerse la seguridad de que tiendan a la comisión de un delito; de ahí que si los inculpados tripulaban una avioneta con el fin de transportar cargamentos de cocaína a ciudades fronterizas y localizaron una pista clandestina, recibiendo dinero por anticipado, comprometiéndose a transportar la droga en cuanto recibieran la orden, ello refleja que tuvieron el ánimo de llevar a cabo estos ilícitos de transporte de cocaína y aun cuando no se encontró la droga, ello quedó explicado porque sólo realizaban un vuelo de reconocimiento de la pista clandestina, que asegurara el éxito de la exportación del enervante. En c0l!secuencia la conducta ejecutada por los quejosos fue adecuada para cometer el delito, porque llevaron a cabo actos tendientes a su consumación que se manifestaron en actos ejecutivos y si no se consumaron fue por causas ajenas a su voluntad, en atención a que fueron sorprendidos en su actividad, por lo que existieron elementos suficientes para sancionar tal conducta en grado de tentativa". " Mientras que ,.la puni~ió~ ,_d~,J~ t~~_~~~_:~.2I)'~l_.d<;>l.a._ ' __ dir~~.~9 'nunca ha sido objeto de discusión, por lo menos'enrelación con la , "tebtativa idónea, en diversas ocasiones se ha discutido 'la punibilidad
  • 78. ~. il . : 236 , • 1IGpE:L ÁNG?" AGfúR: LÓPE~ ,:. .._ JI .!f¡f de hi teñiálÍvií:i:on ~olO WentJai. Eh todo <:3&0, el '"ártícúloI2 de~ 1] Códig.o'Pé~arFeder~ no sólo i~cideen la 'específica oogmática de laJ t~ntat.Iva,~lno.9ue ,C?~ nfigura, d~ algun.a.manera, el modo de conce-_t~! :.u." ..• blr la reallzaclon, tip'lCa'dolosa,~en g~neral.270. ".. ~~. . ~~Essabidó:-que, ¡bnto en Alemania~como España; se daban co~' rrientes de opinión Ilsingularmente reticentes a la aceptación de la : ~;;Q existencia de un priricipio de imputación objetiva en el delito doloso, :Ht.~... nl:..i.J ~ en el entendimiento de que los desarrollos de la teoría del riesgo li jurídicamente desapfobado y su realización en el resultado eran apli- .,~. ',:.1 cable~ sólo a los deli~os culposos ..Pues bien, por pur~ coherencia .con i~....... lo senalado para la. tentatJ.vaparece clara la neceSIdad de realIZar, 1"'(' . . también en el delit~ doloso co~sumado, un jUiciO.sobre la desapro-~'¡.~;."' ,~ .. bación jurídica del nesgo (desde un punto de vista ex ante) y sobre .:~ su efectiva realización en el resultado producido, de modo separado f del juicio de imputación subjetiva. Con todo, es innegable una recu_. peración de la redacción legal del régimen de la tentativa: da la razón a quienes entenddíandque quien dolosamente causó (o contribuyó a 'kl causar) un resulta o: olosamente que no sea, pese a todo, sancionado,' ":'11.1"','1 .. ', 271 al no constituir su conducta un riesgo jurídicamente desaprobado. ' Jé Ilustra este criterio la tesis que se invoca a continuación: ll'ti' <1;1 r..Í1!.' .. '~ ... ti' t ¡.'., j.. .1 .1 f ,.¡'I "SALUD, DEUTO CONTRA IA. TENTATIVA DE SUMINlS-: TRO Y,NO PqSESIÓN. ~i el activ~ adquirió la marihuana y la . L, conservo en su poder el tIempo estrICtamente indispensable para , tratar de hacerla llegar a otro sujeto que se hallaba recluido en un 1 ' • centro de readaptación social, pero al ingresar a este lugar se le I <~1 ~etectó la dro~, su conducta. :ipifica el ~e~itocontra la salud pre- I ,,~:. VIstoP?r el artl~ulo.l?4, fraCCIOn, del COdIgO. 1 Penal Fe~eral, en la ,./:1.1;1:... moda.l~dadde ~ummlstro,en grado de te ntatlv,a,no aSI en la de.,1'4¡ ¡~ , posesIOn,tomal1do en cuenta que su proceder SIempreestuvo enca-,",~,:,I minado a entregar el estupefaciente a uno de los internos del pe- !t:~~'>t'l! nal, lo cual no logró por causas ajenas a su voluntad". .JjJ~ ~I ~.! Lo dicho, sin embargo no resuelve aún nada acerca de la cues-: .• tión relativa, así para que exista realmente un delito tentado es pre- '-'f1 ciso que las circunstancias constitutivas del tipo objetivo estén dadas:'~~¡ I' " ' . I~~ En Argentina, el llamado dolo de ímpetu, en cuanto su intencionalidad ~ .::;,; '1 comprende la consumación de un delito determinado, satisface las exigencias subje-'¡:, tivas de la tentat~~. Et p~opósito :de delinquir, pu~de aparecer nítidamente, ~o,fi> ~"~ 270 JI' 1 '.' .. .•..... ob~ta1?'t:la.... confuslOn.~1]ilOc.l .. onal,..pue~ ello,no. es ~PStá.c,!~o ar.aque el aut.o. p f.10 ~le.¡].;~.' , •.....• .•. .•... ~ ... "" aunque arreba~da".e'lrf,efr~~ab~eme~tcr la clara mtenclon de c~n~~~ar'un .dehto. ¡;'t!f.!, . I 271 Cfr. SI:LVA ~ANCm:~; ~~sus M~~a.El nuevo Código, Penal:,,cinco cuestiones; .. I., L,.' fundamentales ..., pp. 138 Y s. . ',1, '-"': ~.I.:•• ~ :. •. "1', l,tJ ~~}'I ~
  • 79. I I • ~,~T~f-+'.1 .'~. .... ,- +---' ' - c_~ 1-,' , ~::'i' ,-~;~;.: , -- . -- ,. ' __ELINJUSTQ.PENAL .,~' -. ,_, -:~ ".- ~t "~~~-~-:'I~ ,- ,23'l','_:.j~=-=-!J; ;Jtj~ .. t $::r;~~fs~~~~:ir~~t~~:d¡~i~~enn(.,U~:~~ ,ili!~. ,c ce- -:.subjetiva del autor. ' _',., . "f:",~,,'~()v~'¡:Endefinitiva, siempre que la representaCión ddautor tenga' ~a co- f:¡"" ,';~:cornocontenido las circunstancias comprendidas en el tipo objetivo !. de la '".:puede afirmarse que los actos de ejecución que realice objetivamente i~so, ~'"_. ~",~<i~J?erían producir el resultado con independencia de que aquellas r&go ;~,. ~.'.~,circunstancias xistan en la realidad o sean sólo imaginadas por el e n apli.' autor; en. este último caso, si las circunstancias que el autor imagina :i~n . ~Í'::.se dieran en la realidad, los actos ejecutivos que realice deberían e r, .~:,,, ,_,¡o_producir objetivamente el resultado. . Its'Wro- ~., ¡,:~i~~<;:tj~;r los delitos de consumación anticipada no, existe la tentativa, En 1 .re7~:.,~;"~~~~~~;ues ;equivaldría a consi?erar que se trata ~n realidad ~e una tentaparado ';~:'.. ,~ ~.• tiva de actos preparatorIos o de una tentatIva de tentatIva.272 'i I ", : :,~ , a IC,uir Jan 1 ÍJUYó ,,-'.-3;..-La delimitación entre actos prepa!atonos Y actos ejecutivos a 1! orldo Los actos preparatorios presuponen que la ejecución del hecho típico pretendido aún no ha empezado.273 En cuanto el autor traspasa la frontera de los actos preparatorios e inicia la fase ejecutiva, aparece la tentativa. Cabe distinguir dos grandes momentos externos: la fase de actos preparatorios y la fase de ejecución. Naturalmente, los actos preparatorios son parte del iter criminis, por 10 que, se les aplican los principios generales de éste; es por eso, por ejemplo, que aunque no ,'. ~o diga expresamente la ley, evidentemente se les ,aplica ddesistimiento; en relación a lo cual, sólo habrá que considerar en cada caso las características que ha de tener el desistimiento. Los actos preparatorios suponen un momento intermedio entre la fase interna yel ;,.. pr9pio inicio de la ejecución del tipo previsto en la parte ~special. -"" Por ello, siempre el acto preparatorio es una anticipación también de la autoría (como la tentativa), ya que está en referencia al tipo legal específico, que es el hecho del autor. lacl,.271 MIISna., la Ie.ara ,en un u' .• le ll~re.1. en la .111 de 'O ~ca- .~el pe- I ,~cuesre1, das "I~ ::mldad ;)s. bje!.:utejno l~íe, dato. lestiones I I •• ~ .' -: r'",:,:,: 272 En los delitos cOl~trala salud sí ocurre este fenómeno jurídico (el cual por cierto, no ha sido explicado doctrinalmente) .. Por ejemplo" extraer narcóticos del país, jurídicamente constituye un acto preparatorio de su comercialización; sin embargo, por disposición legal, la extracción se erige como un tipo autónomo y, por ende, constituye un delito de resultado cortado, que no obstante, admite su comisión en grado de tentativa. ,, ,_o " ':, , 2711 Al r~pecto Cfr. entre otros DAZA GóMEZ, Carlos. Teoría general del delito ..., p. 279, refiere que "son aquellos en que el autor',elige loS medios, con la finalidad' ,qeestar enco~diciones de realizar la consumación". Carda Carcía, Rodolf(). Tratado spbre'la tentativa; .. pp. 35 y s;', , ., '. ,. " ,.,., -:..: ~:'_:! I ..• .1 '¡ " : ¡ .- j' r ':-:'. .
  • 80. 111~11 ", .,','~~r ' Jr' ,t: !'T)-- ,',f" u lB;'; ,',. ~i". "f ~- " . ,: I ,._- --:~+" 2'38 .•... . ~ ¡. _, ,', _ . MIGUEI:::ÁNGEL;'AGUILAR-LOPEZ . .~t--;~-~: :~~-~~~.~;¿~r~~:~t~~~~iÍÍJi~~t~s~~~~~~ $): ~k~' - '11) ¡.q .111 !:I; 1; ~:~ llll¡~. :; 'Jt '.: : , ::'t~lh* t ,t¡ '~: -f~deral impunes con 'carácter: general: En la parte especial.'del Códil;;;. : go, ~in embargo, ~xis~en.~xcepcion~mente algunos, tipos d~lictivo~, ';:; , €~nsIstentest~en la re~IzacIon ~e.actos'meramente prep~atonos -~o~;;fj, respecto a un determInado delIto. Se trata de los denomInados "-tzP~f~~ tfe~t;re.Paración". En referencia a la l~sióh o p~esta -en pel.igró -de! ~ie~':~~1 JU~IdICO, es, desde el punto. de VIsta~atenal,. ~&"llnos. esto tIpos dehc.tIvO~~1 aparecen configurados como tIpos de preparaclon. El tIpo de falslficat .,'} ción ~e ~oneda .(artículo 2~4 de! ,Cód~goPenal ~~deral) ~s, d~sd~ ~s~':':' perspectIva, un tIpo de preparaclOn, pues la lesIon del bIen Jundlcol.,~. protegido, se producirá sólo con el acto de expedición ,de d~ch~:.~ mpne<:la.falsa_ Da~9 que,por~ anteriormente dicno;; la -'consutna1:i "ci?n fqrmal 'es tamb~én pt:edi~abl~. ~e ,estos tipos;ten ellos es posibIJ~¿. asimismo la tentativa.274 En algunos de estos supuestos, como suced~IF~ con el caso mencionado de la falsificación de moneda; 'el acto prep;:#..,~~ i ratorio tipificado y penado especialmente es la única forma posible,' de llevar a cabo la preparación del hecho materialmente lesivo y ef Jil sentido preparatorio del acto es, por ello, inequívoco.275 Conforme a,._ .:ll esto, puede interpretarse la tesis emitida por el Tribunal Colegiado. ] ~" en Materia Penal d~l Tercer Circuito, e~ la oc.t3:vaépoca, Tomo:. Abnl de 1992, publIcada en el Semanano JudICIal de la FederaclOn" ::I visible en la página 445, bajo la rúbrica y texto siguientes:276 ':3' ,(~j. lo ~X',r,l",,~., ,1 '~k~l.t" l'e Así Jakobs, Günther. Derecho penal, parte generaL., p. 700. i: Entre el tipo de preparación y el de lesión se estableée en tales casos unal.:: relación de concurso de leyes. Los tipos de preparación, sin embargo, pueden conll ~,; figurarse en torno a un determinado acto preparatorio particular entre otros posiblesl~'.'¡I. ' que a diferencia de aquél permanecen impunes. Ello se debe a que el acto aislado. ;~,., singularmente tipificado y penado presenta características especiales, por ejemplo: un~i,~:;~~f~J peligrosidad especialmente acentu,ada de la que car,ecen otros actos,preparatorios, que il"~1,>",", ¡,',.I',., determinan una valoración o relevancia penal específica de dicho acto y la atribución ,~, }, al mism?, por ello, del estatuto dogmático y polítiso-criminal de la tipicidad penal. ,r i< 276 Igualmente se ,aprecia en la tesis Novena Epoca Instancia: Cuarto Tribunal I "?nfl'J1 Colegiado Del Cuarto Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su 1 •.•• ::, ¡ Gaceta Tomo: VI, Noviembre de 1997 Tesis: NAo.l P Página: 515. I,;tl~_j "SALUD,.DEUT9 CONTRA LA. TENTATIVADE SUMlNISTR~. LOS .Ae-~¡jf¡;~I~ TOS PREPARATORIOS NO LA INTEGRAN. Los elementos de la tentatIva pUl1lble, ~~l r de a~uerdo al ~rtícul~,12 ~e~<?ódigoPenal Federal, .son: a) el mora~ o subje.tiv?, qu~¡~~ conSIste en la mtenclon dmglda a cometer un delIto; b) el matenal u obJetiVO, s!r~ ~;::;t e ?~c.ir,los actos realizad()s en forma directa e inmediata I?~rala consumac~ón de eS~':hql. IlIcltO; y c) un resultado que no ll<,;gaa su consumaClon por causas ajenas a lar~' {"" vol~ntad Ael activo. Seri~do lo anteripr. resulta obvio que la tentativa punible, pa~~; ~, surtirse, requiere'no del:meros a~tos preparatorios, sino de una acción que de man&i~ l' ,.ra inequívocasea:unpQndpio'de:'ejecución;"de' iniciaCión 'd~l:-injustol,qué=no''11e~; :1a sü fin lesivo pbrcaus~aje'nas a la voluntad del agente. Tales actos; en sí constituye~~;!, 274 275 t ~:l ,n ¡ ~'~l' Íl. itl, ',.~ 'l:', ~ • !l.'I'" '¥'I , 'Le ~;od
  • 81. 239 EL INJUSTO !?ENAL. "BILLETES FALSOS, DELITO DE CIRCULACIÓN DE. EN fl,,",,~GRADO DE TENTATIVA.,El delito de circulación de .billetes de '~11'.banco alterados emitidos en una nación extranjera, solamente al~~~:. canzó el grado de tentativa, si los billetes que preténdían ser pues:"Sl-",~=,tos circulación, fueron devueltos al,.activo po~ ser f~lsos". en ~1 -;c ~ t¡';',AIgunos actos preparatorios adrriiten formas unitarias de realizaciÓn en relación con cualquiera de' los tipos delictivos de la parte '~s'p-ecial , por. consiguiente, son susceptibles de una definición e y ;4incriminación generalizadas. Tal es el caso de la conspiración, la .proposición y la provocación para delinquir, así como de la apología del delito. y de los delincuentes. Según la opinión dominante, el <'.:~á~sva1or específico que fund~enta ~a puriibilidad de tales actos ra¡~'dlcaen el peligro especial que supone la implicación de ótras persp-' ,rias en el plan delictivo, dado que los mismos tienen de común su finalidad captadora de voluntades.277 La implicación de otras personas en el proyecto delictivo no supone sólo un esfuerzo de dicho proyecto con un incremento de las posibilidades de llevarlo a cabo, sino también que las personas que hayan sido implicadas en el plan - decidan realizarlo independientemente de quienes idearon y expusieron el plan, es decir, que éstos pierdan el control de la situación y su capacidad de influencia en la paralización de la ejecución aún en caso de desistimiento. En el momento en que se pasa a los actos de ejecución, natural- l.:.. ;. .,'c~ 'TI : ,¡1 . h~ :j, ! ¡:[:~~ .~;~~~e~r::c~~~ p:~~~r:~;~~;:,;~~~~ d~~~~~~;too~~IO~e~~:~~' ya que '"It".= :".l.:;~::_:.. .. . '. 'J".~. . Al respecto, cabe registrar ya en ,el Código Penal de 1931, una ~:::r::~~::I:: d::t:p:e:~:ct~::~ ~~::~~:c~~~s~~71::~:~:: . idóneos o aptos para causar lesión en el bien jurídico tutelado, conforme a la determinación subjetiva previa adoptada por el activo y por circunstancias ajenas a éste no 'C_ llegan a la meta propuesta. Ahora bien, cuando se trata de un delito contra la salud en la modalidad de suministro en grado de tentativa, debe considerarse que ésta no se integra si se le encontró al activo, en la revisión previa al ingreso al reclusorio, la droga recibida de un tercero, oculta en sus zapatos, la cual dijo pretendía llevar a un interno, pues dichos actos son por su naturaleza previos o preparatorios, cuenta ,habida de que l1i siquiera pudo llegar al sitio donde iba a proporcionar al interno . el estupefaciente". CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO DEL CUARTO CIRCUITO. Amparo en revisión 85/97. Eloy Marcos Vázquez Arriaga. 19 de agosto de 1997.Un.nímid.d.de votos.-Ponente:M.ri. Luis.MartínezDeJgadillo. Secretario: 1-;'1' _, >;"" 'iI.• ~.'t .•:' Héctor Manuel Banda Flores. . ,,i:.,.~:. _ . 277 En tal sen~ido véase ~I~ ,~ PUIG, . '. Santiago. Derecho penal; parte generaL., pp. 330 Y 332. ~.~"'~o .. Lt:i.:._~ 278 Cfr. Breve ensayo sobre la tentativa..., p. 173. - ."- -.~ '"
  • 82. :. ';" "la',':;::ow: ~,I1;¡¡ 'Cijllf ., '-r'c' CUrLAR"" LÓPEZ' M~ 7IUEL"T~~'f."'YCE'L'~'~A~ I.N 240 ., . .- . - , ;;,¡¡~ - :S; ,j[¡ 1" ',,¡:f , ... ~ .« ~ Jfi , ,~~!I.,,~ .fr ...~l I ~.{ '~ii~t.~~ ri~ qué-'ha' t'óndifioháa61~s::actos'::de' eje'cución, elemeIlfo'típko de.:la tentati~a, a dos drcunsfuridaS: una' de causalidad; otra en réizóh del tiemp<:>; la prjmera, ;~e~eq~i~re que lo.sactos ejecutivos se encami- ~.¡ :, por !!~ nen dlfectament~ a la ~f:allzaclo~~el debto .proyectado, es~o e,s, 9ue por su naturaleza se le VInculen IntIma~ent~: dentro de esta tecnIca, :~~:t~.~'i"" no ~u~den repu~se c9mo a~tos.~e eJecuclO.~,aque~los qlle por .su ~t;t,' ' lfi :' ambIguedad no se pued~n determl1~aren relaclOn p.reCIsa con el debto r:~ll"'¡'~Ii. } que se va a come,ter, o ~ue por s~ t;laturaleza constItuyen actos. prepa"'i .;f,'<Í ratorios. La segunda CIrcunstancIa demanda una concordanCIa, una ' I contemporaneidad 'entr~ los aCtosde ejecución y el hecho mismo, en :~JI ' tal forma, que aquellos sean precisatnente inmediatos a éste; requisito que de~c;a~ta,no~ot1am~,nte;una posible confusión entr~ ac~os preparatoriosy actos ejecutivos, pues los primeros demandan forzosamente un: tráJ!¡scurso" tiempb, que los segundos no requieren. de . De acuerdo con el Código Penal Federal, estos actos de ejecución, son la tentativa, la frustración y la consumación.279 Por otra parte, yl problema fundam~ntal en esta fase de exteriorización de los procesos subjetivos de la manifestación en comportamiento de la V01UnfLrld sujeto, es decir, cuando se ha dado comienzo a la ejedel cución, es determinar cómo se pueden separar sustancialmente los actos de ejecución de los preparat~rios. Al respecto, la primera cuestión que debe mencionarse en relación con la regulación:: de los actos ejecutivos punibles es que se subsumen en un únicoi.concepto de tentativa. Según el artículo 12 del Código PenalFede~.al: ~In'" 4 Q~ "Existe tentati~a punible, cuando la resolución de cometer un delito se exterioriza, realizando en parte o totalmente los actos ejecu.tivosque debería)l producir, el resultado, u omitiendo los que deberían evitarlo, sf aquél no se consuma por causas' ajenas a su' voluntad". ' " La regulación del <;:ódigoPenal Federal es unitaria de los actos ~ ejecutivos punibles, sin embargo, no elimina la necesidad de distinguir, entre los dos grados de ejecución punible anteriormente mencionados, es decir, entre ten~tiva y frustración, que ahora, con una terminología paralela a la de la doctrina española y alelllana, pueden denominarse, respectivament~: tentativa inacabadá y tentativa acabada. A diferenci1 de otras legislaciones se distingue entre tentativa y frustración en vez de tentativ~ a~abada e inacabada, conceptos que no son homologablescomcn Pletanierhe.- Al;fespe¿to, véase ~obre:las 1e0-c:laciones comp' aradas en 1á tentatiVa -CARCrA Il GARCIA, odolfo. Tratado sobre la tentativa ... pp. 105-107; MALo CAMACHO, R Custávo. Tentativa de delito ....; pp. 136 y! ss. . '. 279 ,. 'i
  • 83. I I.~.~,,,,,.~ .•..•. - ~La.distinción entre tentativa y frustrad6n '-Eh;e!-Dere.choPenal 'mexicano es tradicional esta'~distinción,. conteen e! artículo 63 de! Código Penal Federal, la cual se refleja en -la- determinación de la pena, al disminuir el grado respecto al delito _consumado en la frustración, y en dos terceras partes en la tentati(%:280 Lo anterior, es acorde con la tesis: .:~>ni da "MULTAAPLICABLE'EN EL DELITO DE ROBO-EN GRA-. DO DE TENTATIVACALIFICADO COMO GRAVEPOR LA LEY . (LEGISLACIÓN DEL DISTRITO FEDERAL).-EI artículo 63 del -.i~,,;,,; "Código Penal para el Distrito Federal establece: "Al responsable de .¿1>i: tentativa punible se le aplicará a juicio del Juez y teI?-iendoen consideración las prevenciones de los artículos 12 y 52, hasta las dos terceras partes de la sanción que se le debiera imponer de haberse consumado el delito que quiso realizar, salvo disposición en contrario ... En los casos de tentativa punible de delito grave así calificado por la ley, la autoridad judicial impondrá una pena de prisión que no será menor a la pena mínima y podrá llegar hasta las dos terceras partes de la sanción máxima prevista para el delito consumado." Del precepto transcrito se desprende que tratándose de delito de robo en grado de tentativa calificado como grave por la ley, la multa que se deberá imponer al responsable, de haberse consumado el delito, aun cuando ésta resultare inferior a la multa mínima establecida para el delito consumado, pues el tercer párrafo del artículo 63 resulta apl~cableúnicamente la pena de prisión, pero no a la multa. Por lo cual es incorrecto que el juzgador imponga la multa mínima prevista para el robo consumado, si de la operación aritmética correspondiente resulta un monto inferior a la pena mínima, prevista en la norma punitiva sustantiva". ,el- o ,o ~ los ,e .• e~~ "reJIa.... S el ,~!' • rl eje-' <11 ;cl Esta distinción se basa en una diferencia valorativa objetiva entre una y otra figura, por su proximidad a la consumación del delito. Sin embargo, el problema principal que se plantea en estos casos es si la terminación de la fase ejecutiva se debe precisar conforme a un criterio. ~objetivo o subjetivo. SegÚn lo expuesto anteriormente, el' artículo ;;uir, ~ el!' ~(~ol;n "R( . tavo. I I '.;, ."~.' .... 280 Al responsable de tentativa punible se le aplicará ajuicio de1juez y teniendo en consideración las prevenciones de los artículos 12 y 52, hasta las dos terceras . partes de la sanción que ~ele debiera imponer de haberse consumado el:. elito que -. -, ..1 d -que'~se,-::.~I~~:':>" 'quiso i:al:~:r~:~:o d~i~~~~i~e;::~~~~:~~ere posible'-defern1iri~iefaiño ' pretendió causa, cuando éste fuera determinante para la .cor.rectaa<;lecu~ción típ~ca, se aplicará hasta la mitad de la sanción señalada en el párrafo anterior. . ¡ ••.• :
  • 84. : '~,' " 011. .,~ '<, ,~~~ -l ," ~'¡;..;.-==l ." '".:tA;' j' - .' ..'. nt l •• ,_ ~ ..~ '" . -b., ~J!';t,~-- :"'~-r---,.,~, ,.. ..f,.•.•.. ,J: ~.t J. ,'~ t-=7 ::,:. 2,~l:4~i~42_:, f~ I!.~,• '.f. . ~'Ll~'t " ... - ~r~ '. ~' " -, . , . '=~:-.:.,,~IGUEt~NG~AGliILARLÓPEZ.- .C:,!,:J¡':!I-; ~', '1. '¡, 11 ~ ..,'. - l 1i 'B I~: ti: d~i'c¿digo P~ÍJ.<JlFedei';¡atiéñde~un¿Hterió objetivo-f~nm$281 ~,J'~F "tanto para delimitar la diferencia entre acto __ preparatorio y,acto ,eje- , " "'."}r:-;¡ cutivo como para diferenciar la ten'tativa de la' frustración. En. la':"; tentativa, el responsable. no practI,', todos l~s actos de e-iecución; en ca ;1, ~l ~ li1r ~~ la frustración, el resp'onsable practica todos los actos de'elecución'.~.En 1:' l'l ~ :J ; ambos casos, el resultado consumativo no se produce. Toda esta 'fase t?~: r, ejecutiva se determina por la percep~ión que, de los actos externos '. :'1~' realizados, haga un observador imparcial. . !: ~ t11 :~'~~, MALOCAMACHO refiere que el Código Penal Federal ha prescin- . tI': ri¡;r--F.rr:¡ dido de la distinción tradicional entre tentativa y frustración. Tanto ~ -~:' :'~ 1 el intento inacabado como."el tradicional acabado fallido se incluyen c~" ~" ahora en el concepto legal de tentativa. Se extiende .asÍ el concepto .-:." ' ~,j de tentativa a todo el proceso de ejecución, .desde su comienzo hasta , .f .'. su terminación sin consumación, siguiendo así et"criteri<Ydominante . -' ~. 282 en Derecho comparado. El tipo de tentativa consta de los elementos siguientes: ,,:1_""' "' ~ ~ "~'I"~ 1: 'l't ' ,r y ~f f~:( ::1 ,'.1 lj¡ r' ~f.".;, jl~ 'i .1 a) en la parte objetiva, una ejecución parcial o total no seguida de consumación; b) en la parte subjetiva, la voluntad de consumación, y c) la ausencia de desistimiento voluntario, I 1 d " ~1'~., ~I , :~,::::".1 " ,I Suprimido el resultado, que debe estar ausente en la tentativa y frustración, la primera es acción objetivamente incompleta, la segunda es actividad que podría, normalmente, haber satisfecho las exigencias del tipo principal. Por ello, en la frustración se ha pasado del comienzo de violación a la última actividad que debería consumar el J"'--i ~~~i;:eP::'¡~: ~~l~~d%e n;:.u~~~~ fi~~:ri~~ ~~~:~~~~~l~t~:~~:- i~'~iy;1 mal, la acción última es ya consumación: o quedan en el área del ¡ 1 r " '.~,'.,1 '",'.'..' . , "'1 w"q:~ "",1 ~~~::~:~c:::::::: :~: ::S:~~:h:P:~~:~ l' :u::o::~::~:~, :~: 11[;. generaL." p. 273, refiriendo a Beling quien recurrió formalmente al tipo legal, sólo £..:.'.l;;1 ..:.; '". cuando es acto ejecutivo aquel que cumple con el comportamiento exigido por el • tipo legal, en defi.nitiva corolo que Beling denominaba el verbo rector. Con esto, sin ~'''~!;s,'''1 embargo, se restringe excesivamente el campo de los actos ejecutivos, sobre todo en ''';'' los tipos legales simples; sólo en los tipos legales complejos esta posición tendría una mayor flexibilidad y amplitud, es decir, los tipos legales que presuponen varios actos,~':" Jt, En razón ~deesta restricción e:x;agerada que imponía el adoptar esta posición respecto.4r :'~~'".•... ¡, . '.... h' 'd" . ".(f , l':t. • de .lps ac~os_~Je~'Jf?¥?~' _I1() a o _rnaYOfi aceptaCIón.: w-: - "'.'~' ,'. "C~'~' f: ,J, , . :~ ,! i;.:)~;: ..• 282 9fr. al re~pecto Malo¡C~macho, Gustavo.-Tentativa de dehto.:., pp.' 277!.y ss~-c1f 283 PALACIOS, Ramón. La-tentativa ..., 214 Y 216." .-' ..... ,: :.:1 ~m-r ~:,.tt;-t"f~!1 'írl ;~~~~l pp. I r:... '0<'" i k.A • fl '. F4"'~1 .r '¡'; '.. r:: l. Olio'" i!'::-. '1::, ,'> ..¡,.~ ~'I J: :!¡ r' " . ;{,'t' ,"" .[ " I
  • 85. - " +-- - --::< .~: .;;::-,--~-;,:-:-c'C,--"~~;T-~''''EV--INjUSTO!-PENA:L'-~''"~-~~- .,:-:_- .j::::I , -~~ - '~-~---243 .-1~~~ ,-.,.;. - --~.,}.-:' +: r 'd'¡¡;¡~~::;, ,=~~"YIqI:-AC,!9N., .!!~N:.t4~4.D.~,_~!N~~~~.~:Si Ja:'~Vipla.;~_,-~1:=.:::~:1~ - _~ción dejó de producirse !la por causas ajenas.a la:y-olun~ddel]lgen- - ¡~-- - '_~_ si~o por prop~oy ~spon~neo- ~esistimient~, de ,f-0.nfo~mida~ ,con : . lj~' 7;.:;-Íte,1 arti,cul<;> d:!: CO.~lgo 10 Pel}í).ll?<l:m~~~?0.ge, ¥~x~co"quees~ble:-_ _ el ~~:~~ l ",' que SI la ~JecuclOndel, delIto queda mterrumplda por desistice ... ,',' ~¡'L'miento propio y espontáneo del inculpado, sólo se castigará ~l' ste é " con la pena señalada a los actos ejecutados que constituyan por sí mismos delitos, se desprendt:: que la tentativa punible es un grado 'i';~: "de ejecución directa e inmediata de un delito que no llega él su total " consumación por causas ajenas a la voluntad del agente y si aparece demostrado que los actos ejecutados por éste no dieron origen a la consumación total del aludido ilícito por causas meramente volunJ': , tarias del sujeto activo su conducta no puede ser sanciónada por ,aquél, sino por los actos ejecutados que ,trajeron consigo la, perpe'- i _~; <, ',tración del otro ilícito". ~ .. , • 11' ":''f~,:~~!e, 1~~.:_:' ..' I (fr' Fuera del ámbito objetivo, no hay ninguna diferencia entre tentativa y frustración. El dolo y los demás elementos subjetivos, así como la no consumación, son iguales, en una y otra. La relación entre estas dos, es de concurso de leyes, no cabe apreciar conjuntamente ambas, ya que la fase anterior queda absorbida en la posterior, salvo que se den interrupciones esenciales en la ejecución. Las dificultades de distinción .teórica se solucionan en la práctica con las reglas de determinación de , la pena, ya que, aún se califique como tentativa, se puede castigar como en la frustración, al rebajar la pena sólo en un grado. a -:.::1 1y 1 tiva ~... n.gIn ... . " :l~- " ->:'5. Delito imposible y tentativa inidónea ¡el o )a~l El delito imposible se presenta cuando por inidoneidaddel objeto, '-:":¡;;,,,,!~~,...::de los medios o del sujeto, no puede llegarse a la consumación del ~';~,~._. elito efectivamente intentado.284 Junto a estos errores de carácter .. d , ontológico la doctrina admite otros nomológicos, es decir, aquellos 'que afectan el grado de conocimiento que el autor tiene acerca de' las leyes de la experiencia.285 Aunque ex post toda tentativa demuestra neae r. itr- -~lel que I l parte o ) el ,~,sin d.'l. 1 n a 'eros. "f:_~ , " ,-s, , I I ' 284 En sentido similar GARCÍA GARCÍA, Rodolfo. Tratado sobre la tentativa ... pp. 97 Y s.; MALo CAMACHO, ustavo. Derecho penal mexicano ..., p.' 478; por su parte G WOLTER,ürgen, Imputación objetiva y personal a título de injusto. A la vez, una j contribución al estudio de la aberratio ictus, en el sistema moderno del Derecho penal: cuestiones fund<l;mentales, Tecnos, Madrid, España, .1991, p. 132, expone la ," cuestión de la «burda falta de entendimiento» en la tentativa inidónea debe res'~,~. ~:..:p~~derse c;leforma. estrictamente objetiva por ,eljuez, dado.que.d dolo ,del aut~r se _ ~i~~''''''''.:-:haagotadoen:su error sobre la idoneidad" " _.. - , '._ . _". "'='f' ' .. _285 Véase SERMNo-PIEDE<;:ASAS FERNÁNDEz,josé.Ramón. Fundamentación.obje" '-="-:::"'; .~~ tiva de la tentativa en el Código penal español, en Homenaje a Claus Rmdn ... p. 442. ~i' j. -1- .•- ~-~.-.-...•
  • 86. ____ ~ ~~, 244, " ';;0:;:"1'. giir-, ¡'O' , .. ~ .,.;., ,. "'... . I~~, ::'~l'i no h~ber sléfü'-Kdééuaá1'p'at1(cdhsüinár efdeíit~::'pued~~n'di~tinglIirse::':~ ~'.1 enton,ces (ex p~str,tÍ!l#,:ezque se,.CO~1C.~cen todasl~ características del,:: hech,9, las.accI9ne~¡q~,e eI!-ll,npqncIplO erªn cap.élces~e la.<;onsll~a-,:;' ..~;.f~~rl~~~'ít? t .1 il I cf~e';]~:~~~~~~:~~~~nPd~~~~~~s~~~i~~~ mento. Sólo e~tas co~stituyen. tentatiya inidóneª.286 . ~ Por lo que respefta a la denominación "tentativa ,inidónea" exis-~ '. ten al'menosdos-posi~.ioQes:-En primerl~gar,. que 'el.com~qr~ién~o~.: al que se refiere se trata de una tentatIva de debto (termIno mas~ 3~1 general; del que la.for~a inidónea es una especie); más exactamente, -. "l. de la tentativa de realizar un delito consumado, pues la tentativa ya.~11 1 ... I~ es erl sí una coitductaa~lictiva. <:omoello de~ie~a tenerla referencia~ .. ll.{ . ..•:. ~.: del 'concepto de 'tentatIva ofrecIdo por el COdIgO Penal' Federal eS":1": lógico'que- algún sector de' la doctrina mexicana haya preferido el.:4i '" térmi.no delito imposible: si se sostiene que la forma inidónea que supone la imposibilidad de ejecución o de producción del delito .,;j . (consumado) no está realmente comprendido en la definición del ar_~ículo12 del ,Código Penal Federal, sería inapropiado considerarla.J~. comó una clase de tentativa.287 '.' J~ ¡ ':¡r-I'" .JI~ .;:t '. f/ ,"~. 'Iv. I ~¡ .:]11 , j ~'I',~ l-', J:' l¡J., ".. ,le, , I 4, .1 ¡ ". (¿uie,n adopta un criterio normativo d~ delimitaciól.' entr,e lo idóneo e inidóneo del mtento eVIta caer en una confusa e macabable dIscusIon acerca de la naturaleza ,.jl'~¡ 1 1 ontológica del error. Discusión, por otra parte, nada fructífera, que nos recuerda las '~i. /,,1 habidas entre los causalistas a propósito de las distintas formas de aparición de los j,,;'r -1 .~ cursos causal~s. Téngase en cuen.ta, qu~ la distinci~n.entre peligr~ ~eal y putativo nO~fi/i .'.' puede hacerse depender de consIderaCIOnesontologIcas o nomologIcas. Se trata, tan, ,1 {:. sól?,.d.e circuns~anci~ que integr~n el ~mbito fáctico s~bre.el cual hab~á de emitirse -"''''¡,.t r. f;' el JUICIO pehgrosIdad y de pelIgro formulados en termmos normatIvos.'.:~ de 286 El concepto de te~~ativa inidónea que'maneja CEREZO MIR:10~é ..~erecho .:: 1 penal, p~rte general'~Lecclones, 26-4~)...:, pp .. 1~8 y 129. La tentatl~a m~donea es ':;f~ : la tentatIva ex ante pelIgrosa segun el JUICIO obJetIvo de una persona mtelIgente. El tt:.~,. juicio de. ini~oneldad resu~tará posit~voy la tentativa, por lo .t~~to, impune si esa persona mtelIgente (por ejemplo el Juez), colocada en la poslcIon del autor en el J ~ momento de la acción y teniendo en cuenta las circunstancias del hecho cognoscibles . ¡J f para eS,apersona inteligente más las c~nocida~ por el autor y la experien:ia común ~. ~.~',.41 de la epoca sobre los cursos causales, aprecIara, de acuerdo con la formula de 'l~~: Engisch, que la producciqn del resultado aparece ex ante como absolutamente "J'f' .j~.~., .. . ". ¡1/ . lmpro b abl e. . , ~~tJ _JI 287 Sin embargo, el adjetivo imposible estaría también anticipando el carácter -:,.,~ no delictivo y consiguientemente amparando un pronunciamiento por la impunidad .... " ': U del comportamiento que así se califique, cayendo en una contradicción terminológica. ,'1 Lo que es.imp?~i?l~ no es ~t ~ar~c.t~rdeli~tivo ~.ela c~nducta, sino l~ v~rifi~ació,n ~el-<!~~' resultado que -con' e!la se Jpersl~e; No,;es Pl!~ una buena altern?:tIva,~emanuca1: .~I!, ~. identificar,la con?~c~'coin9";iniposiOle;ctiaridd~soI0'se"tráta advéftifla ifilaoneidaa~l1i .¡, dé de las tird.mstáncias'.en'Tlast'quése.desarroÍla ..En sentido similar véase el 'Boletín de .1't:tl. . información Judicial, ,añOxr.:y'húm.-57, p..426~Sentencia del 12 de agosto de 1950. ,1 {~. .' -1-' _"~~Cl' . r~, I'JI] c:~ <"J ~'.I,.... :11 '.'1 I "'1 hí'. ' ¡,r~"S:~ r,Tl:~ '1 r~~!'1 JüU.~
  • 87. I~:' I _ '_,':!;Ú~:'::--Ello,~sin embargo, ''':.lI .. "., -~ l" n.a-~ ll'~ 1 ~- uf> t n." ~1ya ').' el qlc :iIo t del nla ~ol~l . aleza r 1:1: :YO no i:il'ln 1~1 e -- 245 '- EL INJUSTO 'PENAL' .. -0-- -- .-.- .. expresa, ~~ t~pninos s~ficient~~ent.~f1e~Qles=:~ :'2'S"t:~que deba ,castigarse necesariamente la tentativa inacabáda cpñ:la-'7 'no , .:< ~ipen~~ inf~rio~ hasta de las dos terceras partes. En. efecto, el conc~~to., ~'..~~de.tentauva Inacabadaabarca desde el-puro comIenzo de,la tentativa-o .':":"1~~7hasta el caso en el que sólo es preciso realizar un acto para culmina¡'';:;'!.~~ltproceso ejecutivo. De modo _que.puede excluirse que ten,tativas t:'.,'i';~inacabadas merezcan sólo la atenuación en dos grados. Por lo demás, •. es obvio que este criterio debe combinarse con el siguiente para ":":determinar finalmen.te el.merecimiento y. necesidac;l_de pena de la 'tentativa en cuestión.288 Por un lado, puede referirse a la toma en consideración de los i;~*~~~4iversos rados de peligrosidad Teal que pueden concurrir en el caso g ','~.~~~por.encimadel,mínimo de peligro.suficiente ex ante para determinar <;F.~(iL:la~relevancia típica del intento; :es decir, dar razón del aspecto cuan~',."' '.<" ',,' ii"tativodel peligro. Por otro lado, sin embargo, permite una interpretación que ;~onsidere los diferentes grados de consenso sobre la peligrosidad de Ja conducta; desde esta perspectiva, se acogería el criterio de que en . ",.Jaconducta sobre la peligrosidad existe menos consenso, dándose en todo caso el mínimo suficiente de peligrosidad intersubjetiva para adquirir relevancia típica, es menos peligro y puede ser sancionada con una pena inferior . .4";~_ ll.s ;0 < " ',. "i.' ,j,., , , :t'fl ••. . ' l' .6. El desistimiento voluntario de consumar el delito ~:,.'.. '-'~':-'f" ; ~'J,A .). ¡ . 1 ~~~~t,~1~t' . Código Penal Federal presenta una interesante técnica en materia " de desistimiento de la tentativa, al señalar en-el artículo 12: f~Ll~t~.l, "Si el sujeto desiste espontáneamente de la ejecución o impide la consumación del delito, no se impondrá pena o medida de seguridad' alguna por lo que a éste se refiere, sin perjuicio de aplicar la que corresponda a actos ejecutados u omitidos que constituyan por sí mismos delitos". De la referida regulación, cabe señalar, en prinCIpIO, que la .~7r,~levanciaximente del desistimiento queda condicionada a la cone ."'~ cürrencia de los dos requisitos clásicos: el de' voluntariedad y el de ;2~~,iR5~cia.La decisi<?n de desisti~ debe ser voluntaria. Este requisito es :::r;;;.~?,presamente or la ley a fin de que opere la impunidad. En consep f<._"_ • . . "-""'(':$~~~9a,_)a tentativa' adquiere.ce! .sesgo de desistimiento .cuando el ','7'~~. '__ =-~-~ ~.--':~'~~.::~. ,.•."4~~~:':i88 '~ob~~ l~ ¡;;obl~mática .d~l 'm~recirrii~~to ..y '.necesidad ~de "pena:,DAiA, 'Ver f:~:~~.:A.-,", .• ,.;--r-~ . . -,.'.'~l!"'r-', I ,"GO- ".,!" '-o'-.l!J.tz., o¡, ... ::-, _. .." _ ',,_ .:', •. " :~_: > ~ ",".'!";--<'"'';i ~::"'"--:---- • Carlos. TeQna general. del d~l.lto~, ..•.Pp. 276 Y's. u_v -_.~ _ ••. ~ -:-~- ~~;-~~: .' •••. ~-~:- _... -,o. _ .1 r ,. ,,
  • 88. " 'l'} , ; tt- 'l->",.. , ~',~ " lf<;tQ. . , .:.'I .. ~~:;;t ~r " ~~t .-"tt~!f~-",~:~1-" . .1(,;'51: ~~t] .2461 -." .. ~ ~ h~i. -, .--~."~. ,,'1' h~"t~~ "i: ,.; _ i~~ ,_. _- ¡+ ." ~t __', ."',:'-:.~ - -, .• j , t , MIGUEL' ANGEL AGUILAR LOPEZ '; no delito se consuma po; voluntad del autor. Por'-otro lado;sk cons. cita~.lae~xistenciade dos ¡:modalidades de, desistimiento: "-t .," t ~ _.. ,. 1:1':'" ¡-•• _., a) ;La que tiene lugar por la vía de desistir en sentido estricto :"-'(desistimientode la"ejecuciónihiciada),y:. ';' ",",~ .".~1 b) La que se' prodllce a través de' impedir la producción del resultado. Luego~ reciben mención' expresa los supuestos de la denominada "tentativa cualificada", que obviamente no resultan abarcados por la exención de responsabilidad penal. Si en nuestro ordenamiento penal, el desistimiento elimina a la tentativa, supondrá, en efecto, la desaparición de las razones política. criminales de la punició~. de la misma. Pero, en este aspecto, la cuestión decisiva es saber ¿cuándo aquélla existe y cuál es sucontenido?289 La doctrina actual considera que el castigo de la tentativa no sólo presupone la prohibición de la conducta por su peligrosidad ex ante, sino también la necesidad de pena a la vista del hecho resultante ex post. El desistimiento voluntario no puede excluir la peligrosidad ex ante ni, por tanto, la prohibición de la conducta (también ex ante), pero sí pone de manifiesto un hecho resultante ex post que no hace necesaria la pena.290 Por su parte, DAZA GÓMEZ expone de manera precisa la diferencia entre tentativa y desistimiento al señalar: "reside en que aun cuando en ninguno de los casos se produce el resultado, en la tentativa esa no producción obedece a que por causas ajenas a su voluntad el autor no realiza todos los actos ejecutivos que deberían producir como resultado el delito; en el desistimiento, el-resultado no se produce porque el autor no quiere que se produzca, su voluntad se dirÍge a la evitación del resultado.291 Es aplicable en este sentido la tesis siguiente: "HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA. EN ÉL SE SUBSUME EL ILÍCITO DE LESIONES. Si de las constancias de autos se desprende que la conducta desplegada por el sujeto activo, aunque prodl~o como resultado material un daño en la salud del pasivo, se En este sentido se postula Vidal, Humberto S. El contenido subjetivo del desistimiento voluntario, en HomeQaje a Claus Roxin, Nuevas formulaciones en las Ciencias Penales; Córdoba, Argentina, 2001, p. ,483. • . 1 i~~ Para que conduzca a la impunidad, le! desistimiento ha de ser.voluntario. Así .se_~e~P!"~n.~<:;_?-e.!. ~rtíc~lo 12 ~el Código Pepal ~ed~ral, que en este punto coincide coni el Derecho" español y alemán.' -. ¡.' ". ";. -:: 291 Cfr. Teoría general del delito ..., p. 289. '289
  • 89. 247 EL INJUSTO PENAL - . , verificó por el activo desplegando actos tendientes directa e inmediatamente a privarlo de la vida, sin lograr su consumación por causas ajenas a su voluntad; incontrovertible jurídicamente resulta que el proceso penal. que se le instruya debe s~guir~epor el delito de homicidio en grado de tentativa y no por el de lesiones dado que éste se subsume en aquél, al estar evidenciada la intencionalidad del sujeto activo y no constituir el citado resultado material sino un principio de ejecución del homicidio ten.tado".. '~'t , La doctrina al respecto ha desarrollado dos teorías que intentan_ ,,<precisar cuándo ha de entenderse voluntario el desistimiento. l. La teoría psicológica, parte de la fórmula de el desistimiento es voluntario si el sujeto no quiere alCanzar la consumación a pesar de que puede, y es involunb}rio sj no quiere porque no puede. El problema es que, según esto, en muchos casos el desistimiento debería considerarse voluntario cuando sin embargo, no parece en absoluto suficiente para la iInpunidad. Pero lá restricción no resulta ni -suficientemente fundada ni adecuada para excluir la impunidad en muchos casos. Por otra parte, se ha dicho que cuando ya no es posible realmente llegar a la consumación de la tentativa ha de considerarse fratasada, y de ella no cabe ya desistir, ni voluntaria ni involuntariamente. 2. La teoría valorativa sigue un camino distinto. Según este punto de vista, la voluntariedad del desistimiento sólo será estimable si obedece a un motivo susceptible de una valoración positiva. j.;." FRANK: • 't ..o' _~.~ :-I~:;;"~":'-" . :i';:'¡" .. >t ..: ; ~J:,I' " 'll Estas teorías doctrinales atienden mejor a las exigencias políticocriminales que la sola interpretación psicológica de la voluntariedad. Sin embargo, aquéllas han de ~upera: el obstáculo qu~ r~presenta la letra de la ley, que concede la Impumdad a todo deSIstimIento voluntario, sin distinguir, y convierte en contra del reo la restricción del ámbito propio del desistimiento relevante.'" : 292 Así, si por las razones político-criminales indicadas el desistimiento voluntase entiende en el sentido estricto de desistimiento voluntario del plan imaginado: .~:.. . quien deja de disparar a su víctima ante la irrupción de la policía, desiste de la :;._¡ .-consumación cuando ésta todavía er~ materialmente. posible, pero si lo hace es por-_ ,'lf' que ya no puede realizar .su' plan tal como lo había imaginado (sin la presencia de '. I~"::,:;~a policía), por lo .que no ~esi~te vo!u?-~riamente de ~icho pla~. 5como en ~l caso :í, ", .~. de atentado terronsta). No' sena deSIStimIento voluntano la declslon oportUnIsta ~e "";;.~o~(:abandonar la ejecuéión ante un cambio de circunstancias exteriores que hace que d<;je de interesarle según Su plan, . , - ,,1 ",;.~t1¡ rio 1 r l.'~ .. ti. ~ -- 1
  • 90. .;~; rj 14':,~ ~.. ..'.~.~.'. " '.l~}~ .. ' ~.~~'1' ~,~ '.~;!~ 248;-¡~_.; ~:, ~~.f;¡' 'i -'1 ~ q t ,MIGuEL,ÁNGEL-AGUnAR. ÓPEZ; L ..." ~ i;;- :il;:~£salud: .._. ,'-.--- ,,',. '., .. "f~h~De.t~~te:,~?doF:conc~rren~.dos ~r.~qui~itQsre~ ..los '... ." t '.. . ,"- delit~~.~{coll~a la:~d, '-' -,.. ': ,-i 1 ~ jf a) La actividad deli~tua1 debe cesar por propia voluntad; así, { cuando se: desist~ por creer, próxima -la interve~ción, de la~:.;.': policía, no se pu~de hablar de desistimiento voluntario, y .' b) No debe haber ~xistido ningún'- tipo .de posesión, pues en--~tl este caso se estima delito consumado.293 . h ;,.:,',,¡,~. ~. ~1 í ~ 1)1' ~:r' ,: " .' , 'J En el sentido origin~o indicado, s¡"pronUlícia acertadamentei' ~"' ]OSHI ]UBERT,294 respecto" ala solución de esta problemática, cree t. h'. t, necesario aclarar los exu:emo~ siguientes: _. ~: .t;.,::, 293 Por su parte,JOSHIJUBERT,UJala. Los delItos de tráfico de drogas, p. 237, agrega) K, ',~ un tercer elemento: "... es una 'institución ap~icable tanto a las formas de imperfecta ~ " Of. {. ejecución como a l~s a~tos prep:uatorios,. en es~~último caso por vía ,~alógica-analogía .It,,', '.~~',', (¡', a favor de' reo." Sm embargo, tal conslderaclOn nocorrespondena' a-'un estado de fí-" .~~. i , legalidad, en nuestro país, que é.onsagra el principio nullum. crimen, nulla poena, sine lege, :t~,. ','.1,'.,'.' '-",1,','.1" en el artículo 14 constitucional: "En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, .L.' por simple analogía y aun por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una i ley exactamente aplicable al delito de que se trata,";, principio rector del sistema de enjuiciai miento penal en México, a virtud del cual, queda prohibido imponer por simple ":7; t:----:-.', analogía o mayoría de razón pena alguna que no esté decretada por una ley exacta",),;.' ')1, ' '~ mente aplicable al delito que se trate. Así queda consagrado el principio de exacta aplicación de la ley, En la termiilología constitucional, la analogía es entendida, conforme a la Tesis de jurisprudencia 46/97, aprobada por la Primera Sala de la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación, en sesión de cinco de noviembre de mil novecientos I noventa y siete, al resolver la contradicción de tesis 19/97, entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Primero y Segundo del Décimo Segun<;lo Circuito, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su ~aceta, Novena Epoca, Tomo: VI, Diciembre de 1997, Tesis~ la./]. 46/97, Página: 217, en los términos ~iguientes: "APLICACION EXACTA DE LA LEY PENAL, GARANTIADE LA, EN RELACIÓN AL DELITO DE VIOLACIÓN A LA SUSPENSIÓN. El artículo 206 de la Ley de Amparo, al establecer el tipo del 'delito de desobediencia al auto de suspensión debidamente notificado y hacer la remisión,'para efectos de sanción, al de abuso de autoridad previsto por el artículo 215 del Código Penal Federal, no es violatorio de la garantía de exacta aplicación de la ley en materia penal, ya que los principios nul1wn crimen sine Jege y nuDa poena sine lege, en que descansa dicha garantía, se refieren a que un hecho que,. no esté tipificado en la ley como delito, no puede conducir a la imposición de una pena, porque a todo hecho relacionado en la ley como delito debe preverse expresamente la pena que le corresponda, en caso de su comisión. Tales principios son tespetados en los preceptos mencionados, al describir, el primero de ellos, el tipo penal respectivo, y el segundo, en los párrafos penúltimo I Y último, ,.lasanción que ha de aplicarse a quien realice la conducta tipificada. Así, 'l.l la imposición por analogía de:una pena, que implica también por analogía la aplica., :; ~': -~' ción de una norma que conti~ne una determinada sanción, a un caso que no está I e~resam,ente ca:'ti~do por ~sta, que es lp que pro.scribe el p~ra~o. tercero del ,~' articulo.14constituClonal, ..noj'se :surte.ien J~normas .Impugnadas., - .~ '". '.' .--;jr "I~rr'. ,li , l+ f' ~ I I ,>< i'. ,~~":1 •• '":'":"- '!' ~ ,"':':: .•_~ .it,.~. I Ji )" ~'~ ,,. Los delitOs de tráfic6 de drogas, p. 240".. .; , .. .. . tilil¡ '~,:-i ,.~~J . .
  • 91. r '~t'~: ~. , ..•. ,. ,~ ~.;.';'- ...:.f-.~ EL INJUSTO PENAL , ' ", ':~ . 249 l. Si en los delitos de peligro abstracto y en lbs de mera actividad pueden castigarse los actos' de imperfecta ejecución (respecto a los actos preparatorios punibles no hay problema puesto que el C;:ódig?Penal prevé su expresa punición) ,ello . obligará en primer término a definir los conceptos de tentativa y consumación. 2. Delimitación de.las conductas que deben incluirse en el tipo básico de tráfico de drogas, al indicar el momento -de su consumación. 3. Delimitación de las conductas que deben incluirse en el tipo .de precursores, al precisar el momento de su consumación. 4. Indicar los supuestos de imperfecta. ejecución y señalar el precepto que debería aplicarse. 5. Señalar los actos q.ut: podrían constituir conspiración, provocación y proposición para el tráfico de drogas y, en su caso, la delimitación con el delito de precursores. 6. Señalar qué actos podrían constituir actos preparatorios punibles relativos al delito de precursores. 7. Por lo que respecta al desistimiento de los actos preparatorios punibles, del cual merezca la impunidad tendrá que ser activo, de manera que contrarreste el peligro creado: deberá suponer la retirada completa de la aportación' al hecho.295 Pero ello no requerirá necesariamente impedir el delito, ni equivale a hacer todo lo posible para conseguirlo, que puede no ser suficiente o, al contrario, no ser necesario. Sin embargo, parajAKOBS,296 vinculación entre desistimiento y teoría la de la imputación, debería conducirlo a revocarle al resultado la carta de ciudadanía concedida desde siempre en el conceptode ilícito, y revalidada por él como supuesto elemento de una mayor "externalización del ilícito". IV. AUTORÍA y PARTICIPACIÓN 11 Los sujetos activos del delito pueden llevar a cabo la conducta típica, "~",,,,. bi~n sea dolosa o culposamente, de conformidad con el artículo 8º fí!':~~~ó~~~ t:l.:a~e~~ delar:~n:cr~~f;j;oe~dj::~n~: f~:;~. ;!I:r ~(~:~. l¡,~~~ .;-:~ ~ r I~'' :~ 295 En el mismo sentido SANCINETIlMarcelo A. Subjetivismo e imput~ción ~ ;,;:~'ppj~tivaen -Derecho penaI..:.~'p:-c. 8¡-;'-ZAMoRA-PIERCE,Jesús. .1 'El~fraudé ..~' p: 19'7;---::-296 Citado por SANCINETIl,Marcelo A. Subjetivismo e imputación objetiva en ¡:;~~e,r~cho penal. .. p. 18~. _ ' , l' ..- ._.; t j '~I' , ~ ""l:' "
  • 92. ~,,~', .~~.~ "', , ':~'l~" lB J F~~=- -! . ;'¡ ~-'. .~_, '.=-' _ 4"-",.1 j~ •. ..-:1U~ '.4.,'~t; .. ,.,"~;':;;I,'25.1).' :t..: h f ¡l-v.. . Jl " Ir ~i;t :.2" ~.l"=-.:. 'j':¡ .'- ._ ,. ~,,;,! '. .;(~ MIGUEL AAGELAGUlLAR ' '" LÓPEZ ..:; ~j1!("'~ t ,-t" .~, ••. ~, :.¡j~:.•. ...•••. ,. " . •'''.'[ •.'. .•... ~ ... t '~~.;:r~-.-,'! Estos dispositivos imponen la tobligaciónde precisar las formas +f~,,;:[¡ ( de~atit~ría 0- partiCipadón, en conéordancia con las fórmaSde cüf~ f!~ 1'l; L:. pabilic(ad; ,máxime _que,'~entérminos del artículo 13 del ordenamien~t::,i¡!I~ ' -' to ,sustantivo federal,297¡los autores o partícipes, responderán, cada I!i~" Ü 41.( "-~', . "~;". ¡ ~. " > t'-' uno, ,:nu:a ':e:::~n~e:l::t:~~:~ ~~:::b~::::. .Illf '){~ Ojeda Gán:ara, con qnien sobre el tema y en relación ~l proyecto de reformas que el Ejecutivo Federal envió al Congreso de la Unión en 'marzo de 2004, he coincidido en que dicha propuesta.~. para modificar la fracción I del artículo 13 del Código Penal Federal, parece conve- ,: niente, puesto que, en efecto, dada su actual redacción pueden plantearse las;" . disyuntivas mencionadas en la exposición de motivos del proyecto, consistentes en ,,, que parece -según el caso...!-que se trata de coautoría, de autoría mediata o de complicidad,lo qne se pres~~ sólo a confusi9nes,sino, en el caso de la complic!no I J' "¡ i ',".,¡J'.", ',j'. .•1 .'!¡.'1 •. • .+- J ..•.. ;tj¡., J.." I•~! ",.'." .. ,.. . "•• . ' i.i,:t.... J'1' dad, rep'ercute en aplicar unla punibilidad: itenuadacon .respecto' a ios auto¡'e~:'De ahí. que opinamos que este clomplicado artículo., con la redacción que se propone, 111 gana en claridad. El hecho de que las actuales fracciones VI y VII, que versan sobré.i~" casos de auxilio, se refundan en una sola fracción -que sería la VI- no tiene mayor . Ji ,.'1." relevancia, salvo la economía o la brevedad del articulado. La actual fracción VIII, ,;(J que contiene la llamada "autoría indeterminada" o "complicidad correspectiva", ~H , pretende ser reubicada en u~ distinto artículo, que sería el 14 bis, en atención a que ~:ll1,:;, no se trata del tema de autoría y participación, sino de falta de pruebas y, por ende, ,~,' l~'''''',," de una regla especial de aplicación de la punibilidad, según menciona el proyecto. ,~;.( i Pues bien, en el propio documento se acepta expresamente que ese es supuesto de ", falta de pruebas, y tal parece que la punibilidad atenuada que se le asocia al tema en i ~,:", , comento, es un reconocimiento, que hace el legislador, derivado de que no existen ..; ,1 1 pruebas plenas. No obstante, nosotros consideramos que, más que ser reubicada en un lugar adecuado al punto que contiene, es una fracción que debe ser derogada de nuestro ordenamiento penal, en virtud de que pugna con los principios de,,, culpabilidad y de presunción" de inocencia, propios de los Estados liberales y demo- ¡~ cráticos de Derecho; en los que no es dable condenar a las personas cuando no se J' ha: probado que actuaron culpablemente y en los que deben ser considerados .¡.,' inocentes, hasta en tanto no exista una sentencia ejecutoriada que establezca lo,J)~~:,";".1t contrario, respectivamente, !p-ismosque, en forma evidente son vilipendiados con..¡f. ¡ót ; disposiciones como la que venimo~,comentándo. En. alguna cla;;e el profes?r exp~i-!~;;" I -~r', tJ: """ .t:;,:,'.1 i:i caba que esta desafortunada .fracclOn era una espeCIe de lotena, con la dIferencIa '~.~ '., •.. .•... • ,;" de que en aquel juego de azar existe la posibilidad de que alguien gane, pero con.f.~~" íL~.;:..,.:;-,1 el una norma penal de estas características, todos perdemos, Se propone una nueva.'7' ':i:;-J. <, fracción VII, en la que se incluirá la denominada "cooperación necesaria"; el argu- i . '¡l',.? mento es .de .respetar el pr~nfipio de legalidad y evitar qu.e.conduct~s pe~féricas al hecho pnncIpal, que en ngor son meras formas de aUXIlIo,sean mclmdas como"-~: J, • coautoría, cuando, en realidad, merecen la sanción atenuada de la participacióI?' , :;:~",.:¡" De quedar como se propone, la fracción VI sería la siguiente: "Dolosamente~ ':~ .•. ~" presten ayuda o auxilio al autor para su comisión ... ", mientras que la VII estable-Zí.',. :~, .. ~ cerÍa: "Dolosam~nte prestell;:ayuda o auxilio esenctal al autor para su comisión"; l~;:., como se. p~:de observar, la ~nica diferencia, es e~ ~gregado del vocablo "e~encial".;~' ,1: ~;: ':-,:J,.. . en l~ f~~c<c~1?n cuando ~,lresto de las1dISR9s~cIone~ ';1,1,. son exacta.IIlente Igua!s~;,t ,J~. '1'.1Ii I.' ..'•'. '.~.: ••. ~ ..: ••... 'JI =r,~:' lr~l:~'. ,~r P,u~,ns.";r,Ia,miln¡a ,~ermin01~gía, considerain?s'qne esta adición no resnl~ ',,:,e1'~ ctal ; c~e.emos,qne en las,1 actnales condICIOnesno se vnlnera el pnnCIP1.": .~I_ ""'.:.' JI .~. I.... c4."11 ~ O,,) .~"1: L-J~•.-~ _~: ,fd