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Mes del agua, documento 3, Ruiz Freites legislacion_y_administracion_de_aguas_en mendoza

  1. 1. Libro Escorihuela final 6/8/07 22:02 Page 409 CAPÍTULO XI Legislación y Administración de Aguas en Mendoza por Santiago J. Ruiz Freites. I- Sistema Constitucional. Evolución. L a Provincia de Mendoza ha incorporado en su sistema legal – consti- tucional, principios y directivas expresas sobre la administración y gestión de las aguas, como bienes integrantes del dominio público. La actual Constitución Provincial vigente desde 1916 continúa la línea trazada por las constituciones previas y por la Ley General de Aguas de 1884, si bien ha habido una larga evolución para llegar al actual sistema legal e ins- titucional. Así, al llamado “derecho indiano”, siguieron las normas mendoci- nas dictadas entre 1810, año de la Revolución de Mayo y 1884, con la sanción de la Ley General, etapa llamada por la doctrina del “período intermedio”.1 La razón de incluir en esta obra general de Derecho y Administración de Aguas, un capítulo especialmente dedicado al análisis del sistema legal de la provincia de Mendoza, está dada precisamente por la evolución del mis- mo y por la importancia e influencia que esta circunstancia ha tenido en el resto de la República Argentina. En efecto, se puede decir como ya lo ha hecho algún ilustre autor que “de las zonas de regadío artificial del país, Mendoza fue siempre y sigue siendo la más importante, tanto en cuanto a la extensión de la superficie cul- tivada y a su importancia económica, como a lo completo del sistema legal que preside el reparto de sus aguas… la legislación mendocina ha marcado 1 Cano Guillermo, “Régimen Jurídico Económico de las Aguas en Mendoza durante el Período Intermedio (1810-1884), Librería de la Universidad, Mendoza, 1941, pág. 21. 409
  2. 2. Libro Escorihuela final 6/8/07 22:02 Page 410 LEGISLACIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE AGUAS EN MENDOZA rumbos, en todas las épocas, a las demás regiones argentinas, como que la mayor parte de las leyes de riego de ellas han tomado como modelo la men- docina”.2 Se puede afirmar que la legislación mendocina de aguas se encuentra fundada en aquellos principios heredados tanto de sus antecesores colonia- les como indígenas, o mejor dicho como amalgama del sistema español con el de huarpes e incas ya existente en período prehispánico. Pero también es consecuencia esencialmente del aporte del genio espa- ñol, influenciado tal vez por la larga dominación y presencia árabe en la pe- nínsula, circunstancia histórica no exenta de polémica.3 A la llegada de los españoles a Mendoza, se dice que ya existían ciertas obras hidráulicas para el aprovechamiento del agua, efectuadas por los in- dios huarpes bajo dominación incaica. Un ejemplo es el todavía actual Canal Cacique Guaymallén, otrora denominado Canal Zanjón, que se encuentra y atraviesa la misma ciudad de Mendoza. El Profesor Guillermo Cano afirma que este canal ya regaba unas 15.000 hectáreas a la época de la fundación de la ciudad.4 Los aspectos vinculados al agua en Mendoza, estuvieron en una pri- mera época regidos por las leyes españolas, y sobre todo aquellas que forma- ban parte de las denominadas “Leyes de Indias”, aplicables en los territorios de ultramar. En efecto, señala también Cano que esta legislación colonial es- pañola se fundaba en la “propiedad por la Corona de todas las aguas, mon- tes y pastos, cuyo uso a particulares se otorgaba por concesión o merced real”, y a veces también “por la mera denuncia de estar vacante un determi- nado bien público (tierra o aguas)”, lo que permitía entonces su uso, y en consecuencia previo “denuncio”, su concesión.6 Pero el derecho indiano, también indicaba y salvaguardaba que “la misma orden que los indios tuvie- ron en la división y repartimiento de aguas, se guarde y practique entre los españoles”.6 2 Cano Guillermo, ob. cit. , págs. 18 y 19. 3 Martín Retortillo, Sebastián, “Ley de Aguas de 1866”, Madrid, 1963, Introducción, pág. L., citado por Lo- pez, Joaquín, en “Estudios de Derecho Ambiental y de Aguas”. Ed. Homenaje, EDIUM, Mza, 2005. El reco- nocido autor español afirma que “mucho antes de la llegada de los árabes existían sistemas de autoadmi- nistración de los propios usuarios en el sur de Francia”. 4 Cano Guillermo, “Reseña Crítica de la Legislación y Administración de Aguas de Mendoza”, Ed. Del Au- tor, Mza, 1967, pág. 15. 5 Cano Guillermo, ob. cit., pág. 15. 6 Recopilación de Leyes de Indias, Libro IV, tít. 17, ley V, citada por Cano Guillermo en “Régimen Jurídico Económico de las Aguas en Mendoza…”, pág. 33. 410
  3. 3. Libro Escorihuela final 6/8/07 22:02 Page 411 SANTIAGO J. R U IZ F REITES . Posteriormente, y a partir de la Independencia Nacional, se dictaron en Mendoza una serie de normas destinadas a la administración del recurso hídri- co, y donde progresivamente se destaca una marcada intervención del Estado. En general, la administración correspondía a un solo ente, sean las municipali- dades, o bien al “Juez General de Aguas” o al “Inspector General de Aguas”, verdaderos antecesores del actual Departamento General de Irrigación. Este período intermedio citado, dio una profusa legislación sobre la ma- teria, en permanente evolución para dar solución a los problemas que plantea- ba la realidad de la distribución y la asignación del agua, como así también al crecimiento y la ordenación de los regadíos en la Provincia, devenido luego en modelo de desarrollo económico agroproductivo. Podemos señalar puntualmente, entre algunas de estas normas primige- nias:7 • La creación del cargo de “Regidor Juez de Aguas”, por el Cabildo de Mendoza, el 15 de Octubre de 1810. • El Reglamento de Policía de 1813, que ordena la distribución de las aguas en “las ciudades”. • El Reglamento del Cuerpo Capitular de 1820-25, de administración de las aguas urbanas y rurales. • Los Reglamentos Particulares, aplicados en cada zona de regadío que se creaba, y de acuerdo a sus diferentes realidades, como los de la “Acequia del Estado” (canal Jarillal) de 1842, y el del canal “El Retamo” (Río Tunuyán), de 1852. • El Reglamento para el Juzgado de Aguas, de 1844 bajo el gobierno de José Félix Aldao, verdadero reglamento general, y que rige hasta la sanción de la Ley General de Aguas en 1884. Esta última norma (el Reglamento Aldao) estuvo vigente por cuarenta años, “y presidió por consiguiente, una de las más relevantes etapas de la his- toria económica de Mendoza: la de la rápida y considerable expansión de su economía agraria; la de transformación de pueblo productor sólo para su con- sumo doméstico en país exportador; la de evolución hacia el cultivo intensivo de la tierra; la del comienzo del establecimiento de la vitivinicultura como in- dustria capital de Mendoza”.8 7 Se mencionan aquí las normas principales citadas por Guillermo Cano en la obra “Régimen Jurídico Eco- nómico de las Aguas en Mendoza durante el Período Intermedio (1810-1884), precitada. 8 Cano Guillermo, Régimen Jurídico Económico de las Aguas en Mendoza durante el Período Intermedio, Ed. Librería de la Universidad, Mza, 1941, pág. 26. 411
  4. 4. Libro Escorihuela final 6/8/07 22:02 Page 412 LEGISLACIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE AGUAS EN MENDOZA Con la llamada organización institucional, a partir de la sanción de la Constitución Nacional en 1853, las Provincias se reservan todas las faculta- des que no hayan sido expresamente delegadas al gobierno nacional (art. 104º, CN). Y entre estas se encuentra la de legislar sobre la administración de las aguas de su titularidad, ejerciendo la plena jurisdicción sobre las mis- mas, aguas que integran entonces el llamado dominio público provincial. Ejerciendo estos criterios de distribución competencial, y en virtud de sus facultades reservadas, Mendoza incorpora en sus sucesivas Constitucio- nes, aspectos vinculados a la administración de las aguas. Así, la primer Constitución Provincial (1854), asignaba la misma a las Municipalidades, quienes se encargaban de su distribución. Pero, “felizmen- te, semejante disposición no tuvo nunca efectividad práctica, porque los mu- nicipios recién empezaron a constituirse legalmente en 1869”9. Y en conse- cuencia, a pesar del precepto constitucional, “esta fue siempre tarea que estu- vo en manos de una autoridad central, primero denominada Juez General de Aguas, luego Inspector General de Irrigación, y accidentalmente, Departa- mento Topográfico”10. A partir de la Constitución de 1894 se centraliza la administración en el Departamento General de Irrigación, organización estatal autárquica des- centralizada, que con algunas modificaciones, se reitera en la constituciones de 1900 y 1916, esta última actualmente vigente. En la derogada Constitu- ción de 1949, se ampliaron notablemente las prescripciones constitucionales en materia de aguas 11. La Constitución Provincial no sólo establece la organización adminis- trativa sobre las aguas provinciales 12, sino que contiene una serie de princi- pios jurídicos que se analizarán a continuación, contenidos en el Capítulo Unico “Departamento de Irrigación”, de la Sección Sexta de la misma, artí- culos 186º a 196º. En la evolución histórica de la normativa legal sobre las aguas, resta mencionar la legislación posterior a la Ley General de Aguas y a la Constitu- ción de 1916, consideradas normas reglamentarias de las mismas, las que se analizan más adelante, pero donde deben destacarse entre otras la Ley Nº 9 Cano, Guillermo, ob. cit., pág. 28. 10 Idem. 11 Departamento General de Irrigación, “Régimen de Aguas”, Mza, 1954, pág. 5. 12 López, Joaquín; “El Derecho y la Administración de Aguas en Iberoamérica”; International Conference on Global Water Law Systems; Valencia, 1975, pág. L 27. 412
  5. 5. Libro Escorihuela final 6/8/07 22:02 Page 413 SANTIAGO J. R U IZ F REITES . 322 de Procedimiento Administrativo; N º 4035 y Nº 4036 de Aguas Subterrá- neas; Ley Nº 6405 de Inspecciones de Cauce, etc., que vienen a completar el panorama jurídico legal de la Provincia de Mendoza, debiendo incluirse también en este contexto los “Reglamentos” dictados por el mismo Departa- mento General de Irrigación a través su cuerpo deliberativo, el Tribunal Ad- ministrativo. II- Los Principios Jurídicos Hídricos en la Constitución Provincial. Se procederá a continuación, al análisis de estos Principios Jurídicos Hídricos contenidos en la Constitución Provincial, para luego mencionar aquellos que se encuentran también en el texto de la Ley General de Aguas, algunos de los cuáles fueron originariamente adoptados por esta última y luego incorporados a la Carta Magna. 1. Principio de Inherencia. Está incorporado en el art. 186º de la Constitución Provincial, que así lo expresa: “El uso del agua del dominio público de la Provincia es un dere- cho inherente a los predios, a los cuales se concede en la medida y condicio- nes determinadas por el Código Civil y leyes locales”. El principio ya había sido formulado por las Constituciones anteriores mendocinas de 1894; de 1900 y de 1910 La Ley General de Aguas también contenía el mismo principio, men- cionado en su artículo 14º donde se prescribe que “El derecho de aprovecha- miento del agua, es inseparable del derecho de propiedad sobre todo terre- no cultivado o que se cultive en la Provincia”, y preceptuaba las consecuen- cias jurídicas del mismo, estableciendo en el art. 15º que “Todo contrato de agua destinándola a otro uso que aquel para el cual se hizo la concesión, es nulo; y los que lo ejecuten pagarán una multa de veinte a cien pesos m/n”. A su vez, el art. 24º aclara que “Todo contrato sobre un terreno cultivado comprende también el derecho de agua correspondiente al mismo”, y final- mente el art. 25º completa diciendo que “El derecho de agua no puede ser embargado ni enajenado, si no juntamente con el terreno para que fue con- cedida”. 413
  6. 6. Libro Escorihuela final 6/8/07 22:02 Page 414 LEGISLACIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE AGUAS EN MENDOZA Este principio también se extiende a otros usos, como el industrial, cuando la ley dispone que “Las concesiones de aprovechamiento de aguas públicas para establecimientos industriales, durarán mientras se ejercite la industria para que fueron concedidas”. (art. 132º, L.G.A.) En consecuencia, el derecho de agua o concesión es inseparable de la tierra o industria para la que ha sido otorgada, siendo nulo cualquier acto, hecho o contrato que disponga de estos elementos en forma separada. Los artículos precitados, “constituyen la aplicación práctica del princi- pio de inherencia”.13 Se explica que “la inherencia del agua a la tierra, impli- ca una adscripción entre ambas, de modo tal que los derechos sobre una y otra no pueden transferirse independientemente, sino in solidum”14. Y ha he- cho decir también a Cano que, “por tanto las concesiones son allí, necesaria- mente, intuito rei”.15 Preceptos similares se incorporaron en algunas leyes posteriores, que confirmaron el principio, como la Ley Nº 430 y la Ley Nº 1920 llamada de Cultivos Clandestinos. La Doctrina destaca “la importancia que se le ha dado en la legislación mendocina a la fijeza del agua a la tierra, en razón de que en zona árida “tie- rra sin agua nada vale”.16 Y esto permitió el desarrollo de la llamada cultura del oasis. En efecto, el principio ha sido la base fundamental del desarrollo pro- ductivo y económico de la Provincia de Mendoza, y ha consolidado las áreas dedicadas principalmente a la actividad agrícola, en una zona caracterizada por la aridez y la escasez de agua. Y ello ha otorgado “seguridad jurídica”17 a las transacciones sobre inmuebles rurales, y colaborado con el diseño, co- mo se expresó, del modelo productivo mendocino. Sin embargo, este principio ha sido flexibilizado, a través de la regla- mentación y práctica en el Departamento General de Irrigación, que ha am- pliado la interpretación sobre la única excepción prevista en la Ley General de Aguas, “por causa de encenegamiento” (que vuelve a la tierra improduc- tiva), prevista en el art. 123º. Por eso, la tendencia ha sido a la ampliación 13 Pinto, Mauricio; Rogero, Gladys; Andino Marcela, “Ley de Aguas de 1884 Comentada y Concordada”, Irrigacion Edita, Mza, 2006, pág. 43. 14 Pinto, Mauricio; Rogero Gladys; Andino, Marcela, ob. Cit., pág. 43. 15 Cano, Guillermo, Reseña Crítica de la Legislación y Administración de Aguas de Mendoza, Ed. Del Au- tor, Mendoza, 1967, pág. 19. 16 Mató de Castro, Telma, “El agua para regadío y la inherencia al terreno”, Ed. D.G.I., Mendoza, 1994, pág. 4. 17 Mató de Castro, Telma; ob. cit., Ed. D.G.I., Mendoza, 1994, pág. 2. 414
  7. 7. Libro Escorihuela final 6/8/07 22:02 Page 415 SANTIAGO J. R U IZ F REITES . del concepto de la excepción, incorporando otras situaciones que también ocasionen en los suelos falta de productividad o inaptitud de los mismos para el uso concedido (por ejemplo existencia de médanos o terrenos de ma- la calidad). El artículo citado establece la posibilidad del titular de cambiar el de- recho de un predio que sufra “encenegamiento”, a otro de su propiedad, pe- ro la forma en que ha sido redactado el artículo citado (123º), ha llevado tam- bién a la doctrina a decir que no se trata de un traspaso o traslado del dere- cho, sino de un “nueva concesión”18, y que en consecuencia el artículo sólo establece una preferencia para ello19. 2. Principio de Gobierno y Administración Descentralizada. La Constitución centraliza la gestión y administración del agua en un solo organismo, a su vez descentralizado y autárquico del Gobierno Central, el Departamento General de Irrigación. En efecto, el artículo 188º establece que “Todos los asuntos que se refie- ran a la irrigación en la Provincia, que no sean de competencia de la justicia ordinaria, estarán exclusivamente a cargo de un Departamento General de Irrigación.” Es decir que el gobierno de las aguas está concentrado en este organis- mo, competente en forma exclusiva para resolver todas las cuestiones vincu- ladas a su administración. El Departamento General de Irrigación, sobre el que se volverá más adelante respecto de su organización y atribuciones, goza de autarquía fi- nanciera e institucional, en tanto la Constitución Provincial establece que “El Departamento de Irrigación sancionará anualmente su presupuesto de gas- tos y cálculo de recursos” (art. 196º). En este precepto se encierra su autar- quía financiera, en la medida que aprueba su propio presupuesto, diferente del presupuesto de gastos de la Provincia, que es aprobado por Ley. 18 Textualmente el artículo 123º expresa en la parte pertinente: “El propietario de un terreno cultivado cu- ya explotación haya cesado de efectuar, por causa de encenegamiento, sin renunciar a su derecho de rega- dío, y habiendo satisfecho sin interrupción todos los impuestos que le correspondan en tal carácter y todos los gastos…, puede solicitar concesión de agua en otro terreno, la que deberá concedérsele mediante el aban- dono absoluto de su primitivo derecho y el consentimiento de los interesados del canal con cuyas aguas de- see regar…”. 19 Spota, Alberto, “Tratado de Derecho de Aguas”, Ed. Jesús Menéndez, Bs. As. 1941, Tº II, pág. 945, citado por Pinto, Rogero y Andino, en ob. cit., pág. 130. 415
  8. 8. Libro Escorihuela final 6/8/07 22:02 Page 416 LEGISLACIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE AGUAS EN MENDOZA A su vez el ente estatal posee también autarquía institucional o funcio- nal, que hace que sus decisiones no sean revisables por el Poder Ejecutivo o la administración central a través de recursos administrativos, previsto por la leyes de procedimientos. Sus resoluciones y actos administrativos, dicta- dos en última instancia, hacen cosa juzgada administrativa y agotan la mis- ma vía. Decisiones sólo impugnables ante los tribunales de justicia, por vía contenciosa, como se analizará. Los funcionarios que integran los órganos del Departamento General de Irrigación, son designados por el Poder Ejecutivo con el acuerdo del Se- nado Provincial, según lo establece el artículo 189º de la Constitución, y sólo pueden ser removidos de sus funciones a través de un “jury” de enjuicia- miento (juicio político), durando el mandato cinco años, uno más que el go- bernador e intendentes municipales, lo que remarca su carácter autónomo funcional, y la necesidad de separar la administración de las aguas como “política de estado” de los vaivenes y cambios de la política de gobierno y partidista.20 Finalmente, este organismo “extrapoder” goza también del llamado “ius edicendi”21, en tanto “le permite dictar reglamentos generales que obli- gan a todos aquellos que se encuentren en la situación que contempla la nor- ma”22, y relativas tanto al funcionamiento interno del organismo, como nor- mas externas “de carácter obligatorio para toda la población, como máximo exponente del “Poder de Policía” de las aguas, cauces, riberas y zonas de ser- vidumbre”23. 3. Principio de Participación de los Usuarios. La autarquía mencionada en el punto anterior, no se agota allí, sino que el principio se extiende hacia las comunidades de usuarios llamadas Inspeccio- nes de Cauce. Estas últimas tienen autarquía respecto del Departamento Ge- neral de Irrigación, y sancionan también su propio presupuesto de gastos y 20 Pinto, Rogero y Andino, “Ley de Aguas de 1884 Comentada y Concordada, Irrigación Edita, Mza, 2006, pág. 24. 21 Cano, Guillermo J., “Reseña Crítica de la Legislación y Administración de Aguas de Mendoza”, Ed. Del Autor, Mza., 1967, pág. 40. 22 Carlucci, Nedo y Mathus Escorihuela, Miguel, “La Administración de Aguas en Mendoza”, Annales Ju- ris Aquarum, 1ª Conferencia Internacional de Derecho de Aguas, AIDA, Argentina, 1968, pág. 360. 23 Pinto, Mauricio; Rogero, Gladis; Andino, Marcela; ob. cit., pág. 24. 416
  9. 9. Libro Escorihuela final 6/8/07 22:02 Page 417 SANTIAGO J. R U IZ F REITES . cálculo de los recursos. Así se ha llamado este sistema de descentralización ad- ministrativa como de “doble grado”, ya que “el DGI es autónomo respecto del gobierno provincial y los Canales (Inspecciones) son autárquicos respecto del DGI, pues no dependen de él, salvo las facultades de control…”24 Este sistema es consecuencia del llamado principio de participación de los usuarios, consagrado por la Constitución Provincial en el artículo 187º que esta- blece que “Las leyes sobre irrigación que dicte la Legislatura, en ningún caso pri- varán a los interesados de los canales, hijuelas y desagües, de la facultad de ele- gir sus autoridades y administrar sus respectivas rentas, sin perjuicio del control de las autoridades superiores de irrigación”. Se ha dicho que esta fórmula cons- titucional “resume magníficamente las funciones y atribuciones de las comuni- dades de regantes”.25 Las Inspecciones de Cauce son entidades de naturaleza pública no esta- tal, con plena capacidad legal, encargadas de la administración del agua y su distribución en la llamada red secundaria de riego, para diferenciarla de la red primaria (ríos, arroyos, diques, embalses y canales primarios o matrices) que administra directamente el Departamento General de Irrigación. Estas organizaciones están conformadas por todos los usuarios o conce- sionarios titulares, que riegan o se abastecen por el mismo canal o sistema de canales. Sin embargo, su origen es previo a la legislación y regulación por par- te del Estado, efectivamente “las primeras derivaciones y usos del agua fueron hechos por los usuarios, sin injerencia de la autoridad gubernamental, en for- ma directa y comunitaria, construyendo ellos mismos las obras necesarias”.26 La vigencia de la participación de los usuarios a través de las Inspeccio- nes de Cauce, ha sido el “factor fundamental de la eficiencia del sistema de ad- ministración hídrica mendocina”.27 El principio de participación de los usuarios no se agota en la auto ad- ministración de las mismas, sino que también se expresa en la intervención que estas comunidades tienen en los órganos de la administración estatal, es- to es, del Departamento General de Irrigación, participación que se puntua- lizará cuando se traten los aspectos vinculados concretamente a las Inspec- ciones de Cauce. 24 Cano, Guillermo, ob. cit., pág. 46. 25 Lopez, Joaquín, “Organización de las Comunidades de Usuarios en la República Argentina”, artículo in- cluído en “Estudios de Derecho Ambiental y de Aguas”, Edición Homenaje, EDIUM, Mza., 2005, pág. 111. 26 Mathus Escorihuela, Miguel, “La Administración Hídrica”, Ed. Facultad de Derecho, Universidad Na- cional de Cuyo, Mza, 2002, pág. 24. 27 Cano, Guillermo, ob.cit., pág. 39. 417
  10. 10. Libro Escorihuela final 6/8/07 22:02 Page 418 LEGISLACIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE AGUAS EN MENDOZA Modernamente, la normativa vigente sobre las Comunidades de Usua- rios o Inspecciones de Cauce regula su funcionamiento, organización, cons- titución y facultades inherentes a la administración y policía de las aguas, a través de la Ley General de Aguas, y fundamentalmente de la Ley Nº 6405 de 1996, a la que se hará referencia más adelante y con mayor profundidad. 4. Principio de Administración por Cuencas. Si bien este principio no se ha observado integralmente en la gestión y aplicación de la ley, está receptado en la misma Constitución Provincial. En efecto, la misma establece que “La ley de irrigación, al reglamentar el gobierno y administración del agua de los ríos de la Provincia, podrá dar a cada uno de aquellos su dirección autónoma, sin perjuicio de su dependen- cia del Departamento General de Irrigación, con arreglo a la misma” (art. 193º). Existen en la actualidad, una “Subdelegación de Aguas”, ya prevista por la Ley General de Aguas de 1884, por cada río o cuenca de la provincia, aunque con funcionarios designados directamente por el Superintendente General de Irrigación, y con una dependencia directa de la llamada Sede Central del organismo, lo que desdibuja el precepto constitucional, que ha- bla expresamente de “dirección autónoma”, si bien la señala como una po- testad discrecional de la ley. Sin perjuicio de lo expresado, en el llamado “período intermedio” y y como se ha dicho, en la Ley General de Aguas, se observa una descentraliza- ción territorial, cuando por imposibilidad del Juez General de Aguas de atender toda la problemática del territorio provincial, se designan a los Sub- delegados de Aguas, dependiendo de aquel, o del Superintendente, con in- gerencia en el ámbito de cada una de las divisiones políticas del mismo, los Municipios.28 Y que configura el antecedente de las actuales Subdelegaciones de Agua de cada uno de los ríos de la Provincia, ahora sin tener en cuenta ya los límites municipales, sino los de las cuencas hidrográficas respectivas. Al frente de estas Subdelegaciones, los “Subdelgados” son funciona- rios que “dependen del Superintendente, y desempeñan las funciones que éste en su respectivo Departamento” (Municipio) art. 204º L.G.A., hoy por 28 Cano Guillermo, Régimen Jurídico Económico de las Aguas en Mendoza durante el Período Intermedio (1810-1884), Ed. Librería de la Universidad, Mza., 1941, pág. 105. 418
  11. 11. Libro Escorihuela final 6/8/07 22:02 Page 419 SANTIAGO J. R U IZ F REITES . imperio de la Constitución de 1916, en el territorio de cada “río” de la Pro- vincia (art. 193º). 5. Principio de las Obras Hidráulicas. De fundamental importancia para la administración y gestión de las aguas, es la concreción y construcción de cualesquiera obras de captación, conducción, encausamiento y defensa de las aguas, como las propias para su distribución. El sistema mendocino, contempla dos tipos de obras de esta naturale- za, las llamadas Obras Mayores y las Menores, con un régimen de financia- miento diferente. Las Obras Mayores son denominadas así por su importancia o enverga- dura, la Constitución establece que deben aprobarse por Ley de la Legislatura. La razón es que los recursos para su coste surgen de lo previsto en la Ley de Presupuesto Provincial, son entonces fondos aportados por el Gobierno Cen- tral, que en un cierto porcentaje no son reembolsables por los beneficiarios di- rectos, sino por todos los ciudadanos a través de los impuestos. Cuando sean costeados por el Departamento General de Irrigación, pero de cierta enverga- dura, también deben aprobarse por ley. En este tipo de obras, el costo asumi- do por los usuarios beneficiados “suele significar el reembolso del 60% del va- lor de la obra, en tanto el 40% restante se considera obra de fomento”29. Así, dice la Constitución que “Las obras fundamentales que proyecte el Poder Ejecutivo, como diques distribuidores y de embalse, grandes cana- les, etcétera, deberán ser autorizadas por la ley. Las que proyecte el Departa- mento de Irrigación necesitarán también sanción legislativa cuando sean de la clase y magnitud determinadas en este artículo” (art. 192º). Las obras “menores” son aquellas proyectadas, financiadas y ejecuta- das con fondos del presupuesto del Departamento General de Irrigación, y reembolsadas por los usuarios beneficiarios, como también aquellas obras que son realizadas por las Inspecciones de Cauce. El Decreto Ley 555/75 creó el llamado Fondo Permanente de Obras Menores, mecanismo por el cual todos los usuarios con derecho concesional efectúan un aporte obligatorio a este fondo -por hectárea y por año- con el 29 Pinto, Rogero y Andino, ob. cit., pág. 30. 419
  12. 12. Libro Escorihuela final 6/8/07 22:02 Page 420 LEGISLACIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE AGUAS EN MENDOZA cual se financian las obras, pero el costo de las mismas es reembolsado por los beneficiarios directos en hasta en un 80%. El 20 % restante es “obra de fomento con cargo a los fondos de este decreto – ley” (art. 15º, inc. a, Decr. Ley Nº 555/75). Tanto el aporte antedicho, como el “reembolso” de obras, sean estas ma- yores o menores, por parte de los beneficiarios, tienen su fundamento jurídico en la llamada contribución por mejoras, que deben tributar los concesionarios por el mayor valor incorporado a su propiedad, por la obra efectuada. Para efectivizar el reembolso, el valor del costo de la obra se “prorratea” entre los usuarios beneficiados. El plazo para efectuar el monto del reembolso es de has- ta un máximo de cinco años. 6. Principio de Concesión Legal. El uso privativo o especial del agua, al ser este un bien integrante del do- minio público de las provincias, impone la necesidad de una autorización de su titular. En el ordenamiento legal argentino y provincial es la llamada conce- sión, la cual se analiza en la parte pertinente de esta obra. En efecto, el Código Civil Argentino establece en el artículo 2642 que el uso de las aguas requiere “concesión especial de autoridad competente”. Esta autoridad no es otra que la Provincia titular de las aguas, quien se ha reserva- do esta facultad en forma exclusiva, ya que nunca fue delegada a la autoridad nacional, en el esquema de delegación de competencias de la Constitución Na- cional.30 Ahora bien, la concesión del uso del agua en la Constitución mendocina es de origen legal, es decir otorgada por la Legislatura Provincial a través de una ley formal. Sistema que parece a primera vista como excesivamente rígi- do, pero que tiene su razón de ser y su fundamento. Efectivamente, la escasez del agua en Mendoza, y el intento por limitar la discrecionalidad de la autori- dad administrativa, han sido la base para la consagración de este principio constitucional, sumado a la consideración del recurso hídrico como “elemento esencial para el desarrollo económico y social”.31 Se ha dicho en consecuencia que el otorgamiento de estas concesiones 30 Marienhoff, Miguel, “Régimen y Legislación de las Aguas Públicas”, Ed. Valerio Abeledo, Bs. As., 1939, pág. 771. 31 Pinto, Rogero y Andino, ob. cit., pág. 106. 420
  13. 13. Libro Escorihuela final 6/8/07 22:02 Page 421 SANTIAGO J. R U IZ F REITES . “debe ser siempre hecho por una ley especial, esto es, dictada para cada ca- so singular, de modo que no pueden ser acordadas por la autoridad admi- nistrativa”.32 Asu vez, la norma constitucional establece mayorías especiales para la aprobación legislativa -dos tercios de los miembros de las cámaras, diputa- dos y senadores- , para el otorgamiento de concesiones, en tanto no se hayan realizado las operaciones de aforo -balance hídrico-, que determinen la exis- tencia de caudales. En este caso, y siempre que exista informe previo del De- partamento de Irrigación, podrá otorgarse la concesión pero con carácter “eventual”, por oposición a las “concesiones definitivas”, que son las otorga- das inicialmente al sancionarse la Ley General de Aguas (1884) y hasta la sanción de la Constitución. Las concesiones que se otorguen una vez realizado el aforo de los ríos, en tanto existan excedentes, no requerirán ya una mayoría especial para su otorgamiento, y podrán ser definitivas. A mayor claridad de lo expresado se transcribe el texto del artículo 194º de la Constitución Provincial: “Mientras no se haga el aforo de los ríos de la provincia y sus afluen- tes, no podrá acordarse ninguna nueva concesión de agua sin una ley espe- cial e informe previo del Departamento de Irrigación, requiriéndose para su sanción el voto favorable de los dos tercios de los miembros que componen cada cámara. Una vez efectuado el aforo, las concesiones de agua sólo necesitarán el voto de la mitad más uno de los miembros que componen cada cámara. Las concesiones que se acuerden, mientras no se realice el aforo, ten- drán forzosamente carácter eventual”. A pesar de los años pasados desde la sanción de la Constitución en 1916, el aforo de los ríos de la provincia no se ha efectuado en debida forma, por diversas circunstancias, pero fundamentalmente por la inacción de la ad- ministración y falta de voluntad política de los gobiernos. “Nunca ha existi- do un pronunciamiento ni legislativo ni administrativo declarando consu- mado el aforo”.33 Asimismo el abuso y desorden en los empadronamientos de concesiones hace que, en el río Mendoza por ejemplo, se deduzca que los 32 Cano, Guillermo, “Reseña Crítica de la Legislación y Administración de Aguas de Mendoza”, Ed. Del Autor, Mza., 1967, pág. 19. 33 Pinto, Rogero y Andino, ob. cit., pág. 127. 421
  14. 14. Libro Escorihuela final 6/8/07 22:02 Page 422 LEGISLACIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE AGUAS EN MENDOZA derechos inscriptos y registrados superan ampliamente la oferta hídrica exis- tente (si todos estuviesen en uso efectivo). Actualmente, el Departamento de Irrigación, ha reglamentado el otor- gamiento de permisos administrativos de uso especial de agua –no previstos en la Ley de Aguas- 34, pero su otorgamiento indiscriminado puede vulnerar y volver letra muerta el principio constitucional, en grave perjuicio de las concesiones existentes ya otorgadas, sean estas definitivas o eventuales. 7. Política y Planificación Hídrica. También la Constitución establece en cabeza de la Legislatura Provin- cial, la facultad de extender las zonas cultivables, una vez practicado el afo- ro, facultad que se inserta dentro de la esfera de la política hídrica provincial. Esta facultad es consecuencia de la posibilidad del mejor aprovecha- miento del agua, debido tanto a la realización de los aforos (y de los cuales surja factibilidad del uso de caudales) como de la construcción de diques y embalse que permitan la misma situación. Asimismo, corresponde al Depar- tamento de Irrigación efectuar los estudios pertinentes a tal efecto, pero la decisión es de la Legislatura Provincial. En efecto, expresa el artículo 195º, que “Una vez practicado el aforo de los ríos y arroyos, así como cada vez que se construyan obras de embalse que permitan un mayor aprovechamiento del agua, el Departamento de Irriga- ción, previo los estudios del caso, determinará las zonas en que convenga ampliar los cultivos, remitiendo los antecedentes a la Legislatura, para que esta resuelva por el voto de la mitad más uno de los miembros que compo- nen cada Cámara, si se autoriza o no la extensión de los cultivos”. Modernamente, se interpreta que este principio, es aplicable también a los demás usos del agua, y no sólo a los regadíos agrícolas, pero siempre en el respeto del orden de prelación y prioridades que establece entre los usos especiales, la Ley General de Aguas. 34 Pinto, Rogero y Andino, ob. cit., pág. 102. 422
  15. 15. Libro Escorihuela final 6/8/07 22:02 Page 423 SANTIAGO J. R U IZ F REITES . III- Los Principios en la Ley General de Aguas de 1884. A más de los principios ya explicados, incluidos en la Constitución Provincial, y que también tienen su reflejo y desarrollo en la legislación de aguas,35 hay otros principios que sin estar incluidos en la Carta Magna, se encuentran sin embargo expresados ya en la Ley General de Aguas de 1884. 1. La Cláusula sin Perjuicio de Terceros. Establece la ley que “No podrán hacerse concesiones de agua, con de- recho de aprovechamiento indefinido, en perjuicio de derechos adquiridos” (art. 19º, L.G.A.). Esta norma tiende a proteger las concesiones previamente otorgadas, prohibiendo expresamente el otorgamiento de nuevas concesiones que no tengan su fundamento en sobrantes de caudal constatados mediante medi- ciones o aforo, y que serán abastecidas siempre “después de cubiertos com- pletamente los aprovechamientos existentes” (art. 128º, L.G.A.). Implica en consecuencia, que las concesiones que se otorguen llevan ínsita esta “cláusula sin perjuicio de terceros”.36 Incluye también la ley la primacía de las concesiones definitivas fren- te a las eventuales, estableciendo que estas últimas “no pueden nunca per- judicar a los que tienen o tengan derecho de aprovechamiento definitivo o indefinido” (art. 22º, L.G.A.).; “ni que reduzcan la de los que tengan adqui- ridos derechos de aprovechamiento definitivo a menos cantidad…” (art. 23º, L.G.A.). Para evitar el perjuicio, la ley exige como requisito indispensable en el otorgamiento de nuevas concesiones, “la audiencia de las personas a cuyo derecho pueda afectar la concesión, si fuere conocida” (art. 135º, L.G.A.), de- biendo publicarse la solicitud de concesión o su otorgamiento “cuando la concesión afecte o pueda afectar intereses colectivos que no constituyan per- sonalidad jurídica, o que carezcan de representante legal” (art. 137º, L.G.A.). Asimismo, consecuencia de la aplicación de este principio es la posi- bilidad de recurrir ante la Justicia cuando “se lastimen derechos adquiridos 35 Mathus Escorihuela, Miguel; “Aspectos Jurídicos vinculados al uso de las Aguas Públicas”; III Simposio Nacional de Riego, Viedma, Río Negro, 1976, Tomo II, pág. 232. 36 Pinto, Rogero y Andino, ob. cit., pág. 49. 423
  16. 16. Libro Escorihuela final 6/8/07 22:02 Page 424 LEGISLACIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE AGUAS EN MENDOZA en virtud de disposiciones emanadas de la misma Administración” (art. 183º, inc. 2, L.G.A.). 2. Policía de las Aguas. Podemos también considerar como principio jurídico de la Ley Gene- ral de Aguas, el otorgamiento de facultades de “policía de las aguas” al De- partamento General de Aguas ( hoy “Irrigación”), y a los efectos de cumplir acabadamente con las tareas a cargo de la administración, sobre “las aguas, y sus cauces naturales o artificiales, riberas y zonas de servidumbre” (art. 6º, L.G.A.), “dictando las medidas necesarias para el buen orden en el uso y aprovechamiento de aquellas” (190º, L.G.A.). 3. Servidumbres. La Ley General de Aguas va a reglamentar las facultades de las auto- ridades de aguas, a los efectos de la imposición de servidumbres de “acue- ducto”, que permiten el traslado de las aguas de un fundo a otro (art. 59º, L.G.A.), sin perjuicio de las restricciones al dominio a la que están someti- dos los propietarios. Al tratar seguidamente el contenido de esta ley, se ha- rá referencia a este principio. 4. Otros. Mención. La Ley de Aguas también contiene normas referidas a las “obras de defensa”, como derecho de cada propietario ribereño para la protección de efectos nocivos; al sistema de “turnos” para el aprovechamiento del agua en épocas de escasez (art. 162º, L.G.A.); a las obligaciones a cargo de los conce- sionarios; etc. A continuación, se analiza en detalle el contenido de cada uno de los Títulos de la Ley General de Aguas. 424
  17. 17. Libro Escorihuela final 6/8/07 22:02 Page 425 SANTIAGO J. R U IZ F REITES . IV- La Ley General de Aguas. 1884. Estructura y contenido. La ley mendocina es obra del Dr. Manuel Bermejo, quien utiliza como fuente y base fundamental para redactar la misma, a la Ley española de 1866 y su reforma de 1879. Pero también a toda la legislación vigente en el período intermedio, desde la Revolución de Mayo e Independencia Nacional (1810- 1816); y hasta la sanción de la Ley en 1884. Esta ley fue considerada en su época y por la contemporaneidad de su fuente, de avanzada en el ámbito de la regulación de las aguas, y la primera sobre las aguas en la República Argentina. Así, y definiendo lo expresado, se ha resumido su contenido diciendo que “La descentralización y desconcentración administrativa al nivel más apropiado, equilibrada con una administración centralizada en un organis- mo estatal único con perfil técnico, la autogestión participativa por los mis- mos usuarios, la sustentabilidad económica y financiera de los sistemas de gestión hídrica, el control del deterioro de la calidad, el uso efectivo y bene- ficioso del agua, el balance hídrico (aforo) como base de la asignación, la priorización y registración de los usos, la seguridad jurídica al concesionario (mediante el reconocimiento de un derecho patrimonial cuantificable sobre la concesión, la inherencia de la misma al predio que constituye la unidad productiva y la cláusula sin perjuicio de terceros), todos ellos son institutos de política que hoy en día se recomiendan en los foros especializados y que están presentes en el centenario texto legal como muestra de la idoneidad ju- rídica de quienes formularon tal basamento normativo”.37 La Ley de Aguas mendocina y los principios que contiene “constituye- ron la impronta de una política hídrica que permitió transformar la geografía árida en los oasis agroindustriales que hoy existen”.38 Actualmente vigente en gran parte de su articulado, ha servido también de fuente para la sanción de las legislaciones de otras provincias argentinas. Los principios básicos que más atrás se mencionaron, y que se incorpo- raron a la Constitución Provincial, son expresados ya por la Ley General de Aguas, que resume en su contenido la evolución de la legislación patria en el período intermedio, y la Ley Española que también le sirve de fuente, como se expresó. 37 Pinto, Rogero y Andino, ob. cit. 38 Pinto, Rogero y Andino, ob. cit. 425
  18. 18. Libro Escorihuela final 6/8/07 22:02 Page 426 LEGISLACIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE AGUAS EN MENDOZA 1. Estructura y Contenido de la Ley. La Ley General de Aguas contiene 230 artículos, repartidos en sus dieci- séis títulos. Más allá del desarrollo puntual que en esta obra se hace de algu- nos aspectos involucrados en la misma, a continuación se ofrece un escueto re- sumen del contenido de cada uno de los Títulos. I. Disposiciones Generales. Determina el objeto, ámbito de aplicación y contenido de la ley, fun- damentalmente sintetizado en la redacción del art. 1º: “La administración del agua, su distribución, canales, desagües, ser- vidumbres, etc., las concesiones de agua para la irrigación y su empleo pa- ra otros usos, estarán exclusivamente sujetos a las disposiciones de esta ley y de las autoridades creadas por ella”. Se destacan en este Titulo las normas referidas a la facultad de poli- cía de las aguas, y “la vigilancia para que las aguas no puedan afectar a la salubridad pública ni a la seguridad de las personas y bienes…” (art. 6º), estableciendo asimismo la obligación de colaboración y auxilio a tal efec- to, de las autoridades civiles, municipales o policiales (art. 10º). II. Del dominio de las aguas. Establece el ya referido principio de Inherencia (art. 14º y 24º), de- clarando la nulidad de todo contrato por el que se disponga del agua pa- ra un uso distinto del concedido (art. 15º). Se dispone asimismo la cadu- cidad de la concesión por el no uso del agua por más de cinco años (art. 16º). Aquí se otorga concesión definitiva a los terrenos cultivados a la fe- cha de sanción de la ley (art. 17º), prohibiendo en adelante el otorga- miento de nuevos derechos (art. 18º). Se incluye aquí la cláusula “sin perjuicio de terceros” (art. 19º), y se define el llamado derecho de “apro- vechamiento eventual” (art. 20 y 21º). Se enumeran las causales de sus- pensión del uso del agua, sea por la necesidad de trabajos o limpieza, o como sanción por mora en el pago del canon o en los trabajos y mante- nimiento de los cauces, o por carecer de compuertas (art. 27º). Las normas referidas en este Título a las aguas subterráneas y a su aprovechamiento, se encuentran derogadas, atento la modificación del Código Civil Argentino en 1968 a través de la ley 17.711, que incorpora las aguas subterráneas al Dominio Público, en el art. 2340 inc. 3º, C.C.. 426
  19. 19. Libro Escorihuela final 6/8/07 22:02 Page 427 SANTIAGO J. R U IZ F REITES . III. De las servidumbres. Fundamentalmente regula la restricción a la que están sujetos los fundos inferiores en relación a las aguas que descienden naturalmente de los superiores (arts. 47º, 51º y ss.). Ha dicho la doctrina que este Título referido a “servidumbres”, “no regula tal instituto sino que se refiere a restricciones al dominio”.39 Por tanto, son aquellas que atemperan el carácter absoluto del dominio. Se sienta también aquí la noción de “uso común”, aquel destinado a satisfacer las necesidades indispensables para la subsistencia, disponi- ble para todos, gratuito, y que no necesita concesión o permiso. (art. 49º). IV. De las servidumbres legales. Se regulan aquí las servidumbres administrativas. Las servidum- bres que atemperan el carácter exclusivo del dominio, y “que consisten en un derecho real sobre un inmueble ajeno, en virtud del cual se puede usar del mismo o ejercer ciertos derechos de disposición, o bien impedir que el propietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad”.40 En este Título se establecen las condiciones, requisitos, contenido, procedimiento e indemnizaciones, de la servidumbre de acueducto. Se establece el procedimiento para la imposición de las servidum- bres administrativas, correspondiendo la misma al Superintendente Ge- neral de Irrigación (art. 85º). El régimen establecido para la servidumbre de acueducto, se aplica también para las “zanjas, drenajes y canales de desagües” (art. 77º). Se enumeran las causas de extinción de las servi- dumbres (arts. 97º, 98º y 99º). V. De las Concesiones sobre el Aprovechamiento del Agua. Aquí se reglamentan los “usos especiales” de las aguas del domi- nio público, cuyo aprovechamiento se otorga por una concesión legal, previo informe del Departamento General de Irrigación. Se establece el trámite correspondiente para la obtención de la concesión. Se otorga un plazo para registrar los usos especiales del agua contemporáneos a la sanción de la ley, a los fines de obtener el título concesional. 39 Pinto, Rogero y Andino, ob. cit., pág. 66. 40 Pinto, Rogero y Andino, ob. cit., pág. 75. 427
  20. 20. Libro Escorihuela final 6/8/07 22:02 Page 428 LEGISLACIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE AGUAS EN MENDOZA Se incorpora la cláusula “sin perjuicio de terceros”, por la cual no pueden otorgarse nuevas concesiones, en perjuicio de derechos adquiri- dos (arts. 105º y 118º), de conformidad a lo ya establecido por el art. 19º. Se reglamentan las condiciones para la regulación del “uso co- mún”, y establece los alcances del concepto (arts. 106º a 109º). A los efectos de los usos especiales, y debido a la escasez del agua, y ante la concurrencia de solicitudes para su uso, se establece un régimen de prioridades entre los mismos: 1) Abastecimiento de Poblaciones 2) Abastecimiento de Ferrocarriles 3) Riegos 4) Molinos y otras fábricas 5) Estanques para viveros o criaderos de peces. (art. 115º). Se adopta un sis- tema rígido de prioridades, que no puede ser alterado. Si hay concurren- cia de solicitudes para un mismo uso, se prefiere a la de mayor importan- cia y utilidad, y en igualdad de circunstancias a la que primero se presen- tó (art. 116º). En este contexto, se establece la expropiación por causas de utilidad pública de las concesiones a favor de otros usos que le preceden en el orden de prioridades, siendo necesaria una ley para usos del mismo o inferior rango (art. 117º). Se establece el caudal máximo para abastecer las concesiones para riego, a razón de un litro/segundo/hectárea (art. 122º), estableciéndose para situaciones de escasez el sistema de turnados (art. 162º), hoy situa- ción generalizada. Se determina la excepción al principio de inherencia, cuando haya cesado la explotación por “causa de encenegamiento”, estableciéndose las condiciones para el abandono del derecho primitivo y otorgamiento de nueva concesión en otro terreno, a cambio de la anterior (art. 123º). Se exime de responsabilidad al Estado por la falta o disminución de caudales (art. 124º). Se establece la causa genérica de caducidad de las concesiones, co- mo una sanción por incumplimiento de “las condiciones y plazos con arreglo a los cuales hubieran sido otorgados” (art. 125º). Igual solución acarrea la contaminación de las aguas por la actividad industrial (art. 134º). Este Título contiene las medidas a adoptar frente a la contamina- ción producto de la actividad industrial (art. 131º). Asimismo, se determi- na la caducidad de la concesión de uso industrial por el no uso por más de cinco años (art. 133º). Las concesiones de usos especiales del agua se otorgan a perpetui- dad, sujeto al cumplimiento de las condiciones establecidas (art. 127º). 428
  21. 21. Libro Escorihuela final 6/8/07 22:02 Page 429 SANTIAGO J. R U IZ F REITES . Finalmente, se establece la obligatoriedad de la audiencia previa de los interesados a quienes pudieran afectar las solicitudes de concesión efectuadas ante el organismo (arts. 136º y 137º). VI. De los Canales de Riego. Se establece la organización del sistema de distribución y riego, a través de canales, su administración y reglas para el escurrimiento, cus- todia y mantenimiento de los mismos. Se prohíbe la obstrucción de las aguas, como “levantarlas” para su derivación, o “poner tacos” (art. 140º), estableciendo las sanciones en ca- so de incumplimiento (art. 141º) y también la obligación de construcción de las tomas correspondientes (143º). Asimismo, se fijan las pautas para el mantenimiento y “limpieza” de los canales, obligación de los concesionarios cuya extensión se fija pro- porcionalmente al número de hectáreas irrigadas (sistema de “cupos”), art. 144º. Igual sistema de contribución se fija para “trabajos necesarios y de utilidad común”, como “todos los gastos que fueren necesarios… pa- ra mejor servicio de la irrigación”, aún aquellos dispuestos por el Depar- tamento General de Irrigación o el Poder Ejecutivo (arts. 145º y 148º). VII. De los Desagües. Los llamados “desagües” conducen también aguas “sobrantes” de riego, y las aguas de desagüe. Para su utilización posterior se otorgan “permisos” de uso emitidos por la Administración, estableciendo las con- diciones para el mismo (art. 151º). Se organizan los desagües generales (de cada sección o canal matriz), y los particulares, a cargo de los conce- sionarios. Los concesionarios están obligados a tener y mantener canales de desagües de sus propiedades (art. 150º). Se aplican reglas similares al mantenimiento y administración de los canales. Finalmente, se establece la concesión para la “desecación o saneamiento de terrenos pantanosos” (art. 161º). VIII. Del Turno para el Aprovechamiento del Agua. Se establece el sistema de turnado, cuando no alcance la dotación permanente, en épocas de escasez extraordinaria (art. 162º). Actualmente este sistema de excepción se ha generalizado, para la mejor distribución 429
  22. 22. Libro Escorihuela final 6/8/07 22:02 Page 430 LEGISLACIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE AGUAS EN MENDOZA y administración de las aguas, sumado al creciente aumento de los usos especiales, particularmente el abastecimiento poblacional y los regadíos. También se establecen las sanciones para quienes infrinjan el orden del turnado, o saquen agua cuando no corresponda (art. 167º). IX. De las Obras de Defensa. Se consagra el derecho de los ribereños a la construcción de obras de defensa para evitar los efectos dañosos de las mismas, principio ya re- ceptado en el Código Civil. Se establece el procedimiento previo para su autorización, y a los efectos de que las obras no obstaculicen o causen otros perjuicios (arts. 168º, 169º, 170º). Las obras de defensa que beneficien a varios propietarios, estarán obligados a costearlas proporcionalmente al beneficio (art. 173º). X. De las Cuestiones sobre Agua. Se establece la competencia del Departamento General de Irriga- ción para entender en materia hídrica, como los casos o causas excluídos de su competencia. Principio de Gobierno y Administración, que luego es adoptado por la misma Constitución Provincial, según se ha referido en esta obra. Establece este Título el procedimiento en las causas sobre aguas, que luego va a ser completado y sistematizado por la Ley Nº 322, a través de la regulación del procedimiento administrativo ante el D.G.I.. También se establecen las facultades disciplinarias del Superintendente respecto del personal del organismo, y de los particulares en el uso inde- bido del agua (art. 175º y 178º). En relación a las cuestiones excluidas de la competencia del orga- nismo, y por tanto sometidas a los Tribunales Ordinarios, las normas con- tenidas en este Título deben considerarse actualizadas a raíz de la sanción de la ley Nº 322, que fija como medio general de revisión de los actos ad- ministrativos a la acción procesal administrativa ante la Suprema Corte de Justicia. Sí deben considerarse excepción a la competencia administrativa exclusiva del D.G.I., el contenido de los arts. 184º a 188º de la ley: cuestio- nes relativas al dominio de las aguas; y a su posesión; dominio de playas, cauces y riberas; servidumbres civiles; preferencias sobre aguas; daños y perjuicios derivados de apertura de pozos, o de aprovechamientos a fa- vor de particulares. 430
  23. 23. Libro Escorihuela final 6/8/07 22:02 Page 431 SANTIAGO J. R U IZ F REITES . XI. De la Administración del Agua. La ley regula las conductas de los administrados, con relación al agua, y también contiene las normas referidas a la administración de la misma, por parte del Estado, como titular de los bienes de dominio pú- blico. En efecto, el art. 189º establece que esa administración se centrali- za en el Departamento de Aguas, denominación original del actual De- partamento General de Irrigación. Entre los funcionarios a cargo del mismo Departamento, se desta- ca la figura del Superintendente de Aguas, como Jefe del organismo. También se menciona ya la figura del Subdelegado de Aguas. Este arti- culado ha sido modificado, fundamentalmente por las Constituciones posteriores, como la de 1894, y la vigente de 1916. Asimismo, leyes pos- teriores como la Nº 322 estructuró de otra forma el organismo, organiza- ción que se analiza en esta obra al desarrollar la estructura del D.G.I.. XII. Atribuciones y Deberes del Superintendente de Aguas. Es dentro del organismo, la máxima autoridad ejecutiva. A él le compete “la administración general de las aguas” según expresión del art. 190º, y la “policía de las aguas y sus cauces naturales, riberas y zo- nas de servidumbre”. Detalladamente, se analizan las funciones del Su- perintendente más adelante, en el desarrollo de la organización del De- partamento General de Irrigación. XIII. De los Subdelegados de Aguas. Estos funcionarios, dentro de la estructura del Departamento Ge- neral de Irrigación, son jerárquicamente dependientes y designados por el Superintendente, desempeñando funciones de administración en las zonas asignadas. La organización original, por Departamentos (Munici- pios), fue modificada con posterioridad, y hoy existe un Subdelegado por cada uno de los ríos de la Provincia de Mendoza: Mendoza; Tunu- yán Superior e Inferior; Diamante y Atuel. Reglamentariamente, el D.G.I. ha fijado sus atribuciones y competencias a través de diversas re- soluciones. XIV. De los Compartidores. Originalmente, estas autoridades tenían como función la inspec- ción de las tomas y compuertas de los canales. Actualmente este Título 431
  24. 24. Libro Escorihuela final 6/8/07 22:02 Page 432 LEGISLACIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE AGUAS EN MENDOZA se considera derogado por la normativa posterior, fundamentalmente la que regula el funcionamiento de las Inspecciones de Cauce. XV. De los Inspectores. Lo mismo que se expresa en el Título anterior se puede afirmar aquí. Pero en esta parte se asientan las bases y fundamentos para el ul- terior desarrollo normativo sobre las Inspecciones de Cauce, fundamen- talmente con la sanción de la Ley Nº 6405. Pero la Ley General de Aguas ya reconocía y otorgaba la administración de canales e hijuelas a los Ins- pectores, e incluía también a los Delegados dentro del cuadro de autori- dades. Asimismo, y de fundamental importancia, la ley les otorga a los Inspectores las funciones de “jueces de canal e hijuela” (art. 221 b). Final- mente, también se establece la forma de elección de estos funcionarios, por parte de los regantes de cada canal. XVI. De los Delegados. También este Título se considera derogado, pero sentó las bases para la constitución del llamado Cuerpo de Delegados que, como órga- no de la Inspección de Cauce, secunda al Inspector en el ejercicio de sus funciones, y cuyos miembros son también elegidos por los usuarios de cada canal. V- La Legislación Complementaria. Con posterioridad a la sanción de la Ley General de Aguas en 1884, se han sucedido diversas normas legales de carácter reglamentario con relación a la administración de las aguas, versando las mismas sobre distintos aspectos vinculados al recurso hídrico. Se describe sintéticamente su contenido, a con- tinuación, teniendo en cuenta las principales, sin agotar la mención y el análi- sis de toda la normativa vigente. Amén de las leyes referidas, no hay que perder de vista que el marco legal se completa con los Reglamentos dictados por la administración, a través de las resoluciones de diversa índole sancionadas por el Tribunal Administra- tivo del Departamento General de Irrigación. 432
  25. 25. Libro Escorihuela final 6/8/07 22:02 Page 433 SANTIAGO J. R U IZ F REITES . 1. Ley Nº 322. Reglamentaria de la Ley General de Aguas. El Procedimiento Administrativo ante el D.G.I. Esta norma es la que establece y reglamenta el Procedimiento Admi- nistrativo ante el Departamento General de Irrigación. Asimismo, esta ley va a determinar las competencias de cada órgano dentro del organismo: la Superintendencia General, el Honorable Tribunal Administrativo, y el Honorable Consejo de Apelaciones. El Consejo que menciona la Constitución Provincial, es desdoblado de acuerdo a las funciones en Tribunal Administrativo por un lado, y Consejo de Apelaciones por el otro. El artículo 6º hace una larga enumeración de las funciones del Superintendente de Irrigación, que completan a las ya estable- cidas en la Ley General de Aguas. A todo ello se hará referencia específica cuando se analice la organización y estructura del Departamento General de Irrigación. El procedimiento administrativo adoptado, establece como recurso el llamado “recurso de apelación”, medio de impugnación de los actos admi- nistrativos emanados de las autoridades de aguas. Existe así, y a los efectos del principio del debido proceso y garantía de la defensa, una doble instan- cia administrativa: la originaria, que resuelve el órgano con competencia en la materia, o donde se haya planteado la controversia; y la instancia de ape- lación ante el órgano inmediatamente superior en la jerarquía, de aquel que resolvió la instancia originaria. Así, establece la Ley Nº 322 que de las resoluciones que dicte el Ins- pector de Cauce, cabe la apelación ante el Subdelegado de Aguas. La reso- lución que en esta instancia dicte el Subdelegado cierra la instancia admi- nistrativa y causa estado. Ahora, si la instancia originaria correspondió al dictado de un acto del Subdelegado de Aguas, o de una Inspección de Cauce donde no haya Subdelegación, la apelación se plantea ante el Superintendente de Irriga- ción (art. 5º). Y si aquella instancia originaria corresponde al Superintendente por su competencia (art. 11º), la apelación se ejerce ante el Consejo de Apelacio- nes, que como veremos se integra por los miembros del Tribunal Adminis- trativo, pero sin la presencia del Superintendente. En cada una de las instancias mencionadas, el acto que resuelve la apelación causa estado y agota la vía administrativa. Sólo cabe contra esta 433
  26. 26. Libro Escorihuela final 6/8/07 22:02 Page 434 LEGISLACIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE AGUAS EN MENDOZA resolución dictada en instancia de apelación, la Acción Procesal Adminis- trativa (contenciosa) ante la Suprema Corte de Justicia de la Provincia, con el procedimiento que establece la Ley Nº 3918 (Código Procesal Adminis- trativo de Mendoza). El procedimiento administrativo citado tiene también otras particula- ridades que es necesario mencionar. Será ante todo, breve y sumario (art. 9º). La causa podrá abrirse a prueba cuando haya hechos controvertidos (art. 10º). La fundamentación del recurso puede expresarse en forma verbal y actuada (art. 13º). El plazo para interponer el recurso de apelación es de diez días a partir de la notificación de la resolución originaria (art. 11º). Y para expresar los motivos de la apelación, una vez interpuesto, seis días (art. 13º). Asimismo, dentro del procedimiento de apelación, el Consejo tiene amplias facultades para: ordenar la remisión de los expedientes o docu- mentos conducentes a la causa; pedir explicaciones a las partes intervinien- tes en la misma; y ordenar ciertas diligencias como solicitud de informes, inspecciones oculares, realización de pericias, etc., a los efectos del esclare- cimiento de las cuestiones planteadas. (art. 22º). Finalmente, la Ley Nº 322 establece el procedimiento de tramitación de las solicitudes de concesión de usos especiales, debiendo estas ser for- muladas ante la Superintendencia General de Irrigación (art. 27º), sustan- ciándose las mismas y produciendo un informe, para su elevación posterior a la Legislatura Provincial (art. 28º). Asimismo, se faculta a la Superinten- dencia a otorgar concesiones de aprovechamiento sobre desagües (art. 29º). Fija también la facultad de administración de fondos por parte de las Inspecciones de Cauce, debiendo estas llevar obligatoriamente los libros ne- cesarios a tal efecto, facultando al Departamento General de Irrigación co- mo organismo de control, a exigir la presentación de los mismos, pudiendo destituir a quienes se negaren o demoren en hacerlo (art. 31º a 33º). Es obli- gatorio para las Inspecciones de Cauce efectuar balance y rendición de cuentas, pudiendo también ser destituidos e inhabilitados por cinco años quienes no lo hicieren, la mismo que a los delegados de cauce (art. 34º-36º). El cargo de Inspector y Delegado es gratuito (art. 38º), pero actualmente la reglamentación fija la posibilidad de cobro de viáticos, por los gastos que demanda la gestión. 434
  27. 27. Libro Escorihuela final 6/8/07 22:02 Page 435 SANTIAGO J. R U IZ F REITES . 2. Ley Nº 368. Transferencias de Inmuebles con Derecho. Sancionada en 1906 y actualmente vigente, impone a los notarios la obligación de no escriturar inmuebles sin obtener el llamado “certificado de libre deuda” o “boleto de transferencia”, imponiendo severas sanciones a los mismos por su incumplimiento. Ello posibilita, no sólo la cancelación de deudas por tributos impagos, respecto de los inmuebles involucrados, sino fundamentalmente mantener actualizados los registros de la administración de aguas, respecto de la titula- ridad de las concesiones empadronadas. Y por ende, otorga la seguridad jurí- dica necesaria para las concesiones, y para las transferencias inmobiliarias. En efecto, la doctrina ha señalado “el éxito alcanzado por Mendoza en mantener su Padrón de derechos de aguas actualizado”, anotando “efectiva- mente en el Registro las mutaciones en el dominio de los derechos de aguas”.41 Actualmente, esta ley ha sido reglamentada por numerosas resoluciones administrativas posteriores a esta ley. 3. Ley Nº 971. Utilidad Pública. Esta norma, vigente desde 1932, declara de utilidad pública y sujeto a “expropiación forzosa y ocupación inmediata” (art. 2º), a todos las superficies y rasgos de terrenos particulares necesarios para la construcción de obras hi- dráulicas, como acueductos, obras de riego en general, diques, embalses, de- sagües, etc. Es una ley genérica de expropiación, cuyo trámite se completa entonces con la identificación o individualización de los inmuebles en cuestión, facultad que corresponde al Superintendente, para posteriormente aplicar el procedi- miento previsto por la Ley de Expropiación de la Provincia. 4. Ley Nº 1920. Cultivos Clandestinos. Esta ley, sancionada en 1950, es llamada de “cultivos clandestinos”, ya que tipifica las diversas figuras del uso indebido del agua para la agricultura, como aquel realizado sin concesión, o el que se efectúa sobre una mayor exten- sión de la que está concedida, o con una dotación mayor, etc., y “en general, 41 Cano, Guillermo, “Reseña Crítica de la Legislación y Administración de Aguas de Mendoza”, Ed. Del Autor, Mza., 1967. 435
  28. 28. Libro Escorihuela final 6/8/07 22:02 Page 436 LEGISLACIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE AGUAS EN MENDOZA toda maniobra o abuso del que resulta un aprovechamiento de aguas públicas sin otorgamiento legítimo; o un cultivo efectuado con esas aguas, en inmueble distinto al beneficiado o en superficie mayor a la concedida o empadronada” (art. 2º inc. h) La ley busca también el blanqueo o incorporación de hectáreas en estas condiciones, bajo ciertos requisitos, y para determinados cultivos, como fores- tales, frutales y viñedos. Establece en consecuencia, un procedimiento de de- nuncia y legitimación de cultivos existentes al momento de sanción de la ley, y el otorgamiento de concesiones eventuales a los inmuebles donde estos se ubiquen. Es conocida la estandarización de la hectárea como unidad de medida de la tributación, a los efectos de la aplicación de las cargas financieras de la concesión, unidad adoptada expresamente por esta norma legal. La ley crea también el “Registro de Aguas Privadas”, a los fines de su re- gistración, y del ejercicio del poder de policía del Departamento General de Irrigación sobre las mismas. El empadronamiento de estas aguas privadas resulta de todas maneras de carácter “voluntario” (art. 6º), y no implica “resolver en forma definitiva so- bre la naturaleza pública o privada de las mismas, lo que será revisable en cualquier oportunidad o podrá ser cuestionado por el afectado ante la autori- dad judicial competente” (art. 6º). 5. Leyes de Aguas Subterráneas. Nros. 4035 y 4036. Establecen ambas el régimen legal de las aguas subterráneas, al haberse incorporado estas al dominio público del Estado Provincial, a partir de la mo- dificación del artículo Nº 2340 del Código Civil en 1968 por la sanción de la Ley Nacional Nº 17.711. Estas leyes provinciales son sancionadas en el año 1974. Los aspectos involucrados en las mismas se tratan detalladamente en el capítulo referido a las aguas subterráneas, en esta obra. Baste aquí sólo hacer referencia a algunos de los lineamientos generales que establecen estas leyes: • La administración de estas aguas y la policía sobre las mismas son ejer- cidas por el Departamento General de Irrigación. • El Superintendente de Irrigación es quien expide los “permisos de per- foración”, como trámite previo a la concesión de uso, y esta es otorgada poste- 436
  29. 29. Libro Escorihuela final 6/8/07 22:02 Page 437 SANTIAGO J. R U IZ F REITES . riormente por el Tribunal Administrativo. Este mismo órgano declara la extin- ción de la concesión y autoriza la formación de consorcios de usuarios. • En virtud de sus atribuciones el Departamento General de Irrigación puede restringir el uso; establecer zonas de restricción; solicitar al Poder Ejecu- tivo la llamada declaración de agotamiento de la fuente; imponer restricciones y limitaciones al dominio; la planificación integral del aprovechamiento de las aguas; etc.. 6. Ley Nº 4290. Cuota de Sostenimiento. Sancionada en 1978, establece la obligatoriedad del pago de la llamada “cuota de sostenimiento” que abonan los concesionarios al Departamento Ge- neral de Irrigación, aún cuando no se haga uso del recurso hídrico en ejercicio de la concesión otorgada, dándole el carácter de “carga inherente a la conce- sión de uso de aguas públicas” (art. 1º). Esta ley pretendió zanjar una diferencia interpretativa sobre la naturale- za jurídica del canon o cuota de sostenimiento, sosteniendo alguna sentencia42 el carácter de “tasa” por servicios prestados, en contraposición a lo que final- mente determinó la ley. La Exposición de Motivos de esta ley menciona que “el canon constitu- ye no una tasa, sino una carga inherente a la concesión de uso de aguas públi- cas, que debe ser abonado por todos los concesionados en razón de ostentar estos la titularidad del derecho al uso diferenciado de un bien del dominio pú- blico, excluyendo de tal posibilidad a cualquier otro individuo, su exigibilidad es independiente del aprovechamiento o no que el concesionario realice del re- curso hídrico y debe abonarse por la sola circunstancia de encontrarse empa- dronado en los registros del Departamento General de Irrigación”. La Doctrina considera, en concordancia con la ley, que este canon es una “renta dominial, que el usuario paga como reconocimiento de la titularidad que el Estado tiene sobre el agua, como bien integrante del dominio público. No se paga el uso porque la obligación de pago es independiente de su utili- zación. El destino de ese tributo es solventar los gastos de funcionamiento del Departamento General de Irrigación”.43 42 Suprema Corte de Justicia de Mendoza, “Departamento General de Irrigación c/ G.E.O.S.A. p/Apremio Casación, Autos 36.671, 1978. 43 Mathus Escorihuela, Miguel, “La Administración Hídrica”, Ed. Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Cuyo, Mza, 2002, pág. 55. 437
  30. 30. Libro Escorihuela final 6/8/07 22:02 Page 438 LEGISLACIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE AGUAS EN MENDOZA 7. Ley Nº 5302. Autoridades de Cauce. Designación. Es el régimen electoral de las Autoridades de Cauce. Se desarrollan los aspectos involucrados en esta ley más adelante, al tratar sobre el funciona- miento de las Inspecciones de Cauce. El principio de participación de los usuarios consagrado en la Constitución Provincial, involucra expresamente la facultad de los usuarios de elegir sus autoridades. Los Inspectores de Cauce y Delegados son elegidos por los usuarios concesionarios empadronados en cada uno de los canales administrados por las Inspecciones de Cauce. El sistema electoral es de lista completa, con sufragio secreto y obligatorio para los electores. Los funcionarios así elegi- dos duran cuatro años en sus funciones, pudiendo ser reelegidos indefini- damente. La ley establece los requisitos y condiciones establecidas para ser elec- to; las elecciones son supervisadas y aprobadas por el Tribunal Administra- tivo del Departamento General de Irrigación; se fija un voto proporcional de acuerdo a la cantidad de hectáreas empadronadas. 8. Ley Nº 6044. Ente Provincial del Agua y de Saneamiento. Esta ley es la que establece el “reordenamiento institucional de la pres- tación de los servicios de provisión de agua potable y de saneamiento y la protección de la calidad de agua en el ámbito de la Provincia de Mendoza” (art. 1º). La importancia de la misma está dada también por la inclusión en su texto, de normas relativas a la preservación de la calidad del recurso hí- drico en su territorio. Crea al E.P.A.S., Ente Provincial del Agua y de Saneamiento, organis- mo estatal dotado de autarquía y plena capacidad, con funciones de contra- lor sobre la prestación de los servicios públicos mencionados, y facultad de dictar las normas técnicas que deben regular la materia. Así mismo, la norma establece y ordena una serie de objetivos y metas que conjuntamente, deben realizar y alcanzar los organismos públicos con competencia hídrica. Entre otros se destaca la unificación de los procedi- mientos de control y la promoción de sistemas de tratamiento. Se ordena al E.P.A.S. y al D.G.I. reunir la información sobre calidad, cantidad y disponibilidad del recurso hídrico, evaluar los niveles de conta- minación, identificar fuentes contaminantes, emitir las normas de calidad se- 438
  31. 31. Libro Escorihuela final 6/8/07 22:02 Page 439 SANTIAGO J. R U IZ F REITES . gún sus usos, y elaborar un programa de vigilancia e inspección, entre otras tareas (art. 43º). Finalmente, se establece un deslinde competencial en materia de con- trol de la calidad de las aguas, en función de los vertidos existentes, entre el Departamento General de Irrigación, el Ente Provincial del Agua y del Sa- neamiento, y las Municipalidades. Pero se establece un “procedimiento de consulta y coordinación permanente” entre estos entes (art. 43º). 9. Ley Nº 6105. Balance Hídrico. Fija la obligación del Departamento General de Irrigación, de efectuar las mediciones de aforos para la obtención del Balance Hídrico, aspecto ya mencionado en la Constitución Provincial en 1916, en los arts. 194º y 195º, pa- ra el posible otorgamiento de concesiones (o conversión de “eventuales” en definitivas) y la ampliación de los usos existentes, en tanto de los estudios surja la existencia de caudales excedentes frente a la demanda actual. Las mediciones deben efectuarse en los ríos Mendoza, Tunuyán, Diaman- te y Atuel, con la finalidad de la “determinación de la cantidad de agua dispo- nible y las condiciones para asignar, modificar o en su caso caducar, derechos de uso de agua pública para regadío y demás aprovechamientos” (art.1º). En ese contexto, el organismo debía informar anualmente a la Legisla- tura sobre el cumplimiento de lo ordenado, “elevando la nómina de usuarios a quienes corresponda reasignación, modificación o extinción de sus dere- chos” y a los efectos de “refrendar por ley dicha nómina”. (art. 2º). Sin embargo, a pesar de que la norma está vigente desde 1994, a la fe- cha de elaboración de este trabajo no hay avances de importancia significati- va en la materia, a pesar de ser una vieja reivindicación de las llamadas Ins- pecciones de Cauce, que nuclean a los usuarios empadronados en el Depar- tamento General de Irrigación44. No se han previsto las partidas necesarias en la Ley de Presupuesto, ni se ha dado cumplimiento al deber de información a la Legislatura Provincial. 44 La razón de este reclamo legítimo, radica en que algunos ríos de la Provincia, como el Mendoza, tienen casi un 50% de derechos registrados como “eventuales”. El balance permitiría, en su caso, la conversión de estos en “definitivos”, otorgando en título jurídico consolidado. 680 Mathus Escorihuela, Miguel, “La Administración Hídrica”, Ed. Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Cuyo, Mza, 2002, pág. 49. 439
  32. 32. Libro Escorihuela final 6/8/07 22:02 Page 440 LEGISLACIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE AGUAS EN MENDOZA 10. Ley Nº 6405. Inspecciones de Cauce. Esta ley reordena las funciones de las Inspecciones de Cauce y crea las nuevas “Asociaciones de Inspecciones de Cauce”, en el marco de un profun- do proceso de descentralización de las autoridades del agua de la Provincia, y particularmente del Departamento General de Irrigación, volviendo al es- píritu y la letra del principio constitucional de la Participación de los Usua- rios. Define la naturaleza jurídica de los organismos de usuarios, fortalece la autarquía propia de los mismos, establece sus funciones y define la capa- cidad legal de los mismos. Y finalmente, crea los órganos internos de las Ins- pecciones de Cauce y Asociaciones de Inspecciones, estas últimas organiza- das “como órganos de segundo grado para la defensa de los intereses comu- nes”680. Por tratarse de un tema relacionado directamente con la administra- ción y funciones de las Inspecciones de Cauce, se analiza con profundidad más adelante, al desarrollar el análisis de estos organismos públicos no esta- tales. 11. Decreto – Ley Nº 555/75. Obras Menores. Está referido al financiamiento de las Obras Hídricas, creando un siste- ma a tal efecto, a través de un Fondo Permanente que se forma por el aporte anual que deben hacer todos los usuarios empadronados. Estas obras son reembolsadas en un determinado porcentaje por los mismos beneficiarios. Esta es la llamada ley de “obras menores”, para distin- guirlas del mecanismo de financiamiento de las “obras mayores”, que difie- re en que estas últimas tienen un aporte financiero del estado provincial, y su construcción debe decidirse por ley. Los aspectos desarrollados en esta ley, fueron analizados y desarrolla- dos más arriba al describir el Principio Constitucional de las Obras Hidráu- licas. 440
  33. 33. Libro Escorihuela final 6/8/07 22:02 Page 441 SANTIAGO J. R U IZ F REITES . VI- El Departamento General de Irrigación. 1. Funciones. Competencia Administrativa y Judicial. Ya se hizo referencia a este organismo estatal de gobierno y administra- ción del agua, al cual la Constitución Provincial le asigna autarquía funcional y financiera. Nació como “Departamento de Aguas” en la Ley de 1884, y con su in- corporación y mención en las distintas Constituciones Provinciales, a partir de 1894, adopta el nombre de Departamento General de Irrigación. Su denomina- ción se debe fundamentalmente al uso prioritario y mayoritario en ese enton- ces en Mendoza, la actividad agrícola del riego. Pero es un verdadero organis- mo “del agua”, ya que su ingerencia y competencia no se circunscribe a la irri- gación, sino a la administración del agua en general45, incluyendo los otros usos especiales distintos del agrícola, y conteniendo también las competencias y facultades relativas a la policía de las aguas, control y preservación de la ca- lidad de las mismas, en todos los ámbitos. Sus funciones principales son, entonces, la administración general de las aguas públicas, y son de su competencia todos los asuntos referidos al recurso hídrico; y también la preservación, distribución y regulación de las aguas en sus cauces naturales y artificiales. Es la propia Constitución la que le asigna la exclusividad para entender en los asuntos que se refieran a la administración de las aguas. Es un organis- mo técnico y administrativo que concentra los diferentes aspectos vinculados a la gestión del agua. Así, expresa la Constitución que “Todos los asuntos que se refieran a la irrigación en la Provincia, que no sean de competencia de la justicia ordinaria, estarán exclusivamente a cargo de un Departamento General de Irrigación compuesto de un superintendente nombrado por el Poder Ejecutivo con acuer- do del Senado, de un consejo compuesto de cinco miembros designados en la misma forma y de las demás autoridades que determine la ley” (art. 188, C.P.). En consecuencia, esta fórmula residual de competencia, sólo excluye de su ingerencia aquellos asuntos sometidos a la decisión de los tribunales ordina- rios de justicia. Estos se encuentran enumerados por la misma Ley General de Aguas, y a ellos ya se hizo referencia al tratar el Principio Constitucional de 45 Lopez, Joaquín; “El Derecho y la Administración de Aguas en Iberoamérica”; Internacional Conference on Global Water law Systems, Valencia, 1975, pág. L. 27. 441

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