Le trasformazioni di internet dopo la nascita del file sharing

UNIVERSITÉ PARIS 13 DOTTORATO IN SCIENCES DE L’INFORMATION ET DE LA COMMUNICATIONIn cotutela con il Dottorato in Scienze della Comunicazione di Sapienza – Università di RomaLe trasformazioni di internet tra regolazione giuridica e pratiche di file sharing Dottoranda Gabriella Giudici Direttore Co-direttore Prof. Roger Bautier Prof. ssa Francesca Comunello Anno Accademico 2009 – 2010

Quest’opera è distribuita con licenza Creative Commons Attribuzione ‐ Non commerciale 3.0 Italia. i

Abstract Questo lavoro studia il principale conflitto di internet e i cambiamenti generatidallo scontro tra le reti di file sharing e i detentori dei diritti di proprietà. I tentatividi contrasto del peer-to-peer sono infatti portatori di una radicale trasformazionedella governance di internet, nella quale l’approccio normativo si è indebolito avantaggio del controllo tecnologico. La ricerca si sviluppa come un’analisi deidibattiti giuridici e tecnologici americani, finalizzata ad illustrare le linee disviluppo sia della teoria critica che dell’apparato normativo costruito in rispostaalle pratiche di condivisione. La prima parte è dunque dedicata alla definizionedell’eccezione digitale, ovvero alla nascita di internet come spazio dicomunicazione non commerciale e alla fondazione della critica di internet, dopola privatizzazione delle infrastrutture, coincidente con la nascita della cyberlaw.La seconda parte illustra l’evoluzione del dibattito critico, attraverso lalegittimazione della svolta tecnologica del copyright e l’avvicinamento delcyberdiritto americano al discorso tecnologico sviluppatosi nei dibattitiingegneristici dell’internet enhancement e del trusted system. La terza parte,infine, affronta la storia tecnologica e giudiziaria delle reti di file sharing,proponendo una definizione sociologica della pratica nel confronto con leinterpretazioni economiche (disruptive tecnology) e antropologiche (hi-tech gifteconomy) prodotte dalla letteratura in argomento.Parole chiave: internet governance, copyright, legge tecnologica, peer-to-peer file sharing, Internet enhancement, trusted system, economia dell’informazione, disruptive technologies, hi-tech gift economy. Internet mutations between juridical regulation and file sharing practices This work is about the main Internet conflict and maine changes generatedby the struggles between file sharing networks and copyright owners.Governance attemps to nullify peer-to-peer networks dramatically changeregulation philosophy wherein legislative approach is weakened in favour oftechnological control. This research is developped as an analysis of juridical and technologicaldebates in U.S.A., with the goal of represent the developments of both criticaltheory and norms building as an answer of share practices. Its first part isdedicated to the definition of digital exception, that is Internet birth as a free andnon commercial space, and to the foundation of Internet criticism afterprivatization of infrastructures, that coincide with cyberlaw emergence. Its secondpart represents critical debate evolution, across legitimation of technological turnof copyright law and incoming of American cyberlaw towards technologicalapproach of «Internet enhancement» and «trusted system» debates. Finally, itsthird part deals with the judicial and technological history of file sharing networks,in the goal of suggesting a sociological definition of these practises, by compared ii

economics (disruptive tecnology) and anthropological (hi-tech gift economy) interpretations produced by literature about this argument. Keywords: internet governance, copyright, technological turn, peer-to-peer file sharing, internet enhancement, trusted system, networked information economy, disruptive technologies, hi-tech gift economy. École doctorale Érasme – Université Paris 13 UFR des Sciences de la communication 99 avenue Jean-Baptiste-Clément F 93430 Villetaneuse Dottorato in Scienze della comunicazione – Sapienza Università di Roma V. Salaria, 113 05100 - Roma iii

Ringraziamenti Questa tesi non sarebbe stata realizzata senza il sostegno e la fiducia deiproff. Roger Bautier dell’Università di Paris 13, Alberto Marinelli e Luciano Russidi Sapienza Università di Roma. Devo ad internet e alla politica di openpublishing delle Università americane l’accesso alla maggior parte delle fontibibliografiche e la possibilità stessa di condurre a termine questo lavoro diricerca. Grazie, infine, ai miei figli e a mio marito per aver atteso pazientementela conclusione di un lungo periodo di studi e averlo trascorso discutendo con medi internet e società dell’informazione. iv

A Silvano vi

Indice Introduzione 4I. Eccezione digitale e fondazione della critica 161. Cyberspace, eccezione e normalizzazione 18 1.1 Habitus digitale e autonomia della rete 20 1.1.1 Le origini di internet 20 1.1.2 La copia 25 1.1.3 La riproduzione dell’habitus digitale 29 1.2 La svolta tecnologica: verso una nuova governance 33 1.2.1 Le misure tecno-giuridiche di controllo 35 1.2.2 File sharing: il principale oggetto delle misure 412. Cyberlaw, la fondazione della critica digitale 48 2.1 Dal catechismo digitale alla cyberlaw 50 2.1.1 Cultura hacker e informatica sociale 50 2.1.2 L’utopismo digitale 51 2.1.3 Lessig e la cyberlaw 55 2.2 Il dibattito americano sul copyright esteso 62 2.2.1 Le frizioni costituzionali: l’estensione dei termini 62 2.2.2 Le frizioni costituzionali: il controllo tecnologico 64 2.2.3 La crisi di legittimità del copyright 67II. Il governo dell’eccezione e la nuova cyberlaw 763. Diritto performativo e ingegneria della rete 78 3.1 L’evoluzione delle politiche di controllo 80 3.1.1 La formazione del clima politico americano e la genesi delle misure tecnologiche 80 3.1.2 Il Broadcast Flag e gli argomenti della quality- of-service 89 1

3.2 Jonathan Zittrain: la legittimazione della svolta tecnologica 95 3.2.1 L’appello per l’internet generativa 95 3.2.2 La reinterpretazione dell’end-to-end 98 3.2.3 La legittimazione del trusted system 102 3.2.4 Le contraddizioni economiche del controllo 106 3.2.5 La crisi di complessità della governance dell’innovazione 109 3.3 Net security: l’ordine del discorso digitale 114 3.3.1 La costruzione del cybercrime 114 3.3.2 I «luoghi neutri» della sicurezza digitale 119 3.3.2.1 Il Berkman Centre 119 3.3.2.2 IEEE, IETF 1294. Dal governo dei conflitti alla governance delle procedure 138 4.1 Lex informatica come lex mercatoria 140 4.1.1 Law and Borders: per una legge speciale di internet 140 4.1.2 La legge transnazionale dei mercanti 142 4.1.3 L’alternativa costituzionale: Gunther Teubner 146 4.1.4 Le applicazioni normative del fondamentalismo di mercato 151 4.2 Lex informatica come stato d’eccezione 155 4.2.1 Governance tecnologica e crisi dell’ordinamento liberale 155 4.2.2 Lo stato d’eccezione come norma 162III. Il file sharing e la logica dei network 1665. Le reti e le architetture di condivisione 168 5.1 Darknet, ovvero la robustezza delle reti sociali 170 5.2 Da Napster a BitTorrent: storia tecnologica e giudiziaria del peer-to-peer 174 5.2.1 Le origini: protocollo vs applicazione 175 5.2.2 Il peer-to-peer non commerciale 179 5.2.3 Il declino delle piattaforme proprietarie 181 2

5.2.4 Virtual Private Networks, darknets e sistemi di anonimizzazione 192 5.2.5 Lo streaming 196 5.2.6 Il trionfo tecnologico del P2P 197 5.3 File sharing e rinnovamento del mercato: la distruzione creatrice e l’economia dell’informazione 204 5.4 File sharing vs mercato: l’economia digitale del dono 213 5.4.1 Hi-Tech Gift Economy: la superiorità delle pratiche collaborative 213 5.4.2 Napster Gift System: la circolazione del dono nella comunità virtuale 222 6. Per un’antropologia del peer-to-peer 230 6.1 Le critiche all’interpretazione del file sharing come sistema di dono 232 6.2 Se non è un dono, cos’altro? 235 6.2.1 Il file sharing come redistribuzione sociale di un bene pubblico 235 6.2.2 Il file sharing come possesso comune basato sulla partecipazione 242 6.2.3 Il file sharing come solidarietà tecnica 245 6.3 Le comunità di produzione di release: il caso di eMulelinks 251 6.4 Verso una teoria del peer-to-peer 260 Conclusioni 266 Bibliografia 2743

Introduzione 4

Introduzione Regulators would welcome and even encourage a PC/Internet grid that is less exceptional and more regulable. J. Zittrain1 Questo lavoro perimetra il campo di ricerca costituito dal rapporto tra laregolazione giuridica di internet e l’emersione del file sharing, una praticaconsistente nella condivisione online di copie e release di beni commerciali2 lacui diffusione ha impresso un’accelerazione decisiva alla trasformazione dellagovernance della rete. Rispetto al modello non proprietario e non commercialedi produzione e distribuzione dei beni che caratterizza le pratiche digitali3, il filesharing infatti sottomette alla logica di internet gli stessi beni industriali,generando una circolazione gratuita ed efficiente di musica, film, software,videogiochi e trasmissioni televisive on demand, attraverso la quale i networkpeer-to-peer rendono abbondante quanto è mantenuto scarso, aggredendo ilpresupposto della distribuzione commerciale di questi beni. La principale conseguenza di questo scontro è la nascita di una nuovamodalità di governo di internet che, come ha evidenziato Lawrence Lessig,porta al collasso i meccanismi di regolazione tradizionali non solo dei sistemitecnici, ma delle società democratiche in generale, in quanto abbandona lostrumento normativo e la deterrenza penale come mezzi di contrastodell’illegalità, sostituendoli con dispositivi tecnologici capaci di assicurare a prioriil rispetto delle prescrizioni normative. Il governo delle tecnologie passa cosìsempre più decisamente per sistemi di controllo incorporati nell’hardware e neisoftware dei computer e per modifiche radicali ai protocolli di comunicazione diinternet che esaltano il ruolo delle compagnie telefoniche quali regolatori deltraffico digitale e dettano nuove regole alla competizione economica on the Net. Obiettivo della nostra ricerca è quindi di rappresentare estensivamente lospettro di queste tensioni e di fornire un contributo d’analisi all’interpretazionesocio-antropologica del file sharing. Il tema si presta infatti ad un’indaginecomplessiva degli usi e delle trasformazioni dell’ambiente elettronico che la 1 J. ZITTRAIN. “The Generative Internet”, Harvard Law Review, 119, 2006, p. 2002,http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=847124.2 Per release si intende la versione aggiornata di un file o di un software. Nel caso dei beni incircolazione nelle reti di file sharing, si tratta di copie di beni digitali confezionate con sistemiconservativi della qualità audio e video, talvolta corredate di servizi, quali recensioni, sottotitoli,trailer o fofotogrammi, assenti negli originali.3 Y. BENKLER. The Wealth of Networks. How Social Production Transforms Markets and Freedom,New Haven and London: Yale University, 2006, p. 3;http://www.benkler.org/Benkler_Wealth_Of_Networks.pdf. 6

Introduzione teoria sociale tarda ad affrontare, producendo studi ancora frammentari o eccessivamente condizionati dalla prospettiva giuridica ed economica che, proprio per la sua centralità, rappresenta il nostro punto di partenza ma anche il punto di vista che si intende superare. I dibattiti giuridici e tecnologici americani costituiscono, perciò, uno dei principali terreni d’analisi di questa indagine sul peer-to-peer che cerca di includere nella teoria delle pratiche digitali una mappatura delle pratiche teoriche a monte dei sistemi di classificazione e dei dispositivi di produzione del discorso su internet. Nelle prime due sezioni della tesi il file sharing è dunque guardato esclusivamente come «oggetto di misure», mentre lo studio del fenomeno come «soggetto di pratiche» è intrapreso nell’ultima parte. Nella prima e nella seconda parte della ricerca dedicate, rispettivamente, alla fondazione e alla recente evoluzione del discorso regolativo, ci si sofferma quindi sull’apporto della dottrina legale allo studio di internet che, con la cyberlaw americana, ha espresso contributi ricchi e sofisticati, affermandosi sia come un fattore essenziale della costruzione della governance digitale che come la sua principale coscienza critica. Il cyberdiritto ha infatti il merito di aver integrato e immesso anche nel dibattito non specialistico i risultati degli studi costruttivisti sulla tecnica e contribuito a illuminare le trasformazioni della black box architetturale di internet, collocando gli effetti del design tra le altre forme di condizionamento sociale, dalla legge al mercato fino alle convenzioni sociali – code, law, market and norms, secondo la lezione lessighiana4. Allo stesso tempo, si deve alla stessa cyberlaw l’elaborazione delle principali ipotesi di regolamentazione della vita digitale (si pensi, ad esempio, all’alternative compensation system di William Fisherl)5, mentre alcuni dei suoi sviluppi più recenti, svincolati dalla prima matrice costituzionalista, rappresentano la principale fonte di legittimazione giuridica della discussa evoluzione della governance di internet e della sua svolta tecnologica6. In questo modo, la giurisprudenza cresciuta tra le Università di Harvard e Stanford e oggi tra le voci più influenti nella formazione del discorso digitale, rappresenta anche un importante indicatore di tendenza del policy making delle telecomunicazioni 4 L. LESSIG. Code and Other Laws of Cyberspace, New York: Basic Book, 1999. 5 W.W. III, FISHER. Promises to Keep. Technology, Law, and the Future of Entertainment, Stanford: Stanford University Press, 2004. 6 J. ZITTRAIN. “A History Of Online Gatekeeping”, Harvard Journal of Law & Technology, 19, 2, Spring 2006, (pp. 253-298); http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=905862.7

Introduzione americane e il sensore più affidabile delle variazioni dell’approccio regolativostatunitense all’ambiente informazionale. L’analisi di questo corpus teorico cipermette quindi di seguire lo sviluppo di un dibattito che, pur articolandosi comeuno studio della produzione normativa americana, si impone all’interesse dellacomunità internazionale sia in quanto polo avanzato della riflessione su internet,sia in quanto osservatore privilegiato delle politiche di un paese che continua agiocare un ruolo di primo piano nella determinazione della governance digitale. Dopo aver presentato i temi fondamentali e le ragioni dell’affermazionedella cyberlaw nel dibattito sulle tecnologie, si dedica perciò particolareattenzione ad alcuni segnali di declino dell’egemonia intellettuale di Lessig edella sua critica al copyright, che si accompagnano alla fine della distanzacritica del diritto digitale dall’approccio tecnocratico delle élite ingegneristiche, ilcui lavoro teorico, applicato alla ricerca sui sistemi affidabili (trusted system) eallo sviluppo degli standard di rete (Internet enhancement), rappresenta l’altrofondamentale centro di elaborazione delle strategie regolative del cyberspazio.Evidenziamo, in particolare, come con la legittimazione di Jonathan Zittrain dellemisure informatiche progettate in risposta all’infrazione del copyright nelle reti difile sharing e alle nuove necessità commerciali delle telco e dei networktelevisivi over the Net, il fronte critico della cyberlaw sembri aver persocompattezza, insieme a una visione internet & society della rete che ha fattoscuola. In questa svolta ricca di conseguenze, l’orientamento del giurista diHarvard si presenta infatti totalmente svincolato dall’ortodossia costituzionalistae dal retaggio dei classici studi sul First Amendment, mostrando di aver perso ilbaricentro illuminista della dottrina lessighiana e di promuovere una visionepost-universalistica del Net, differenziato per attività, pubblici e significatoeconomico dei flussi di dati. Le politiche di normalizzazione del cyberspazio sembrano quindi passare inquesto momento per la crisi del costituzionalismo e l’ascesa di un diritto ispiratoa principi di efficacia e performatività che lascia cadere la fondamentale tesi diLessig secondo la quale i cambiamenti di internet non sarebbero stati limitatiallo spazio cibernetico, ma avrebbero investito la società per intero, a causadella tensione che lo stato d’eccezione istituito dai tentativi di regolazione di unospazio eccezionale, avrebbe immesso nel quadro dei principi ordinamentali. Il significato politico del discorso lessighiano si precisa interamente alla lucedella centralità nel dibattito americano degli anni ’90 del tema dell’eccezionalità 8

Introduzione di internet, su cui si è giocato il primo scontro teorico tra le utopie digitali e i professori di legge. Con James Boyle, Lessig è infatti il fondatore di una teoria del cyberspazio che oltre a rovesciare l’ipotesi della diversità ontologica e dell’incontrollabilità di internet, ha anche indicato nelle politiche dell’informazione il luogo di elaborazione di un nuovo modello di società che passa per uno stretto controllo della rete telematica. Internet è infatti il contesto in cui l’importanza crescente della proprietà intellettuale cozza con l’avanzata obsolescenza dei suoi dispositivi legali, particolarmente evidente nelle difficoltà di esecuzione dei diritti e nella circolazione informale delle copie nelle reti di file sharing. Molti dei protagonisti di questa prima fase del dibattito si sono interrogati sulle cause della «powerful inertia»7 che l’architettura telematica oppone ai tentativi di omologazione culturale e di stretta regolazione normativa e commerciale, dando vita ad una letteratura fortemente debitrice dell’approccio informatico e incline a giustificare la fenomenologia sociale di internet con il funzionamento dei dispositivi tecnologici. La stessa cyberlaw oscilla costantemente tra il riconoscimento della capacità degli oggetti tecnici di incorporare valori e principi d’azione (code is law) e l’oblio della codifica sociale che istituisce la legge attraverso le architetture tecnologiche8. Nel primo capitolo affrontiamo dunque questo aspetto, esaminando le particolari condizioni in cui nasce la rete internet e la frattura culturale che in corrispondenza con tale evento porta a maturazione il passaggio dalla concezione artistica della riproduzione a quella distributiva del codice. È in questo contesto che, oltre a innescare il declino del riferimento all’originale e delle estetiche del gesto creatore, le copie digitali diventano il supporto aperto di continue manipolazioni e il veicolo di una diversa modalità di produzione culturale. Si mostra, in proposito, come questi nuovi usi dell’informazione prendano forma negli stili organizzativi dei gruppi di ricerca impegnati nella stesura dei protocolli di rete, la cui logica collaborativa si sedimenta nel disegno delle tecnologie, sostenendo la riproduzione, nelle mutate condizioni della rete commerciale, dell’ordine sociale di queste prime organizzazioni di informatici. Formuliamo perciò l’ipotesi che il conflitto sulla copia debba essere letto 77 J. ZITTRAIN. “The Generative Internet”, cit., p. 1977. 8 L. LESSIG. Code and other laws of cyberspace, op. cit.9

Introduzione come un conflitto di legittimità, generato dallo scontro tra l’orizzonte normativo diuno spazio sociale regolato dalle convenzioni della ricerca e il regime di veritàdello spazio economico entro cui l’internet viene inglobata dopo la dismissionedell’infrastruttura pubblica del 1995. Questa parte dell’analisi si conclude con lapresentazione dei principali disegni di legge sulle telecomunicazioni attualmenteallo studio negli Stati Uniti, nei quali si evidenzia la tendenza a rimuovere lecondizioni di riproduzione di queste forme di relazione sociale, portando laregolazione dei comportamenti illegali sul terreno della reingegnerizzazione diinternet in luogo del sanzionamento ex-post. Il capitolo successivo è dedicato alla storia dei dibattiti giuridici e tecnologiciamericani, il cui studio ci permette di ricostruire i termini dell’opposizionefondamentale lungo cui si snoda la riflessione regolativa su internet. Siripercorre, in particolare, lo sviluppo di una visione politica delle tecnologie,particolarmente recettiva al contributo delle scienze sociali allo studio deisistemi tecnici, quale quella della cyberlaw, e del percorso inverso tracciato daidibattiti tecnologici che, intorno agli anni ’80, maturano una concezionestrumentale e neutrale dei dispositivi tecnici. Come si osserva nel terzo capitoloche introduce la sezione dedicata alla recente evoluzione del dibattito giuridicoamericano, la diametrale distanza tra queste posizioni viene fortementeridimensionata dal giovane professore di Harvard Jonathan Zittrain, il qualeinnesta nel corpus critico della cyberlaw le istanze di sicurezza provenienti daidibattiti ingegneristici, incaricandosi di moderarle quando incompatibili con lasalvaguardia dell’innovazione. Agli occhi di questo studioso, il diritto di internetdeve ormai farsi carico della domanda di controllo avanzata dal marketplace,proprio per scongiurare il rischio che la massiccia introduzione di misure disicurezza abbatta il potenziale «generativo» della griglia digitale pc/internet. Come si cerca di dimostrare, il suo intervento, contenuto in un articolo del2006 e in un libro pubblicato due anni dopo9, rappresenta l’elaborazione piùmatura di una nuova concezione della governance di internet che punta adifendere la capacità di innovazione delle architetture digitali separandolachirurgicamente dal suo côté sociale, il dark side della rete. Nella parte finale diquesto capitolo, l’analisi della battaglia zittrainiana per la riforma di internet e 9 J. ZITTRAIN. “The Generative Internet”, cit.; The Future of the Internet and How to Stop It, NewHaven: Yale University Press, 2008; http://www.jz.org. 10

Introduzione della cyberlaw si fonde con l’esame delle formazioni discorsive generate dal coordinamento, sul terreno della sicurezza digitale, di soggetti istituzionali, quasi istituzionali e non istituzionali, le cui dinamiche di luoghi neutri illustrano la formazione orizzontale delle politiche di controllo e la penetrazione nel senso comune digitale della filosofia della Net security. La sezione dedicata alla fondazione giuridica della nuova governance di internet si completa con il quarto capitolo, incentrato sulle implicazioni politiche e giuridiche della convergenza, nella legge informatica, tra filosofie di controllo dell’informazione, superamento della legittimità formale del copyright e misure di valorizzazione dell’ambiente telematico. Si osserva, in particolare, come, dopo il 2000, la crisi dell’ordinamento liberale all’intersezione con le politiche del cyberspazio travalichi i confini del dibattitto su internet, entrando nella riflessione di giuristi come Gunther Teubner e Giovanni Sartori, i quali evidenziano come la svolta tecnologica del copyright introduca uno stato d’eccezione del diritto che rischia di coincidere con le logiche del potere economico e con il controllo autoritario dei flussi informativi. La circolazione illegale delle copie si rivela così non solo come il principale conflitto per l’ordine legittimo del cyberspazio, ma come una delle forme di resistenza dei network alla sospensione del diritto nelle deleuziane società di controllo. Questo punto d’arrivo dell’analisi ci porta ad osservare come parallelamente al rafforzamento del copyright e alla proliferazione di misure in contrasto con i principi organizzativi di internet (net neutrality), cresca anche la capacità dei fenomeni più controversi, tra i quali il file sharing, di sottrarsi alla sorveglianza e di creare contromisure generative al controllo informatico. Si prospetta così uno scenario in cui, come preconizzato da Lyotard, l’impossibilità postmoderna di fondare la giustizia sul discorso vero e sulle narrazioni emancipative trova in forme minori di conflitto e nella divergenza strutturale delle reti la possibilità di una legittimazione per paralogia e la via di fuga dalla chiusura totalizzante della (luhmanniana) società amministrata. Nel quinto capitolo, con cui si apre l’ultima parte dedicata all’interpretazione del file sharing, prendiamo quindi in esame la storia tecnologica e giudiziaria dei sistemi di condivisione, partendo da uno studio poco noto attraverso il quale un gruppo di ricercatori Microsoft ha evidenziato la stretta derivazione del peer-to-11

Introduzione peer10 dalle reti fisiche di amici (sneakernet), alle quali la diffusione dellaprogrammazione ha offerto una tecnologia in grado di distribuire beni digitali abasso costo11. In questo intervento che evidenzia la natura di protocollo sociale,prima ancora che tecnico, delle reti illegali (darknet), gli ingegneri sostengonoche le pratiche di file sharing non possono essere soppresse dal controlloinformatico e dalla repressione giudiziaria, i quali possono solo spingere i peer-to-peer networks a rafforzare le loro tattiche di mascheramento o a rinunciareall’interconnessione per sopravvivere come isole crittate nelle reti elettroniche -senza peraltro perdere la loro efficienza distributiva. La possibilità di controllareogni aspetto della struttura tecnica del file sharing si infrange infatti sullarobustezza delle reti sociali e sulla loro capacità di rispondere alle aggressioniriarticolando la propria morfologia e riproducendosi a partire da pochi nodi. A distanza di sette anni dalla conferenza tecnica in cui veniva presentataquesta ipotesi, l’evoluzione delle piattaforme di condivisione mostra di muoversieffettivamente nella direzione indicata dai ricercatori e di saper rispondere allapressione tecno-giudiziaria con le sue stesse tecniche - la crittografia, lasteganografia e la riscrittura dei protocolli - sostenendo la crescita dei proprivolumi di traffico (da 1 a 10 terabyte dal 1999 ad oggi) e la penetrazione del filesharing negli usi quotidiani della rete. Sembra quindi non più rinviabile la costruzione di un piano teorico capacedi spiegare in modo persuasivo la vitalità e la popolarità di questa pratica,superando i determinismi tecnologici e il punto di vista regolativo ancoradominanti. Tra i tentativi mossi in questa direzione, segnaliamo dueinterpretazioni, l’una economica, che riconosce nei sistemi di condivisione i trattidi una disruptive technology capace di rivoluzionare i modelli d’affari delleimprese e di imporsi in futuro come uno standard dell’economia digitale, l’altra,socio-antropologica, che legge invece nel peer-to-peer la persistenza di un’hi-tech gift economy strettamente legata alle origini non commerciali della rete, lecui pratiche generative e collaborative si rivelano più efficienti del mercato edalternative ad esso. 10 Mentre con il termine di file sharing si fa riferimento alle pratiche di condivisione online, quello dipeer-to-peer indica soprattutto la struttura organizzativa di queste piattaforme. Poiché il filesharing si basa su reti che permettono interazioni da pari a pari, i due concetti sono spesso usaticome sinonimi.11 P. BIDDLE, P. ENGLAND, M. PEINADO, B. WILLMAN. “The Darknet and the Future of ContentDistribution”, November 2002; http://crypto.stanford.edu/DRM2002/darknet5.doc. 12

Introduzione Come si evidenzia al riguardo, l’identificazione del file sharing con un processo di distruzione creatrice è un corollario della critica che gli economisti vicini alla cyberlaw rivolgono ad un governo dell’innovazione sempre meno incline ad affidare alla mano invisibile della concorrenza le sorti dell’industria, in quanto orientato a soddisfare la domanda di controllo di una produzione di audiovisivi che non intende modificare le proprie strategie di profitto. Si tratta dunque di una visione che, malgrado l’indicazione della natura del peer-to-peer, che si vuole economica, e il suggerimento che si tratti di un fenomeno più complesso di quanto registrato dai teorici della old economy, rinuncia ad indagare la sua logica sociale, non meno dell’interpretazione a cui si contrappone che vede il file sharing come semplice distruzione di valore. Al contrario, il dibattito sull’economia del dono ha il merito di contrastare il riduzionismo interpretativo che affligge gli studi su questa pratica digitale, portando la letteratura in argomento proprio sul piano dell’analisi sociale. Oltre a presentarsi nei lavori sulla cultura convergente di Henry Jenkins, il riferimento all’economia del dono è al centro di una serie di articoli di Richard Barbrook e Markus Giesler, nei quali si evidenzia, da un lato, come le pratiche di condivisione costituiscano la naturale conseguenza di relazioni sociali e materiali connesse a un sistema di circolazione del sapere consapevolemente basato sul superamento del copyright12 e, dall’altro, come lo scambio dei file costituisca il collante sociale di comunità digitali aggregate intorno a questa pratica13. Ci chiediamo, dunque, anche alla luce delle critiche volte ad evidenziare le differenze tra la condivisione online e i sistemi di reciprocità studiati dagli antropologi, se questo schema interpretativo sia sostenibile ed eventualmente sufficiente a spiegare il file sharing. L’ultimo capitolo affronta quindi soprattutto le obiezioni mosse a questo approccio, le quali si concentrano sull’anonimità e la volatilità degli scambi che non permettono la tessitura di legami di solidarietà tra chi condivide i propri file e chi li copia, nonché sull’assenza nel file sharing della componente agonistica del dono, basata sul prestigio e sul riconoscimento, e di quella sacrificale, fondata sulla cessione di utilità sottratte 12 R. BARBROOK. “The Hi-Tech Gift Economy”, First Monday, October 1998; http://www.firstmonday.org/issues/issue3_12/barbrook/19991025index.html, 13 M. GIESLER. “Consumer Gift Systems”, Journal of Consumer Research, 33, September 2006; http://www.journals.uchicago.edu/doi/pdf/10.1086/506309.13

Introduzione al consumo e investite nella costruzione di alleanze e legami d’amicizia. Abbiamo quindi analizzato la struttura dei sistemi peer-to-peer,soffermandoci sull’organizzazione delle comunità di produzione di release – inparticolare, della comunità italiana di eMulelinks, su cui si è condotta una seriedi osservazioni - e sul legame tra questi collettivi e gli utenti delle reti globali dicondivisione, concludendo che le pratiche di file sharing non possono esserecomprese senza tener conto della loro articolazione, nella quale si evidenziacome la capacità delle economie del dono di sfidare l’economia di scambio e diriprodursi su internet si debba proprio alla sinergia tra dinamiche comunitarie,precise condizioni tecnologiche e grandi sistemi anonimi. 14

I. ECCEZIONE DIGITALE E CYBERLAW ------------------ Questa parte della tesi introduce i principali elementi di analisi del conflittosulla copia, dalle origini e dalla natura dello scontro tra i detentori di copyright ele reti di file sharing fino ai progetti di legge americani ed europei che affiancanoi primi strumenti di controllo tecnologico alle misure normative. Nel momento incui internet si apre al commercio e al pubblico mondiale, il discorso americanosulle tecnologie assume la fisionomia di un dibattito regolativo che parla lalingua del diritto costituzionale e dell’informatica e in cui la cyberlaw mostra illegame dei suoi principali autori con le battaglie per i diritti civili e la libertà diparola. 16

1. Cyberspace, eccezione e normalizzazione 18

I. Eccezione digitale e cyberlaw Questo capitolo prende in esame le condizioni «eccezionali» della nascita di internet, avviando l’analisi delle pratiche di copia e distribuzione dei file – che si conclude nella terza parte - ora al centro del principale conflitto digitale. In proposito, si formula l’ipotesi che, in virtù delle sue origini, l’internet pre- commerciale costituisca un campo autonomo, caratterizzato dalla sperimentazione sociale delle possibilità dell’ambiente tecnologico e da un corrispondente piano di legittimità che le convenzioni della ricerca e della cultura hacker hanno esteso all’ambiente elettronico. Lo scontro sulla circolazione delle copie, iniziato con i processi Napster e Grokster, va dunque letto, in primo luogo, come un conflitto di legittimità, nel quale l’orizzonte normativo del campo telematico entra in collisione con il regime di verità dello spazio economico entro cui internet viene inglobata dopo il 1995. Nell’analisi di questo conflitto, ci si concentra particolarmente sulle dinamiche di riproduzione della cultura digitale nelle mutate condizioni dell’infrastruttura privatizzata, osservando come la potente inerzia della rete nei confronti delle aggressioni regolative e commerciali, a lungo equivocata come effetto delle proprietà sostantive dell’informazione (cap.2), vada messa in relazione alla capacità delle tecnologie di riprodurre l’habitus delle prime comunità informatiche incorporato nelle architetture. Ciò spiega perché il sanzionamento della copia, al centro delle politiche di regolazione di internet, si stia spostando sempre più decisamente dal contrasto ai comportamenti illegali, alla rimozione delle condizioni tecnologiche entro cui prendono forma tali comportamenti. Il tratto distintivo di queste politiche è, infatti, l’abbandono della tradizionale via normativa al controllo delle azioni individuali e la sua sostituzione con misure tecnologiche in grado di escludere a priori le operazioni non conformi alle prescrizioni dei dispositivi legali. La seconda parte del capitolo è perciò dedicata alle caratteristiche della nuova governance dell’ambiente digitale, con particolare riferimento alla delega al piano tecnologico degli imperativi comportamentali legati alla duplicazione e alla distribuzione delle copie e ai progetti di reingegnerizzazione di internet.19

1. Cyberspace, eccezione e normalizzazione 1.1 Habitus digitale e autonomia della rete 1.1.1 Le origini di internet Les machines sont sociale avant d’être techniques. Ou plutôt, il y a une technologie humaine avant qu’il y ait une technologie matérielle. G. Deleuze1 Tra le formulazioni più note dell’eccezionalità digitale, la definizione diinternet come «accidental [information] superhighway» coniata da ChristopherAnderson in un fortunato articolo del 19952, è stata spesso ripresa per la suaefficacia iconica e per il legame stabilito dall’autore tra le circostanze peculiaridella nascita della rete e i suoi tratti durevoli di resistenza alla regolazione e allanormalizzazione commerciale. Nell’elenco di condizioni irripetibili che, secondo l’autore, giustificavanol’esistenza di uno spazio telematico retto da logiche proprie, Anderson avevaaffiancato al particolare clima culturale che si accompagnava allo sviluppo delletecnologie di comunicazione, la sostanziale indifferenza delle grandi impreseICT per lo sviluppo dell’infrastruttura digitale. Questo aspetto, nonparticolarmente frequentato negli studi sulle origini di internet, spicca, in effetti,non soltanto dalle evidenze storiche relative agli anni di gestazione della rete,ma forse ancora più nettamente dalla loro persistenza nel periodoimmediatamente successivo, nel quale la liberalizzazione delle attivitàeconomiche nell’ambiente digitale era già in corso. Tra gli esempi più noti, siricorderà la sottovalutazione dell’importanza di internet da parte di Microsoft checominciò ad abbandonare la concezione di un sistema operativo pensato perpostazioni standing alone, solo dieci anni dopo l’inizio della liberalizzazionedelle attività economiche sull’ex infrastruttura accademica (1988), introducendoin Windows 98 le prime funzionalità di rete3. Riflettendo sul disinteresse della grande impresa e sugli altri elementiindicati da Anderson nella genesi accidentale di internet, il giurista americano 1 G. DELEUZE. Foucault, Paris: Les Éditions de Minuit, 1986, p. 47.2 C. ANDERSON. “Survey of the Internet: the accidental superhighway”, The Economist, july 1,1995, http://www.temple.edu/lawschool/dpost/accidentalsuperhighway.htm. Parla di «reteaccidentale» anche Rheingold: «[…] le componenti più importanti della rete, nacquero sulla basedi tecnologie create per scopi completamente diversi. La rete è nata dall’immaginazione di pochepersone guidate dall’ispirazione, non da un progetto commerciale». H. RHEINGOLD. The VirtualCommunity (1993), trad. cit., p. 79.3 Per approfondimenti sulle caratteristiche di Windows 98 si rinvia ahttp://it.wikipedia.org/wiki/Windows_98. 20

I. Eccezione digitale e cyberlaw Paul David vi ha aggiunto il ruolo essenziale giocato nello sviluppo della rete dai programmi pubblici americani di ricerca e sviluppo (R&D), non ancora rigidamente istituzionalizzati e scarsamente condizionati da indicatori di performance e protocolli di attività. Secondo David, le ragioni di fondo dell’eccezionalità di internet sono, dunque, da cercare nella stabilità di queste condizioni operative assicurate dalle agenzie federali alla ricerca per almeno due decenni4. Le argomentazioni dei due studiosi evidenziano, dunque, come il côté istituzionale del peculiare complesso di fattori da cui sono emerse le tecnologie di comunicazione, si sia distinto per la duplice causa negativa della non interferenza e non direttività del mercato e del settore pubblico nello sviluppo di internet. Sia le imprese che gli uffici federali della difesa coinvolti nei progetti di sviluppo della rete, non furono infatti mai egemoni nella conduzione dei lavori. Se ne trova conferma in Inventing The Internet, nel quale la storica Janet Abbate osserva come la nomina di ex-ricercatori a posizioni direttive delle équipe di sviluppatori, abbia impresso alle attività del Network Working Group5 - e ancora prima a quelle del DARPA (il Dipartimento della difesa preposto allo sviluppo di ARPANET) - i principi autoorganizzativi della pratica scientifica6. Esaminando gli scritti di Lawrence Roberts, l’accademico del MIT che fu il primo direttore del progetto ARPA, ci si accorge, inoltre, di come tale scelta operativa fosse consapevole e finalizzata agli obiettivi dell’istituzione. Roberts, infatti, vedeva la rete informatica come un mezzo per migliorare la cooperazione tra tecnologici e aveva illustrato il programma scientifico del progetto ARPA osservando come, in particolari campi disciplinari, creare le condizioni in cui persone geograficamente distanti avrebbero potuto lavorare insieme, avrebbe permesso di raggiungere una massa critica di talenti7. Nel NWG operavano, infatti, diversi gruppi di ricercatori e studenti selezionati per competenza, 4 P. A. DAVID. “The Evolving Accidental Information Super-highway. An Evolutionary Perspective on the Internet’s Architecture”, Oxford Review of Economic Policy, Special Issue: ‘The Economics of the Internet, (Discussion Paper by the Stanford Institute For Economic Policy Research), 17, 2, Fall 2001, p. 3; http://siepr.stanford.edu/papers/pdf/01-04.pdf. 5 Il NTW nasce nel 1972 con lo scopo di sviluppare gli standard di internet, dopo la presentazione all’International Conference on Computer Communication del prototipo di ARPANET e delle prime esperienze di intelligenza artificiale (Washinghton DC, ottobre 1972). 6 J. E. ABBATE. Inventing the Internet, Cambridge: The MIT Press, 1999, pp. 73-74. 7 L. ROBERTS. Multiple Computer Networks and Intercomputer Communication. Proceedings of ACM Symposium on Operating System Principles, Gatlimburg: 1992, p. 2. (Tratto da P. HIMANEN. L’etica hacker e lo spirito dell’età dell’informazione, trad. cit., p. 156).21

1. Cyberspace, eccezione e normalizzazione appartenenti a programmi di lavoro differenti e distribuiti in istituzioniuniversitarie e parauniversitarie distanti, per i quali lo sviluppo dei sistemi diinterconnessione rappresentava, al tempo stesso, l’oggetto di studio e unostrumento di lavoro - all’epoca, infatti, prima ancora delle conoscenzeinformatiche, era essenziale condividere soprattutto, i computer. Una costantedi queste reti di ricerca era, dunque, la diversità di provenienza, di formazionescientifica e delle dotazioni tecnologiche a disposizione dei ricercatori8, il cuielemento di coesione risiedeva nella comune etica professionale e nell’adesionepersonale degli studiosi ai progetti di innovazione che interessavano i sistemi ditelecomunicazione. Nel clima culturale degli anni ’60 e ’70, le comunità informatiche che sioccupavano di computazione remota (time-shared computers) e linguaggi diprogrammazione, condividevano la convinzione di partecipare ad un’impresapionieristica che avrebbe liberato i processi informazionali dai limiti dellearchitetture tecnologiche conosciute, governate da dispositivi di controllocentralizzati9. Il 1 gennaio 1973 ARPANET passava quindi dal protocollo NCP alTCP-IP, cioè da un modello chiuso regolato da un controllo centrale, ad unmodello aperto, progettualmente disponibile a nuove aggiunte, pensato persostenere l’innovazione e la diversità. Gli ingegneri mutuavano l’idea di unautogoverno delle reti dalla cibernetica di Wiener e dalla teoria dell’informazionedi Von Neumann che permetteva loro di applicare le nozioni di informazione e diretroazione ad una concezione antiautoritaria delle reti di comunicazione - chesolo successivamente, particolarmente negli ambienti vicini a Wired, avrebbeassunto una connotazione spiccatamente anti-storica, incentrata sulle qualitàontologiche dell’informazione e sulla loro presunta capacità di ostacolarespontaneamente il controllo e la censura10. In virtù di questo spirito collettivo, il contesto di ricerca sulle reti erapermeato da un alto grado di collaborazione, di informalità e di responsabilitàsociale che gli informatici trasmettevano ai principi di funzionamento delletecnologie e alle modalità di lavoro degli ambienti interconnessi nei qualimaturava il nuovo paradigma tecnologico. I primi luoghi di incontro virtuale 8 T. BERNERS-LEE. Weaving the Web. The Original Design and Ultimate Destiny of the World WideWeb by Its Inventor (1999), trad. it. L’architettura del nuovo Web, Milano: Feltrinelli, 2001.9 L. A. NORBERG, J. E. O´NEILL. Transforming Computer Technology. Information Processing forthe Pentagon, 1962-1986, Baltimore: The Johns Hopkins University Press. 1996.10 Per una presentazione critica di questa concezione si rinvia al prossimo capitolo. 22

I. Eccezione digitale e cyberlaw erano rappresentati dai sistemi di conferenza via mailing list, dei quali il più noto è USENET, un forum nato come luogo di scambio per utenti UNIX, poi evolutosi in una multipiattaforma di newsgroup di studenti universitari, attivisti politici e hacker11, nel quale l’habitus professionale dei tecnologi si intrecciava con la cultura libertaria delle università. Si generava, in questo modo, la caratteristica cultura epistemica degli sviluppatori della rete, di cui testimoniano gli artefatti tecnici che diffusero «in modo semi-consapevole nella cultura materiale delle nostre società lo spirito libertario [dei] movimenti degli anni Sessanta»12. È noto come lo scopo che muoveva questi gruppi di scienziati informatici, fosse la ricerca della piena interoperabilità delle applicazioni che veniva promossa attraverso la standardizzazione di specificazioni di rete in grado di far dialogare computer e sistemi operativi differenti e di assicurare la libertà degli utenti di modificare l’hardware e il software per necessità e curiosità scientifica, secondo lo spirito dell’hacking13. Guardando alla capacità di espansione della rete, i tecnici modellavano così gli standard sulla capacità di dialogare con le tecnologie a venire, facendo della compatibilità con ogni forma di eterogeneità la chiave di volta del sistema14. Su queste basi si definì l’architettura aperta della futura internet (TCP-IP) e del celebre principio end-to-end, in virtù del quale ogni decisione rispetto all’uso e alla circolazione dei pacchetti di dati è assunta dai nodi terminali, nei quali risiede l’intelligenza operativa assente nel cuore della rete – da cui la definizione di stupid network15. Questa strategia organizzativa, spesso attribuita dagli storici al disegno militare della rete distribuita e della commutazione di pacchetto, era di fatto già applicata nelle pratiche di ricerca negoziata degli standard (requests for comments), alle quali era affidato il compito di assicurare la discussione e la diffusione delle specificazioni tecniche dei protocolli di ARPANET tra i ricercatori 11 M. HAUBEN, R. HAUBEN, Netizens. On the History and Impact of Usenet and the Internet, Los Alamitos: IEEE Computer Society Press, 1997. 12 M. CASTELLS. The Rise of the Network Society, 1996, trad. it. La nascita della società in rete, Milano: Bocconi, 2002, p. 6. 13 P. HIMANEN. L’etica hacker e lo spirito dell’età dell’informazione, trad. cit.. 14 L’appropriatezza della scelta è scandita nell’osservazione di Bateson che «tutti i sistemi innovativi e creativi sono divergenti, e viceversa, le sequenze di eventi che sono prevedibili sono, ipso facto, convergenti». G. BATESON. Mind and Nature: A necessary Unity (1980), trad. it. Mente e natura, Milano: Adelphi, 1984, p. 174. 15 D. ISENBERG. “Rise of the Stupid Network”, Computer Telephony, August 1997; http://www.rageboy.com/stupidnet.html.23

1. Cyberspace, eccezione e normalizzazione disseminati nella rete16. D’altra parte, come ha osservato Castells, ARPANET non è stata una tecnologia realmente militare, anche se le sue componenti chiave […] sono state sviluppate da Paul Baran alla Rand Corporation per costruire un sistema di comunicazione che fosse in grado di sopravvivere alla guerra nucleare. [Infatti] la proposta non venne mai approvata e gli scienziati del Dipartimento della Difesa che stavano progettando ARPANET seppero del lavoro di Baran solo dopo aver già messo a punto la rete17. La prassi delle RFCs, avviata nel 1968 con il coordinamento di SteveCrocker dell’Università della California (UCLA), portò a termine in un anno lastesura dei principi di comunicazione di ARPANET, secondo le caratteristichemodalità organizzative riassunte da David nel modo seguente: Proposals that seemed interesting were likely to be taken up and tested by someone, and implementations that were found useful soon were copied to similar systems on the network. Everyone who had access to the ARPANET could participate in this process, for although the networks specifications were regarded as military standards (“milspec”), they were not “classified” and therefore remained open and available free of charge. Eventually, as the File Transfer Protocol (FTP) came into use, the RFCs were prepared as online files that could by accessed via FTP […]18. Dopo lo sviluppo del protocollo di rete (NCP) la comunità ARPANETcontinuò a crescere grazie all’elaborazione di strumenti di comunicazione e diapplicazioni per l’ambiente digitale come il sistema di posta elettronicaREDMAIL, sviluppato da Ray Tomlinson nel 1972 da una delle facility dellacomunicazione telematica, e chiave di volta del passaggio di internet da sistemadi trasmissione di dati a medium di comunicazione. Insieme all’e-mail e alle altreapplicazioni internet entrate nel quotidiano degli utenti, come il web e il peer-to-peer19, la pubblicazione in formato aperto, la sperimentazione in rete dellesoluzioni, la copia e la diffusione delle proposte ritenute migliori, rappresentanogli aspetti emergenti di un modo di lavorare che si è replicato anche in seguito,nelle mutate condizioni dell’internet post 1995. La pubblicazione dei contributi in un contesto di mutuo riconoscimento e di 16 J. E. ABBATE. Inventing the Internet, op. cit., pp. 73-74.17 M. CASTELLS. Epilogo. L’informazionalismo e la network society, in P. HIMANEN. L’etica hacker elo spirito dell’età dell’informazione, trad. cit., pp. 129-130.18 P. A. DAVID. “The Evolving Accidental Information Super-highway. An Evolutionary Perspectiveon the Internet’s Architecture”, cit., p. 11.19 Si veda il grafico CacheLogic riprodotto a p. 191. 24

I. Eccezione digitale e cyberlaw valorizzazione della competenza continuano, infatti, a convertirsi ancora oggi nel capitale sociale e simbolico della reputazione e dell’attenzione del pubblico, o si cumulano in un’attività anonima che trova senso nell’accrescimento di un patrimonio pubblico di conoscenze e utilità in stretta continuità con la consapevolezza dei primi costumi comunitari. Allo stesso modo, la pratica della copia, che tradisce la fissazione tecnologica delle origini open source degli artefatti informatici, ha conosciuto un’espansione formidabile con le nuove dimensioni di massa di internet. 1.1.2 La copia Someone knows what I want to know. Someone has the information I want. If I can find her, I can learn it from her. She will share it with me. . J. Litman20 In questo caso, è evidente come le circostanze in cui le tecnologie informatiche furono sviluppate, nei laboratori del Darpa e nei garage più frequentemente che nelle imprese commerciali, si siano depositate negli artefatti tecnici, cristallizzandovi l’indifferenza dei ruoli di produttore e consumatore che erano incarnati alternativamente dagli ingegneri nella rete. La distinzione tra produzione e consumo tendeva, inoltre, a perdere significato in un ambiente che rendeva palpabile la dinamica cumulativa della costruzione del sapere ed evidente la natura derivata di ogni contributo, facendo risaltare l’arbitrarietà della scissione formale di elementi isolati in fenomeni di natura processuale. In questo modo, la configurazione sociale della prima internet si è legata stabilmente alle proprietà ricombinanti dell’informazione, esplorate costantemente attraverso la sperimentazione sociale e tecnologica della copia. Un duplicato digitale, infatti, non è solo fisicamente identico all’originale, ma può arricchirsi di nuova informazione, piuttosto che disperderla, grazie all’elaborazione ricorsiva degli utenti. Tale aspetto, spesso lasciato in secondo piano da interpreti interessati prevalentemente alla novità tecnica della qualità della copia, più che alle peculiarità degli usi digitali21 è, invece, almeno altrettanto importante del precedente nell’analisi delle pratiche di rete. Solo 20 J. LITMAN. “Sharing and Stealing”, Hastings Communications and Entertainment Law Journal, 27, 2004, p. 5; http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract _id=472141. 21 P. SAMUELSON, R. M. DAVID. “The Digital Dilemma: A Perspective on Intellectual Property in the Information Age“,28th Annual Telecommunications Policy Research Conference, 2000, (pp. 1-31), pp. 4-5; http://www.ischool.berkeley.edu/~pam/papers/digdilsyn.pdf.25

1. Cyberspace, eccezione e normalizzazione considerando unitamente questi due aspetti è, infatti, possibile comprendere lalogica di base di internet, nella quale lo sfruttamento della capacitàdell’informazione di memorizzare più strati di integrazioni e contributi si èrivelato come il nucleo comune di tutte le attività telematiche di prima e secondagenerazione, dallo sviluppo dei primi protocolli, al social networking, al filesharing22. Ad un livello profondo, la stabilizzazione di questa modalità d’usodell’informazione è da porre in relazione con la frattura culturale che, incorrispondenza dell’avvento di internet, porta a maturazione il passaggio dallaconcezione artistica della riproduzione a quella distributiva del codice. Tra lemolte riflessioni dedicate a questo aspetto, spicca un breve saggio di DouglasThomas con il quale l’autore ha fatto notare come, perdendo il riferimentoall’originale che ha caratterizzato l’idea dell’arte dal Sofista platonico a WalterBenjamin, la copia digitale «removes the relevance of difference in thedetermination of the jugement», sostituendole un riferimento, necessariamenteestrinseco, all’autorità, ovvero alla legittimità di estrarre copie23. Ne segue chenella fase digitale dell’era della riproducibilità tecnica il giudizio sull’opera sisposti dall’oggetto riprodotto all’attività di riprodurlo e al diritto di farlo: That activity is defined as the movement of information (bits) from one place to another, whether it is from a disk to the computer’s memory or from one computer to another. In short, reproduction, as a function of movement, has become synonymous with distribution. As a result, piracy and ownership in the digital age, from software to emerging forms of new media, are more about the right to distribute than the right to reproduce information24. Nel momento in cui il problema della copia diviene tutt’uno con quello dellasua circolazione e il riferimento alla matrice originale diviene insignificante oaddirittura fuorviante, a causa del riconoscimento della natura multipla dellafonte, un’etica inedita sorge a suggellare il trapasso del vecchio regime divisibilità della creazione, nel cui dominio «issues of content distribution have a 22 Per social networking si intende il complesso di attività collaborative e di produzione dicontenuti divenuto un fenomeno diffuso su internet dopo il 2000. Il file sharing è invece lacondivisione da parte degli utenti dei file contenuti nei loro dischi fissi, tramite specifici software. Iltermine ha numerosi sinonimi, connotati semanticamente, quali quello di “pirateria” che neenfatizza le caratteristiche di sottrazione e furto, e download” e “downloader” che sottolineal’appropriazione dei file da parte degli utenti, senza indicare l’attività di condivisione.23 D. THOMAS. “Innovation, Piracy and the Ethos of New Media”, in D. HARRIS (ed.). The NewMedia Book, London: British Film Institute, 2002, p. 85.24 Ibidem. 26

I. Eccezione digitale e cyberlaw radically different history»25. In questo ambito, insiste Thomas, ciò che rileva maggiormente della nascita delle piattaforme di condivisione da Napster in poi, è la diffusione dell’ethos delle comunità hacker nella platea molto più vasta degli appassionati di musica, nella quale «if something can be shared […] it should be shared»26. Mettendo l’accento sulla rivoluzione simbolica che si accompagna ai nuovi usi tecnologici, l’autore conclude che occorre leggere il conflitto in corso sulla condivisione delle copie come una battaglia culturale che oppone la logica del codice adottata dagli utenti alla logica dell’industria che sta ancora combattendo una battaglia nella prospettiva dell’arte27. In questo modo, il discorso dominante si scontra con una diversa poetica: l’«ordine stabilito» dell’industria, per dirla con de Certeau, «viene qui giocato da un’arte», cioè da «un style d’échanges sociaux, un style d’inventions techniques, un style de résistance morale – c’est- à-dire une économie du don [….] une esthétique des coups […] et une éthique de la ténacité»28 - che trasgredisce l’autorità dei produttori, opponendole le tattiche di aggiramento della circolazione informale della copia. Risalendo al livello di superficie di questo conflitto per l’ordine legittimo del cyberspazio, si può notare come questo scontro sia alimentato da aspetti più facilmente percepibili e in contrasto con il senso comune digitale. Infatti, la pratica della copia, divenuta controversa dopo l’e-commerce, si giustifica in internet non solo in virtù della natura non rivale dell’informazione, che consente di utilizzarla senza distruggerla e di farne, dunque, un uso condiviso e non esclusivo29, ma anche dell’origine pubblica e aperta della maggior parte delle soluzioni tecnologiche e dei beni informazionali in uso. La genesi open source del cyberspazio è apprezzabile ovunque: non soltanto l’infrastruttura di rete ha avuto origini non commerciali, ma anche i principali sistemi operativi, browser, software applicativi e molti giochi per consolle o per pc, sono stati creazioni free 25 Ivi, p. 86. 26 Ivi, p. 90. 27 Ivi, p. 87. 28 M. DE CERTEAU. L’invention du quotidien. I Arts de faire, Paris: Union Générale d’Editions, 1980, p. 71. 29 Y. BENKLER. “An Unhurried View of Private Ordering in Information Transactions”, Vanderbilt Law Review, 53, 2000, p. 2065, http://www.benkler.org/UnhurriedView.pdf: («[…] information is a true public good. It is non rival, as well as nonexcludable. A perfect private market will be inefficiently produce a good – like information – that is truly a public good in economic sense»), e “Coase’s Penguin, or Linux and the nature of the firm”, Yale Law Journal, June 4, 2002, http://www.benkler.org/CoasesPenguin.pdf.27

1. Cyberspace, eccezione e normalizzazione software, prima di essere appropriate o sviluppate da etichette commerciali. È ilcaso della distribuzione di Microsoft del Basic che era sempre circolatogratuitamente tra gli appassionati dell’Homebrew Computer Club30, di SpaceWar (il primo videogioco per pc creato nel 1962 da S. Russell, un hacker delMIT) o delle origini MUD’s (Multi User Domains) dei videogiochi MMOG’s(Massive-Multiplayers Online Games)31. In un ambiente che ha tra i propri mitifondativi la metafora jeffersoniana del fuoco inappropriabile della conoscenza, laprosaica realtà del commercio elettronico non potrebbe, perciò, cozzare inmodo più forte32. Ciò ci porta, per concludere l’analisi dei fattori organizzativi di internetelencati da David, all’ultimo aspetto indicato dal giurista, relativo al nesso tragratuità, diffusione delle soluzioni e innovazione. Anche in questo caso si puòosservare come la sperimentazione del legame tra gratuità e disseminazionedelle innovazioni all’epoca di ARPANET, mostri come la particolare circostanzache impose ai pezzi di codice lo statuto di “standard militari non classificati”, siastata un ulteriore effetto di campo della trascurabile presenza del commercionello sviluppo di internet, oltre che una politica esplicita di promozione dellatecnologia perseguita dal sistema pubblico. Trasferito nell’internet post-1995,questo aspetto, variamente interpretato dagli economisti, ma di cui è evidente ladisfunzionalità per l’attuale configurazione del copyright33, rappresenta, insiemealle caratteristiche osservate in precedenza, una sedimentazione tecnologica euna costante culturale dell’eredità sociale delle prime comunità di internet. Questa fase generativa, catturata nel design, si chiuse, com’è noto, conl’apertura al commercio iniziata alla fine degli anni ’80 con il declino degli 30 Descrivendo le attività dell’Hombrew Computer Club, nato nel 1975 tra un gruppo di hacker alfine di condividere informazioni e strategie e pezzi di hardware per la costruzione del primopersonal computer, E. Guarnieri ha sottolineato il ruolo dell’organizzazione delle riunioni cheprevedevano una fase di mapping, in cui ogni membro descriveva il progetto che stava seguendo,ed una di accesso casuale nella quale chiunque poteva porre domande o proporre soluzioni per iproblemi aperti dei progetti. Durante il mapping si veniva a conoscenza di segreti industriali el’informazione veniva condivisa. Questa la ragione per cui la decisione di Gates di sviluppare ilsistema operativo per l’Altair in versione proprietaria fece scandalo. E. GUARNIERI. Senza chiederepermesso 2 – la vendetta, in AA.VV. La carne e il metallo, Milano: Editrice Il Castoro, 1999, p. 60.Tratto da A. DI CORINTO, T. TOZZI, Hacktivism. La libertà nelle maglie della rete, op. cit., p. 194).31 S. COLEMAN, N. DYER-WHITEFORD. “Playing on the digital commons: collectivities, capital andcontestation in videogame culture”, Media, Culture, Society, 29, 2007, p. 943;http://mcs.sagepub.com/cgi/content/abstract/29/6/934.32 T. JEFFERSON. “To Isaac McPherson”, 13 agosto 1813; http://www.red-bean.com/kfogel/jefferson-macpherson-letter.html.33 Si veda su questo aspetto il paragrafo 5.3 File sharing e rinnovamento del mercato: ladistruzione creatrice e l’economia dell’informazione. 28

I. Eccezione digitale e cyberlaw investimenti statali e la successiva privatizzazione del backbone universitario della National Science Foundation34. La dismissione della partecipazione pubblica fu completata tra l’aprile 1995 e l’agosto del 1996, con la migrazione di tutte le reti regionali verso le infrastrutture dei provider commerciali, che era iniziata alla fine del 1988 con l’attenuazione della proscrizione degli usi commerciali e di tutti gli usi non accademici della rete35. 1.1.3 La riproduzione dell’habitus digitale Ciò che è significativo, è che dopo la privatizzazione e il radicale cambiamento della base sociale dell’infrastruttura telematica, le pratiche comuni alle prime comunità informatiche hanno continuato a dominare gli stili di comunicazione della rete, evolvendo in modo diverso da quanto previsto dall’interpretazione più accreditata fino al crack delle dot com che li vedeva rapidamente riassorbiti nelle forme convenzionali di consumo culturale, secondo il modello broadcast dei media commerciali. Su questa visione, smentita della storia successiva di internet, è intervenuto polemicamente Geert Lovink: Gli artisti, gli accademici e altri intellettuali che si sono sentiti minacciati dal potere di questo medium nascente hanno cercato di dimostrare che non c’è nulla di nuovo sotto il sole. Vogliono far credere al loro pubblico che il destino di internet sarà lo stesso della radio e della televisione: essere addomesticata dai legislatori nazionali e dal mercato36. Diversamente dalle attese, i modelli di comportamento di ARPANET si sono replicati, in forma più o meno stilizzata, nel cosiddetto Web 2.0 e nelle pratiche di social networking, ibridandosi con la cultura mediale di una platea divenuta globale, ma mantenendo quella morfologia «networked in technology, peer-to- peer in organization and collaborative in principle» che ne segnala la discendenza diretta dalle prime pratiche tecno-sociali37. Sembra dunque che le prassi che David descrive come un esercizio consapevole dell’ethos 34 A sua volta, il Dipartimento della Difesa aveva trasferito il backbone del DARPA al NSF nel 1988. 35 J. P. KESAN, R. C. SHAH. “Fool Use Once, Shame on You – Fool Us Twice, Shame on Us: What we Can Learn from the Privatization of the Internet Backbone Network and the Domain Name System”, Washington University Law Quarterly, 79, 2001; http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=260834. 36 G. LOVINK. Internet non è il paradiso, trad. cit., p. 8. 37 W. URICCHIO. “Cultural Citizenship in the Age of P2P Network”, in I. BONDEBJERG, P. GOLDING (eds). European Culture and the Media, Bristol: Intellect, 2004, (pp.139-163).29

1. Cyberspace, eccezione e normalizzazione tecnologico e un insieme di comportamenti coerenti con i suoi presupposticognitivi e valutativi, ritornino nella svolta partecipativa della cultura popolarecontemporanea38 come un effetto dell’habitus incorporato nelle architetture chetende a replicare l’ordine sociale delle prime comunità di tecnologi. Si può osservare, in proposito, come la capacità di riprodurre effetti sia, incerta misura, implicita nella definizione stessa di tecnologia, intesa come «unuso della conoscenza scientifica volta a conseguire un certo risultato(performance) in una forma riproducibile»39. Nei termini della teoria sociale,però, e, particolarmente, quando riferita a tecnologie ed ambienti tecnologici dicomunicazione, l’attitudine a riprodurre prassi e schemi di comportamento, sispecifica nella capacità degli artefatti tecnici di fissare particolari significati emodi di fare le cose che rinviano al ruolo degli oggetti nella vita quotidiana e allaloro mediazione nelle relazioni umane. Come tali, ha osservato JonathanSterne, gli oggetti tecnici «should be considered not as exceptional or specialphenomena […], but rather as very much like other kinds of social practices thatrecur over time»40. Per il sociologo americano, la tendenza delle tecnologie a incorporaresignificati culturali e relazioni sociali non differisce, infatti, dalla dinamicadell’habitus nella quale Bourdieu ha visto il meccanismo di interiorizzazionedella posizione degli agenti nel campo sociale, e Mauss ed Elias il centro diaggregazione delle disposizioni sviluppate dai soggetti in relazione alla loroesperienza del mondo41. Considerare le tecnologie come sottoinsiemi dihabitus42, come Sterne propone, permette quindi di comprendere quella«double relation obscure» tra i «systèmes de relations objectives qui sont leproduit de l’institution du social dans les choses»43 e i «systèmes durables ettransposables de schèmes de perception, d’appreciacion et d’action»44 chegiustifica la persistenza delle logiche di campo nelle pratiche umane e la lorocapacità di riprodursi negli ambienti tecnologici. Teoreticamente non 38 H. JENKINS, Convergence culture. Where Old and New Media Collide (2006), trad. it. Culturaconvergente, Roma: Apogeo, 2007.39 M. CASTELLS. Epilogo. L’informazionalismo e la network society, in P. HIMANEN. L’etica hacker elo spirito dell’età dell’informazione, trad. cit., p. 117.40 J. STERNE. “Bourdieu, Technique and Technology”, Cultural Studies, 17, 3-4, 2003, p. 367;http://www.tandf.co.uk/journals.41 Ivi, p. 370.42 Ibidem.43 P. BOURDIEU. Réponses: pour une anthropologie réflexive, op. cit., p. 102.44 Ibidem. 30

I. Eccezione digitale e cyberlaw eccezionali, gli artefatti tecnici possono perciò essere visti come modalità specifiche d’azione in cui si organizzano le pratiche sociali, cioè come eredità strutturate e strutturanti del campo che le istituisce e che tendono a replicare. L’esplorazione della logica della pratica nei contesti tecnologici fornisce, secondo Sterne, altre indicazioni preziose sulle modalità con cui le tecnologie definiscono il loro ruolo sociale nei contesti che le adottano. Come osserva il sociologo, il modo in cui Bourdieu aveva affrontato il tema della diffusione della fotografia tra le fasce di consumo popolare, mostrando come essa non soddisfacesse un bisogno per sé, ma fosse legata alla bassa soglia di abilità necessaria e all’accessibilità economica della macchina fotografica, ci permette di comprendere che technology is not simply a ‘thing’ that ‘fills’ a predetermined social purpose. Technologies are socially shaped along with their meanings, functions, and domains and use. Thus, they cannot come into existence simply to fill a pre- existing role, since the role itself is co-created with the technology by its makers and users45. Mettendo in luce le difficoltà che il determinismo tecnologico e le concezioni funzionaliste trovano nello spiegare lo sviluppo della tecnica, la lettura bourdieuiana della fotografia fornisce quindi gli strumenti concettuali atti a chiarire come i significati che si depositano negli artefatti non siano soltanto conseguenze di scelte o di configurazioni immaginate dai progettisti per rispondere a particolari fini, ma anche il risultato dell’affinamento pratico delle potenzialità contenute nel design e della selezione di specifiche utilità che si produce negli usi quotidiani e nelle sperimentazioni dei loro utilizzatori. Queste conclusioni, a cui Bourdieu era pervenuto confutando il finalismo dei teorici della scelta razionale, si trovano in armonia con i contributi migliori del costruttivismo americano, dove si è evidenziato come, al pari di altre istituzioni, gli artefatti tecnici abbiano successo dove trovano il sostegno dell’ambiente sociale46. In questo modo, se gli interessi e la visione del mondo dei progettisti si esprimono nelle tecnologie che contribuiscono a concepire, è l’adattamento di un prodotto a una domanda socialmente riconosciuta che si verifica negli usi, ad avviare il 45 J. STERNE. “Bourdieu, Technique and Technology", cit., p. 373. 46 T. PINCH, W. BIJKER. “The Social Construction of Facts and Artefacts”, in W. BIJKER, T. HUGHES, T. PINCH (eds.), The Social Construction of of Tecnological Systems, Cambridge: Mit Press, 1987.31

1. Cyberspace, eccezione e normalizzazione processo di chiusura degli artefatti e a fissarne la definizione47. Nella genesi delle tecnologie digitali, questa dinamica presenta unandamento ricorsivo in virtù della coincidenza storica e funzionale della figuradell’ingegnere con quella dell’utente48. Come si è visto, infatti, la comunitàrelativamente circoscritta degli ideatori di internet esperiva già al suo interno lacoincidenza di una precisa visione progettuale con i bisogni di comunicazionefunzionali allo sviluppo delle applicazioni mentre, a rinforzo dell’architetturacentrata sugli usi che i tecnologi stavano sviluppando, la domanda sociale diaccessibilità dei codici e dei contenuti proveniente dalla ricerca tecnologica edall’università, fissava definitivamente il profilo open source della rete. Vale lapena osservare, in proposito, come questa logica tecno-sociale non si sarebbeprobabilmente consolidata senza l’impulso della concezione spiccatamentepolitica delle tecnologie che ha dominato il discorso digitale fino agli inizi deglianni ’80, e che avrebbe spinto lo sviluppo dell’ambiente digitale verso lasemplificazione degli artefatti e la loro diffusione tra il pubblico non esperto49. Èin questa articolazione sociale dell’evoluzione tecnologica che si situa, dunque,a nostro avviso, il nucleo originario della logica divergente di internet, descrittoda Benkler come un «radically distributed, nonmarket mechanisms that do notdepend on proprietary strategies»50. Ciò permette di rispondere alle questioni aperte in premessa, ovvero perchée con quali esiti le architetture e l’habitus digitale sviluppatisi nel campotelematico si presentino come il trait d’union tra la cultura tecnologica degli anni‘60 e ’70 e la postura contemporanea degli utenti e, in secondo luogo, in chemodo e a quali condizioni questo binomio dia conto dell’autonomia dellepratiche digitali in rapporto alla normatività del sistema economico. Dopo laprivatizzazione, internet si presenta, infatti, come un accidente storico in unospazio brulicante di affari e transazioni che si lega ad un modo specifico diorganizzare l’azione sociale intorno all’informazione e che, alla luce della 47 A. FEENBERG. Questioning Technology (1999), trad. it. Tecnologia in discussione, Milano: Etas,2002, p. 13.48 Nei termini di Alain Feenberg si tratterebbe di una «progettazione tecnica riflessiva», anche secon questo termine, il filosofo si è riferito alla progettazione sensibile agli usi, più che allacoincidenza funzionale delle figure di progettista e utente.49 L’argomento è approfondito nel prossimo capitolo al paragrafo 2.1 Dal catechismo digitale allacyberlaw.50 Y. BENKLER. The Wealth of Networks. How Social Production Transforms Markets andFreedom, op. cit., p. 3. 32

I. Eccezione digitale e cyberlaw struttura acquisita dopo il 1995, appare come l’elaborazione conflittuale operata da un polo autonomo delle condizioni di eteronomia dello spazio digitale. In questo modo, ciò che in ARPANET emergeva come la differenziazione di un campo contraddistinto da un modo specifico di trattare l’informazione e di aggregare rapporti sociali intorno ad esso, si esprime nell’internet commerciale, sia come una resistenza adattiva delle tecnologie alle nuove condizioni ambientali, sia come una riaffermazione della domanda sociale di accesso all’informazione tenuta aperta dalle prime architetture. Ciò spiega perché il sanzionamento della copia, al centro delle politiche di regolazione di internet, dal Digital Millennium Copyright Act (DMCA), alle direttive europee sulla proprietà intellettuale, ai recenti disegni di legge francese e italiano contro la pirateria51, si stia spostando sempre più decisamente dal contrasto ai comportamenti illegali, alla rimozione delle condizioni abilitanti di tali comportamenti. Il tratto distintivo delle attuali politiche su internet è, infatti, l’abbandono della tradizionale via normativa al controllo delle azioni individuali e la sua sostituzione con misure tecnologiche in grado di escludere a priori le operazioni non conformi ai dettati dei dispositivi legali. Prima di occuparci del ruolo della teoria giuridica nella costruzione di questa nuova governance, esaminiamo allora l’attualità dei conflitti legali ed economici di internet e delle misure allo studio che affidano la loro efficacia ad un disegno di reingegnerizzazione dei protocolli di comunicazione, capace di sostenere un progetto di riforma dei rapporti sociali cristallizzati nelle tecnologie, la cui ristrutturazione si mostra sempre più decisamente come la condizione essenziale della rimozione dell’anomalia digitale. 1.2 La svolta tecnologica: verso una nuova governance Con la banda larga e lo sviluppo di nuovi servizi audio e video (trasmissioni televisive in real time, giochi online, VOIP) pensati per questo tipo di connettività, la problematica del copyright è entrata nella sua fase più critica. L’aumentata disponibilità di banda e il perfezionamento delle tecnologie di compressione ha fornito, infatti, le condizioni di sviluppo sia della distribuzione 51 Questi provvedimenti normativi sono discussi più estesamente nel capitolo 4. Dal governo dei conflitti alla governance delle procedure.33

1. Cyberspace, eccezione e normalizzazione commerciale che di quella informale degli audiovisivi. Con la comparsa del filesharing, le vecchie problematiche legate alla duplicazione fisica dei beni digitali(i CD) che avevano dominato la produzione di norme fino al Digital MillenniumAct (DMCA, 1999) e alle leggi affini dei paesi del WTO, sono stateenormemente amplificate dalle nuove possibilità di distribuzione di copiesmaterializzate nei formati audio Mp3 (Mpeg – 1 Audio Layer 3) e, più tardi, neidiversi formati di compressione video. Allo stesso tempo, sul frontecommerciale, la diffusione via internet di eventi televisivi in real time ha espostoanche il circuito televisivo, dopo quello musicale e cinematografico, all’insidiadell’elusione delle protezioni e della circolazione gratuita dei contenutiproprietari. A partire da questo momento che cade, peraltro, tra la crisi della neweconomy e l’adozione del Patriot Act negli Stati Uniti dopo l’attentato alle TwinTowers, la governance dello spazio digitale si distinguerà per l’integrazionecrescente degli obiettivi di sicurezza con quelli di protezione commerciale e perla scelta di perseguirli attraverso misure tecnologiche di controllodell’informazione52. Questo nuovo corso regolativo è stato, puntualmente,registrato dagli studi su internet che hanno esteso il dibattito sul copyright esulla governance della rete al tema della sorveglianza, e recepito la crescenteattenzione internazionale verso le politiche americane delle telecomunicazioni53.In virtù dell’aumentata interdipendenza tra le problematiche economiche e lequestioni di sicurezza, gli studi giuridici più recenti sul controllo dell’informazionetendono, infatti, a spostarsi dalle politiche dei regimi autoritari sull’accesso adinternet, alle politiche commerciali e a quelle dei governi occidentali controterrorismo, pornografia illegale e censura, facendo risaltare l’allarme deicommentatori per i segnali di ibridazione delle politiche dell’informazione deipaesi liberali con quelle adottate in contesti di severo controllo delle 54telecomunicazioni : 52 Come si vedrà nella seconda parte, queste misure sono state precedute da un intenso dibattitotecnologico iniziato nei primi anni ’90.53 Entrambi gli aspetti sono presenti anche nell’agenda dei lavori dell’ultimo Forum ONUsull’internet governance (Hyderabad, 3-6 dicembre 2008). Http://www.intgovforum.org/cms/.Interessante, in proposito, è anche il messaggio del Consiglio d’Europa al meeting, accessibileall’indirizzo http://www.coe.int/t/dc/files/events/internet/default_EN.asp.54 L. B. SOLUM, M. CHUNG. "The Layers Principle: Internet Architecture and the Law", UniversitySan Diego Public Law Research, 55, 2003, (pp. 1-114), http://ssrn.com/abstract=416263 (sivedano particolarmente le pp. 54-89) ; J. G. PALFREY. “Reluctant Gatekeepers: Corporate Ethics 34

I. Eccezione digitale e cyberlaw Internet regulation takes many forms—not just technical, not just legal—and that regulation takes place not just in developing economies but in some of the world’s most prosperous regimes as well. Vagueness as to what content is banned exists not just in China, Vietnam, and Iran, but also in France and Germany, where the requirement to limit Internet access to certain materials includes a ban on ‘‘propaganda against the democratic constitutional order55. Come mostrano queste ricerche, il controllo della comunicazione relativa ai materiali e strumenti usati dai pirati digitali, è un sottoinsieme del regime di sorveglianza delle reti segrete, nome collettivo per organizzazioni dai fini più diversi dall’attivismo politico nei paesi autoritari al P2P e ai narcos56. Quanto 57 all’attivismo normativo degli Stati Uniti in materia di telecomunicazioni , negli ultimi tempi l’attenzione internazionale si è concentrata soprattutto su progetti di riforma che hanno affrontato anche nodi strutturali, impegnando il governo federale in un’ipotesi di modifica dei protocolli di comunicazione di internet. 1.2.1 Le misure tecno-giuridiche di controllo Di fatto, mentre l’immagine di un universo cibernetico senza limiti e senza controllo continua ad essere rilanciata dal mainstream media e dalla letteratura non specializzata, la struttura di internet evolve verso una morfologia sempre più regolabile grazie alle innovazioni normative e tecnologiche che hanno accompagnato la sua pur breve storia di medium globale. L’introduzione dei on a Filtered Internet”, Global Information Technology Report, World Economic Forum, 2006-2007 (pp. 69-78); http://ssrn.com/abstract=978507; G. SARTORI. “Il diritto della rete globale”, XXIII Congresso nazionale della Società Italiana di filosofia giuridica e politica, Macerata, 2-5 ottobre 2002; http://www.osservatoriotecnologico.it/internet/diritto_rete_globale/introduzione.htm#alto. Sartori ha osservato in proposito che «big brother» e «big browsers» potrebbero trovare affinità nell’uso degli stessi mezzi. Tra le fonti giornalistiche, il Sunday Times del 4 gennaio 2009 ha riferito di perquisizioni virtuali negli hard disk dei cittadini sospetti in corso da anni nel Regno Unito. D. LEPPARD. “Police set to step up hacking of home PCs”, Sunday Times, January 4, 2009. 55 J. ZITTRAIN, J. PALFREY. “Internet Filtering: The Politics and Mechanisms of Control”, in R. DEIBERT, J. PALFREY, R. ROHOZINSKY, J. ZITTRAIN (eds). Access Denied. The Practice and Policy of Global Internet Filtering, op. cit., p. 33. 56 R. DEIBERT, R. ROHOZINSKY. “Good for Liberty, Bad for Security? Global Civil Society and the Securitization of the Internet”, in R. DEIBERT, J. PALFREY, R. ROHOZINSKY, J. ZITTRAIN (eds). Access Denied. The Practice and Policy of Global Internet Filtering, op. cit., pp. 135; 143. 57 «Hundreds of bills have been introduced in recent sessions of the U.S. Congress and at the state level addressing privacy, spam, cybersecurity, the alleged ‘‘digital divide,’’ Internet taxation, business method patents, various digital copyright issues, children’s privacy, a safe children’s domain, domain names, broadband subsidies, mandatory telephone and cable network access, and online gambling, just to name some of the more prominent policy battles». C. W. CREWS JR., A. THIERER. Introduction a C. W. CREWS JR., A. THIERER (eds). Who Rules the Net?, Washington DC : Cato Institute, 2003, (pp. 500), p. XVIII.35

1. Cyberspace, eccezione e normalizzazione dispositivi tecnologici nelle merci digitali (Digital Right Management - DRM)58 è,forse, il più visibile di tali cambiamenti59, ma trasformazioni non menosignificative si verificano al livello logico, dove applicativi sempre più potentisgretolano l’universalità degli standard dando vita a walled garden, spaziinternet cinti da confini virtuali, in cui si vivono esperienze omologate e separatedal resto della rete60, mentre revisioni ancora più radicali dei protocolli dicomunicazione e degli standard di trasmissione dei dati sono oggetto didiscussione presso i livelli decisionali delle istituzioni americane, authorities difatto delle telecomunicazioni globali61. La svolta tecnologica del copyright, con l’introduzione dei sistemi di DRM aprotezione della proprietà intellettuale, affonda le sue radici negli studipreparatori del TRIPS agreement, l’accordo internazionale del 1994 che haprevisto questa tipologia di tutela e avviato l’integrazione delle legislazioni deipaesi aderenti alla World Trade Organization – una trasformazione, peraltroancora in corso, sia sul piano normativo e su quello dell’implementazione deidispositivi tecnologici nei sistemi digitali, che nell’elaborazione delle politiche digovernance di internet. Nello spazio europeo, l’ultima tappa dell’evoluzione normativa è segnatadalla seconda direttiva sulla protezione della proprietà intellettuale (IPRED2),approvata nell’aprile 2007. Questa rappresenta un ulteriore progresso versol’unificazione della penalità per le violazioni del diritto d’autore e dei brevetti,dopo la più nota e discussa European Union Copyright Directive (EUCD) del2001 che aveva recepito il nuovo orientamento tecnologico in materia di tutele.La IPRED2 allinea, quindi, la normativa europea agli sviluppi della regolazioneglobale di internet, prevedendo, tra le novità più controverse, la creazione di«team comuni di indagine» organizzati a livello transnazionale, nei quali i titolaridei diritti potranno affiancare la polizia nelle indagini giudiziarie. Strumento 58 In letteratura sono impiegati con significato analogo i termini Copyright Management System,Electronic Copyright Management System. Le definizioni di Content Management System,Content/Copy Protection for Removable Media implicano, invece operazioni includibili in questisistemi di controllo.59 Si veda il terzo capitolo al paragrafo 3.1 Il dibattito americano sul copyright esteso.60 Il più noto e citato esempio di gated community, una comunità chiusa in un mondo separato, èquello degli utenti che accedono ad internet attraverso il portale AOL (fornitore di accesso e dicontenuti, dopo la fusione con Time Warner) usufruendo dei suoi numerosi e apprezzati servizipremium. 61 Si veda il paragrafo 2.3 Net neutrality e banda larga: la reingegnerizzazione delle architetturedigitali. 36

I. Eccezione digitale e cyberlaw qualificante della direttiva, benché definito nel testo in modo ambiguo, è il nuovo ruolo dei service provider, ai quali è attribuita una generica responsabilità per le violazioni commesse dagli utenti sulla rete. Nei paesi in cui la legge di recepimento lo riterrà ammissibile sarà, così, possibile coinvolgere gli ISP nelle indagini e reperire nelle loro banche dati le prove dei reati commessi online62. In questa evoluzione delle tutele, l’uniformazione delle norme e l’adozione dei sistemi tecnici di protezione della proprietà sollevano resistenze e difficoltà 63 attuative che si esprimono, in ambito giuridico, come problemi di legittimità e di armonizzazione delle nuove disposizioni con gli ordinamenti nazionali, mentre si traducono, in quello commerciale, nella differenziazione strategica dei modelli di distribuzione e nella diversificazione delle politiche di protezione delle merci digitali da parte dei produttori. In questo quadro, mentre si conferma la tendenza al rafforzamento delle tutele - riaccendendo la storica tensione tra le opposte funzioni di protezione/esclusione e di disseminazione/competizione del copyright64 - il fronte commerciale si frammenta pragmaticamente sull’inclusione dei dispositivi tecnologici nelle merci digitali in funzione dell’identità del marchio (Apple)65 e delle politiche commerciali considerate più efficaci nel peculiare contesto dei consumi digitali. Dopo un’iniziale identità di giudizio sulla necessità di adozione dei dispositivi anticopia, la tendenza alla diversificazione degli approcci ha, infatti, iniziato a manifestarsi, spinta da alcuni insuccessi commerciali attribuiti ai DRM66, tra la fine del 2006 e l’inizio 2007, quando alcuni discografici (EMI) e distributori (Apple iTunes Music Store, Virgin Mega, Yahoo Music e Fnac) hanno cominciato a includere la distribuzione priva di DRM tra i servizi di qualità delle loro proposte commerciali. Le inquietudini dei mercati e la mutevolezza delle politiche commerciali non 62 IPRED2, art. 7 bis: «Gli Stati membri hanno la facoltà di decidere che le prove siano messe a disposizione del titolare dei diritti con riserva di determinati requisiti in materia di accesso ragionevole, sicurezza o daltro tipo, onde garantire lintegrità delle prove stesse ed evitare di compromettere leventuale azione penale che ne può scaturire». 63 L. BURK, J. E. COHEN. “Copyright, DRM Technologies, and Consumer Protection”, University of California at Berkeley, Boalt Hall School of Law, March 9 & 10, 2007, www.law.berkeley.edu/institutes/bclt/copyright/bclt_2006_Symposium.pdf. 64 C. MAY, S. SELL. Intellectual Property Rights. A Critical History, London: Lynne Rienner Publishers, 2006, p. 25. 65 http://www.macworld.com/article/137946/2009/01/iTunestore.html. 66 Si veda il caso di Movielink, piattaforma di vendita di video online fondata da cinque case cinematografiche statunitensi e tra gli esperimenti commerciali fallimentari del 2006. 37

1. Cyberspace, eccezione e normalizzazione hanno, però, inciso in modo significativo sulla visione ultraprotezionista67 dellaproprietà intellettuale, cristallizzatasi in un decennio di provvedimenti coerenticon la svolta del 1994. Inoltre, se la vendita di contenuti audio e video hamostrato di risentire della presenza dei DRM, rallentandone l’adozione, èsoprattutto dalla convergenza di interessi dei network televisivi e dellecompagnie telefoniche che giungono le maggiori novità e le richieste di soluzionitecno-normative in grado di sostenere gli investimenti e proteggere i contenutidagli usi non consentiti68. Ciò mostra come, nell’orientamento delle politicheregolative, le preoccupazioni per la vendita di musica e film comincino apassare in secondo piano di fronte all’urgenza di controllare la distribuzione deicontenuti televisivi e di sostenere i nuovi business delle compagnie telefoniche.Attualmente, infatti, mentre i network televisivi si preparano ad affiancare idetentori dei diritti nella richiesta di politiche di controllo sulle telecomunicazioni,le compagnie telefoniche stanno aggiornando i loro modelli commerciali sullabase della discriminazione del traffico dati su internet. Lo scenario digovernance della rete si arricchisce, in questo modo, di nuove figure checomplicano il quadro dei conflitti in corso con le strategie dei nuovi agenti nelcampo. Il terreno su cui si gioca attualmente questo scontro, è sintetizzato negliobiettivi di due importanti provvedimenti in discussione negli Stati Uniti: laBroadcast Flag Provision, concernente una protezione anticopia per contenutitelevisivi che si lega alla standardizzazione del controllo su tutti i dispositividigitali, e la riforma delle telecomunicazioni, nel contesto della quale si guardaad una revisione dei protocolli di comunicazione di internet in grado di renderel’ambiente maggiormente compatibile con l’enforcing del copyright. Entrambe lemisure hanno avuto un iter decisionale eccezionalmente contrastato che haimpedito, fino a questo momento, l’approvazione di regole con forza di legge.Nel primo caso, nel novembre 2003 la Federal Communications Commission haapprovato, su mandato del Congresso, il provvedimento istitutivo dellabroadcast flag, i cui effetti sono stati però bloccati, due anni dopo, dallasentenza di una Corte d’appello del distretto della Columbia, chiamata a 67 L. LESSIG. “Sees Public Domain Sinking in a Sea of Overregulation”, Conference at UCLA LawSchool, April, 22, 2004, http://www.international.ucla.edu/article.asp?parentid=10831.68 Ci si riferisce soprattutto al dibattito americano sulla broadcast flag e a quello sull’internetenhancement, approfonditi, oltre che nelle pagine seguenti, nel paragrafo 3.1 L’evoluzione delletecnologie di controllo. 38

I. Eccezione digitale e cyberlaw decidere sulla causa intentata dall’American Library Association contro la FCC69. Quanto alla riforma delle telecomunicazioni, il momento più critico del processo decisionale si è toccato nel giugno 2006 quando, dopo un dibattito dall’esito incerto, il senato federale ha infine bocciato gli emendamenti che avrebbero aperto la strada alla legalizzazione delle modifiche di internet, spingendo il presidente Bush a rinviare ogni decisione in argomento al termine dei lavori di una commissione di esperti. I due provvedimenti, considerati unitamente, rappresentano la tappa più avanzata di una ridefinizione complessiva delle tecnologie digitali, orientata a limitare la possibilità di manipolazione dei contenuti e a sottoporre ad un severo controllo ogni aspetto del loro uso quotidiano70. La riforma dei protocolli di comunicazione, in particolare, potrebbe trasformare l’attuale indifferenza della rete verso le diverse tipologie di traffico, nota come neutralità del net, in una circolazione differenziata dei pacchetti di dati secondo una gerarchia di priorità stabilita in rapporto all’importanza o alla natura gratuita o pagante delle informazioni. L’anonimità e l’eguaglianza formale del traffico di fronte ai criteri di trasmissione verrebbero, così, aboliti. Questa ipotesi, elaborata nei programmi di ricerca dell’internet 71 enhancement , rappresenta un progetto di revisione radicale dell’architettura di internet e della logica sociale incorporata nel suo design72. Aggredendo i principi cardinali dell’infrastruttura telematica, la misura allo studio mira infatti a soddisfare obiettivi immediati, ma esprime un potenziale di trasformazione che tocca ogni ambito della sfera digitale, dai meccanismi generativi profondi della socialità del network, alle regole della concorrenza commerciale. Finalità esplicite della misura sono gli obiettivi di sicurezza, individuati nella 69 United States Court of Appeals for the District of Columbia Circuit. American Library Association Et Al., v. Federal Communication Commission and United States of America, May 6, 2005, no. 04-1037; http://www.policybandwidth.com/doc/JBand-ALAvsFCC.pdf. 70 S. VAIDHYANATHAN. “Remote Control: The Rise of Electronic Cultural Policy”, The Annals of the American Academy of Political and Social Science, 597, January, 2005, p. 122; http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=713022. 71 Il trusted system è un approccio integrato alle misure di sicurezza dell’informazione, mentre l’internet enhancement e il quality of service debate sono dibattiti tecnologici finalizzati al miglioramento dei protocolli di comunicazione. L’illustrazione di questi dibattiti è affontata nel 3° capitolo. 72 L. LESSIG. ““The Internet Under Siege”, Foreign Policy, November-December, 2001; http://lessig.org/content/columns/foreignpolicy1.pdf#search%22lessig%20the%20internet%20und er%20siege%22.39

1. Cyberspace, eccezione e normalizzazione lotta al peer-to-peer e, in via residuale, nel contrasto all’uso della rete da partedi organizzazioni illegali, e obiettivi di sviluppo economico di internet, tra i qualila difesa tecnologica del copyright e la creazione di nuove opportunità d’affariper i soggetti emergenti del mercato elettronico73. Un esito indiretto, mafortemente dibattuto dai commentatori americani, è l’alterazione delle condizionidi concorrenza commerciale sul Net, così che l’abolizione della parità dicondizioni verso il traffico viene letta soprattutto come una misura di politicaeconomica contraria ai principi dell’antitrust, a vantaggio delle posizionicommerciali dominanti74. La riscrittura delle regole telematiche renderebbe,infatti, lo spazio digitale più simile a quello convenzionale, spostando lacompetizione economica dal piano del prodotto a quello del superamento di unabarriera di ingresso al mercato, quale diverrebbe il possesso o meno di corridoipreferenziali per i propri servizi75. Questo progetto di ottimizzazione della rete va dunque compresonell’inclinazione ventennale del copyright verso la concentrazione dellaproprietà e il rafforzamento delle gerarchie di mercato, contro l’alternativa dellaproliferazione produttiva e della disseminazione dell’innovazione affidata alprincipio formale della limitazione dei monopoli, alla base della sua genesistorica. L’abolizione della neutralità di internet, informalmente già in corso, è,dunque, uno sviluppo della tendenza di lungo periodo che integra una politicaeconomica a favore della grande impresa con il governo dei fattori di disordine edi dispersione economica rappresentati da certi usi sociali dell’informazione,confermando una convergenza non occasionale tra filosofie di controllodell’informazione, superamento della legittimità formale dei dispositivi normativie misure di valorizzazione dell’ambiente telematico. Le tecniche di riconoscimento e di autenticazione del traffico chepotrebbero essere impiegate per canalizzare il flusso dei dati, sono infatti state 73 C. S. YOO. “Network Neutrality and the Economics of Congestion”, The Georgetown LawReview, 94, 2006, (pp. 1847-1908); http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=825669.74 C. S. YOO. “What Can Antitrust Contribute to the Network Neutrality Debate?, InternationalJournal of Communication, 1, 2007, (pp. 493-530);http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=992837&rec=1&srcabs=912304. Questoaspetto è approfondito nel capitolo 2. La costruzione del discorso su internet.75 M. A. LEMLEY, L. LESSIG, “The End of End-to-End: Preserving the Architecture of the Internet inthe Broadband Era”, Working Paper 207; UC Berkeley Public Law Research Paper 37, 2001, (pp.1-63), http://papers.ssrn.com/paper.taf?abstract_id=247737. Si veda anche la polemica sollevatadal Wall Street Journal sul’ipotesi di supercache di Google. J. V. KUMAR, C. RHOADS. “GoogleWants Its Fast Track on the Web”, Wall Street Journal, December 15, 2008;http://online.wsj.com/article/SB122929270127905065.html. 40

I. Eccezione digitale e cyberlaw pensate, a suo tempo, per il blocco anticopia e per i sistemi di Digital Right Management, la cui azione tende ora ad essere trasferita dalla copia statica alla circolazione dei beni digitali, con un’estensione del focus regolativo dal livello dei contenuti (o delle merci finali), a quello delle applicazioni e dello strato logico di internet, dai programmi ai sistemi operativi fino agli standard di comunicazione. 1.2.2 File sharing: il principale oggetto delle misure Two wars rage today: one to control scarce ‘pre-industrial’ fossil fuels; the other to control non-scarce ‘post-industrial’ informational goods […]. Managing scarcity in that which is naturally scarce and in making scarce that which is not becomes paramount. ‘Corporate power is threatened by scarcity on the one hand and the potential loss of scarcity on the other’. That every networked computer can share all the digital information in the world challenges one of these domains of control. In such conditions sharing has been legislated against with a new intensity. M. David76 Questo spostamento dell’azione di controllo verso gli strati più profondi e meno visibili dell’architettura digitale, segue l’evoluzione di alcuni usi popolari delle tecnologie, passati negli ultimi vent’anni dalla registrazione di audio e video su supporti magnetici, alla copia dei CD, fino all’attuale peer-to-peer file sharing77. È soprattutto questa pratica, consistente nella condivisione in rete dei file contenuti nei dischi fissi, ad aver raggiunto in poco meno di dieci anni, dimensioni e complessità tecnologica tali da non poter più essere considerata un fenomeno residuale e parassitario dell’economia informazionale, quanto il suo vero nodo da sciogliere. Incluso da alcuni teorici nella fenomenologia di un’economia informale del dono digitale (dal free software a Wikipedia) significativamente più efficiente della distribuzione commerciale78, il file sharing rappresenta, secondo le ultime rilevazioni, oltre un terzo del traffico dati diurno e il 95% di quello notturno, mentre alcuni server impegnati dal download di video raggiungono da soli, in 76 M. DAVID. Peer-to-peer and Music Industry. The Criminalization of Sharing, London: Sage Publication Ltd., 2009 (forthcoming), p. 1. 77 W. FISHER III, J. PALFREY, J. ZITTRAIN. “Brief of Amici Curiae Internet Law Faculty in Support of Respondent”, (Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc., et al., Petitioners, v. Grokster, Ltd., et al., Respondents)”, Counsel for Amici Curiae, March 1, 2005, (pp. 1-39), p. 14, http://cyber.law.harvard.edu/briefs/groksteramicus.pdf. 78 R. BARBROOK. “Giving is receiving”, trad. cit..41

1. Cyberspace, eccezione e normalizzazione alcune regioni, il 5% del traffico complessivo della rete79. Campagnepedagogiche, sanzioni eccezionali e pubblica esecrazione non hanno impeditoche questa pratica di accesso all’informazione continuasse a crescere insiemealla produzione di milioni di pagine e risorse gratuite disponibili in rete. Come haosservato recentemente il giurista tedesco Volker Grassmuk: The numbers are far from conclusive but its safe to assume mass-usage of P2P. By the current rules of law much of that file-sharing activity is illegal and creatives are not receiving any remuneration for it, but factually it has become part of everyday media practice of a significant portion of the population. Popular practice and the law are out of sync. The tension can be resolved by either stronger enforcement to make reality conform to the law or by changing the law in order to adapt it to reality. Repression has not shown any tangible effect80. Gli effetti più rilevanti del file sharing hanno riguardato soprattutto lacircolazione di musica e film, seguiti da software, videogiochi e, recentemente,dalle trasmissioni televisive crittate, in un gigantesco meccanismo che estraemateriali protetti dai circuiti commerciali, li elabora e li riversa nel dominiopubblico. Sembra dunque che ciò che determina la ferma opposizione delcommercio al file sharing sia, prima ancora dell’enforcing del copyright, il suocollegamento con l’estensione, sanzionata legalmente o meno, delladisponibilità di informazione in dominio pubblico. La violenza dello scontro sullaconoscenza circolante non si comprende, infatti, se non guardando al tentativodi controllare l’attenzione del pubblico per opere non monetizzabili o sottratte alcircuito commerciale, cioè al problema di una platea sempre più vasta diindividui che nelle loro pratiche quotidiane non soddisfano esigenze di consumoeconomicamente apprezzabili o le cui pratiche di consumo, esposte a usialternativi degli stessi beni, diventano impredicibili e aleatorie. Come haosservato Lessig, questa tendenza monopolistica – che si estende perfino 79 Analisi del traffico mondiale 2008 eseguita dal provider tedesco Ipoque. Ars Technica, 30settembre 2008, http://arstechnica.com/news.ars/post/20080930-p2p-growth-slowing-as-infringement-goes-deeper-undercover.html. In Francia, il 37% degli utenti occasionali e il 47%degli utenti che usano quotidianamente internet ha dichiarato di scaricare file dalla rete. Icontenuti scaricati più frequentemente sono: musica (57% nella fascia d’età18-24), film (42%),serie televisive (22%) e video giochi (21%). TNS-SOFRES, LOGICA. "Le français et le téléchargementillégal sur Internet", marzo 2009, pp. 9 ; 12 ; http://www.tns-sofres.com/_assets/files/2009.03.08-telechargement-illegal.pdf.80 V. GRASSMUCK. “The World is Going Flat(-Rate) A Study Showing Copyright Exception forLegalising File-Sharing Feasible, as a Cease-Fire in the "War on Copying" Emerges”, IntellectualProperty Watch, 11 May 2009, p. 4; http://www.ip-watch.org/weblog/2009/05/11/the-world-is-going-flat-rate/. 42

I. Eccezione digitale e cyberlaw all’attenzione del pubblico - spiega anche la resistenza, altrimenti incomprensibile, del fronte favorevole al copyright alla modifica di meccanismi che impediscono la liberalizzazione automatica delle opere non più protette da copyright e ritirate dal commercio81. Ed è proprio tale relazione che testimonia di uno scontro sulla risorsa specifica del campo digitale, a costituire l’elemento chiave di una riflessione critica su internet. Considerando questi aspetti, infatti, non si può non rilevare come la concezione commerciale dell’informazione abbia assunto con la nascita di internet una fisionomia particolarmente marcata di strumento di controllo sociale e di coercizione dei comportamenti digitali. La pervasività del controllo sulle merci digitali, dall’iperregolazione normativa ai dispositivi tecnologici, fino al nuovo ruolo dei provider, investe, infatti, il piano microfisico del quotidiano di internet82, nel quadro di un cambiamento di statuto della proprietà intellettuale da strumento di politica industriale a dispositivo di governo dei comportamenti in rete. Tale esito è particolarmente visibile nella politica francese della cosiddetta riposte graduée (o del three shots strike delle analoghe proposte di legge inglesi e australiane), concernente il distacco della linea telefonica degli utenti sorpresi più volte a scaricare file dalla rete83. Come è stato osservato, oltre a formalizzare una gerarchia dei diritti di cittadinanza che subordina al diritto di proprietà ogni altra libertà civile, in generale, l’impatto di politiche che tendono a trasferire il controllo «dalle corti civili alle macchine stesse»84, è tale da prefigurare un cambiamento radicale della civiltà giuridica, nella quale i concetti di scelta, responsabilità e giudizio individuale potrebbero essere sostituiti dal funzionamento di automatismi capaci di strutturare a priori l’orizzonte 81 Si veda la polemica sulla provocatoria proposta “Eldred Act” di Lessig, dopo la sentenza favorevole alla Disney della causa Eldred vs. Ashcroft. L. LESSIG. Free Culture, New York: The Penguin Press, 2004, pp. 248-256; http://www.free-culture.org. 82 P. SAMUELSON, R. DAVID. “The Digital Dilemma: A Perspective on Intellectual Property in the Information Age“, 28th Annual Telecommunications Policy Research Conference, 2000, p. 10; http://www.ischool.berkeley.edu/~pam/papers/digdilsyn.pdf. 83 Il governo italiano, in ritardo sui temi della rete, si accinge a varare una riforma analoga, al momento in discussione presso i livelli decisionali. 84 S. VAIDHYANATHAN. “Remote Control: The Rise of Electronic Cultural Policy”, cit., p. 127. Va osservato, in ogni caso, che facendo leva sull’istituzione di un’autorità amministrativa, con il compito di somministrare le sanzioni per il download dei file protetti, il disegno di legge Hadopi rappresenta una misura tecnocratica ibrida. Per un approfondimento della questione si rinvia al terzo capitolo Dal governo dei conflitti alla governance delle procedure. 43

1. Cyberspace, eccezione e normalizzazione d’esperienza degli utenti85. Proprio perché tali misure interessano le nervatureinformative e organizzative delle società contemporanee, la delega dellamoralità ai dispositivi tecnici che Bruno Latour chiama prescrizione - «ilcomportamento imposto dai soggetti non-umani agli umani [o], dimensione eticadei meccanismi» - rischia infatti di soppiantare le forme preesistenti dinormatività e costruzione dei valori86. Sarebbe difficile comprendere evoluzioni di tale portata, senza guardare alprocesso di destabilizzazione che investe il copyright e la proprietà intellettuale,in generale, nel mondo digitale. La venatura autoritaria che caratterizza lanuova governance di internet tenta, infatti, di rispondere alla contraddizionegeneratasi con la privatizzazione della rete, nella quale si riflettono le difficoltàincontrate dalle nuove regole del gioco all’intersezione della socialità e deiconflitti di legittimità di un campo autonomo rispetto a quello commerciale. Inaccordo con le sue origini accademiche, nell’ambiente telematico infatti «everycomputer is a server. The browser is an editor. Information is a process.Knowledge is for sharing»87. In un regime di verità nel quale l’informazione nonè né prodotta né consumata, il principio estraneo che ne subordina l’accesso alpossesso si scontra, così, inevitabilmente con i modi d’esistenza delletecnologie di rete e delle relazioni sociali che vi sono inscritte. In questo senso,l’hi-tech gift economy è il ritorno del rimosso dell’economia digitale, stante che«sharing information is exactly what the Net was invented for»88. In questo contesto, la sperimentazione collettiva della non rivalità e nonescludibilità dell’informazione89 messa in atto dal file sharing, intrecciandosi conle forme di plagio e remix dei contenuti commerciali alla base del panoramatecnoculturale contemporaneo90, ha concretizzato i timori di un’obsolescenza 85 G. SARTORI. “Il diritto della rete globale”, XXIII Congresso nazionale della Società Italiana difilosofia giuridica e politica, Macerata, 2-5 ottobre 2002;http://www.osservatoriotecnologico.it/internet/diritto_rete_globale/introduzione.htm#alto.86 B. LATOUR. “Where Are the Missing Masses? The Sociology of a Few Mundane Artifacts”, in W.BIJKER, J. LAW (eds). Shaping Technology/Building Society: Studies in Sociotechnical Change,Cambridge: MIT Press, 1992, trad. it. “Dove sono le masse mancanti? Sociologia di alcuni oggettidi uso comune”, Intersezioni, 2, agosto 1993, pp. 232. Si torna su questo tema nel 4° capitolo.87 R. BARBROOK. “Giving is receiving” (stralcio di “Cadeaux virtuels”), http://nettime.org trad. fr.“Cadeaux virtuels. L’économie du don sur Internet", Passages, 33, hiver 2002, http://www3.pro-helvetia.ch/download/pass/fr/pass33_fr.pdf. Si preferisce la versione inglese di questo passaggioe del successivo, incompleta nella pubblicazione francese.88 Ibidem89 Y. BENKLER. “An Unhurried View of Private Ordering in Information Transactions”, cit., p. 2065.90 R. J. COOMB. The Cultural Life of Intellectual Properties. Authorship, Appropriation, and theLaw, Durham and London: Duke University Press, 1998 e “Commodity Culture, Private 44

I. Eccezione digitale e cyberlaw incontrollata della regolazione basata sul copyright, suscitando reazioni, oltre che contro le aree di illegalità, contro le condizioni abilitanti di tali fenomeni e il loro ecosistema informazionale. Internet è, infatti, un ambiente collaborativo il cui modo di creare innovazione sovverte il vecchio modo di produrla91, così è presto apparso chiaro che il modo in cui la rete crea è altrettanto destabilizzante per la proprietà intellettuale del modo in cui condivide, stante l’integrazione, strutturale nell’ambiente telematico, dei due momenti che il copyright consensus vuole distinti92. Per questo la battaglia sul file sharing rappresenta il modello paradigmatico di uno scontro che non oppone solo le culture giovanili e i produttori di contenuti circa le modalità del consumo audiovisivo, ma rivela one aspect of larger transformations underway, shifts which highlight the conflicting demands of civil society, where information and ideas should be freely exchanged, and an information economy, where cultural goods play 93 an increasingly important role in the marketplace . Il mancato riconoscimento di questa dialettica di fondo è tuttavia dominante negli studi sul peer-to-peer. Se si esaminano, ad esempio, i punti di vista di due dei maggiori esperti americani di cultura digitale e diritto dell’informazione, quali Siva Vaidhyanathan e Jonathan Zittrain, si osserva infatti che il sociologo inquadra le pratiche di scambio nello scontro tra le istanze anarchiche della rete e le oligarchie che le combattono94, focalizzandosi sui possibili esiti distruttivi di tale conflitto, ma tralasciando completamente l’analisi del microcosmo sociale che si esprime nella costruzione e nell’uso dei network informali. A sua volta, il giurista colloca le pratiche di file sharing nel quadro dell’abuso dilagante tra i comportamenti sociali in rete che aumenta proporzionalmente alla crescita degli Censorship, Branded Environments, and Global Trade Politics: Intellectual Property as a Topic of Law and Society Research”, “ in A. SARAT (eds.). The Blackwell Companion to Law and Society, Malden: Basil Blackwell, 2004, (pp. 369-391), http://www.yorku.ca/rcoombe/publications/Coombe_Commodity_Culture.pdf. H. JENKINS. Convergence Culture: Where Old and New Media Collide (2006), trad. it. Cultura convergente Roma: Apogeo, 2007. 91 E. VON HIPPEL. Democratizing Innovation, Cambridge: MIT Press, 2005, p. XVIII, http//web.mit.edu/evhippel/www/democ.htm. 92 Sulla crisi di paradigma dell’idea di produzione culturale implicita nel copyright si veda J. E. COHEN. “Creativity and Culture in Copyright Theory”, UC Davis Law Theory, 40, 2007, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstractid=929527. 93 I. CONDRY. “Cultures of Music Piracy: An Ethnographic Comparison of the US and Japan”, International Journal of Cultural Studies, 7, 2004, p. 344. http://ics.sagepub.com/cgi/content/abstract/7/3/343. 94 S. VAIDHYANATHAN. The Anarchist in the Library. How the Clash Between Freedom and Control is Hacking the Real World and Crashing the System, New York: Basic Books, 2004. L’autore è attualmente direttore del programma di Communication Studies al Dipartimento di Cultura e Comunicazione dell’Università di New York. 45

1. Cyberspace, eccezione e normalizzazione utenti di internet, contribuendo in modo determinante alla sua attuale crisi disicurezza95. Punti di vista così distanti trovano una matrice comune oltre chenell’occultamento della genesi e del significato sociale delle prassi dicondivisione, nell’attenzione per gli effetti destabilizzanti prodotti dalla lorocomparsa, al di là della problematica industriale. Le due analisi concordano,infatti, nell’evidenziare il nesso tra l’incremento della conflittualità nelle pratichedigitali e l’aumento della pressione regolativa che tende a dissestarel’infrastruttura tecnica di internet attraverso la ricerca di technological fix, inalternativa a meccanismi istituzionali di disciplinamento dei comportamenti. Stimolata dal problema dell’esecuzione dei diritti e resa urgente dallanecessità di governare l’uso della banda, alle origini di questa «[new] vision ofaffirmative technology policy»96 si colloca, dunque, l’affermazione di politiche disicurezza che rispondono ai conflitti della vita online con strumenti diottimizzazione del traffico internet e soluzioni tecnologiche di composizionedelle controversie digitali. Come si è visto, queste politiche che Yochai Benklerha interpretato come un tentativo di replicare «the twentieth-century model ofindustrial information economy in the new technical-social context»97, fanno levasoprattutto sull’introduzione di soluzioni tecnologiche anticirconvenzione e sullamodifica di architetture e protocolli in grado di definire uno spazio dicomunicazione suscettibile di controllo e un ambiente economico governatodalla scarsità98. Prende forma una nuova governance dell’informazione, tesa a regolareogni aspetto della vita sociale sul Net. Sarà questo il campo di battaglia dellanormalizzazione della rete: la direzione intrapresa dalle politiche di controllotoglie ormai ogni ambiguità al senso di un’eccezione che gli utopisti avevanolegato alle proprietà dell’informazione digitale. 95 J. ZITTRAIN. “Saving the Internet”, Harvard Business Review, June 2007,http://harvardbusinessonline.hbsp.harvard.edu/hbsp/hbr/articles/article.jsp?ml_subscriber=true&ml_action=get-article&ml_issueid=BR0706&articleID=R0706B&pageNumber=1, p. 2. Zittrain èprofessore di Internet Governance and Regulation alle Università di Oxford ed Harvard e direttoredel Berkman Center for Internet & Society di Harvard. 96 J. ZITTRAIN. “The Generative Internet”, cit., p. 1980. 97 Y. BENKLER. The Wealth of Networks. How Social Production Transforms Markets andFreedom, op. cit., p. 385. 98 C. MAY. “Digital rights management and the breakdown of social norms”, First Monday, 8, 11,November 2003, (pp. 1- 34), p. 23; http://firstmonday.org/issues/issue8_11/may/index.html. 46

I. Eccezione digitale e cyberlaw 47

2. Cyberlaw, la fondazione della critica digitale 48

I. Eccezione digitale e cyberlaw Il dibattito americano su internet ha influenzato profondamente sia la determinazione delle politiche tecnologiche degli Stati Uniti, che la formazione di una sensibilità pubblica internazionale sul tema del controllo dell’informazione. L’analisi del discorso che si forma intorno ad internet, nelle università, nelle comunità informatiche e nelle task force governative, è dunque fondamentale per comprendere sia l’affermazione che le resistenze al nuovo modello di controllo dello spazio digitale che comincia a delinearsi. Questo capitolo ripercorre le tappe fondamentali del dibattito, dedicando particolare attenzione all’evoluzione delle culture tecnologiche e al loro ruolo nella genesi delle politiche tecnocratiche, e alla nascita della cyberlaw, il cui atto fondativo è rintracciato nell’inquadramento dato da Lawrence Lessig alla tesi dell’«eccezione digitale», con il quale il giurista inaugura una stagione di ricerca caratterizzata dal rifiuto della concezione della rete come spazio separato dal mondo analogico, e dalla focalizzazione sugli effetti destabilizzanti che la governance tecnologica avrebbe introdotto nel quadro ordinamentale, interessando non solo la rete, ma la società per intero. Con l’attenzione dei costituzionalisti per le tensioni introdotte nel sistema giuridico dal prolungamento del copyright e dall’introduzione delle misure di controllo nelle merci e lungo le dorsali elettroniche della distribuzione commerciale, si afferma un punto di vista che include la difesa dell’architettura originaria di internet nella salvaguardia dei principi fondamentali dello stato federale, evidenziandone la stretta connessione con l’esercizio della libertà d’espressione e la difesa della capacità di innovazione della rete. Questo approccio, destinato a dominare per un decennio il discorso accademico e pubblico sulle tecnologie, e a contenere le politiche digitali più aggressive dei livelli decisionali americani, inizia a declinare - come si vedrà nella seconda parte della tesi – all’interno della stessa cyberlaw, sulla spinta delle istanze tecnocratiche del trusted system e dell’internet enhancement e della legittimazione giuridica di soluzioni ingegneristiche volte a preservare il potenziale innovativo della rete, separandolo chirurgicamente dal suo côté sociale, il dark side di internet.49

1. Cyberlaw, la fondazione della critica digitale 2.1 Dal catechismo digitale alla cyberlaw Quando Lessig ed altri cybergiuristi iniziarono a pubblicare i loro interventisulle riviste universitarie, l’esperienza intellettuale della creazione di internet siera saldata con le utopie californiane, nelle quali la cultura libertaria degli anni’60 e ‘70 aveva incontrato i movimenti comunitaristi e le avanguardie artisticheNew Age. In questo sincretico ambiente culturale, nel quale la sperimentazionedi nuovi linguaggi creativi e del potere della mente si era intrecciata con gli stilidi vita alternativi ispirati all’ecologismo e all’ideologia del ritorno alla terra, lacredenza nel potere liberatorio delle tecnologie rappresentava il punto dicontatto con le realtà dell’elettronica e delle reti di computer1. Fino all’ascesa della cyberlaw, i protagonisti del dibattito digitale erano statigli stessi animatori di riviste e associazioni che valorizzavano il ruolo dellecomunità nella vita dei singoli e il progetto di un’informatica al loro servizio infunzione antiburocratica e antiautoritaria. È, dunque, nell’attività di questeassociazioni che si può osservare la trasformazione della cultura tecnologicanella quale, all’ingresso sulla scena dei professori di legge, le concezioni deiprimi ingegneri informatici circolavano in un nuovo frame ideale. Negli anni ’90,la visione progettuale delle tecnologie della prima esperienza hacker si era,infatti, naturalizzata in un credo ottimistico nel potere dei computer che avevasostituito la visione conflittuale dei pionieri2. 2.1.1 Cultura hacker e informatica sociale Presentando il clima intellettuale delle università americane negli anni in cuiprende avvio il progetto ARPANET, si è fatto cenno alla consapevolezza delleculture tecnologiche del ruolo politico dell’informatica e dell’importanzastrategica che il controllo dell’informazione avrebbe avuto nello sviluppodemocratico delle società avanzate. Se si guarda agli scritti di Bob Albrecht,Leon Felstein e di molti altri protagonisti dell’epopea informatica, è evidentecome gran parte di questi tecnologi perseguisse esplicitamente l’obiettivo diavvicinare l’informatica ai non esperti, così da sviluppare un controllo pubblicosulle tecnologie e fare dei calcolatori degli strumenti di espressione nelle mani 1 H. RHEINGOLD. Comunità virtuali, trad. cit., p. 56. A. DI CORINTO, T. TOZZI. Hacktivism. La libertànelle maglie della rete, Roma: Manifestolibri, 2002, p. 181.2 R. BARBROOK, A. CAMERON. “Californian Ideology”, cit. 50

I. Eccezione digitale e cyberlaw degli utenti. Avviando l’attività della Peoples Computer Company (1972), Bob Albrecht, ad esempio, scriveva: i computer perlopiù vengono usati contro le persone, invece che in loro favore. Usati per controllare, invece che per liberare. È il momento di cambiare tutto ciò: abbiamo bisogno di una Peoples Computer Company3. Oltre ad Albrech, faceva parte di questa associazione Leon Felstein, uno studente dell’Università della California, attivo nel Free Speech Movement di Berkley, secondo il quale l’uso dei computer avrebbe diffuso l’etica hacker all’intera società4. Coerentemente con questa convinzione, il principale obiettivo di Felstein era la fabbricazione del personal computer il cui prototipo, il Sol, completato poco dopo il più noto Altair, consisteva, appunto, in un terminale intelligente concepito per l’uso domestico5. Su impulso di questi tecnologi, la progettazione informatica si sviluppava in quegli anni nella duplice direzione della semplificazione delle tecnologie e della creazione di risorse da condividere tra gli utenti. Felstein era, perciò, anche tra i membri del Resource One di S. Francisco, l’organizzazione che nel 1971 aveva avviato il Community Memory Projet, il primo progetto di telematica sociale del mondo che consisteva nel mettere a disposizione nelle strade e nei luoghi ad alta frequentazione giovanile dei terminali di computer collegati in rete a un grosso sistema, regalato dall’università perché obsoleto6. La cultura della condivisione aveva quindi in queste figure di sperimentatori un alto grado di consapevolezza che si esprimeva nei progetti e negli obiettivi che si prefiggevano, trasferendosi al design degli artefatti tecnologici che iniziavano a diffondersi al di fuori degli ambienti informatici. 2.1.2 L’utopismo digitale Un’altra figura di animatore di comunità informatiche è quella di Steward Brand il quale aveva lanciato, negli anni ’60, la Point Foundation, 3 S. LEVY. Hackers. Gli eroi della rivoluzione informatica, (1984), trad. it. Hackers. Gli eroi della rivoluzione informatica, Milano: Shake Edizioni Underground, 1996, p. 172. 4 Ivi, p. 185. 5 A. DI CORINTO, T. TOZZI. Hacktivism. La libertà nelle maglie della rete, op. cit., p. 190-193. 6 E. GUARNERI, Senza chiedere permesso 2 – la vendetta, in AA.VV. La carne e il metallo, Milano: Il Castoro, 1999, p. 61. Citato da A. DI CORINTO, T. TOZZI. Hacktivism. La libertà nelle maglie della rete, op. cit., p. 192.51

1. Cyberlaw, la fondazione della critica digitale un’associazione dalla cui esperienza sarebbero nati il Whole Earth Catalog(1968), il CoEvolution Quarterly (1974) il Whole Earth Software Catalog (1984)ed, infine, The Well (1985)7, la comunità elettronica resa celebre da The VirtualCommunity di Howard Rheingold8. Anche i Catalog di Brand sperimentavano lereti telematiche come strutture di collegamento tra pool di risorse sociali eculturali accessibili agli utenti. Il Whole Earth, in particolare, era un vastocontenitore, oltre che di articoli e di scritti ecologisti, di manuali e di utilità perrealizzare strumenti e oggetti ecosostenibili che faceva di questo elencoelettronico un punto di riferimento dello stile di vita hippy della Bay Area9.Quanto alla Well, si trattava di una comunità che, con i suoi oltre diecimilaiscritti, riuniva un pubblico, per l’epoca, vasto, di hacker, studenti e sempliciappassionati di tecnologie, ciò che ne faceva un importante luogo di incontrodelle nuove tendenze della cultura digitale con le esperienze underground e conl’attivismo dei movimenti per il Free Speech. È in virtù della sua natura dicrocevia delle culture digitali che, quando nasce l’Electronic Frontier Foundation(EFF), la community viene dichiarata sede e nodo organizzativodell’associazione. Era membro della Well anche Kevin Kelly, editore di Wired, la rivista che, apartire dal 1993, avrebbe dato notorietà all’ideologia californiana che vedevanelle reti di computer degli strumenti di liberazione individuale e (dunque)collettiva – secondo la tipica causalità New Age. Le opinioni divulgate nei libri enegli interventi pubblici di Steward Brand, avevano una profonda affinità con letesi di Kelly: questi teorici, infatti, riconoscevano all’informazione un poteretrascendente, capace di rendere migliori gli individui, avvicinandoli alla naturacomputazionale dell’universo (Kelly) e fornendo loro gli strumenti di pensiero perprendersi cura dell’ambiente e della terra e imparare a gestirne la complessità(Brand). Come Kelly, anche Brand era un editore. Abbonarsi ai servizi delWhole Earth Catalog costava, infatti, come ricorda Rheingold, tre dollari l’ora10.Un altro tratto accomunante di queste figure di tecnologi degli anni ’90 è,dunque, la compiuta integrazione tra l’attività culturale e l’eserciziodell’imprenditoria informatica, in quella formula che avrebbe fatto del distretto 7 S. LEVY. Hackers. Gli eroi della rivoluzione informatica, trad. cit., p. 172.8 H. RHEINGOLD. The Virtual Community (1993), trad. it. Comunità virtuali. Parlare, incontrare,vivere nel ciberspazio, Milano: Sperling & Kupfer, 1994.9 H. RHEINGOLD. Comunità virtuali. Parlare, incontrare, vivere nel ciberspazio, trad. cit., pp. 47-48. 10 Ibidem 52

I. Eccezione digitale e cyberlaw industriale della Silicon Valley l’area di massima concentrazione mondiale dell’industria hi-tech. Non sorprende, perciò, che sia stato proprio Brand a segnalare la difficoltà della valorizzazione economica dell’informazione che, come disse alla prima Hackers’ Conference del 1984, stava diventando il bene più prezioso ma, allo stesso tempo, voleva essere libera: On the one hand information wants to be expensive, because its so valuable. The right information in the right place just changes your life. On the other hand, information wants to be free, because the cost of getting it out is getting lower and lower all the time. So you have these two fighting against each other11. Secondo il tecnologo, l’informazione esigeva ormai il proprio prezzo, ma la sua attribuzione era difficile in un contesto distributivo che diminuiva progressivamente i suoi costi di produzione. Poiché c’era valore, osservava Brand, doveva esserci mercato, ma la dinamica aperta e cumulativa che generava il valore informazionale, era in conflitto con le leggi dell’economia. La questione posta da Brand verteva, dunque, sul futuro economico delle reti e su quello di un’informazione largamente accessibile, alla quale diventava via via più difficile imporre legittimamente la leva del prezzo. Questo argomento che, sia pure in modo problematico, teneva insieme libertà e prezzo dell’informazione, avrebbe conosciuto molte declinazioni, tra le quali la celebre distinzione tra «free as ‘free speech’» e «free as a free beer» a cui Stallman ha affidato la definizione del free software, quale «matter of liberty, not price»12. Soprattutto, però, avrebbe rappresentato un elemento della fondamentale divergenza tra la concezione che affidava al mercato la promozione delle libertà digitali, e il punto di vista di chi vedeva nel commercio la maggiore insidia per quelle stesse libertà. Sarà questo, come si vedrà, il luogo polemico delle prime schermaglie della cyberlaw di Boyle e Lessig con il digitalismo liberale. Nel 1990, sull’onda dell’indignazione per l’operazione di polizia Sun Devil contro gli hacker, John Perry Barlow, Mitch Kapor e John Gilmore fondano l’Electronic Frontier Foundation per «proteggere le libertà civili fondamentali, comprese la privacy e la libertà d’espressione nell’arena dei computer e di 11 S. BRAND. “Information Wants to Be Free”, estratto del discorso pronunciato alla prima Hackers’ Conference del 1984; http://en.wikipedia.org/wiki/ Information_wants_to_be_free. 12 R. STALLMAN. “The Free Software Definition”, Gnu Operating System; http://www.gnu.org/philosophy/free-sw.html.53

1. Cyberlaw, la fondazione della critica digitale internet»13. Con la sua prima uscita pubblica, l’associazione lancia unimportante appello per la difesa dei diritti digitali e la salvaguardia dellaCostituzione del cyberspazio contro le violazioni governative del FirstAmendment nello spazio digitale. È il vasto movimento d’opinione aperto dallafondazione a diffondere le tesi di Barlow e Gillmore che rafforzavano la visioneutopica della rete telematica come spazio qualitativamente nuovo, retto daregole specifiche, emananti dalle proprietà dell’informazione. Nel clima discontro creato dalla mobilitazione dell’EFF e del Free Speech Movement diBerkley, la Suprema Corte dichiara anticostituzionale il CommunicationsDecency Act (1997), che istituiva un’autorità con compiti di controllo e censuradi internet, giudicandolo eccessivo rispetto allo scopo e in patente violazione delFirst Amendment. La Dichiarazione d’indipendenza del cyberspazio, scritta in quell’occasioneda Barlow per ribadire l’alterità di internet e dichiararne la secessione, segna ilmomento culminante del digitalismo liberale e, allo stesso tempo, l’inizio del suodeclino. L’utopia telematica non era mai stata più popolare, ma anche menoconvincente. Gli sviluppi di questa concezione puntavano, infatti, sempre piùdecisamente, su una visione essenzialista delle tecnologie digitali che fondevain una sorta di gnosi moderna la cultura hacker e il culto dei network elettronici,dei quali si esaltava la capacità autoimmune di sottrarsi al controllo eall’aggressione governativa: We are naturally independent of the tyrannies you seek to impose on us […]. Your legal concepts of property, expression, identity, movement, and context do not apply to us. They are based on matter. There is no matter here14. Il testo di Barlow contiene scarse reminiscenze della visione conflittuale deipionieri, ma tutto lo sconcerto di un credo infranto dagli eventi. Quanto erasuccesso aveva incrinato la fiducia nel potere delle tecnologie e induceva,ormai, a dubitare che internet avrebbe aggirato spontaneamente la censura,espungendola come errore di sistema15. Così, mentre le richieste di regolazione commerciale della rete 13 B. STERLING. “The Hacker Crackdown. Law and Disorder in the Electronic Frontier”, 1990,http://www.mit.edu/hacker/hacker.html.14 J . P. BARLOW. “A Declaration of the Independence of the Cyberspace”, cit..15 Il motto «In Cyberspace the First Amendment is a local ordinance» è di Perry Barlow. A JohnGilmore è invece attribuita l’altra celebre frase «The Net interprets censorship as damage androutes around it». 54

I. Eccezione digitale e cyberlaw cominciavano a intrecciarsi con le politiche censorie16, le facoltà di legge avevano iniziato a illustrare il funzionamento dei dispositivi legali e a dimostrare la loro efficacia sulla vita digitale. Stava nascendo quel filone degli studi cyberlaw, la cui importanza e celebrità internazionale avrebbe finito per far coincidere il pensiero di Lessig, Boyle e Benkler17 e l’orientamento dell’Università di Stanford18 con l’intero campo degli studi giuridici su internet. 2.1.3 Lessig e la cyberlaw Con i loro interventi pubblici e i brillanti articoli che circolavano in rete for free19, i cybergiuristi prendevano le distanze da teorie popolarissime, con l’intenzione esplicita di rinforzare l’apparato critico dei movimenti per le libertà digitali ed affinarne gli strumenti di comprensione dei cambiamenti in corso. L’intreccio tra lavoro intellettuale e impegno civile che valse a questi professori di legge l’appellativo di copyfigthers, è suggellato dall’ingresso di Lessig nel consiglio direttivo dell’EFF20 e dalla scelta di Pamela Samuelson, docente di legge dell’Università della California, come avvocato dell’associazione. Il coinvolgimento nelle stesse campagne per i diritti civili non impediva, in ogni caso, ai cybergiuristi di muovere critiche radicali agli utopisti e di denunciare non soltanto la debolezza del loro approccio, ma anche la 16 J. ZITTRAIN. “Internet Points of Control”, Boston College Review, 43, 2003, (pp. 1-36), http://papers.ssrn.com/abstract_id=388860. Questo aspetto è approfondito nel terzo capitolo. 17 Tra i principali studiosi di questa terza e più nota, ondata di studi cyberlaw sono, oltre a Lawrence Lessig (Stanford University, Direttore dello Stanford Center for Internet and Society, fondatore di Creative Commons), James Boyle (Duke University, cofondatore di Creative Commons) e Yochai Benkler (Harvard e Yale University), oltre a James Balkin (Yale), Julie Cohen (Georgetown University), William Fisher (Harvard, Direttore del Berkman Center for Internet & Society), Jessica Litman (University of Michigan) e Pamela Samuelson (Università della California, avvocato dell’Electronic Frontier Foundation). Della «seconda generazione» di cybergiuristi fanno parte Jonathan Zittrain (Harvard, cofondatore del Berkman Center for Internet & Society) e John Palfrey (Harvard, co-direttore del Berkman Center for Internet & Society). 18 L’home page dello Stanford Center for Internet & Society contiene la seguente autodescrizione: «In the heart of the Silicon Valley, legal doctrine is emerging that will determine the course of civil rights and technological innovation for decades to come. The Center for Internet and Society (CIS), housed at Stanford Law School and a part of the Law, Science and Technology Program, is at the apex of this evolving area of law»; http://cyberlaw.stanford.edu/about. 19 Vale la pena notare come la politica editoriale dei cybergiuristi e delle scuole di legge delle Università americane abbia assicurato una platea internazionale ai loro articoli attraverso la pratica della diffusione in rete dei discussion paper e, più spesso, della pubblicazione elettronica integrale e gratuita dei saggi. L’impulso dato da Lessig e Boyle, tra gli altri, alla pubblicazione open content dei contributi accademici, culminato nel progetto creative commons, ha fatto si che anche i libri dei cybergiuristi, oltre agli articoli e ai saggi brevi, siano tutti, con poche eccezioni, reperibili in rete. 20 Lessig collabora oltre che con l’EFF, con tutte le principali associazioni per le libertà digitali, Free Software Foundation, Public Library of Science, Public Knowledge.55

1. Cyberlaw, la fondazione della critica digitale pericolosità della concezione che affidava ad un potere delle tecnologie, ritenutobuono per essenza, il compito di regolare controversie e dirimere conflittinell’ambiente digitale21. Lessig sottolineava, in questo modo, che internet era unambiente controllabile, ma anche che la sua regolazione richiedeva un’attentavalutazione dei rischi connessi alla semplificazione tecnologica dellacomplessità sociale. L’impatto del punto di vista di Lessig sul dibattito degli anni ’90 fu fortissimo.In ambito giuridico si trattava di dare dignità ad un campo di studi che aveva inEasterbrook e Sommer i più fieri detrattori22. Nel contesto della cultura digitale,occorreva, invece, contrastare la sterile visione digitalista di un cyberspazioincontrollabile, separato dal mondo analogico. Dando alle stampe The Law ofthe Horse e Code and Other Laws of Cyberspace Lessig conseguiva entrambigli obiettivi, fondendo i due ambienti intellettuali in una nuova cultura di internetche confutava l’indipendentismo utopico e le obiezioni dell’accademia circa lalegittimità del diritto digitale23. Sia del governo di internet che della sua critica Lessig aveva infatti unavisione alternativa che formulò volgendo contro gli utopisti l’ironica analogiaconcepita dal giudice Easterbrook tra la legge del cavallo e l’istituzione di undiritto speciale del cyberspazio - «there is no more a “law of Cyberspace” thanthere is a Law of the Horse» -, tanto impropria quanto lo sarebbe stata larichiesta di riconoscimento di un diritto equino in difesa di questa specieanimale24. Con il suo sarcasmo sul diritto equino, Easterbrook intendevadimostrare l’inesistenza di un dominio di studi e il dilettantismo di chi lopraticava, sottolineando come in giurisprudenza ogni caso speciale potesse 21 J. BOYLE. “Foucault in Cyberspace. Surveillance, Sovereignty, and Hard-Wired Censors”, DukeLaw Journal, 1997, http://www.law.duke.edu/boylesite/foucault.htm; L. LESSIG. In Code and OtherLaws of Cyberspace, op. cit., pp. 176-182.22 F. H. EASTERBROOK, “Cyberspace and the Law of the Horse”, University of Chicago LegalForum, 207, 1996; http://docs.google.com/gview?a=v&q=cache:WC-JgLTMir8J:www.law.upenn.edu/fac/pwagner/law619/f2001/week15/easterbrook.pdf+Easterbrook+cyberspace+and+law+of+the+horse&hl=it&gl=it. J. H. SOMMER. “Against Cyberlaw”, BerkeleyTechnology Law Journal, 15, Fall 2000;http://www.law.berkeley.edu/journals/btlj/articles/vol15/sommer/sommer.html. 23 Una scelta che, come si vedrà, non mancherà di condizionare negativamente il pensiero delgiurista, consentendogli di convertirsi solo molti anni dopo all’idea di costituzionalizzare il designdi internet, estendendo il campo delle libertà civili al riconoscimento delle libertà digitali. Perl’approfondimento di questo aspetto di rinvia al capitolo 4. Dal governo dei conflitti allagovernance delle procedure.24 L. LESSIG. “The Law of the Horse: What Cyberlaw Might Teach”, cit., pp. 501-502. 56

I. Eccezione digitale e cyberlaw essere spiegato dai principi generali25. Fu il rovesciamento lessighiano di questa concezione a fondare la cyberlaw. Il giurista infatti, faceva rilevare come, al contrario, i principi generali dell’ordinamento siano specificati ogni volta dall’evoluzione di casi speciali26. In questo modo, lo studioso avanzava la tesi che avrebbe dominato il discorso digitale nel decennio successivo, facendo rilevare come i cambiamenti di internet non sarebbero stati limitati allo spazio cibernetico, ma avrebbero investito la società per intero, proprio a causa della tensione che lo stato d’eccezione istituito dai tentativi di regolazione di uno spazio eccezionale, avrebbe immesso nel quadro dei principi ordinamentali27. Il significato di questa pagina storica della giurisprudenza digitale è concentrato in questo brano di Jonathan Zittrain: In the late 1990s, Professor Lessig and others argued that the debate was too narrow, pioneering yet a third strand of scholarship. Professor Lessig argued that a fundamental insight justifying cyberlaw as a distinct field is the way in which technology — as much as the law itself — can subtly but profoundly affect people’s behavior: “Code is law.” He maintained that the real projects of cyberlaw are both to correct the common misperception that the Internet is permanently unregulable and to reframe doctrinal debates as broader policy oriented ones, asking what level of regulability would be appropriate to build into digital architectures28. Per Lessig, internet non era lo spazio separato che la Declaration aveva descritto, il cyberspazio era, invece, sottoposto agli stessi vincoli e alle stesse pressioni regolative del mondo analogico. Invocare un diritto speciale del mondo digitale era perciò del tutto fuorviante, mentre era necessario pretendere il rispetto delle libertà costituzionali anche in quell’ambiente, ancora ignoto ai più, nel quale persino le violazioni più gravi avrebbero potuto essere sottovalutate, se fosse perdurata l’incomprensione dell’interconnessione tra mondo virtuale e realtà sociale. Sotto lo sguardo critico dei cybergiuristi, non solo la strategia difensiva dell’utopismo digitale mostrava tutti i suoi limiti, ma anche gli assunti del credo tecnologico cominciavano a evidenziare il loro lato meno seducente29. Si iniziava a comprendere, ad esempio, come il principio contenuto nel motto di 25 Ivi, p. 501. 26 Ibidem 27 Per l’approfondimento di questa tesi si rinvia al capitolo 4. Dal governo dei conflitti alla governance delle procedure. 28 J. ZITTRAIN. “The Generative Internet”, cit., p. 1997. 29 Si rinvia alle pagine seguenti per l’approfondimento della loro critica.57

1. Cyberlaw, la fondazione della critica digitale David Clark «we reject kings, presidents and voting. We believe in roughconsensus and running code»30, segnasse uno slittamento quasi impercettibileda una concezione politica delle tecnologie, quale era stata quella degli hacker,alla loro elevazione tecnocratica a terreno di soluzione delle problematichelegali31. La parola passava, quindi, a questo gruppo di giuristi ed avvocati,impegnato a portare sul terreno del diritto e del dibattito costituzionale ildiscorso sulle tecnologie e a mostrare come internet fosse una costruzionesociale instabile e suscettibile di modifiche potenzialmente antitetiche rispetto alprogetto di emancipazione dei suoi creatori. Come osservava Lessig, infatti, there is no reason to believe that the foundation for liberty in cyberspace will simply emerge […] Left to itself, cyberspace will become a perfect tool of control32. Il compito di trasferire il focus del dibattito dal potere delle tecnologie aipoteri regolativi dello stato e del mercato e di portare i risultati di un discorsoaccademico nell’arena pubblica riassume, essenzialmente, il sensodell’impegno intellettuale e civile di autori come Lessig e Boyle. Se si esaminaCode v2, una delle ultime pubblicazioni di Lessig nella quale il giurista fa il puntosulla governance di internet, si nota, infatti, la volontà dell’autore dirappresentare non soltanto l’evoluzione del controllo tecnologico sull’ambienteelettronico, ma anche il completo rinnovamento del discorso digitale nei setteanni trascorsi dalla pubblicazione del primo volume. Nella parte introduttiva del libro, Lessig si sofferma sulle differenze tra ilclima culturale che aveva fatto da sfondo alla pubblicazione di Code and OtherLaws of Cyberspace, nel 1999, e quello che ha accompagnato l’uscita delsecondo volume, nel 2006. È qui che Lessig osserva come di fronte al nuovoparadigma di controllo delle tecnologie digitali, la nuova versione di Code nonabbia più bisogno di polemizzare con la fiducia nella naturale avversione 30 La sentenza, poi divenuta motto dell’IETF è stata pronunciata da David Clark al MIT nel 1992.Clark è uno degli ingegneri del MIT che ha collaborato alla specificazione dell’architettura end-to-end. Con Saltzer e Reed è autore dell’influente articolo (pubblicato nel 1984 sulla base deldocumento presentato nell’aprile 1981 alla Second International Conference on DistributedComputing Systems) sulla logica e l’architettura dell’end-to-end, a partire dal quale si cominceràappunto a parlare di end-to-end arguments. J. SALTZER, D. P. REED, D. D. CLARK. “End-to-EndArguments in System Design”, (1981), ACM Journal Transactions in Computer Systems 2, 4,November 1984, (pp. 277-288),http://web.mit.edu/Saltzer/www/publications/endtoend/endtoend.pdf. 31 P. A. DAVID. “The Evolving Accidental Information Super-highway. An Evolutionary Perspectiveon the Internet’s Architecture”, cit., p. 11.32 L. LESSIG. Code v2, New York: Basic Book, 2006, p. 4; http://codev2.cc. 58

I. Eccezione digitale e cyberlaw dell’informazione verso censura e regolazione, ritenuta dagli autori vicini a Wired il principio di salvaguardia della libertà della rete. Nel 1999, le tesi di Code intendevano contrastare soprattutto l’opinione di quell’élite tecnologica che affidava alle proprietà taumaturgiche dell’informazione la capacità di creare uno spazio di comunicazione separato e retto da regole proprie rispetto al mondo analogico33. Il compito che Lessig si era assunto in quel contesto, e che avrebbe poi caratterizzato un intero filone di studi giuridici su internet consisteva, infatti, nell’indicare le conseguenze per il mondo digitale delle decisioni assunte nello spazio politico-economico, nonché le ricadute dei cambiamenti della sfera digitale sull’intero corpo sociale, cioè «even after the modem is turned», come avrebbe poi detto in Free Culture34. L’indicazione principale di Code mostrava che internet non era affatto una zona franca rispetto ai fattori di dominio vigenti nello spazio sociale e che era, dunque, tempo di abbandonare la visione digitalista, alla quale due anni prima James 35 Boyle si era riferito con lo sferzante appellativo di Net catechism . In quell’articolo del 1997, Boyle aveva evidenziato come i presupposti ideologici del cyberlibertarianism costituissero un evidente ostacolo epistemologico alla comprensione del rapporto tra rete, commercio e copyright. Secondo il professore della Duke, quella concezione fondata sull’idea della naturale incoercibilità dello spazio informatico36 e sul principio di non contraddizione tra libertà di mercato e libertà civili era, infatti, costitutivamente incapace di immaginare che la libertà d’espressione di internet potesse essere colpita da entità diverse da quella statuale e governativa. Come sottolineava Boyle, l’approccio dei cyberlibertari si mostrava eventualmente sensibile alla sola dimensione della sovranità del potere di disposizione sulla rete, mentre trascurava l’esercizio decentrato del potere di controllo e sorveglianza esercitato dalla sfera privata37. Richiamandosi espressamente a Foucault, lo studioso 33 «The space seemed to promise a kind of society that real space would never allow—freedom without anarchy, control without government, consensus without power. In the words of a manifesto that defined this ideal: “We reject: kings, presidents and voting. We believe in: rough consensus and running code». L. LESSIG. Code v2, op. cit., p. 2. 34 L. LESSIG. Free Culture. How Big Media Uses Technology and the Law to Lock Down Culture and Control Creativity, New York: The Penguin Press, 2004, p. xiii; http://www.free-culture.org. 35 J. BOYLE. “Foucault in Cyberspace. Surveillance, Sovereignty, and Hard-Wired Censors”, cit., pp. 2-3. 36 «The internet] that it “cannot be governed”; that its “nature” is to resist regulation». L. LESSIG. Code v2, op. cit., p. 31. 37 L. LESSIG. Code v2, op. cit., p. 5. 59

1. Cyberlaw, la fondazione della critica digitale mostrava tutti i limiti di questo insieme di assunti politico-giuridici «blind towardsthe effects of private power», in quanto fondato su a set of political and legal assumptions that I call the jurisprudence of digital libertarianism, a separate but related set of beliefs about the states supposed inability to regulate the Internet, and a preference for technological solutions to hard legal issues on-line38. In questo modo, Boyle faceva rilevare come il tema della soluzionetecnologica ai conflitti generati in rete emergesse già in associazione allesupposte proprietà emancipative dell’informazione e, allo stesso tempo, come icyberliberali fossero incapaci di pensare non solo la governabilità di internet, maanche gli esiti controversi dell’impiego della tecnologia nella soluzione delleproblematiche giuridiche. In riferimento a questo aspetto, è stato soprattuttoPaul David in un suo articolo del 2001, a sottolineare come questa ereditàculturale dell’attuale tecnocrazia informatica sia una delle ragioni per cuil’introduzione delle protezioni tecnologiche è stata così facilmente inclusa tra leipotesi di ottimizzazione del traffico dati in internet e concepita come lamodificazione adattiva di un ambiente, per definizione, capace diautoorganizzazione, quite the contrary, for, what is underway essentially is a decentralized, goal- seeking evolutionary dynamic driven by the interests of particular groups of Internet stakeholders. This process continues to draws support from the fusion of liberal individualism and technocracy in the philosophical-political ethos that has become quite pervasive among the community of Internet engineering specialists, and which is predisposed to reject social and legal modes of regulation in favor of finding purely technological mechanisms to address deficiencies in system performance39. La regolabilità della rete e il ruolo non neutrale degli automatismi tecnologicierano stati appunto i due aspetti che Boyle aveva tenuto insieme nella suacritica a Wired, osservando che i dispositivi di controllo «are neither as neutralnor as benign as they are currently perceived to be»40. Ciò che Boyleintravedeva nella crittografia e nei meccanismi automatici di regolazione deicomportamenti è, dunque, la dinamica di un controllo pervasivo e molecolare 38 Ivi, p. 1. 39 P. A. DAVID. “The Evolving Accidental Information Super-highway. An Evolutionary Perspectiveon the Internet’s Architecture”, cit., p. 16. 40 J. BOYLE. “Foucault in Cyberspace. Surveillance, Sovereignty, and Hard-Wired Censors”, cit., p.1. 60

I. Eccezione digitale e cyberlaw che, secondo recenti studi di ispirazione foucaultiana, costituisce la modalità specifica di assoggettamento della network society41. Studi come quelli di Lessig e Boyle, sono stati, quindi, fondamentali per osservare come il passaggio dalla sfera della produzione di norme a quella del controllo tecnologico incidesse sul rapporto sociale con l’informazione e costituisse un cambiamento fondamentale della visione regolativa di internet. È a partire dai loro lavori, infatti, che il copyright viene indicato come il luogo primario dell’elaborazione di una nuova governance della rete e il terreno elettivo di definizione della legittimità dei comportamenti digitali. Boyle, in particolare, nel pieno della copyright controversy degli anni ‘90, aveva fornito un importante inquadramento alla riflessione, affermando che la proprietà intellettuale non era solo lo strumento di distribuzione della ricchezza, del potere e dell’accesso al sapere nella forma sociale contemporanea, ma la forma legale per eccellenza - in terms of ideology and rhetorical structure, no less than practical economic effect42 - di un’età dominata dall’informazione e, dunque, il principale terreno di scontro per la definizione del modello di società43. La proprietà intellettuale viene, così, identificata come il campo di battaglia su cui, nel decennio successivo, si sarebbe giocato il conflitto per la normalizzazione dell’eccezione digitale. A dieci anni dalla pubblicazione di A Politics of Intellectual Property, l’avvio di una governance tecnologica di internet e la convergenza delle principali problematiche digitali - dalla sorveglianza alla libertà d’espressione – sul terreno della proprietà intellettuale, hanno confermato la prognosi di Boyle sull’evoluzione di questo dispositivo. Il copyright si è, infatti, rivelato molto più di uno strumento di ripartizione della ricchezza nella società informazionale, quanto il propulsore della grande trasformazione dello spazio digitale nella quale si ridisegna non solo la nervatura elettronica della network society, ma la relazione stessa degli individui con l’informazione. 41 I. MUNRO. “Non disciplinary Power and the Network Society”, Organization, 7, 4, 2000, (pp. 679– 695), http://org.sagepub.com/cgi/content/abstract/7/4/679. Sulla ripresa delle tesi classiche sul potere nella letteratura sulla società dell’informazione, si sono recentemente soffermati Davide Calenda e David Lyon. D. CALENDA, D. LYON. “Culture e tecnologie del controllo: riflessioni sul potere nella società della rete”, Rassegna Italiana di Sociologia, XLVII, 4, ottobre-dicembre 2006, (pp. 583-584). 42 J. BOYLE. “A Politics of Intellectual Property: Environmentalism For the Net?”, Duke Law Journal, 47, 1996, (pp. 87-114), p. 90, www.law.duke.edu/boylesite/intprop.htm. 43 Ivi, p. 87.61

1. Cyberlaw, la fondazione della critica digitale 2.2 Il dibattito americano sul copyright esteso 2.2.1 Le frizioni costituzionali: le estensioni dei termini To promote the Progress of Science and useful Arts, by securing for limited Times to Authors and Inventors the exclusive Right to their respective Writings and Discoveries. Constitution des États-Unis, art. 1, Section 8, Clause 8 Nel sistema giuridico americano, la disciplina della proprietà intellettualeriveste caratteri costituzionali in virtù dell’Intellectual Property Clause che fissanella carta dello stato federale il principio dell’incentivo alla creazione di opere einvenzioni mediante monopoli temporanei di sfruttamento commerciale.L’efficacia della dottrina è affidata all’equilibrio temporale delle fasi di chiusura edi apertura del dispositivo, fondato sul doppio pilastro dello stimolo allacreazione - assicurato dalla momentanea edificazione delle barrieremonopolistiche - e della diffusione delle innovazioni - garantita dall’estinzionedelle protezioni. È a partire da questo retroterra ordinamentale che, a metà degli anni ’90, iprofessori di legge iniziano a studiare le ripetute estensioni in durata e dominiodi applicazione del copyright che da oltre un decennio avevano cominciato adincrinare la legittimità costituzionale del dispositivo. I luoghi polemici della criticache si sviluppa in questo periodo si trovano efficacemente sintetizzati in unstudio di Pamela Samuelson che indica nella trasformazione della proprietàintellettuale un preoccupante ritorno al regime premoderno di tutela, la cuivisione assolutista si riattualizza attraverso l’abolizione dei vincoli e dellelimitazioni alla base del copyright moderno44. Secondo la giurista, questainvoluzione si manifesta in una serie di caratteristiche distintive che mostranoinequivocabilmente il superamento dei fondamenti classici della legge: 1. Consolidation in the copyright industries; 2. The decline of the author/the rise of the work; 3. A decline in the utilitarian and learning purposes of copyright/the rise of profit maximization; 4. A predicted demise of fair use and other copyright limitations; 5. Perpetual copyrights; 44 P. SAMUELSON. “Copyright, Commodification, and Censorship: Past as Prologue—but to whatFuture?”, Conference on Commodification of Information, Haifa University, May 1999, ripubblicatoin L. GUIBAULT, P.B. HUGENHOLTZ (eds). The Future of the Public Domain, Amsterdam, Kluwer LawInternational, 2006, (pp. 121–166), p. 5, http://www.ischool.berkeley.edu/~pam/papers/haifa_priv_cens.pdf. 62

I. Eccezione digitale e cyberlaw 6. The decline of originality as a meaningful constraint on publisher rights; 7. Excessive pricing; 8. Unclear origins of rights; 9. Private ordering/Private enforcement; 10. The rhetoric of “piracy” and “burglary”; 11. Increased criminal sanctions45 L’analisi del copyright esteso si intreccia, fin dagli inizi, con la critica alla svolta tecnologica della legge che integrava le reiterate estensioni dei termini con la previsione di protezioni da installare nelle merci digitali. Le prime ipotesi di controllo tecnologico erano state avanzate in due simposi del 1993, organizzati dalla World Information Property Organization (WIPO), dall’Università di Harvard e dal M.I.T.46 e attraverso il Green Paper che, circolando in migliaia di copie, le avrebbe portate a conoscenza di un pubblico più vasto47. Questa fase del dibattito che sfocia, sul piano decisionale, negli accordi internazionali del 1994 (TRIPs agreement) e nel più tardo recepimento americano del Digital Millennium Copyright Act (1999)48, evidenzia la marcata lontananza della riflessione regolativa dallo spirito della tutela classica del copyright. Nel momento in cui internet diviene una rete commerciale, il rapporto finale dell’Information Infrastructure Task Force affronta infatti il tema dell’accesso all’informazione come una variabile della sicurezza del copyright, strettamente dipendente dalla capacità del sistema di assicurarne l’enforcing nell’ambiente telematico: It is important to recognize that access needs of users [….] have to be considered in context with the needs of copyright owners to ensure that their rights in their works are recognized and protected. One important factor is the extent to which the marketplace will tolerate measures that restrict 45 Ivi, pp. 5-10. 46 “Technological Strategies for Protecting Intellectual Property in the Networked Multimedia Environment”, cosponsored by the Coalition for Networked Information, Harvard University, Interactive Multimedia Association, and the Massachusetts Institute of Technology, April 2-3, 1993; “Copyright and Technology: The Analog, the Digital, and the Analogy”, WIPO Worldwide Symposium on the Impact of Digital Technology on Copyright and Neighboring Rights, March 31 - April 2, 1993. 47 Il Green Paper è il documento aperto (discussion paper) elaborato dall’Information Infrastructure Task Force (IITF), istituita nel febbraio 1993 dall’amministrazione Clinton per approfondire i problemi legali di internet, con particolare riguardo alla la difesa della proprietà intellettuale nell’ambiente digitale. Per la critica della versione definitiva (libro bianco), si veda: P. SAMUELSON. “The Copyright Grab », Wired, January 1996 ; http://www.wired.com/wired/archive/4.01/white.paper_pr.html. 48 Come avverrà più tardi per la Brodcast Flag Provision, le forti resistenze dell’opinione pubblica americana all’introduzione delle protezioni tecnologiche, avevano convinto la WIPO a portare la costruzione delle politiche digitali sul piano internazionale, introducendole successivamente negli USA per effetto della rafica dell’accordo.63

1. Cyberlaw, la fondazione della critica digitale access to or use of a copyrighted work. Conversely, without providing a secure environment where copyright owners can be assured that there will be some degree of control over who may access, retrieve and use a work, and, perhaps most importantly, how to effectuate limits on subsequent dissemination of that work without the copyright owners consent, copyright owners will not make those works available through the [network]. Technology can provide the solutions for these needs. Technological solutions exist today and improved means are being developed to better protect digital works through varying combinations of hardware and software. Protection schemes can be implemented at the level of the copyrighted work or at more comprehensive levels such as the operating system, the network or both49. 2.2.2 Le frizioni costituzionali: il controllo tecnologico L’ulteriore rafforzamento della proprietà intellettuale prefiguratodall’introduzione del controllo tecnologico, solleva una forte opposizione tra icybergiuristi che lo interpretano come l’esito conclusivo della metamorfosiincostituzionale del dispositivo, culminata nella sua formulazione propriamentepost-moderna. La perdita dell’equilibrio costituzionale degli interessi vedevainfatti nelle misure annunciate un’improvvisa accelerazione che completava laparabola regressiva dell’istituto giuridico. Secondo la cyberlaw, l’avvento della tutela tecnologica era, dunque, sia unodegli aspetti di declino della forma classica del copyright, sia l’elemento capacedi comprometterne definitivamente l’equilibrio di sistema, fondato storicamentesul bilanciamento degli interessi pubblici e privati, nonché sulla limitazione indurata e potestà dei monopoli proprietari. In quest’ottica, il Digital RightsManagement viene visto come la fase conclusiva di un’involuzione oscurantistadella proprietà intellettuale, caratterizzata dal passaggio da normative di tipopubblico, talvolta collegate a garanzie di rango supremo – come nel casoamericano -, a un sistema privatistico di protezioni basato sulla centralità delcontratto, sullesecuzione tecnica dei diritti e sullabbandono del regime delleeccezioni. Come osservava Samuelson, l’analogia con l’età feudale era meno ardita diquanto potesse sembrare. Il copyright, infatti, dopo aver emancipato i creatoridalla necessità del mecenatismo ed essere diventato in età moderna unostrumento di protezione della libertà d’espressione, aveva ormai reciso i suoi 49 INFORMATION INFRASTRUCTURE TASK FORCE. “Intellectual Property and The National InformationInfrastructure”, September 1995, p. 178; http://www.uspto.gov/go/com/doc/ipnii/ipnii.pdf. 64

I. Eccezione digitale e cyberlaw legami con la libertà di parola, tornando ad associarsi alla censura50. Lessig e Julie Cohen evidenziavano come in questa metamorfosi radicale, la proprietà intellettuale stesse perdendo ogni riferimento al diritto pubblico, per trasformarsi in un sistema di regole private fondato sul contratto, nel quale i meccanismi tecnologici vigilavano sull’esecuzione dei diritti in luogo della giurisdizione: Trusted systems are one example of code displacing law. A second is the law of contracts. There has been a great deal of talk in cyberspace literature about how, in essence, cyberspace is a place where “contract” rather than “law” will govern people’s behavior51. [This] economic vision […] is alive and well on the digital frontier. Its premises — the sanctity of private property and freedom of contract, the sharply delimited role of public policy in shaping private transactions, and the illegitimacy of laws that have redistributive effects — undergird a growing body of argument and scholarship concerning the relative superiority (as compared with copyright) of common law property and contract rules for protecting and disseminating digital works52. Con l’approvazione del DMCA, la cyberlaw insorge contro l’improvvisa cancellazione del regime secolare delle eccezioni e delle dottrine del fair use e del first sale, superati di fatto da una legge che riconsegnava ai proprietari quei poteri di disposizione assegnati dalle corti a particolari usi dei beni protetti. In base a queste decisioni giurisprudenziali, dovevano essere considerati eccezioni al copyright gli usi legati all’insegnamento e alla pubblica lettura, oltre che, quelli connessi all’archiviazione, all’attività giudiziaria, di intelligence e per altri fini governativi, alla decompilazione del software e alla ricerca sulla crittografia. Operando in regime di common law, la nuova normativa non cancellava formalmente il diritto consuetudinario, lo rendeva semplicemente inesigibile. Il 50 P. SAMUELSON, “Copyright, Censorship and Commodification: past as prologue—but to what future?”, cit., pp. 10-11. 51 L. LESSIG. “The Law of the Horse: What Cyberlaw Might Teach”, cit., p. 528. Lessig polemizza, implicitamente, con una delle affermazioni della Declaration di Barlow: «We are forming our own Social Contract. This governance will arise according to the conditions of our world, not yours. Our world is different» (testo citato), e con la concezione esposta da Johnson e Post in “Law and Borders” (cit), esposta estesamente nel 4.1 Lex informatica come lex mercatoria. 52 J. E. COHEN. “Lochner in cyberspace: the new economic orthodoxy of "rights management", Michigan Law Review, 97, 1998, pp. 2-3; http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=128230. Sul ruolo della nuova normativa americana sul contratto (UCITA) nella regolazione dei rapporti in rete si veda: E. T. MAYER. ” Information Inequality: UCITA, Public Policy and Information Access”, Center for Social Informatics SLIS, Indiana University, 2000, http://rkcsi.indiana.edu/archive/CSI/WP/wp00- 06B.html. 65

1. Cyberlaw, la fondazione della critica digitale sistema giuridico permetteva, infatti, a chiunque venisse accusato di infrazioneal copyright e ritenesse di trovarsi in una delle fattispecie di eccezione, diappellarsi ad una corte di giustizia per essere sollevato dall’imputazione. Poichéle protezioni tecnologiche operano ex ante, la loro introduzione rendeva di fattoimpossibile questo tipo di tutela, eliminando uno dei principi di bilanciamentofissati dalle garanzie costituzionali della legge. Chi avesse voluto avvalersi delleeccezioni avrebbe dovuto, da quel momento in poi, chiederne il permesso. Agli occhi dei cybergiuristi gli esiti del DMCA erano illogici, oltre cheeversivi, perché consegnavano all’America una cultura burocratizzata eparalizzata da mille vincoli di accesso. Faceva scalpore, ad esempio, la notiziache il lavoro accademico di Edward Felten, tra i più noti scienziati informaticiamericani e docente all’Università di Princeton, era divenuto legalmentecontroverso, dopo il divieto di decompilazione introdotto dalla norma53. I professori americani e i giuristi europei che iniziavano a recepirne ildibattito, formulano, dunque, un giudizio netto sulla svolta tecnologica delcopyright, sostenendo che i vincoli tecnologici sull’uso dei beni digitali e lenuove modalità di esecuzione dei diritti inaugurano l’epoca di un dirittoprivatizzato54 che non ha più a monte una visione complessiva della società daregolare, quanto interessi privati da massimizzare55 anche attraverso forme diautotutela generalizzata fin qui previste dal diritto come eccezione. Con unvolume dedicato agli errori della legge (copywrongs) il sociologo dei processiculturali Siva Vaidhyanathan, tira le somme del dibattito giuridico, osservandocome, avendo cessato di difendere il pubblico interesse, il copyright americano,abbia perso di vista l’obiettivo originario to encourage creativity, science, and democracy. Instead, the law now protects the producers and taxes consumers. It rewards works already created and limits works yet to be created. The law has lost its mission and 53 J. E. COHEN. “The Place of User in Copyright Law”, Fordham Law Review, 74, 2005, p. 365;http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=814664.54 L. LESSIG. “The Law of the Horse: What Cyberlaw Might Teach”, Harvard Law Review, 113,1999, (pp. 501-546), p. 528, http://cyber.law.harvard.edu/publications. 55 Dusollier, Poullet e Buydens hanno evidenziato come la nuova proprietà intellettuale siapassata dalla protezione della creatività e dell’innovazione alla difesa degli investimenti: S.DUSOLLIER, Y. POULLET, M. BUYDENS. “Droit d’auteur et accès à l’information dans l’environnementnumérique”, Troisième Congrès international de l’UNESCO sur les défïts éthiques, juridiques etde société du cyberespace INFOéthique 2000, Paris, 17 juillet 2000, p. 6 ;http://unesdoc.unesco.org/images/0012/001214/121406f. 66

I. Eccezione digitale e cyberlaw the American people have lost control of it56. Sul piano internazionale, la visione della cyberlaw della svolta tecnologica trova accoglienza al congresso dell’Unesco del 2000, dedicato ai problemi etici, giuridici e sociali del cyberspazio, nel cui contesto si pone l’accento sull’affermazione di un nuovo regime di gestione dei diritti «protegé[s] par la loi et par la technique et [où] la technique elle-même est protegée comme telle par 57 la loi» . Si sottolinea, così, come il nuovo sistema di tutele tecno-giuridiche intervenga in modo coercitivo sul rapporto degli utenti con l’informazione, dal momento che l’effrazione stessa dei lucchetti digitali viene inclusa tra i comportamenti illeciti. In Francia e in Italia, Michel Vivant e Roberto Caso osservano come, in virtù di tale funzionamento, i sistemi di DRM rappresentino 58 un potente strumento di normalizzazione delle relazioni con l’informazione con il quale i titolari dei diritti di proprietà «traducono direttamente in realtà» le specifiche contrattuali contenute nelle licenze d’uso, così che i comportamenti degli utenti, dalla copia alla visualizzazione, fino alla sanzione e alla revoca dei 59 permessi, coincidano perfettamente con le clausole del contratto d’acquisto . 2.2.3 La crisi di legittimità del copyright Lo spirito polemico che anima i cybergiuristi si riflette nelle dichiarazioni di Pamela Samuelson che, insistendo sulla dubbia legittimità delle protezioni digitali, fa notare come queste tecnologie non riguardino tanto la gestione di “diritti” propriamente intesi - termine che nel gergo giuridico allude alle prerogative dei titolari – quanto l’autorizzazione selettiva verso certi tipi di uso che punta a comprimere le facoltà degli utenti, così che l’acronimo DRM dovrebbe essere letto più correttamente come Digital Restriction Management60. Secondo questa concezione, il DRM è, infatti, uno strumento di contrasto delle 56 S. VAIDHYANATHAN. Copyrights and Copywrongs: The Rise of Intellectual Property and How it Threatens Creativity, New York, London: New York University Press, 2001, p. 4. 57 S. DUSOLLIER, Y. POULLET, M. BUYDENS. “Droit d’auteur et accès à l’information dans l’environnement numérique”, cit., p. 41. 58 M. VIVANT. “Les droits dauteur et droits voisins dans la société de linformation”, Actes de colloque organisé par la Commission française pour lUnesco, 28-29 novembre 2003, Bibliothèque Nationale de France, Paris, p.165. 59 R. CASO, Digital Rights Management. Il commercio delle informazioni digitali tra contratto e diritto d’autore, cit., p. 77. 60 P. SAMUELSON. “DRM {and, or, vs} the Law”, Communications of the ACM, April 2003, 46, 4, (pp. 41-45); http://www.ischool.berkeley.edu/~pam/papers/acm_v46_p41.pdf, p. 42. 67

1. Cyberlaw, la fondazione della critica digitale forme di elusione del copyright che colloca il controllo sul labile confine del«play but not copy, transport but not distribute»61, accomunando nell’illegalitàuna varietà di comportamenti digitali che va dall’uso personale dei contenuti (fairuse), all’impiego in contesti di studio e ricerca (exceptions), fino allacondivisione dei file in rete (file sharing). Proprio l’eterogeneità di tali comportamenti, legati al nuovo rapporto tracreazione e usi sociali dell’informazione e tra produzione e consumo dicontenuti, permette di osservare come il fine del contenimento delle infrazioni alcopyright, abbia ricadute molto più profonde del disciplinamento di una sfera diillegalità cibernetica. Se si osserva in quali contesti si produca il deficit diefficienza delle garanzie patrimoniali che il DRM contesta alla tutelatradizionale, lo si rintraccia infatti, non solo nel duplicato dei supporti (CD) onella copia distribuita (P2P) ma in un insieme di pratiche d’uso spesso lecite oprotette dal diritto consuetudinario. In questo modo, sembra riproporsi sul pianotecnologico la tendenza del copyright ad estendere l’appropriazione su aree didominio pubblico che Boyle aveva paragonato alle enclosures britanniche adanno dei pascoli comuni62. Ciò che le protezioni tecnologiche recintano è,infatti la possibilità di qualunque utilizzazione eccedente la fattispeciedell’accesso pagante ai contenuti63. Secondo il giurista inglese Christopher May, questa estensione di fatto delcopyright che assorbe, insieme al fair use, la zona grigia delle utilizzazioni deibeni digitali, configura un paradossale indebolimento della legge e un nuovoelemento di crisi per la tenuta del suo piano discorsivo: The collapse of the norms of social value, both at the global level, and at the national level where owners’ rights have been privileged through the legal protection of DRM technologies, has also led to the widening collapse of social acceptance of the normative value of the central justification 61 T. GILLESPIE. “Designed to ‘effectively frustrate’: copyright, technology and the agency of users”,cit., p. 651. 62 J. BOYLE. “The second enclosures movement and the construction of the public domain”, Lawand Contemporary Problems, 33, winter/spring 2003, (pp. 33-74),http://law.duke.edu/journals/lcp/articles/lcp66dWinterSpring.htm. 63 Secondo Pamela Samuelson il più importante caso di soppressione del fair use del XXI secoloè il progetto di “libreria universale” a cui sta lavorando Google, con il quale l’azienda si propone difornire accesso a pagamento a libri introvabili, fuori catalogo e non più protetti da copyright. P.SAMUELSON. “Legally Speaking: The Dead Souls of the Google Booksearch Settlement”, O’ReallyRadar, April 17, 2009; http://radar.oreilly.com/2009/04/legally-speaking-the-dead-soul.html. 68

I. Eccezione digitale e cyberlaw narratives which have supported IPRs for some centuries64. Al declino delle narrazioni sulle quali si erano fondati il copyright e il diritto d’autore, viene infatti a sommarsi la rimozione di un certo grado di elusione del copyright, a favore di «a set of private interest that are not regarded as legitimate»65. Il senso della riflessione di May si comprende guardando alla comparsa di alcuni elementi di rottura che, nel contesto del copyright anglosassone, si innestano soprattutto sulla scarsa capacità dell’attuale dispositivo normativo di legarsi ai principi della protezione della cultura e della promozione dei fini pubblici66. L’enunciazione di tali fini si scontra, infatti, con la forza dei monopoli industriali e con il restringimento delle prerogative degli utenti nell’uso delle merci informazionali che evidenzia la contraddizione tra le promesse della digitalizzazione e l’approfondimento delle barriere d’accesso al sapere. Scrive, infatti, il Free Expression Policy Projet: We seem to be moving toward a "pay per view" society where the information, inspiration, and ideas contained in creative works of all kinds are becoming increasingly expensive and difficult to obtain — just at the time, ironically, that the Internet offers the promise of unprecedented global linkage and communication67. A sua volta, il principio della tutela dell’autore su cui si fonda la tradizione francese e continentale del «diritto d’autore» è sfidato sia dal declino delle categorie estetiche e giuridiche della creatività intellettuale, che dalla condizione del lavoro intellettuale nel contesto industriale68, particolarmente sfavorevole 64 C. MAY. “Digital rights management and the breakdown of social norms”, cit., p. 23. Burk e Gillespie hanno invece sostenuto che l’enforcing tecnologico dei diritti, toglie a quello legale la legittimità prodotta dalla scelta dei cittadini di aderire al dispositivo morale contenuto nella legge: «[…] every time this citizen chooses to obey the law, they offer that system a tiny bit of legitimacy, both in their own mind and on a societal level […] A preemptive restraint, such as DRM, evacuates this sense of agency». D. L. BURK, T. GILLESPIE. “Autonomy and Morality in DRM and Anti-Circumvention Law”, tripleC, 4, 2, (pp. 239-245), 2006, p. 242, http://tripleC.uti.at. 65 C. MAY. “Digital rights management and the breakdown of social norms”, cit., p. 23. 66 Circa le origini storiche di questa visione della proprietà intellettuale, Christopher May ha ripreso l’idea braudeliana secondo la quale «although as yet not a fully fledged public interest in innovation, a preliminary version of the central balance between public benefits of dissemination (as well as wide use) and the private rewards ‘required’ to encourage intellectual activity is evident (Braudel 1981, ed. ingl., pp. 433-434)». Secondo May, dunque, la prima espressione della limitazione dei diritti privati a fini pubblici va rintracciata nel Venetian Moment e non invece, come generalmente si sostiene, nel più tardo Statute of Anne (1710), la legge britannica di due secoli più tarda, nella quale tale concezione ha ricevuto una formulazione esplicita. C. MAY, S. SELL, Intellectual Property Rights. A Critical History, cit., p. 61. 67 FEPP. “The Progress of Science and Useful Arts. Why Copyright Today Threatens Intellectual Freedom. A Public Policy Report”, http://www.fepproject.org. 68 Sulla condizione contemporanea dell’autore e l’utilizzo strumentale di questa figura nel discorso pubblico sulla proprietà intellettuale si veda Florent LATRIVE. Du bon usage de la piratérie. Culture69

1. Cyberlaw, la fondazione della critica digitale all’autore nella dottrina americana del work-for-hire, in base alla quale lapaternità dell’opera è direttamente attribuita all’impresa che ha fornito i mezzi disostentamento al suo lavoro. Si evidenzia così come, nonostante l’integrazioneinternazionale della proprietà intellettuale, la diversità dei fondamenti giuridicidelle tradizioni francese e anglosassone giustifichi ancora la specularedebolezza dei diritti dell’autore nel sistema americano - focalizzato sulla difesadei fini pubblici - e della pubblica utilità nelle legislazioni fondate sul droitd’auteur, sprovviste di garanzie costituzionali sulla limitazione dei monopoli. Ilrecente confronto tra le due fondazioni giuridiche non sembra, però aversostenuto ipotesi innovative, visto che i giuristi americani che hanno difeso lalegittimità del copyright esteso e tecnologico, hanno cercato fuoridell’ordinamento statunitense, nel retroterra europeo dell’individualismopossessivo e nelle remote radici lockeane condivise dal copyright e dal dirittod’autore, le ragioni della difficile difesa d’ufficio della loro legge69. Va comunque, osservato, che la crisi di fondamento delle narrative dellaproprietà intellettuale a cui May ha fatto riferimento, non sembra rappresentareun elemento di fragilità della governance del copyright. La tendenza a spostarela regolazione di internet dalla giurisdizione all’amministrazione, persegue infattil’efficacia in stato d’eccezione, al di là delle garanzie generali dell’ordinamentodemocratico. Nella governance di internet, questo slittamento, connaturato allemisure tecnocratiche, si appoggia alla dichiarazione di uno stato di conflitto cheindebolisce i diritti degli utenti, facendo leva sulle strutture retoriche dellasicurezza cibernetica. L’emergenza dichiarata in relazione al dilagare degli usiillegali, sembra così richiamare l’antica previsione del diritto romano, nel qualela dichiarazione dello stato di guerra (iustitium) annunciava la sospensione dellegaranzie giuridiche70. Ciò spiegherebbe la ragione per cui nel discorso del libre, sciences ouvertes, Paris, Exil Editeur, 2004, (pp. 170), p. 98]. Sulla revisione dei concetti dioriginalità e titolarità dell’opera che fanno parlare d’«un droit d’auteur … qui échappe à l’auteur»,si veda M. VIVANT. Les Créations immatérielles et le droit, Paris : Ellipses, 1997, p. 52 . Di crisidelle categorie giuridiche ed estetiche del droit d’auteur ha, invece, parlato Roger Chartier nel suolavoro dedicato all’evoluzione del libro e in un’intervista a Le Monde. R. CHARTIER, Le livre enrévolutions : entretiens avec Jean Lebrun, Paris, Textuel, 1997, e "Le droit d’auteur est-il uneparenthèse dans l’histoire?" Le Monde, 18 décembre 2005. 69 D. MCGOWAN. “Copyright Nonconsequentialism”, Missouri Law Review, 69, 1, 2004;http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=540243.70 Il iustitium romano è, secondo Agamben la forma paradigmatica dello stato d’eccezione. «Iltermine iustitium - costruito esattamente come solstitium – significa letteralmente ‘arresto,sospensione del diritto’: quando ius stat – spiegano etimologicamente i grammatici – sicutsolstitium dicitur […]». G. AGAMBEN. Stato d’eccezione, Torino, Bollati Boringhieri, 2003, p. 13. 70

I. Eccezione digitale e cyberlaw copyright l’elusione della legge è l’argomento con cui si giustifica la flessione del diritto e la soppressione degli usi legittimi71. Ci dedicheremo all’approfondimento di questi aspetti nella seconda parte, per il momento facciamo osservare come proprio perché il fair use è considerato uno degli elementi del bilanciamento costituzionale degli interessi, il suo superamento tecnologico ha reso visibili ai commentatori americani altri importanti risvolti delle politiche dell’emergenza applicate al cyberspazio72. Ciò motiva infatti la focalizzazione su questo tema non solo del dibattito giuridico degli anni ‘90, ma anche di quello tecnologico, nel cui contesto si è cercato di fornire risposta alla polemica aperta dai professori di legge. Il gruppo di lavoro che sviluppa gli standard tecnologici del DRM ha, infatti, replicato alle obiezioni dei cybergiuristi che la problematica potrà essere affrontata attraverso la ricerca di una maggiore espressività dei linguaggi che definiscono i diritti (Rights Expression Language, REL)73. Con questo auspicio, il Learning Technology Standards Committee – un comitato tecnico operante all’interno dell’associazione americana degli ingegneri (IEEE) – affida, dunque, al progresso tecnologico, il compito di recare soluzione alle difficoltà determinate dallo spostamento sul piano tecnico di problematiche di natura legale. Sembra, però, evidente che anche nel caso che l’attuale intrattabilità delle eccezioni trovi risposta in una specificazione informatica più accurata dei diritti, le questioni di fondo dell’accesso e dell’uso dell’informazione restano fuori del campo di intervento tecnico. Non solo, infatti, la descrizione informatica dei diritti tende a sopperire all’arretramento della loro definizione giuridica, approfondendo la disparità di potere contrattuale tra produttori e utenti ma, soprattutto, una visione riduzionista di tali questioni non sembra strutturalmente in grado di offrire soluzioni all’impatto sociale del DRM, poiché queste misure modificano l’ambiente digitale introducendovi esternalità negative apprezzabili solo a partire dalla visione complessiva delle dinamiche su cui incidono. A questo argomento è legata l’analisi degli studiosi americani di Internet 71 Questo aspetto caratterizza, infatti, la legittimazione zittrainiana delle misure tecnologiche discussa nel paragrafo 3.2. 72 Si veda, alla pagina seguente, la riflessione degli studiosi di Internet governance Solum e Chung. 73 IEEE - Learning Technology Standards Committee Digital Rights Expression Language Study Group. “Towards a Digital Rights Expression Language Standard for Learning Technology”, http://xml.coverpages.org/DREL-standardDraft.doc. 71

1. Cyberlaw, la fondazione della critica digitale governance Lawrence Solum e Minn Chung i quali, ponendosi da punto di vistadella public choice hanno, infatti, evidenziato come le politiche che si affidano amisure tecnocratiche (incrementalism), offrano forse ai decisori le miglioriopportunità di valutazione di costi e benefici di ogni scelta, ma neghino loro ilcontrollo del quadro d’insieme: In the context of Internet regulation, however, incrementalism is a poor institutional strategy for three reasons: 1. Incrementalism leads to a scope of decision problem—the tyranny of small decisions; 2. Incrementalism is ill suited to decisions in informational environments characterized by ignorance, that is in situations in which there is uncertainty that cannot be reduced to risk; 3. Incrementalism requires that low-level decision makers, legislators, judges, and administrators possess certain institutional capacities that they almost always lack74. Portando alla luce le deficienze dell’approccio tecnocratico, i due studiosisottolineano così la necessità che la regolazione dello spazio digitale adottistrategie adeguate alla sua complessità, abbandonando le politiche dettatedall’urgenza e ispirate alla semplificazione tecnologica, effetto nefasto diun’ignoranza delle condizioni che tende a leggere l’incertezza come rischio. Con questo studio, Solum e Chung integrano le riflessioni della cyberlawapplicando un modello di analisi scarsamente utilizzato in questo ambito75.Negli anni in cui la produzione scientifica di questa scuola di legge è statadominata dal pensiero di Lessig76, la critica alla svolta tecnologica ha infattitradizionalmente preferito un approccio fondato sull’analisi costituzionale e suirilievi di illegittimità a provvedimenti difficilmente giustificabili col principio dellapubblica utilità. Lessig vede, infatti, l’introduzione dei sistemi di DRM come unamisura che va oltre il perseguimento dei fini dichiarati, in quanto implica unasignificativa redistribuzione dei poteri dagli utenti ai detentori di diritti. Nella suaprospettiva, l’iniquità della previsione è attestata dalle sue conseguenze, lequali implicano il rimodellamento della fisionomia complessiva dei processi diproduzione e fruizione della cultura, trasformando una cultura dell’accesso,quale era stata quella americana, in una cultura del permesso: 74 L. SOLUM, M. CHUNG. "The Layers Principle: Internet Architecture and the Law", cit., p. 34.75 Tra le poche eccezioni si veda il saggio di J. E. COHEN. “Lochner in cyberspace: the neweconomic orthodoxy of ‘rights management’”, cit..76 Come si vedrà nel terzo capitolo, molti elementi attestano il declino del pensiero lessighianonell’attuale panorama cyberlaw. 72

I. Eccezione digitale e cyberlaw […] what is important about fair use is not so much the value of fair use, or its relation to matters of public import. What is important is the right to use without permission. This is an autonomy conception. The right guaranteed is a right to use these resources without the approval of someone else77. The opposite of a free culture is a “permission culture”—a culture in which creators get to create only with the permission of the powerful, or of creators from the past78. Le osservazioni di Tarleton Gillespie, docente del Dipartimento di Comunicazione della Cornell University e collega di Lessig al Center for Internet & Society di Stanford, aggiungono alla critica del giurista una sfumatura persino più pessimistica. Lo studioso osserva, infatti, come filtri e sistemi di controllo modifichino essenzialmente la postura dell’utente di fronte alla tecnologia, trasformando la sua propensione ad interagire con gli strumenti tecnologici in un consumo docile e passivo dei contenuti digitali: Not only is the technology being designed to limit use, but to frustrate the agency of its users. It represents an effort to keep users outside of the technology, to urge them to be docile consumers who ‘use as directed’ rather than adopting a more active, inquisitive posture towards their tools. In other words, welding a car hood shut makes a difference not only for what users can and cannot do, but for the way in which they understand themselves as ‘users’ – whether having agency with that technology is even possible, even conceivable79. Gli spunti polemici che nel lavoro lessighiano si appuntano sugli effetti collaterali di un perseguimento eccessivo dell’interesse privato, si traducono così nella denuncia di una politica che riduce le possibilità di interazione con la tecnologia, come possibilità di indirizzamento dei consumi verso forme tradizionali di fruizione dei media. Un’interpretazione che si ritrova nella critica di Vaidhyanathan il quale, nel contesto del dibattito sulla Brodcast Flag, ha visto nel provvedimento istitutivo l’avvento di un controllo remoto delle pratiche culturali legate alla sfera digitale80, e in quella di Benkler, il quale ha evidenziato che l’esito dello scontro per la ridefinizione delle regole del cyberspazio preciserà le modalità future con le quali gli utenti produrranno e consumeranno dati e informazioni, stimolandone l’attitudine ad interagire con i media o a 77 L. LESSIG. “The Law of the Horse: What Cyberlaw Might Teach”, cit., p. 527. 78 L. LESSIG. Free Culture, op. cit., p. XIV. 79 T. GILLESPIE. “Designed to ‘effectively frustrate’: copyright, technology and the agency of users”, cit., p. 653. 80 S. VAIDHYANATHAN. “Remote Control: The Rise of Electronic Cultural Policy”, cit..73

1. Cyberlaw, la fondazione della critica digitale ricevere passivamente le proposte dei produttori di contenuti81. Questo dibattito evidenzia, quindi, la capacità della fase classica dellacyberlaw di pensare in profondità l’evoluzione della proprietà intellettuale nellasocietà dell’informazione e di fornire alla critica dell’Internet governance i suoiargomenti decisivi, mostrando come il copyright sia al tempo stesso il principaleterreno di scontro per la normalizzazione del cyberspazio e un tentativo digoverno dell’eccezione che non resta senza conseguenze sulla network society,coinvolgendo oltre alle culture digitali, le modalità di produzione, accesso edistribuzione della conoscenza del XXI secolo. Il diritto lessighiano giunge aquesti risultati grazie all’assimilazione della visione costruttivista della tecnicache lo mette in grado di denunciare le implicazioni politiche di un uso delletecnologie che il dibattito tecnico degli anni ’90 dichiara invece neutrale eimprontato ai soli criteri di efficienza. Nella sezione seguente affrontiamo quindil’opposta evoluzione di questi due dibattiti che tornano a convergere solo direcente nel lavoro teorico di Jonathan Zittrain, concludendo la stagione criticadella cyberlaw lessighiana. 81 Y. BENKLER. The Wealth of Networks. How Social Production Transforms Markets andFreedom, op. cit., p. 385. 74

II. Il governo dell’eccezione 75

3. Diritto performativo e ingegneria della rete II. IL GOVERNO DELL’ECCEZIONE ------------------ Questa sezione ripercorre le tappe della formazione delle politiche dicontrollo tecnologico, con particolare riferimento all’evoluzione del dibattitoingegneristico e alle trasformazioni della cyberlaw, la quale tende a sostituirealla prima fase critica un orientamento tecnocratico che abbandona lo sguardocostituzionale per un approccio performativo alla regolazione del file sharing. Leconseguenze politico-giuridiche del governo dell’«eccezione», consistentenell’adozione di misure in grado di fare di internet un ambiente sicuro per letransazioni commerciali, sono esaminate attraverso la critica dei giuristi liberalialla legge informatica e alle sue ricadute sull’organizzazione della vita socialenelle società tecnologicamente avanzate. 76

II. Il governo dell’eccezione 77

3. Diritto performativo e ingegneria della rete 3. Diritto performativo e ingegneria della rete 78

Le prime sperimentazioni della governance tecnologica prendono forma con le misure varate in Pennsylvania per contrastare l’accesso minorile alla pormografia e con alcune decisioni delle corti di giustizia in materia di diffamazione commerciale il cui ricorso al controllo informatico si trasferisce rapidamente sul terreno della difesa del copyright. Mentre le politiche moralizzatrici di alcuni stati americani inaugurano le pratiche di tracciamento e sorveglianza del traffico digitale e le condanne per diffamazione irrobustiscono la difesa del marchio comprimendo la libertà di parola, la ricerca informatica si differenzia nei due settori del trusted system e dell’internet enhancement dando vita ad una nuova concezione del controllo nella quale la difesa del copyright si fonde con i restanti problemi della sicurezza informatica e si progettano le modifiche ai protocolli di comunicazione volte a rimodellare lo spazio telematico in funzione delle esigenze di sviluppo commerciale. L’efficacia performativa delle soluzioni tecnologiche ai conflitti di internet non resta senza influenza nell’evoluzione della cyberlaw, al cui interno si forma una nuova generazione di studiosi che, distaccandosi dalla prospettiva costituzionalista, legittima l’introduzione delle misure di controllo, innestando nel corpus critico della tradizione lessighiana le istanze di sicurezza provenienti dai dibatti ingegneristici, incaricandosi di moderarle quando incompatibili con la salvaguardia dell’innovazione. Con l’avvicinamento dei professori di diritto alla cultura tecnocratica contro la quale era sorta la dottrina di Lessig e Boyle, il discorso digitale sembra così di fronte ad una nuova svolta, nella quale si afferma una visione inedita di internet, della sua sicurezza e dei suoi pubblici, in grado di dialogare con il peculiare approccio informatico alla soluzione delle tensioni sociali in rete. L’osservazione delle trasformazioni che il conflitto sulla distribuzione delle copie immette nella governance di internet si svela così sempre più cruciale per la comprensione dell’evoluzione delle società innervate tecnologicamente.79

3. Diritto performativo e ingegneria della rete 3.1 L’evoluzione delle politiche di controllo 3.1.1 La formazione del clima politico americano e la genesi delle misure tecnologiche Come si è visto nel capitolo precedente, negli anni immediatamenteprecedenti l’apertura commerciale di internet era già iniziato il dibattito sulleforme di protezione della proprietà intellettuale in un ambiente che rendevapossibile la circolazione incontrollata delle copie. La discussione verteva inparticolare intorno al cosiddetto dilemma digitale, con il quale la teoriaeconomica esprimeva la difficoltà di valorizzazione dell’informazione inpresenza di costi minimi di duplicazione e di un ambiente telematico capace direndere virtualmente illimitata la distribuzione delle copie: For publishers and authors, the question is: How many copies of the work will be sold (or licensed) if networks make possible planet-wide access to any electronic copy of a work? Their nightmare is that the number is one1. Gli economisti descrivevano questa disfunzione come il problema del benequasi-pubblico, un modello teorico in cui l’efficienza distributiva generata dallavirtuale assenza di costo della copia, entra in conflitto con l’incentivo allaproduzione della prima unità del bene2. In questa condizione, senza lapossibilità di generare scarsità ed esclusione dal consumo, il ciclo economicoentra in un’incapacità di produrre valore nota come fallimento del mercato3. Ilpassaggio al digitale sembrava, dunque, inaugurare una stagione di crisi dellaproprietà intellettuale, la cui sola possibilità di sopravvivenza era affidata allacapacità della norma di riprodurre artificialmente le condizioni della distribuzionecommerciale, emulando il contesto di scarsità della realtà materiale4. La questione del copyright aveva perciò una posizione di primo piano tra leresistenze sollevate da internet, la cui rivoluzione del controllo prometteva di 1 P. SAMUELSON, R. M. DAVID. “The Digital Dilemma: A Perspective on Intellectual Property in theInformation Age“, cit., p. 4.2 J. BOYLE. Shamans, Software and Spleens: Law and The Construction of the InformationSociety, Cambridge: Harvard University Press, 1996, p. 31.3 Y. BENKLER. “Intellectual Property and the Organization of Information Production”, cit., p. 83.4 «The most important role that IPRs play generally, and specifically of importance in an‘information society’, is the formal construction of scarcity (related to knowledge and informationuse) where none necessarily exists». C. MAY. “Between Commodification and ‘Openness’. TheInformation Society and the Ownership of Knowledge”, Electronic Law Journal, Issue 2 & 3, 2005,p. 3; http://www.geocities.com/salferrat/chaucsher.htm. Si veda anche “Openness, the knowledgecommons and the critique of intellectual property”, 12, December 2006; http://www.re-public.gr/en/wp-print.php?p=88. 80

II. Il governo dell’eccezione spostare drasticamente sul lato dell’utente le facoltà di costruzione, selezione e uso dei contenuti informativi. La sovrapposizione del valore d’uso dei beni digitali al loro valore di scambio era, infatti, una conseguenza dell’efficienza distributiva della rete che rendeva accessibili i beni collocati presso qualsiasi nodo, rendendo superflua l’autorizzazione dei titolari dei diritti5. L’obsolescenza della proprietà intellettuale rappresentava quindi, a tutti gli effetti, un aspetto della destabilizzazione provocata dalla generale disintermediazione dei processi comunicativi legata ad internet6. Secondo questa chiave di lettura, proposta da Benkler in Net Regulation: Taking Stock and Looking Forward, lo zeitgeist regolativo degli anni ’90 può essere compreso a partire dalla necessità di ristabilire il controllo sull’uso dell’informazione, nel momento in cui le caratteristiche del nuovo medium sembrano sovvertire i principi di base del consumo culturale, della comunicazione pubblica e di quella interpersonale. In questo articolo del 1999, Benkler si prefiggeva infatti di spiegare il disordine apparente dei provvedimenti adottati in quegli anni dal legislatore americano, che spingeva l’analisi a to identify a type of Internet regulation that cuts across many substantive legal areas. This type concerns instances in which the Internet has destabilized existing modes of controlling information7. Piuttosto che dedurre dall’eterogeneità dell’azione regolativa un segnale di difficoltà del governo del digitale, l’attenzione dello studioso cade sulla logica che aveva selezionato le tipologie informazionali oggetto dei provvedimenti, per concludere che la diffusione della pornografia, la diffamazione commerciale e il controllo del copyright rappresentano i domini elettivi della sperimentazione di «a new pattern of control over the information flows on the Net»8. L’apparente caoticità dell’intervento regolativo, si spiegava perciò con l’applicazione di una sorta di test generale, somministrato su larga scala per la selezione del miglior 5 Y. MOULIER BOUTANG. "Enjeu économique des nouvelles technologies dans la division cognitive du travail", (Communication au Séminaire de Brescia, 9-10 février 1999), in Postfordismo e nuova composizione sociale, Rapporto CNEL – Consiglio Nazionale dell’Economia e del Lavoro, Brescia, 2000; http://www.tematice.fr/fichiers/t_article/40/article_doc_fr_Moulier_Boutang.pdf. 6 «Ten, even five, years ago, it was conventional to talk about the Internet as a tool for disintermediation […]. But, while we’ve seen a small but appreciable amount of direct distribution, there’s even more consumer-to-consumer distribution». J. LITMAN. “Sharing and stealing”, cit., pp. 6-7. 7 Y. BENKLER. “Net Regulation: Taking Stock and Looking Forward”, 1999, p. 50; http://ssrn.com/abstract=223248. 8 Ivi, p. 30.81

3. Diritto performativo e ingegneria della rete farmaco contro la crisi di sistema provocata dalle reti. Tra le questioni che internet sollevava, il problema della diffusione dimateriali pornografici e della loro accessibilità ai minori si presentava come untema sensibile, capace di portare il dibattito regolativo sul piano dell’emotività edell’enunciazione dei valori. L’oscenità divenne, perciò, l’argomento capace dimutare in sospetto le incertezze di giudizio e catalizzare il moral panic inrelazione ai nuovi comportamenti digitali. La costruzione di un clima di inquietudine intorno al nuovo medium trovaconferma nella concentrazione dell’allarme mediatico sulla pornografia digitale9e nella convinzione di alcuni studiosi che fosse proprio la circolazione di questotipo di materiali, insieme all’infrazione al copyright, a trainare lo sviluppo diinternet10. Nel 1995, ad esempio, viene diffusa una rilevazione del ComputerEmergency Reponse Team (CERT) che stimava nel 50% l’incidenza deicontenuti pornografici sul totale dell’informazione circolante11. Analogamente, inambito giuridico, l’evidente sopravvalutazione del fenomeno, non impedisce aZittrain di sostenere, in un testo del 2003, che la pornografia è uno dei motori dicrescita di internet, sia come fenomeno di consumo, che in relazione allacircolazione fraudolenta di materiale osceno protetto da copyright. In InternetPoints of control, il giurista cita infatti in nota i dati corretti della presenza in retedel porno (1,5%), ma commenta: Pornography is said to be among the earliest and most popular uses to which new media are put. The mainstream development of the global Internet carries on that tradition, augmented by the unauthorized swapping of proprietary material. Empirical data is difficult to acquire, but if a packet were randomly plucked and parsed from the data flowing through the Internet’s backbones, chances are good that it would be a piece of something prurient, pilfered, or both12. Poiché imbattersi casualmente nel porno rappresenta un’esperienzacomune, la constatazione che questo materiale rappresenta una percentualetrascurabile del traffico dati, passa così in secondo piano. Il giurista harvardianolascia a interpreti meno sofisticati l’identificazione di internet con la diffusione di 9 J. ROSEN. “The End of Obscenity”, The New Atlantis, summer 2004;http://www.thenewatlantis.com/archive/6/jrosenprint.htm.10 J. ZITTRAIN. “Internet Points of Control”, Boston College Review, 43, 2003;http://papers.ssrn.com/abstract_id=388860.11 S. LEMAN-LANGLOIS. "Le crime comme moyen de contrôle du cyberespace commercial”,Criminologie, 39, 1, 2006, p. 1; http://www.crime-reg.com/textes/cybercrime.pdf.12 J. ZITTRAIN. “Internet Points of Control”, cit., p. 1. 82

II. Il governo dell’eccezione comportamenti immorali, ma il suo giudizio corrobora il moral panic sull’oscenità digitale e tende ad associare l’immagine della rete all’illegalità tout court. È in questo clima di allarme che, alcuni anni prima, il congresso americano aveva iniziato a fissare i parametri di controllo dei contenuti circolanti in internet, portando l’iniziativa legislativa sul terreno dell’accesso minorile al porno. Come commenta ironicamente Benkler, con il Communications Decency Act: […] we see heavy attention to protecting children from sexual assault, which for some reason is linked in the minds of legislators with computers, and therefore leads to enhanced penalties for child sexual abuse if a computer was used in perpetrating it13. La legittimazione del nuovo pattern di controllo passava, infatti, per un allarme sulle infrazioni al codice morale che individuava nella rete l’agente principale della sua crisi. Jessica Litman ha osservato, al riguardo, come l’argomento della difesa dei minori sia stato il principale strumento di promozione dell’idea che internet dovesse essere controllata e, allo stesso tempo, la tematica capace di occultare all’attenzione del pubblico le implicazioni di politica generale del controllo dell’informazione: While the publics attention on Internet-related issues was absorbed with smut control, and the media debated the pros and cons of censorship and hardcore porn, big business persuaded politicians of both political parties to transfer much of the basic architecture of the Internet into businesss hands, the better to promote the transformation of as much of the Net as possible into a giant American shopping mall14. Dello stesso avviso è anche Manuel Castells: Nel tentativo di esercitare il controllo su internet il Congresso e il Dipartimento della Giustizia americani hanno utilizzato l’argomento che fa vibrare una corda in ognuno di noi: la protezione dei bambini dai pervertiti che vagano in Internet15. Se ci si sposta dal piano della rappresentazione a quello dell’elaborazione delle misure di controllo, si può osservare come, nei primi anni ’90, l’ingegneria informatica inizi a differenziare due settori di ricerca, dedicati alla progettazione dei sistemi affidabili (trusted system) e alla revisione dell’architettura di internet (Internet enhancement). Su impulso dei consorzi commerciali e delle task force 13 Y. BENKLER. “Net Regulation: Taking Stock and Looking Forward”, cit., p. 12. 14 J. LITMAN. “Electronic Commerce and Free Speech”, 29 June 2000, p. 1; http://www- personal.umich.edu/~jdlitman/papers/freespeech.pdf. 15 M. CASTELLS. Internet Galaxy, 2001, trad. it. Galassia Internet, Milano: Feltrinelli, 2002, p. 162. 83

3. Diritto performativo e ingegneria della rete federali, il programma operativo del trusted system si specializza così nellaricerca di base del controllo informatico e nella definizione di metodi crittograficiper l’identificazione delle azioni da autorizzare o interdire nell’utilizzo deidispositivi elettronici. Nel contesto dell’Internet enhancement, gli ingegneriinformatici cominciano, invece, ad occuparsi delle modifiche al design e aglistandard di comunicazione, progettando le risposte, al livello dei sistematelematico, sia alla domanda di sicurezza proveniente dagli attori commerciali eregolativi, sia alla richiesta di condizioni idonee allo sviluppo di particolari servizi 16(quality-of-service) . È in questi centri di ricerca che nasce una nuova concezione del controllo.Nei laboratori della sicurezza tecnologica non si elaborano, infatti,semplicemente gli strumenti informatici a supporto del sistema dato di norme egaranzie, ma una nuova strategia regolativa che imprime modifiche sostanzialiall’insieme preesistente di regole. Nel momento in cui lo sguardo tecnologico siapplica alla soluzione delle problematiche giuridiche, queste tendono, infatti, acambiare statuto, perché dal punto di vista dei sistemi affidabili il controllo dellacopia o quello dei virus non sono che aspetti del più generale problema dellasicurezza. Con le metodologie trusted, l’attivazione del controllo di sistema sulleroutine di base dei programmi informatici, abbatte i confini delle singole tutele,fondendo il controllo del copyright con quello dei virus, delle intrusioni, e dellerestanti problematiche cibernetiche. I sistemi di gestione dei diritti consistono,infatti, in tecnologie crittografiche che non attivano un controllo specifico sulladuplicazione, ma la rendono impossibile attraverso una serie di operazioni cheidentificano l’indirizzo IP degli utenti, certificano l’origine e l’autenticità deisoftware, impediscono l’esecuzione dei programmi non riconosciuti, controllanoi flussi e l’immagazzinamento dei dati nella memoria dei sistemi informatici ebloccano il funzionamento dei processi non autorizzati. Il passaggio al digitale implica così la perdita di singolarità delleproblematiche giuridiche, di modo che l’introduzione dei DRM nella tutela delcopyright comporta non solo l’abolizione delle forme marginali di utilizzo dei beniprotetti, ma anche che questo tipo di illegalità venga inclusa in un corpus dirischi cibernetici definito dalla strategia unitaria con cui lo si contrasta. Con la 16 Per quality-of-service si intende un insieme di accorgimenti tecnici pensati per supportareservizi avidi di banda, come il VOIP e lo streaming video. L’importanza di queste misure nellarevisione del design è presentata nelle pagine seguenti. 84

II. Il governo dell’eccezione filosofia trusted, proprietà, transazioni e siti istituzionali sono visti come obiettivi sensibili di un’unica modalità di aggressione, modellata sull’intrusione hacker e sull’aggiramento tecnologico delle protezioni. In questo modo, l’affinità tra le problematiche generiche della sicurezza telematica e il rischio della proprietà intellettuale entra con evidenza intuitiva nei modelli formali di analisi della letteratura tecnica: Since digital rights management problems in many ways resemble traditional information security issues, we posit that the formal threat model analysis of systems security is particularly useful in testing the robustness of a given system against a range of attacks. The efficacy of the flag is thus tested with a threat model analysis in the context of several digital rights management goals. We find that, while the flag would not successfully keep content off the Internet, it might offer content providers several other concrete benefits in controlling their content, including blocking heretofore popular consumer behaviors and shifting the balance of content control towards the copyright holder17. Ciò evidenzia come il trusted system sia un potente aggregatore dei fattori di instabilità digitale che cominciano ad essere pensati a partire dai sistemi di protezione pensati per combatterli. È Zittrain a far notare, implicitamente, questo aspetto, scrivendo una storia della regolazione tecnologica che sottolinea la fungibilità dei sistemi di controllo nelle varie fattispecie d’applicazione18. Internet Points of control prende, infatti, avvio dai provvedimenti contro la pornografia, per mostrare come gli strumenti elaborati in questo contesto possano essere impiegati anche nella prioritaria lotta alla pirateria, ed evidenziare la superiorità del controllo tecnologico rispetto alla tradizionale via normativa al contrasto dell’illegalità. In virtù di questo approccio, lo studio si disinteressa della natura e delle condizioni di sviluppo della nuova concezione del controllo – fulcro della riflessione di Lessig e della cyberlaw, in generale - per adottare un approccio performativo che fa propria la visione dei sistemi affidabili, verificandone l’efficacia nei diversi contesti di sperimentazione. Il giurista si concentra, perciò, sull’aggiornamento delle strategie regolative della pornografia dopo l’insuccesso del Decency Communications Act (DCA), il 17 A. FRIEDMAN, R. BALIGA, D. DASGUPTA, A. DREYER. “Underlying Motivations in the Broadcast Flag Debate”, Telecommunications Policy Research Conference, Washington DC, September 21, 2003, p. 1; http:// www.sccs.swarthmore.edu/users/02/allan/broadcast_flag_debate.pdf. 18 J. ZITTRAIN. “Internet Points of Control”, cit., p. 2; e ID. “A History Of Online Gatekeeping”, Harvard Journal of Law & Technology, 19, 2, Spring 2006, p. 254; http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=905862.85

3. Diritto performativo e ingegneria della rete quale non solo si era rivelato debole sotto il profilo costituzionale ma,soprattutto, si era limitato a criminalizzare l’accessibilità minorile ai contenutiosceni, senza predisporre misure idonee per combatterla19. Poiché l’autoretende a dare un respiro storico al suo lavoro di ricerca sulle filosofie diregolazione, l’articolo propone un’accurata ricostruzione sia del fallimento delprimo tentativo di controllo digitale, giocato sul terreno della legge e dellamoralizzazione della comunicazione da molti a molti, sia dell’elaborazionedell’insuccesso del DCA nelle successive politiche regolative di internet. Come indicato dal titolo, l’intervento pone l’accento sul primo episodio dicoinvolgimento degli Internet Service Provider nelle politiche di controllo, messoin atto in Pennsylvania nel 2002 per disabilitare l’accesso ai siti porno degliindirizzi IP localizzati nel paese20. Zittrain evidenzia, in proposito, comel’iniziativa pennsylvana non possa dirsi del tutto immune dalle criticitàcostituzionali del DCA, ma resti valida nell’approccio, poiché inaugura unanuova forma di regolazione di internet in grado di minimizzare l’incidenzadell’illegalità e proteggere la valorizzazione nelle reti digitali21. La sua efficacianon sarà infatti più messa in discussione, così che è proprio a partire da questacampagna antipornografia e dalle innovazioni giurisprudenziali introdotte inalcuni casi di diffamazione commerciale, che viene riconosciuto il ruolostrategico dei gatekeeping della rete nella costruzione delle politiche disicurezza. Come spiega lo studioso, fino alla fine degli anni ’90, ai fornitori diconnettività era riconosciuta l’irresponsabilità nei confronti dell’informazionecircolante sulle reti, poiché si era estesa a queste figure di intermediari laconcezione regolativa del telefono, centrata sulla separazione delleinfrastrutture dai contenuti trasportati22. Questa banale analogia professionale siera però rivelata inadatta a sostenere le crescenti esigenze di controllo di untraffico anonimo e assai diverso da quello telefonico, spingendo legislatori e 19 Si veda, in questo caso, la più ampia esposizione di “A History Of Online Gatekeeping”, cit., p.261.20 Sul ruolo censorio degli intermediari nelle politiche della nuova regolazione di internet, si vedaS. F. KREIMER. “Censorship by Proxy: the First Amendment, Internet Intermediaries, and theProblem of the Weakest Link”, University of Pennsylvania Law Review, 155, 2006;http://lsr.nellco.org/upenn/wps/papers/133.21 J. ZITTRAIN. “Internet Points of Control”, cit., p. 19.22 T. GILLESPIE. “Engineering a Principle: ‘End-to-End’ in the Design of the Internet”, Social Studiesof Science, 36, 3, 2006, p. 18; http://dspace.library.cornell.edu/bitstream/1813/3472/1/Gillespie-+Engineering+a+ Principle+(pre-print).pdf. 86

II. Il governo dell’eccezione giudici a considerare l’ipotesi di assimilare gli ISP agli editori, attribuendo loro lo stesso statuto di responsabilità vigente per la stampa. Applicata ad internet, la separazione del controllo sui contenuti da quello sull’infrastruttura non poteva, infatti, che rafforzare il mito della rete anarchica, impossibile da controllare perche, diversamente dal telefono, non aveva interruttori e «nessuno poteva spegnerla»23. Il vecchio paradigma regolativo comincia a sgretolarsi con il Digital Millennium Copyright Act (1998) il quale, benché non contraddica ancora il principio end-to-end dell’assenza di controllo nello strato logico della rete, incrina il fondamento normativo della governance di internet, legalizzando le misure tecnologiche al livello dei beni digitali. In altri termini, through […] Digital Millennium Copyright Act (DMCA), information regulation is leaving the realm of human judgment and entering a technocratic regime instead24. Rivoluzionario sotto questo aspetto, il DMCA nasce obsoleto rispetto alla dislocazione del controllo, a causa della sua focalizzazione sul primo corno del dilemma digitale, incentrato sulla duplicazione dei supporti e sull’effrazione dei lucchetti e non sulla circolazione dei file25. Le forti resistenze che avevano accompagnato l’evoluzione della governance di internet non avevano, infatti, permesso al legislatore americano di considerare la responsabilizzazione dei provider e introdurre le prime forme di controllo nel middle, individuando negli ISP gli interruttori che la rete avrebbe potuto avere. Questo ritardo appare ancora più vistoso se si osserva come i processi per diffamazione del ‘95 e ‘96 contro gli operatori commerciali CompuService e Prodigy guardassero già in questa direzione. Con l’elaborazione di questi casi, la giurisprudenza americana cominciava, infatti, a ipotizzare l’inclusione del tracciamento e dei filtri nelle strategie di governo di internet, contribuendo a definire una nuova politica di coinvolgimento (commerciale) e responsabilizzazione (penale) dei fornitori di connettività. In Europa, questo approccio è stato recepito dalla IPRED2 che ha costituito la base normativa della correità degli operatori telefonici nei processi al P2P, di cui uno dei primi 23 C. MCTAGGART. “A Layered Approach to Internet Legal Analysis”, McGill Law Journal, 48, 2003, p. 576; http://www.journal.law.mcgill.ca/abs/vol48/4mctag.pdf. 24 S. VAIDHYANATHAN. “Remote Control: The Rise of Electronic Cultural Policy”, cit., p. 128. 25 T. GILLESPIE. “Engineering a Principle: ‘End-to-End’ in the Design of the Internet”, cit., p. 18. 87

3. Diritto performativo e ingegneria della rete episodi è stata l’incriminazione dell’host Scarlett Extended al quale, nel 2007,una corte di giustizia belga ha intimato l’adozione di filtri del traffico comemisura dissuasiva della condivisione dei file. Come osservato da Litman e dallo stesso Zittrain, gli strumenti ispirati daiprocessi per diffamazione, poi testati nella repressione del porno, dovevanodiventare l’asse portante delle politiche del copyright26 e del suo progetto diriforma di internet. Nel momento in cui la comparsa di Napster sembraconcretizzare le peggiori previsioni del dilemma digitale, teorie e metodi dellasicurezza informatica sono, infatti, pronti per essere impiegati in un diversocontesto, in attesa di trattamento giuridico e di test di efficienza sulle nuovecriticità. Con il cambio di millennio si apre, così, una nuova fase della guerra delcopyright che, dopo la battaglia sul fair use, affronta i nodi del funzionamentodelle architetture e della neutralità. La decompilazione dei sistemi anticopia (DeCSS) e la circolazione degliMp3 nelle reti di file sharing dimostravano, infatti, che l’inasprimento dellemisure normative e l’introduzione dei dispositivi tecnologici nelle merci digitalinon erano sufficienti a contenere la circolazione illegale dei materiali protetti,visto che i sistemi di controllo della copia continuavano ad essere neutralizzatidalle stesse tecnologie concepite per proteggerla27. Sembrava quindi acclaratoche finché regolatori e utenti avessero posseduto gli stessi strumenti, il ciclo divita di ogni sistema di controllo si sarebbe mantenuto assai breve. Si ipotizza,così, che la causa principale dell’aggiramento del controllo consista nelpotenziale innovativo delle tecnologie digitali, ovvero nella stessa capacità deglistrumenti di produrre algoritmi di soluzione ai problemi informatici. Attestata suuna visione marcatamente tecnologica delle dinamiche conflittuali di internet,frutto dell’egemonia culturale esercitata dalle élite informatiche nel contestoregolativo americano, la governance del digitale produce, così, una serie dimisure tecno-normative mirate alla reingegnerizzazione dei dispositiviinformatici, allo scopo di limitare la capacità delle macchine di riprodurre,duplicare e immagazzinare opere protette. 26 J. LITMAN. “Electronic Commerce and Free Speech”, cit., p. 6. 27 Riferendosi alla diffusione del DeCSS, Ian CONDRY ha osservato che «the US recording industryspent years with the Secure Digital Music Initiative, hoping to find some way effectively to lock updigital music, but when the format was released, it took only weeks to identify fundamentalweaknesses». I. CONDRY. “Cultures of Music Piracy: An Ethnographic Comparison of the US andJapan”, cit., p. 350. 88

II. Il governo dell’eccezione 3.1.2 Il Broadcast Flag e gli argomenti della quality-of service Il primo passo in questa direzione è mosso, nel 2002, dalla Broadcast Flag Provision28, la misura normativa che ha posto le condizioni per lo sviluppo commerciale di uno standard di restrizione universale da applicare ai dispositivi digitali. Con questa legge, varata tra accese contestazioni e bloccata due anni dopo da un provvedimento giudiziario29, il legislatore americano si è prefisso di contrastare la copia e la circolazione illegale dei contenuti televisivi a pagamento, attraverso la limitazione delle funzioni di ogni strumento o applicazione informatica che: (A) reproduces copyrighted works in digital form; (B) converts copyrighted works in digital form into a form whereby the images and sounds are visible or audible; or (C) retrieves or accesses copyrighted works in digital form and transfers or makes available for transfer such works to hardware or software described in subparagraph B30. Il provvedimento fissava i parametri della produzione di uno standard unico di protezione, prevedendo, in caso di inadempienza dei produttori di tecnologia, il subentro della Federal Communications Commission (FCC) nel lavoro di specificazione informatica della misura. L’obiettivo della norma consisteva, dunque, nel fornire il quadro dei bisogni a cui il futuro standard dovrà rispondere, riassumibili nell’ibridazione per decreto delle funzionalità del personal computer con quelle della televisione digitale e nell’interdizione di qualunque software non riconosciuto sulla nuova piattaforma tecnologica. La radicalità del provvedimento, unita alla novità rappresentata dal profilo insolitamente direttivo del legislatore americano - che si sostituisce al mercato nel guidare il progresso tecnologico - ha generato una strenua opposizione nel mondo accademico. Tra i critici più intransigenti, Vaidhyanathan ha sostenuto che la broadcast flag è il punto di arrivo di una electronic cultural policy dal profilo marcatamente antidemocratico che pushes the […] information ecosystem toward a condition of disequilibrium, igniting unpredictability where all yearn for stability and proprietary restrictions where many yearn for openness. Understandably, there is a 28 Il titolo integrale della norma è Consumer Broadband and Digital Television Promotion Act (CBDTPA). 29 I particolari della controversia legale sono stati forniti a p. 39. 30 J. ZITTRAIN. “The Generative Internet”, cit., p. 2024.89

3. Diritto performativo e ingegneria della rete creative and political backlash31. Zittrain ha, invece, evidenziato il potenziale distruttivo della misura,evocando un futuro tecnologico senza innovazione32. Lo studioso segnala,infatti, che la messa a regime dei nuovi tag di restrizione avvierà latrasformazione del computer in una macchina semplificata, abilitataall’esecuzione di poche procedure predefinite sul modello dei comunivideoregistratori digitali già in commercio (TiVo, Replay TV). Efficace dal puntodi vista della sicurezza, la fine del computer come macchina non specializzataesita così nell’annichilimento del suo potenziale innovativo33. È perciònecessario trovare l’elemento di equilibrio tra la difesa dell’innovazione el’efficacia regolativa assicurata dalle tecnologie di controllo34. La particolare durezza del confronto sulla legge, ha rallentatoconsiderevolmente il suo percorso attuativo, spingendo la World IntellectualProperty Organization (WIPO) ad intraprendere nuovamente la strada delnegoziato internazionale per aggirare le resistenze del pubblico americano35. Inquesto modo, mentre la norma veniva bloccata negli Stati Uniti, un nuovoaccordo ha riavviato il processo decisionale della protezione dei contenutitelevisivi, proponendo ai paesi aderenti all’organizzazione mondiale delcommercio la creazione di una proprietà intellettuale sui generis che permetteràai broadcaster, piuttosto che ai titolari di copyright, di controllare lo sfruttamentodei diritti36. Oltre a non prevedere eccezioni per copie ad uso domestico, il testodel trattato non distingue tra i contenuti protetti e quelli in pubblico dominio, così 31 S. VAIDHYANATHAN. “Remote Control: The Rise of Electronic Cultural Policy”, cit., Ivi, p. 132.32 Oltre a “The Generative Internet”, il provvedimento è discusso in The Future of the Internet andHow to Stop It, (op. cit., pp. 108-110) e nelle interviste a Wired, January, 15, 2007;http://www.wired.com/wired/archive/15 .01/start.html?pg=15 e “How to Save the Internet (AndWhy It Needs Saving)”, Harvard Business Online, June 11, 2007;http://conversationstarter.hbsp.com/2007/06/can_the_internet_be_saved.html.33 Si noterà che la riflessione su generatività e mancanza di specializzazione, riecheggia inqualche modo l’argomento della neotenia dell’antropologia filosofica di Arnold Gehlen.34 Come si vedrà nel prossimo paragrafo, Zittrain osserva la focalizzazione dei regolatori sul fattoche «controls are structurally weak when implemented on generative PCs. So long as the usercan run unrestricted software and can use an open network to obtain cracked copies of thelockeddown content, trusted systems provide thin protection», concludendo che, stante l’attualeorientamento della governance tecnologica, è impossibile salvare la generatività del personalcomputer e di internet, senza garantire la sicurezza nella rete. J. ZITTRAIN. “The GenerativeInternet”, cit., p. 2024.35 La stessa modalità d’azione è stata infatti adottata in occasione del DMCA (approvato negliUSA tre anni dopo il TRIPs agreement) e, nel momento in cui si scrive, nelle fasi preliminari delladefinizione dell’ACTA, il nuovo accordo internazionale sulla proprietà intellettuale.36 WIPO. “Consolidated Text for a Treaty on the protection of Broadcasting Organization”,Eleventh Session, Geneva, June 7-9, 2004,http://www.wipo.int/documents/en/meetings/2004/sccr/pdf/sccr113.pdf. 90

II. Il governo dell’eccezione che, una volta recepito nelle legislazioni nazionali, anche i materiali liberi da copyright saranno riappropriati e ricondotti ad un regime di fruizione vincolato37. Commentando questo esito, Vaidhyanathan ha evidenziato come, dopo i diritti musicali, anche nel caso dei contenuti televisivi lo spettro della pirateria digitale sia agitato per introdurre forme di controllo dimostratesi inefficaci contro il P2P, ma estremamente invasive dei consumi culturali più comuni: These radical changes have been hard on the legitimate users of copyrighted materials and irrelevant for those who flaunt laws and technological controls. Librarians worry while pirates flourish38. Benché non perda il suo carattere retorico, l’appello «about preventing the “Napsterization of digital television”»39 solleva, comunque, un problema concreto. Il senso di queste misure si comprende, infatti, alla luce dell’evoluzione che ha interessato la televisione a partire dalla fine degli anni ’80, dopo la differenziazione della piattaforma analogico-terrestre nelle modalità di trasmissione via cavo, digitale terrestre e satellitare, e l’aggiornamento dei modelli di business, passati dalla gratuità generalista assistita dalla pubblicità al consumo pagante. Nel nuovo contesto è quindi divenuto prioritario assicurare il controllo delle trasformazioni tecnologiche e dei network di condivisione che rendono gratuita la distribuzione di contenuti televisivi protetti40. Il file sharing si esprime, infatti, in questo ambito con piattaforme come Sopcast, un peer-to-peer Tv player il cui software, liberamente scaricabile in versione beta, permette la visione sincrona di materiale trasmesso in pay-per- view, o come Mogulus e Joost, esperimenti di sharing e social networking, a cui si ispira anche la nascente Net TV, che permettono di costruire e condividere palinsesti televisivi sia con mirror di contenuti premium che con materiali autoprodotti41. Questi software non proprietari, sostengono pratiche che riproducono sul piano televisivo lo stesso caos distributivo provocato dalla condivisione degli Mp3 dei primi network di condivisione. Il rilancio gratuito dei 37 S. VAIDHYANATHAN. “Remote Control: The Rise of Electronic Cultural Policy”, cit., p. 129. 38 Ivi, p. 128. 39 J. HEALEY.” FCC Chairman Sets New Deadline for Digital Technology Media”, The Los Angeles Times, 2002, April 5, p. 1. «Chris Cookson from Warner Brothers described digital television as a “great risk” because the technology may enable technologically savvy viewers to retransmit TV content on the internet», citato da M. CASTAÑEDA. “The Complicated Transition to Broadcast Digital Television in the United States”, Television & New Media, May 2007, p. 102; http://tvn.sagepub.com/cgi/content/abstract/8/2/91. 40 Http://www.sopcast.com; http://www.mogulus.com; http://www.joost.com. 41 T. TESSAROLO. Net tv. Come internet cambierà la televisione per sempre, Roma: Apogeo, 2007. 91

3. Diritto performativo e ingegneria della rete contenuti video bypassa, infatti, regolarmente, tanto le misure di controllo,decrittando i programmi televisivi trasmessi in pay-per-view, che i presuppostinazionali della distribuzione a pagamento, rendendo accessibili su internet iprogrammi trasmessi in chiaro in stati diversi da quelli che esigono il pagamentodei diritti. Particolarmente interessato da quest’ultima fattispecie è il calcio.Sopcast, ad esempio, permette ai suoi utenti di seguire in streeming le partite diChampions League e del campionato italiano di serie A, trasmesse in chiaro inCina. Rispetto alla rivoluzione dell’Mp3, l’estensione della condivisione allatelevisione si preannuncia, così, ancora più problematica di quella che hainteressato l’industria musicale nei primi anni 2000, visto che la tv non è solouna delle merci principali dell’economia globale, ma anche il contesto divalorizzazione delle altre merci e il loro principale bacino pubblicitario. Oltre al problema dei diritti, la trasmissione di video live compete con il P2Panche per questioni di banda - il solo bene (ancora) genuinamente scarso nellospazio digitale. La distribuzione illegale di audiovisivi rappresenta, infatti, unodei principali fattori di congestione dell’infrastruttura fisica di rete. Allo stessotempo, il video streaming e il telefono su internet hanno bisogno di contare suun’ampia capacità di trasmissione e su precisi tempi di ricostituzione del flussodati, pena la compromissione del segnale e l’abbassamento della qualità delservizio. La visione di un video live ad alta definizione necessita, infatti, di unacapacità di trasmissione di almeno 30 fermo immagine (frames) per secondo.Questo tipo di servizi si sviluppa, perciò sia attraverso l’implementazione dialgoritmi di compressione del segnale42, che attraverso la ricerca di soluzionidinamiche (active network) in grado di facilitare l’accesso alla banda dei servizipiù esigenti in termini di spazio. Per questa ragione, il campo di ricerca dell’active network o quality-of-service (Internet enhancement) rappresenta il terreno di incontro delle politichedi sviluppo dei nuovi servizi commerciali e delle azioni di contrasto al P2P. Ciòin quanto la capacità della rete di riconoscere e identificare il traffico dati, è ilfattore indispensabile sia dell’accelerazione dello streaming, siadell’intercettazione del flusso informativo generato dal file sharing. La misuraproposta dagli ingegneri come soluzione ai due problemi, è l’immissione disoftware intelligenti nel middle di internet, capaci di discriminare tra tipi di 42 Ivi, p. 90. 92

II. Il governo dell’eccezione informazione circolanti in rete e di assegnare alle informazioni video o, in generale, dotate di valore economico, la priorità di traffico sulle altre. Si progetta, in altri termini, il superamento dell’indifferenza delle rete rispetto all’informazione trasportata, ovvero l’abolizione della sua neutralità. Attualmente, infatti, il sistema di trasmissione dei dati opera in regime di best effort; si attesta, cioè, su un livello performativo di media efficienza, facendo «meglio che può» per consegnare i dati, riassemblando i pacchetti entro un tempo medio di latenza che, in particolari condizioni di traffico, può risultare eccessivo per assicurare la continuità dell’ascolto della voce o la visione di video ad alta definizione43. In un contesto commerciale, il fatto che il best effort non garantisca né i tempi, né l’avvenuta consegna, contrasta, inoltre, con l’esigenza contrattuale di specificare le caratteristiche del servizio per poterne fissare il prezzo. Per comprendere l’importanza della reingegnerizzazione di questo principio, bisogna tener conto delle modalità di smistamento dell’informazione del protocollo di trasmissione (TCP). Il TCP instrada, infatti, i pacchetti verso il nodo più vicino (host-to-host) che, in una rete distribuita, non è il nodo geograficamente meno distante, ma quello raggiungibile nel minore tempo possibile in funzione delle condizioni locali di traffico dei possibili percorsi. Poiché questo protocollo opera secondo criteri logico-temporali, piuttosto che spaziali, il suo modo di funzionare si traduce nella casualità della direzione che i pacchetti prendono per giungere a destinazione, la quale è, appunto, il risultato di un’analisi del traffico dei percorsi possibili. Dal punto di vista del controllo, ne segue che è impossibile prevedere il percorso dei dati, in quanto questo dipende dalle decisioni ad hoc prese ad ogni istante dai router secondo le condizioni locali di ogni nodo44. Ciò ha importanti conseguenze sulle possibilità d’affari delle compagnie telefoniche, perché sottrae loro la capacità di controllo sulle risorse del sistema distribuito. Il quality of service debate sostiene, così, che l’esistenza di servizi per la banda larga richiede nuove abilità da parte della rete, per conoscere quali dati stiano transitando e le loro specifiche necessità di consegna, così da 43 L. SOLUM. M. CHUNG. The Layers Principle: Internet Architecture and the Law", cit., p. 107: «Under best-effort, the network guarantees nothing—it will do "the best it can" to deliver the data packets within the shortest possible time under a given network condition at a given time». 44 C. ANDERSON. “Survey of The Internet: The accidental superhighway”, The Economist, July 1, 1995.93

3. Diritto performativo e ingegneria della rete evitare problemi di congestione e di corruzione del segnale. Non troppodiversamente, l’argomento invocato dalle telecom è che i provider hannobisogno di conoscere le esigenze dei clienti e il loro profilo di utilizzo della rete,per personalizzare un’offerta di servizio che la scarsità di banda rende sempremeno generalista e sempre più bisognosa di progettazione, sviluppo eprevisione d’utilizzo45. Il tema dell’analisi del traffico e del controllo nel middle diviene, quindi,prioritario per i fornitori di connettività, poiché l’installazione di applicazioni ingrado di filtrare il flusso di dati permette loro di distinguere tra le tipologie diinformazione trasportate e di applicare la leva del prezzo alla profilazione delconsumo. Allo stesso tempo, questa possibilità colloca gli intermediari della retein posizione centrale nel sistema di governance, un ruolo a cui, in sede didibattimento processuale, alcuni provider hanno tentato di sottrarsi per nondover agire direttamente contro i loro clienti, ma che, una volta esteso all’interaofferta commerciale, perde le implicazioni concorrenziali ed enfatizza la lorofunzione. In questo contesto, l’apparente neutralità della richiesta delle telecom dimezzi di conoscenza dell’uso del network, si rivela un importante strumento diinfluenza della sua evoluzione. Per questo, lo sviluppo dei nuovi servizi per labanda larga sembra rappresentare il momento più critico per la chiusura degliartefatti tecnologici in senso commerciale46, coincidente con il tentativo diristrutturare un’invenzione informatica la cui evoluzione accidentale si è rivelata,al tempo stesso, leva cruciale di sviluppo del terziario avanzato e limite costanteal governo dei suoi stessi processi economici. Questa contraddizione faemergere una filosofia di sicurezza, un insieme di misure attuative e una politicadi sviluppo economico delle reti, nelle quali si esprime una strategia immanente,frutto della convergenza di differenti esigenze di regolazione, tese a governarel’intero spettro delle piattaforme tecnologiche di comunicazione e di produzionedi contenuti nello spazio digitale. 45 D. REED. “The End of the End-to-End Argument”, march 2000,http://reed.com/papers/endofendtoend.html. 46 T. PINCH, W. BIJKER. “The Social Construction of Facts and Artifacts: Or, How the Sociology ofScience and the Sociology of Technology Might Benefit Each Other”, in W. BIJKER, T. P. HUGHES,T. PINCH (eds), The Social Construction of Technological Systems, Cambridge: MIT Press, 1987,(pp.17-50). 94

II. Il governo dell’eccezione 3.2 Jonathan Zittrain: la legittimazione della svolta tecnologica 3.2.1 L’appello per l’internet generativa À la différence de l’herméneutique littéraire ou philosophique, la pratique théorique d’interprétation des textes juridiques [est] directement orientée vers des buts pratiques et propre à déterminer des effets pratiques. P. Bourdieu47 Tra gli articoli più letti e commentati del 2006, The Generative Internet di Jonathan Zittrain, è un saggio influente che aspira ad introdurre nel dibattito digitale una nuova visione dei problemi del cyberspazio e della sua governance. Il nodo centrale dell’argomentazione del giurista risiede nel ruolo assunto dall’insicurezza nell’ambiente digitale, che spinge un marketplace concepito come la sintesi degli interessi di produttori, legislatori e consumatori, a chiedere l’introduzione di misure di controllo i cui effetti sono destinati a ricadere sulla capacità di internet e del personal computer di produrre innovazione e sostenere la creatività in rete. Secondo Zittrain, la vulnerabilità dei sistemi aperti nei confronti di virus ed intrusioni informatiche rappresenta il lato oscuro, fin qui sottovalutato, della loro generatività, concepita come il risultato di architetture potenti e flessibili, progettate per eseguire software sconosciuto (third party) e stimolare la manipolazione del codice da parte degli utenti per usi non previsti. Lo studioso osserva, infatti, come nell’internet odierna al problema dell’infrazione al copyright si siano sommati disagi generalizzati, causati da virus, spam, ed altri fattori di disturbo degli scambi informativi, deducendone la convergenza di interessi tra la domanda di protezione del copyright proveniente dalle imprese e quella di semplificazione e difesa dai virus informatici espressa dalla parte, ormai maggioritaria, del pubblico di internet, le cui attività online, sbilanciate su «nonexpressive tasks like shopping or selling», richiedono linearità e semplicità di esecuzione48. Si delinea, così, un’idea del marketplace come «sum across the technology and publishing industries, governments, and consumers»49 nella quale gli interessi di produttori, consumatori e istituzioni tendono a convergere, 47 P. BOURDIEU. "La force du droit. Éléments pour une sociologie du champ juridique", Actes de la recherche en sciences sociales, 64, 1986, p. 7. 48 Ivi, p. 2003. L’osservazione di Zittrain è ispirata a quella di Clark che parla di «less sophisticated users». D. D. CLARK, M. BLUMENTHAL. “Rethinking the design of the internet: the end to end arguments vs. the brave new world”, cit., p. 4. 49 J. ZITTRAIN. “The Generative Internet”, cit., p. 2025. 95

3. Diritto performativo e ingegneria della rete entrando in contraddizione con l’architettura dell’ambiente digitale di rete. La constatazione di questa dinamica, unita alla presa d’atto della costitutivavulnerabilità delle architetture aperte, porta Zittrain a prefigurare l’avvento di unapostdiluvian Internet, caratterizzata dalla stretta associazione tra l’incrementodel controllo e la riduzione della capacità innovativa, ovvero di un ambiente direte plasmato dall’equazione «more regulability, less generativity»50. Il giuristaevidenzia, al riguardo, come la catastrofe annunciata sia più di un’ipotesi,poiché un insieme complesso e diversificato di misure di controllo è già statoinstallato nel middle di internet, o è in procinto di esserlo. Questa accelerazionedella governance tecnologica è, inoltre, non solo inesorabile ma, in qualchemisura, anche legittima, visto che risponde a necessità largamenterappresentate in società. Opporsi all’allineamento degli interessi deiconsumatori con quelli delle imprese è, dunque, impossibile, oltre che erroneo,benché sia evidente come il miope orientamento del marketplace a favore dipolitiche di semplificazione e di sicurezza, costituisca un pericolo estremo per lagriglia generativa pc/internet: Consumers deciding between security-flawed generative PCs and safer but more limited information appliances (or appliancized PCs) may consistently undervalue the benefits of future innovation (and therefore of generative PCs). The benefits of future innovation are difficult to perceive in present- value terms, and few consumers are likely to factor into their purchasing decisions the history of unexpected information technology innovation that promises so much more just around the corner51. Come sottolinea il giurista, non solo la massa inesperta di consumatori èoggi incapace di cogliere il valore di ciò che è a rischio, ma la sua propensionea considerare tale aspetto si riduce quanto più aumenta il caos informazionale el’invadenza di pericoli che la maggioranza degli utenti è impreparata adaffrontare. Intervenire su questo aspetto culturale è, d’altronde, impossibile,poiché, a suo avviso, l’aumento dell’insicurezza e l’erosione della fiducia nellerelazioni online si legano ormai, stabilmente, alla crescita di complessità delledinamiche del network, alimentata dall’incremento del numero di utenti, dallacommercializzazione dell’ambiente di rete e dalla proliferazione di 52comportamenti parassitari o dannosi . L’aumento di un sentimento diffuso di 50 Ivi, p. 2021. 51 Ivi, p. 2006.52 Ibidem 96

II. Il governo dell’eccezione insicurezza è, dunque, una conseguenza necessaria dell’imponente trasformazione della base sociale di internet che, come è stato osservato, non consiste più in «a group of mutually trusting users attached to a transparent network»53. Ed è proprio riflettendo su questa crisi di fiducia del marketplace che Zittrain confronta la diversità della gestione del rischio informatico nell’internet arcaica, con la governance attuale dell’insicurezza cibernetica. Dopo aver richiamato l’episodio dell’immissione nel traffico di rete (dalla Cornell University al MIT) del worm di Robert Morris e del primo Net crash dell’ambiente telematico (1988), lo studioso evidenzia, infatti, come di fronte all’inedito problema di sicurezza gli ingegneri informatici avessero scientemente evitato l’introduzione di tecnologie di controllo e di modifiche al codice, per promuovere, 54 invece, la computer ethics tra i nuovi utenti della rete . I tecnologi erano, infatti, consapevoli del valore delle architetture aperte e della stretta relazione tra la libertà operativa assicurata dal design e la ricchezza di creatività e innovazione espressa dalla comunità informatica. Nel contesto dell’internet universitaria degli anni ’80, argomenta il giurista, il clima collaborativo tra i tecnici e i ricercatori che lavoravano allo sviluppo della rete, favoriva la ricerca di soluzioni condivise per un uso abilitante e non costrittivo delle tecnologie. Era stato, quindi, il clima di fiducia e la consapevolezza delle proprietà generative della rete a frapporsi tra l’incidente informatico e l’adozione di protezioni tecnologiche potenzialmente lesive della sua capacità innovativa. La responsabilità dei tecnologi e la risposta etica degli utenti sono, però, diventate minoritarie con la commercializzazione di internet e la sua trasformazione in medium globale, quando alla diversità dei pubblici e alla proliferazione dell’abuso nei comportamenti digitali, hanno risposto le esigenze di protezione del copyright e la domanda di una parte del sistema industriale di migliori garanzie per i loro investimenti nel settore tecnologico55. Lo studioso 53 D. D. CLARK, M. BLUMENTHAL. “Rethinking the design of the internet: the end to end arguments vs. the brave new world”, Working Paper, MIT Lab for Computer Science, 2000, p. 20; http://www.tprc.org/abstracts00/rethinking.pdf. 54 J. ZITTRAIN. “The Generative Internet”, cit., p. 2006. 55 A tale proposito Zittrain ha sottolineato come la concreta adozione delle misure di regolazione di internet, previste nel 1998 dal DMCA, abbia avuto effettivo inizio solo dopo il crollo dei listini tecnologici, come tentativo di riprendere il controllo dello sviluppo economico di internet: «[The] lack of intervention has persisted even as the mainstream adoption of the Internet has increased the scale of interests that Internet uses threaten. Indeed, until 2001, the din of awe and celebration surrounding the Internet’s success, including the run-up in stock market valuations led97

3. Diritto performativo e ingegneria della rete segnala, con ciò, un dato fortemente critico che, da un lato, dà attoimplicitamente della prima “produzione” dell’utente da parte dell’e-commerce -un dressage che istituisce un consumatore telematico impegnato in attività divendita e acquisto online, con minori competenze informatiche e scarsaconsapevolezza della specificità dell’ambiente in cui si muove - mentre,dall’altro, sottolinea il ruolo accomunante delle questioni di sicurezza cheemergono in rete tra virus e problematiche del copyright. Polemizzando con l’orientamento dominante in cyberlaw, Zittrain evidenziacome il dibattito digitale abbia gravemente sottovalutato i problemi di sicurezza,denunciando le conseguenze dell’aumento del controllo senza rilevare come gliinteressi degli stakeholder si stessero aggregando intorno ad una posizionepericolosa per la salvaguardia dell’internet generativa56. Con ciò il giuristaindividua nel mancato riconoscimento «[of the] interests in tension withgenerativity»57, il primo limite del cyberdiritto contemporaneo. È, allora, conparticolare durezza che il professore si rivolge al consenso lessighiano,ammonendo che those who have made the broad case for Internet freedom — who believe that nearly any form of control should be resisted — ought to be prepared to make concessions. Not only are many of the interests that greater control seeks to protect indeed legitimate, but an Internet and PCs entirely open to new and potentially dangerous applications at the click of a mouse are also simply not suited to widespread consumer use. If the inevitable reaction to such threats is to be stopped, its underlying policy concerns must in part be met58. 3.2.2 La reinterpretazione dell’end-to-end La volontà zittrainiana di colpire direttamente il caposcuola della cyberlaw,diviene esplicita nel momento in cui il giurista denuncia l’errore fondamentaledel professore di Stanford e degli studiosi a lui vicini, sviati da un’eccessivafocalizzazione sul tema dell’end-to-end che li ha resi sostanzialmente insensibilialla chiusura tecnologica, non meno insidiosa, dei terminali intelligenti: by dot-coms, drowned out many objections to and discussion about Internet use and reform —who would want to disturb a goose laying golden eggs?». Ivi, p. 2001. 56 Ivi, p. 2013.57 Ivi, p. 2034.58 Ibidem 98

II. Il governo dell’eccezione Although these matters are of central importance to cyberlaw, they have generally remained out of focus in our field’s evolving literature, which has struggled to identify precisely what is so valuable about today’s Internet [that is the generativity]. Scholars such as Professors Yochai Benkler, Mark Lemley, and Lawrence Lessig have crystallized concern about keeping the Internet “open,” translating a decades-old technical end-to-end argument concerning simplicity in network protocol design into a claim that ISPs should refrain from discriminating against particular sources or types of data. There is much merit to an open Internet, but this argument is really a proxy for something deeper: a generative networked grid. Those who make paramount “network neutrality” derived from end-to-end theory confuse means and ends, focusing on “network” without regard to a particular network policy’s influence on the design of network endpoints such as PCs.59 Zittrain contesta, così, a Lessig non solo di non aver identificato correttamente le cause della catastrofe postdiluviana, ma di non aver nemmeno saputo catalogare l’intero spettro delle crisi in corso, fondando su un equivoco la teoria giuridica del cyberspazio e mancando l’obiettivo di una critica avvertita alla governance delle architetture generative. La polemica antilessighiana si dispiega interamente nel passaggio in cui, facendo appello alla stessa sensibilità cyberlaw, il giovane professore condanna la sterile difesa dello status quo tecnologico contro la pressione del cambiamento, sottolineando la necessità di riaprire il discorso sulle misure di controllo attraverso la ricerca rigorosa di limiti ed eccezioni invalicabili. Lo studioso fa rilevare, infatti, come l’ideale normativo di una comunicazione senza filtri che la cyberlaw giustifica con l’argomento end-to-end, sia stato, nell’originaria esposizione degli ingegneri Saltzer, Reed e Clark60, niente più di una buona eristica a conforto della semplicità del design61. A suo avviso, dunque, la generatività del Net non discende dalla sua neutralità, ciò che concilia la sua campagna in difesa delle architetture con una visione estetizzante dell’end-to-end design e con la tesi che «some limits are inevitable», a patto di «to point to ways in which these limits might be most judiciously applied»62: Precisely because the future is uncertain, those who care about openness and the innovation that today’s Internet and PC facilitate should not sacrifice 59 Ivi, p. 1978. 60 J. H. SALTZER, D. P. REED, D. D. CLARK. “End-to-End Arguments in System Design”, 1981, (reprint in) ACM Transactions in Computer Systems, 2, 4, November 1984, (pp. 277-288); http://web.mit.edu/Saltzer/www/publications/endtoend/endtoend.pdf. 61 Ivi, p. 2029. 62 Ivi, p. 2040.99

3. Diritto performativo e ingegneria della rete the good to the perfect — or the future to the present — by seeking simply to maintain a tenuous technological status quo in the face of inexorable pressure to change. Rather, we should establish the principles that will blunt the most unappealing features of a more locked-down technological future while acknowledging that unprecedented and, to many who work with information technology, genuinely unthinkable boundaries could likely become the rules from which we must negotiate exceptions63. Incentrando la sua tesi sulla difesa della generatività e mettendola incontraddizione con la neutralità del Net, Zittrain sferra il suo attacco al cuorestesso del discorso cyberlaw e alla tesi cardinale che la tutela delle libertàcostituzionali non debba fare eccezione nel cyberspazio. Quello del FirstAmendement è, infatti, sempre stato il terreno tradizionale dell’appello cyberlawin favore della neutralità. Benché la sua non sia l’unica voce favorevole allarevisione complessiva di un dibattito decennale dominato dalla personalità diLessig, l’opinione del professore di Harvard spicca sulle altre voci critiche64,proprio per la sua perfetta declinazione dei temi lessighiani e per la sua capacitàdi volgerli contro l’ortodossia di Stanford. Non solo, infatti, lo studioso invoca laprimazia della cura per l’internet generativa, ma lo stesso artificio con il qualesostiene la necessità di superare l’end-to-end arguments65 si presenta come unallarme paradossale che fiancheggia per un tratto la denuncia lessighiana, perdimostrare, infine, il suo contrario. In Zittrain, in effetti, è proprio perché«restrizioni impensabili e senza precedenti stanno per diventare la regola» chela dottrina giuridica dovrebbe affrettarsi a negoziarne le eccezioni. La sua logicacoincide, dunque, con l’intenzione di presentare come fatale, e persino legittimo,lo scenario di crisi denunciato da Lessig, continuando ad applicare la sintassicyberlaw, ma astraendo dalle sue conclusioni, come i dibattiti tecnologici da cuitrae le sue proposte non saprebbero fare. Per tale ragione, all’analisi della generatività segue una sezione dedicata almodo meno invasivo di applicare restrizioni alle libertà digitali, attraverso laquale l’autore si incarica di importare nel dibattito giuridico gli argomentisviluppati negli ultimi quindici anni dal trusted system e dall’internet 63 Ivi, p. 1977.64 Si veda, ad esempio, C. MCTAGGART. "Was the Internet ever neutral?” 34th ResearchConference on Communication, Information and Internet Policy, George Mason University Schoolof Law, Arlington, September 30, 2006; http://web.si.umich.edu/tprc/papers/2006/593/mctaggart-tprc06rev.pdf, e Timothy Wu in C. S. Yoo, T. Wu. “Keeping The Internet Neutral?”, Legal AffairDebate Club, 2006, January 5; http://www.legalaffairs.org/webexclusive/debateclub_net-neutrality0506.65 Ivi, p. 2029. 100

II. Il governo dell’eccezione enhancement debate66. È così che Zittrain delinea la sua «terza via», ugualmente critica sia della visione ingegneristica che progetta una massiccia iniezione di soluzioni informatiche nel middle di internet, sia dell’ortodossia cyberlaw che si oppone all’introduzione di qualunque misura in contrasto con l’end-to-end principle. Nella parte finale del suo articolo, Zittrain avanza, perciò, due ipotesi di soluzione alla postdiluvian Internet, con l’intenzione di dimostrare come si possa rispondere al controllo generalizzato e antigenerativo di internet solo a patto di sacrificare l’integrità della rete, o di accettare l’introduzione di misure trusted, accuratamente calibrate sull’obiettivo della difesa dell’innovazione. Nel primo scenario, internet sarebbe divisa in due sottoreti, delle quali la prima, in highly generative mode, rimarrebbe riservata alla ricerca accademica e nuovamente interdetta alle attività commerciali, mentre la restante parte, in “safe” mode, sarebbe adattata permanentemente alle finalità e al tipo di attività immaginate dagli attori commerciali, così da offrire ai diversi pubblici di internet «the best of both worlds […] by creating both generativity and security within a single device»67. Zittrain contesta, in questo modo, l’orientamento prevalente nell’internet enhancement debate, nel quale l’idea della divisione logica di internet è concepita come una costruzione progressiva e non traumatica «into todays Internet backbone [of] a new kind of network intelligence that optimizes e- commerce transactions, video broadcast, and isochronous phone calls»68. È, infatti, proprio in virtù di questa visione che, come evidenzia la tesi dell’internet postdiluviana, un controllo indiscriminato e diffuso si sta installando nel core dell’infrastruttura telematica. Ciò accade, poiché in assenza di una tutela giuridica espressa del design, l’adozione delle misure tecnologiche non è illegale, in via di principio, fatta salva l’ipotesi di infrazioni di altri interessi giuridicamente protetti negli Stati Uniti, ad esempio, in materia di concorrenza e antitrust. Che la frammentazione logica della rete non stia attendendo le decisioni di Washington è, d’altra parte, anche l’argomento di cui si è servito lo studioso canadese Craig McTaggart per sostenere che internet è già diversa da 66 Tali dibattiti sono approfonditi, oltre che nelle pagine seguenti, nell’ultimo paragrafo di questo capitolo. 67 J. ZITTRAIN. “The Generative Internet”, cit., p. 2021. 68 D. P. REED, “The End of the End to End Argument”, April, 2000, online post, 2000, http://www.reed.com/dprframeweb/dprframe.asp?section=paper&fn=endofendtoend.html. 101

3. Diritto performativo e ingegneria della rete come si pretende che sia, e che non c’è, dunque, ragione di opporre un designmitizzato e, forse, mai stato neutrale, alle ipotesi di miglioramento indiscussione: The examples of non-neutrality […] preferential content arrangements, distributed computing, filtering and blocking to control network abuse, differential interconnection and interconnectivity, and the impact of resource- intensive applications and users, demonstrate that the Internet and its use are far from neutral or egalitarian69. McTaggard e Zittrain osservano, dunque, come l’evoluzione della rete sistia già orientando in direzione della parcellizzazione dell’ambiente digitale ingated communities, benché sia ancora percepito dagli utenti come uno spaziointegro e unitario, privo di steccati. Entrambi gli autori ne deducono che,piuttosto che mantenersi fedeli al principio, sistematicamente violato, dellaneutralità, sia opportuno ratificare le divisioni già esistenti, con una tesi che, nelcaso del professore di Harvard, si giustifica con l’auspicio che almeno una partecircoscritta di internet sia sottratta alla chiusura tecnologica. 3.2.3 La legittimazione del trusted system La “dual machine” solution non è, però, tra le soluzioni caldeggiate dalgiurista che insiste, invece, perché si cerchi la conciliazione delle legittimeesigenze di sicurezza del marketplace con la conservazione dell’integrità dellarete70. Zittrain, perciò, ribadisce come la sola alternativa allo smembramentodell’ambiente cibernetico o alla sua riduzione a un walled garden (e del personalcomputer ad un TiVo71), consista nell’accettazione di misure calibrate per laprotezione del copyright e la difesa dai virus, e nel parallelo rifiuto dellemodifiche lesive del funzionamento innovativo di queste piattaforme. Contrarioalle modifiche architetturali che ostacolano la disseminazione tecnologica eminacciano la chiusura della piattaforma al software non riconosciuto, Zittrain 69 C. MCTAGGART. "Was the Internet ever neutral?”, cit., p. 571.70 J. ZITTRAIN. “The Generative Internet”, cit., p. 2036. 71 TiVo è il PVR più diffuso negli USA. Si tratta di un nuovo dispositivo di registrazione eriproduzione di contenuti audiovisivi che consente di visionare nel luogo e nel momento desideratidall’utente, frammenti di palinsesti televisivi precedentemente registrati. Il suo utilizzo,estremamente semplice, può essere paragonato a quello di un videoregistratore a cui aggiungealcune utilità semplificate dell’ambiente digitale, tra le quali un motore di ricerca interno che facilitala ricerca di temi e soggetti per parola chiave, un collegamento ad internet per il download di filepodcast e un dispositivo di copia per trasferire in DVD i programmi selezionati. Per ulterioridettagli si vedano le Faq di What is TiVo?, http://www.tivo.com/1.0.asp. 102

II. Il governo dell’eccezione sostiene, invece, l’introduzione della crittografia e la rinuncia al principio dell’anonimità del traffico che garantirebbero alla legge, anche su internet, i poteri di deterrenza e sanzionamento vigenti nel mondo offline. Oltre a questi mezzi di controllo, l’autore difende l’utilità dell’etichettamento dei pacchetti di dati – noto come labelling, deep inspection packet o, snooping - da parte degli Internet Service Provider, nel middle di internet finora, in via di principio, indifferente ai contenuti smistati. Ed è proprio legittimando quest’ultima misura e incentrando la sua visione regolativa sul ruolo dei gatekeeping in funzione di controllo72, che la potente riflessione del giurista incontra le maggiori difficoltà argomentative. Più che nel caso della dual machine solution, nel quale la tesi del giurista diverge su un aspetto non marginale da quella tecnologica, è qui che il pacchetto di misure proposto dallo studioso coincide perfettamente con la strategia degli ingegneri, i quali sostengono che il labelling permetterebbe ai fornitori di connettività di sapere quali informazioni stiano smistando senza ispezionarne il contenuto, permettendo loro di bloccare l’informazione pericolosa senza ledere il principio della segretezza delle comunicazioni personali e della libertà d’espressione. Benché provviste di soluzioni contro le ricadute di maggiore impatto sulla privacy degli utenti, queste tesi sono rigettate da un vasto fronte critico, nel quale si evidenzia come la cautela nella scelta dello strumento, non renda meno discutibile l’attribuzione di delicati poteri di ispezione della comunicazione di rete alle compagnie telefoniche. Tra le numerose obiezioni mosse a questa ipotesi di creazione di corporate back doors sulle telecomunicazioni, Lessig ha evidenziato come le attività di controllo messe in campo dalle organizzazioni private, siano generalmente molto meno vincolate al rispetto delle garanzie pubbliche, particolarmente stringenti nel quadro costituzionale americano in cui il Fourth Amendment vieta il controllo governativo generalizzato sulle comunicazioni73. Paul David ha, poi, rinforzato la critica del professore di Stanford, definendo i meccanismi interposti da terzi tra il mittente e il ricevente, «the effect of balkanizing the Internet by creating enclaves over which discretionary control of information flows can be exercised»74. 72 J. ZITTRAIN. “A History of online Gatekeeping”, cit. 73 L. LESSIG. Code v2, op. cit., p. 71. 74 P. A. DAVID. “The Evolving Accidental Information Super-highway. An Evolutionary Perspective on the Internet’s Architecture”, cit., p. 14.103

3. Diritto performativo e ingegneria della rete Anche Tim Berners-Lee ha espresso la sua contrarietà alla sorveglianzageneralizzata delle telecomunicazioni, osservando come i percorsi dellanavigazione quotidiana degli utenti rivelino un’infinità di cose riguardo alla lorovita e rappresentino informazioni estremamente sensibili75. In un’intervistarilasciata in occasione del ventennale del Web, l’informatico è voluto entrarenella polemica su Phorm - un progetto di cui è capofila British Telecom che haapplicato l’ispezione di pacchetto ai flussi di dati dei propri clienti per ottenerne iprofili di consumo - dichiarando che gli scambi via internet dovrebbero goderedella stessa tutela assicurata alla corrispondenza e alla conversazionetelefonica. Il caso Phorm sta, infatti, suscitando accese contestazioni inInghilterra da quando è trapelata la notizia che trentamila consumatori sono statisottoposti a loro insaputa al controllo sistematico delle comunicazioni76. Dal2005 la compagnia sviluppa un nuovo modello di business incentrato sullaconoscenza particolareggiata degli stili di vita dei consumatori, ed è significativoche gli argomenti con cui i suoi portavoce difendono il progetto, facciano levasulle stesse tesi avanzate da Zittrain. L’impresa ha, infatti, replicato alle accusedi Berners-Lee – e del Trade Office britannico - sottolineando come la propriapiattaforma offra ai consumatori la sicurezza di una navigazione protetta dalletruffe informatiche, oltre alla garanzia che l’attività ispettiva applicata dallacompagnia salvaguarda la loro privacy, poiché i suoi risultati sono sempreanalizzati in forma aggregata. Queste spiegazioni non sono evidentementebastate al Commissario Europeo Viviane Reding che ha formalmente inviato laGran Bretagna a difendere la privacy dei cittadini77, né hanno convintol’Antispyware Coalition78 che ha classificato la tecnologia sviluppata da Phormnella categoria degli adware – software malevoli che introducono pubblicitàindesiderata nella navigazione degli utenti - e degli spyware – codici maligni 75 A. TRAVIS. "Web inventor warns against third-party internet snooping”, The Guardian, 11 march2009; http://www.guardian.co.uk/technology/2009/mar/11/berners-lee-internet-data.76 Intervento radiofonico di Berners-Lee in occasione del ventennale del web, riportato daZDnet.uk: http://blogs.zdnet.com/BTL/?p=14387.77 All’opinione espressa dalla commissaria UE alle comunicazioni, Viviane Reding, ha dato rilievosoprattutto la stampa economica. Si veda il sito di Easybourse: “EU Commission Wants UKGovernment To Probe Targeted Advertising”, 16 july 2008; http://www.easybourse.com/bourse-actualite/marches/eu-commission-wants-uk-government-to-probe-targeted-488767.78 L’Antispyware Coalition è la più importante organizzazione internazionale finalizzata alladefinizione del software malevolo. Riunisce imprese hi-tech, ricercatori universitari e associazionidei consumatori (http://www.antispywarecoalition.org). L’articolo del Register del 25 aprile 2008che riferisce della sua presa di posizione contro Phorm è reperibile all’indirizzo:http://www.theregister.co.uk/2008/04/25/apc_to_probe_behaviorial_ad_firms/. 104

II. Il governo dell’eccezione come i cookies che tracciano la navigazione e raccolgono informazioni recapitandole all’esterno di un sistema informatico79. L’insieme di questi rilievi ha trovato, probabilmente, la trattazione più organica in un recente articolo di Jack Balkin, nel quale il giurista ha sottolineato come la rivoluzione del controllo - di cui il caso Phorm anticipa i primi conflitti - e la susseguente trasformazione di internet comportino una revisione radicale dell’intera tematica del free speech80. Riprendendo le tesi di Meiklejohn e Barron, due autori ormai classici del diritto americano degli anni ’60, Balkin ha evidenziato come i giuristi avessero formulato precoci obiezioni circa le garanzie per la libertà d’espressione offerte da un mercato privato dei media, segnalando come una regolazione dell’informazione governata dall’industria «became a rationale for repressing competing ideas»81. È improbabile, sosteneva, infatti, Barron nel ‘67, that a free market would promote free speech, because mass media would refuse to carry information that did not serve their bottom line, and they would shy away from “unorthodox, unpopular, and new ideas”, preferring bland and mindless entertainment with commercial appeal82. Attualmente, commenta Balkin, the world of communication is a world of information conduits, most of which are in private hands. And just as in 1967, the practical freedom of speech is deeply tied to how these conduits work and what kinds of access and opportunities they offer to ordinary citizens83. Sulla scorta di queste osservazioni, che tornano a radicare il discorso cyberlaw sull’argomento boyliano del rischio del private power per la libertà di parola, Balkin conclude che, nelle attuali condizioni, l’appello formale al First Amendment e alla tutela delle corti di giustizia rischia di essere vano, se non si affiancano a queste garanzie delle politiche ecologiche dei media che ne assicurino concretamente il rispetto84. 79 W. CHRIS. "ISP data deal with former spyware boss triggers privacy fears", The Register, 5 February 2008; http://www.theregister.co.uk/2008/02/25/phorm_isp_advertising. 80 Balkin è docente di dottrina costituzionale e First Amendment all’Università di Yale. 81 J.A. BARRON, “Access to the Press—A New First Amendment Right”, Harvard Law Review, 80, 1967. Tratto da J. BALKIN. “Media Access. A Question of Design”, George Washington Law Review, 76, 4, 2008, p. 103; http://www.ssrn.com/abstract=1161990. 82 J. BALKIN. “Media Access. A Question of Design”, cit., p. 103. 83 Ivi, p. 106. 84 Ivi, p. 107.105

3. Diritto performativo e ingegneria della rete 3.2.4 Le contraddizioni economiche del controllo Proponendo di superare la neutralità e di collocare misure intelligenti pressoi Points of control del flusso informatico85, Zittrain guarda, evidentemente, indirezione opposta a quella di Balkin. Fare dei provider i centri di controllo deltraffico dati in nome del contenimento dell’insicurezza nella rete fornirebbe,infatti, ai soggetti commerciali oltre al potere di ispezionare i contenuti dellecomunicazioni, quello di discriminarne la circolazione secondo le miglioriopportunità economiche, come mostrano le diverse sperimentazioni del labellinggià in corso evidenziate, oltre che dal caso Phorm, da quello del provideramericano Comcast, attualmente sotto inchiesta per aver rallentato il trafficoVOIP e P2P dei propri utenti86. Su questo genere di critiche ha insistitosoprattutto Yochai Benkler, il quale in occasione della pubblicazione italiana diWealth of Networks ha dichiarato che [i big delle telecomunicazioni] possono rappresentare un pericolo. Il loro attuale obiettivo è estrarre più valore dai loro network cercando di costruire reti più controllabili. Spesso la scusa è quella della sicurezza, più frequentemente parlano di garanzia della «qualità del servizio». La realtà è uno sforzo da parte dei provider per cambiare larchitettura della Rete, ispezionare i contenuti e trattarli in modo differente a seconda che siano a pagamento o meno. Se questo sforzo avesse successo, avremmo unarchitettura che lascia molto meno spazio alla creatività umana espressa al di fuori delle logiche di mercato87. Come si vede, per Benkler, il tipo di controllo che i provider telefonicipotrebbero essere chiamati ad esercitare, rappresenta in sé, indipendentementedalle implicazioni per le libertà civili, una perturbazione delle logiche tecno-sociali specifiche del medium e un rischio concreto per la generativitàbrillantemente studiata nei suoi fattori abilitanti da Zittrain. Le dinamichedescritte in The Generative Internet si accordano, infatti, perfettamente con lavisione benkleriana di un’innovazione emergente dalle pratiche collaboratived’uso e di scambio degli utenti (peer production) e dall’abbassamento della 85 J. ZITTRAIN. “Internet Points of Control”, cit..86 Nell’estate 2007, Comcast, il secondo per importanza tra i provider USA, è stato ammonitodalla FCC su richiesta delle associazioni Free Press e Public Knowledge per violazione dellenorme generali che regolano il contratto di servizio tra i fornitori di connettività e gli utenti. Ilseguito giudiziario imputa al provider di aver rallentato le connessioni a Vuze (BitTorrent) senzaaverlo comunicato agli utenti, limitandone, di fatto, la libertà di navigazione. http://www.publicknowledge.org/pdf/fp_pk_comcast_complaint.pdf.87 Y. BENKLER.”La grande ricchezza delle reti”, Il Manifesto, 26 aprile 2007, p. 13. 106

II. Il governo dell’eccezione soglia d’accesso al mercato (market entry), frutto della trasparenza e non discriminazione della rete rispetto a dati e applicazioni. Ma se gli argomenti dei due autori armonizzano con tanta evidenza, è proprio perché condividono la stessa visione del rapporto tra innovazione e costi d’accesso ai contenuti e alle tecnologie, così descritta da Lessig: [Internet is] the most extraordinary innovation that we have seen. Not innovation in just the dotcom sense, but innovation in the ways humans interact, innovation in the ways that culture is spread, and most importantly, innovation in the ways in which culture gets built […]. Let the dotcom era flame out. It wont matter to this innovation one bit. The crucial feature of this new space is the low cost of digital creation, and the low costs of delivering what gets created88. Secondo il professore di Stanford, il contenimento dei costi d’accesso alla tecnologia è, dunque, una conseguenza del design. Sono, infatti, i fattori di neutralità e trasparenza di internet a far sì che i soggetti economici debbano limitare i loro investimenti al solo livello delle applicazioni, visto che la rete ammette qualunque tipo di hardware e software e non ha bisogno di essere adattata alle novità. Ciò vale anche dalla prospettiva dell’utente, perché l’adozione di nuova tecnologia richiede il solo costo del reperimento delle utilità e non è necessario riconfigurare il proprio sistema quando si istalla un nuovo programma o si sostituisce l’hardware. L’imperativo tecnologico che incide sull’abbattimento dei costi è, dunque, lo stesso che stabilisce l’incapacità della rete di discriminare tra dati e applicazioni, la cui abilità è collocata, secondo il principio end-to-end, presso l’utente, nello strato più superficiale del sistema: The Internet was born a ‘neutral network’, but there are pressures that now threaten that neutrality. As network architects have been arguing since the early 1980s, its essential genius was a design that disables central control. ‘Intelligence’ in this network is all vested at the ‘end’ or ‘edge’ of the Internet. The protocols that enable the Internet itself are as simple as possible; innovation and creativity come from complexity added at the ends. This ‘end- to-end’ design made possible an extraordinary range of innovation89. L’idea, propriamente lessighiana, che la produzione dell’innovazione in internet sia un effetto del design, si fonda perciò essenzialmente sulla 88 L. LESSIG. “The Architecture of the Innovation” Duke Law Journal, 51, 2002, p. 182; www.lessig.org/content/archives/architectureofinnovation.pdf. 89 L. LESSIG. “A Threat to Innovation on the Web”, Financial Times, December 12, 2002, http://www.interesting-people.org/archives/interesting-people/200212/msg00053.html. L’argomento è sviluppato dall’autore in The Future of Ideas, cit., p. 34.107

3. Diritto performativo e ingegneria della rete descrizione della natura non intelligente della rete90, il cui strato logico èsprovvisto del codice capace di associare i dati alle applicazioni, e nella qualeogni livello della struttura, assemblata verticalmente, resta indipendente eignora quanto avviene ai livelli soprastanti, trasportando un flusso 91informazionale di puri dati, frammentati in pacchetti . Ciò determina la neutralitàdella piattaforma rispetto alle applicazioni e la collocazione del controllo al livellopiù alto possibile per ogni funzione informatica. Sono dunque la trasparenza e laneutralità a fare dello stupid network quella piattaforma generativa incapace didistinguere tra un file Mp3 e un’e-mail, ed è perciò impossibile insegnare allarete ad intercettare i file pirata senza attentare alle proprietà che Zittrainvorrebbe difendere. Se l’immissione di soluzioni intelligenti nel centro (core) diinternet sovverte queste logiche, i suoi effetti non potranno rimanere limitati aldark side, ma ricadranno necessariamente sulla generatività che, d’altra parte,lo stesso giurista descrive come l’effetto virtuoso del disordine. Sugli effetti generativi e sulle virtù economiche delle reti sono concentrate,naturalmente, anche le attenzioni della teoria economica, i cui argomenti sonoriassunti nell’importante lavoro di Benkler, The Wealth of Networks, dedicatoalla forma di valorizzazione propria delle reti (network effect), non esclusiva diinternet, ma portata dal Net alla sua massima espressione92. È sulla base diquesto concetto che l’economista Eric Von Hippel ha osservato come taledinamica abbia fornito le condizioni ottimali per lo sviluppo di un’innovazioneguidata dall’utente (user driven innovation), non legata in modo univoco alletecnologie digitali, quanto piuttosto alla tessitura di reti di relazioni entro le qualisi affermano e si diffondono le migliori soluzioni al rapporto degli individui con latecnologia e con gli altri oggetti di uso quotidiano93. È questa creatività,sostenuta da architetture aperte che spingono l’innovazione ai margini della retee non attribuiscono un ruolo dominante ai gestori del traffico, che il ritornoall’integrazione verticale dei mercati e a strategie potenzialmente basate sulladiscriminazione del prezzo può, dunque, ostacolare. Sebbene focalizzato sulla salvaguardia della generatività minacciata dai 90 La definizione di stupid network è di David ISENBERG. “Rise of the Stupid Network”, ComputerTelephony, August 1997, (pp. 16-26); http://www.rageboy.com/stupidnet.html.91 Si tratta del principio dell’encapsulation dei dati incorporato nel protocollo TCP-IP. 92 Y. BENKLER. The Wealth of Networks. How Social Production Transforms Markets andFreedom, op. cit.. 93 E. Von HIPPEL. Democratizing Innovation, cit., p. XVII. 108

II. Il governo dell’eccezione progetti di reingegnerizzazione di internet, l’articolo di Zittrain sembra dunque incapace di riconoscere gli esiti indesiderati di misure che alterano i principi di funzionamento della rete e di individuare gli ambiti – ammesso che ciò sia possibile - in cui interventi di tale natura potrebbero essere adottati senza danni per il suo potenziale socio-tecnico. Ciò si deve, paradossalmente, oltre che ad un approccio ideologico al tema della sicurezza, ad una visione ancora lessighiana della generatività, sbilanciata sugli effetti del design e meno attenta al ruolo giocato nella produzione delle innovazioni dalla socialità di internet. Tali limiti del discorso zittrainiano si evidenziano soprattutto nella soluzione dual machine, fondata sul presupposto che la generatività di una sottorete specializzata - riedizione della rete accademica dei primordi - sia in grado di eguagliare l’enorme capacità computazionale di internet e che la riduzione di complessità a cui l’autore guarda in termini di sicurezza, non abbia conseguenze sul dinamismo innovativo dell’ambiente digitale. Per queste ragioni il suo tentativo di mediazione tra una pianificazione regolativa aperta a soluzioni tecnologiche e la difesa delle piattaforme generative, non sembra riuscito. Non a caso, infatti, le opzioni più decise per l’introduzione di misure in contrasto con la net neutrality, vengono da studiosi che non interpretano l’innovazione nei termini lessighiani di The Generative Internet ma, piuttosto, in quelli tardoschumpeteriani di una dinamica stimolata dalla grande impresa, vista come «l’arma più potente [del progresso economico] e dell’espansione a lungo termine della produzione totale»94. È in quest’ottica che si sostiene che il principio della neutralità, impedendo la diversificazione della rete e l’introduzione della discriminante del prezzo nella differenziazione del traffico, può ostacolare l’innovazione, scoraggiando l’introduzione di accorgimenti quality-of-service (QOS) da parte degli ISP per ridurre l’instabilità delle connessioni e incrementarne la sicurezza95. 3.2.5 La crisi di complessità della governance dell’innovazione Come è noto, nel 2006, il dibattito sulla neutralità di internet è giunto ad 94 J. A. SCHUMPETER. Capitalism, Socialism and Democracy, 1954, trad. it. Capitalismo, socialismo e democrazia, Milano, Etas, 2001, p. 105. È noto che Schumpeter fondava il ruolo trainante dell’impresa sulla separazione, oggi declinante, tra l’invenzione scientifica e artistica e la loro valorizzazione economica su scala industriale. 95 C. S. YOO, T. WU. “Keeping The Internet Neutral?”, Legal Affair Debate Club, 2006, January 5, http://www.legalaffairs.org/webexclusive/debateclub_net-neutrality0506. 109

3. Diritto performativo e ingegneria della rete interessare il livello decisionale USA che, dopo accese polemiche e persistendoforti perplessità ha deciso di non prendere posizione al riguardo, lasciando almercato il compito di precisare il proprio orientamento in materia. Secondoalcuni commentatori, sarebbe allora prevalso il principio di cautela che «placesregulators in a more restrained and humble position»96 di fronte alla complessitàintrattabile dell’evoluzione tecnologica. Come Zittrain ha, però, mostrato inmodo persuasivo, una decisione in tal senso appare tutt’altro che rassicurante,proprio perché lascia liberi gli operatori commerciali di perseguire policiesaggressive, nella convinzione che il gioco della concorrenza riesca a contenerele pratiche più sgradite al marketplace, quando, in effetti, è proprio sullaviolazione strutturale dell’antitrust e, dunque, sulla disattivazione delmeccanismo della concorrenza, che insiste la critica economica allasoppressione della neutralità. Si lascerebbe, dunque alle corti di giustizia ilcompito di decidere caso per caso, confidando in quel rule of law che, come hanotato Balkin, non sembra più in grado di assicurare il rispetto della libertà delNet. È, perciò, non casuale che il professore di Harvard abbia dato alle stampe,contemporaneamente a The Generative Internet, un altro saggio, dedicatoall’evoluzione della governance delle tecnologie, nel quale riflette sulla capacitàdegli apparati di regolazione di farsi carico delle crisi e della complessità dellosviluppo tecnologico. Lo studioso vi articola un’analisi capillare della situazioneattuale di internet, nella quale, da un lato, si evidenzia come il computer crimesia divenuto insostenibile, spingendo regolatori, attori commerciali e utenti achiedere misure di controllo della rete e, dall’altro, come il sistema decisionalesia incapace di rispondere adeguatamente a questo incremento di complessità.A History of online Gatekeeping inizia, così, con la lode al principio di cautelache ha caratterizzato l’old style governance di internet: The brief but intense history of American judicial and legislative confrontation with problems caused by the online world has demonstrated a certain wisdom: a reluctance to intervene in ways that dramatically alter online architectures; a solicitude for the collateral damage that interventions might wreak upon innocent activity; and, in the balance, a refusal to allow unambiguously damaging activities to remain unchecked if there is a way to curtail them97. 96 C. YOO. “Network Neutrality and the Economics of Congestion”, cit., p. 1851. 97 J. ZITTRAIN. “A History of online Gatekeeping”, cit. 110

II. Il governo dell’eccezione In questo passo, lo studioso concentra la sua visione dell’optimum regolativo, facendo notare come i tre aspetti dell’efficacia del contrasto alle attività illecite, della salvaguardia dell’architettura dell’ambiente digitale e della tutela dell’innovazione, siano stati tradizionalmente assicurati dal legislatore americano anche in presenza di controversie o dubbi sulla possibile dannosità delle tecnologie. Il giurista sottolinea, in particolare, come la giurisprudenza statunitense sia rimasta fedele a questo approccio anche nei momenti di crisi innescati dal progresso tecnologico. Infatti, anche nelle fasi in cui la comparsa di disruptive technologies metteva a rischio le sorti di specifici comparti industriali, le autorità americane hanno sempre fatto prevalere politiche attente alla tutela dell’innovazione, sulla tentazione di vietare la distribuzione della tecnologia. Come Zittrain ricorda nel commento alla sentenza Metro Goldwin Mayer v. Grokster, la più importante decisione di questo tipo è stata adottata nel 1984 dalla Suprema Corte chiamata a giudicare, in Sony vs Universal, se il videoregistratore, abilitando usi dannosi per i produttori di contenuti, dovesse avere o meno distribuzione commerciale negli states98. La decisione di non ostacolare l’introduzione di una tecnologia capace di uso corretto, poi diventata uno standard della giurisprudenza USA – come Sony Substantial Noninfringing Use Doctrine - nelle controversie a sfondo tecnologico, è perciò giudicata dal giurista parte integrante di una corretta impostazione del governo dell’innovazione. Come si è visto nell’analisi di The Generative Internet, è però, opinione dello studioso che questo delicato equilibrio regolativo sia ormai compromesso, a causa dell’insicurezza del marketplace e della straordinaria rilevanza dei comportamenti predatori in rete. L’inefficacia delle politiche di contrasto dell’illegalità rappresenta, dunque, per Zittrain, il principale fattore di fragilità della light touch regulation, perché spinge il legislatore a rivedere la propria filosofia di intervento e a sottovalutare le ricadute negative di azioni di controllo più aggressive. Infatti, mentre i precedenti conflitti industriali intorno agli usi dannosi delle nuove tecnologie potevano essere considerati crisi temporanee e circoscritte, la digitalizzazione e le reti hanno reso endemica la problematica dell’uso non autorizzato di beni e strumenti informatici, rendendo indifferibile 98 W.W. FISHER III, J. G. PALFREY jr., J. ZITTRAIN. “Brief of Amici Curiae Internet Law Faculty in Support of Respondents (Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc., et al., Petitioners, v. Grokster, Ltd., et al., Respondents)”, cit.111

3. Diritto performativo e ingegneria della rete l’adozione di misure di salvaguardia dell’equilibrio complessivo del sistema. È inbase a tale argomentazione che Zittrain formula una prognosi altrettantoinfausta di quella contenuta in The Generative Internet sugli esiti dello scontro 99sull’illegalità digitale . Sono, però, soprattutto le differenze tra i due testi a fornire i maggiori spuntidi riflessione. Mettendoli a confronto si osserva, infatti, che mentre TheGenerative Internet propone una riflessione critica della nuova governance,incentrata sugli esiti dannosi del controllo tecnologico, The History of onlineGatekeeping si presenta, piuttosto, come una teodicea della secondagenerazione di azioni regolative di internet che chiama in causa i provider infunzione di controllo. La tesi del giurista è sintetizzata nell’asserzione che «theability to regulate lightly while still curtailing the worst online harms that mightarise has sprung from the presence of gatekeepers»100. Per molti aspetti, dunque, The History of Gatekeeping evidenzia meglio diThe Generative Internet l’ossatura teorica della filosofia regolativa del giurista ela sua prospettiva di riduzione dell’insicurezza digitale a rischio specifico delcopyright – affiancato, in via accessoria, dal pericolo virale. È, infatti, soprattuttoin questo secondo articolo che si rende esplicito come in Zittrain il copyright sial’ipostasi di una riflessione sulla lotta ai «peer-to-peer networks, that has so farfailed to provoke a significant regulatory intrusion»101. A differenza dellacyberlaw lessighiana che ne ha fatto il tema centrale della sua analisi,l’evoluzione della proprietà intellettuale non entra affatto nell’analisi del giurista.Nel suo lavoro, il punto cieco in cui è collocato il copyright si accorda, perciò,con la causalità paradossale di un discorso in cui l’infrazione generalizzata,nella forma tecnologica della condivisione dei file, non è mai descritta comemale in sé (malum in se, o iniquità, secondo la terminologia giuridica latina) – e 99 Wired ha pubblicato un’intervista a Zittrain sui temi trattati in The Future of the Internet and howto stop it. L’intervistatore ha esordito con l’affermazione:W: «Your scenario is classic – in a backlash against the baddies, we give up our own freedom»Z: «My worry is that users will drift into gated communities defined by their hardware or theirnetwork. They’ll switch to information appliances that are great at what they do [email, music,games] because they’re so tightly controlled by their makers».W:«You really think the sky could be falling?»Z: «Yes. Though by the time it falls, it may seem perfectly normal. It’s entirely possible that thepast 25 years will seem like an extended version of the infatuation we once had with CB radio,when we thought that it was the great new power to the people».http://www.wired.com/wired/archive/15.01/start.html?pg=15.100 J. ZITTRAIN. “A History of online Gatekeeping”, cit., p. 253. 101 Ivi, p. 254. 112

II. Il governo dell’eccezione forse nemmeno come malum prohibitum (o illegalità) se si guarda al file sharing come ad una tecnologia suscettibile di uso corretto –102, ma come causa di un male generato dall’attività istituzionale che lo persegue. Di qui, appunto, il paradosso di contrastare l’illegalità con strumenti regolativi intrusivi, al solo fine di scongiurare l’intrusione (degli strumenti regolativi). Zittrain si imbatte in tale impasse teorica, anche a causa di una riflessione che non esamina mai, né si occupa di definire, i conflitti a cui provvede soluzione, benché la sua analisi degli stili di regolazione lo abbia più volte messo di fronte alla necessità di specificare, sia in termini tecnici che legali, le caratteristiche del peer-to-peer file sharing, senza limitarsi a presupporle. Il cono d’ombra in cui sono posti il copyright e le sue forme di illegalità è, dunque, espressione di quell’ignoranza delle condizioni che, giustamente, Lawrence Solum e Minn Chung hanno posto tra gli errori di concetto delle politiche tecnocratiche e di tutte le forme di intervento «in which there is uncertainty that cannot be reduced to risk»103. La riflessione zittrainiana si presenta, in conclusione, come un’importante legittimazione giuridica della nuova governance di internet che non passa per argomenti giuridici, ma per considerazioni extralegali di tipo emergenziale. Una delle conseguenze di questo approccio è che al trusted system non si chiede più il rispetto delle libertà civili e dei diritti costituzionali, ma di salvaguardare l’ambiente generativo della rete, eventualmente riservandolo alle élite. In questo modo, oltre al sacrificio di principi ordinamentali inviolabili agli occhi dei primi studiosi di internet – ed in particolare dei costituzionalisti come Lessig –, l’ipotesi regolativa di Zittrain riforma anche l’architettonica della rete e i suoi concetti tecnologici primigeni, travolgendo la neutralità del net e la sua universalità. Considerando questi aspetti, l’importanza di The Generative Internet risiede non tanto nell’aver formulato un’analisi innovativa degli attuali problemi di Internet governance, i cui temi erano già presenti, con le relative proposte di soluzione, nel dibattito tecnologico degli anni ’90, ma nell’aver fuso in modo originale un punto di vista favorevole all’incremento del controllo in internet con 102 Come si vedrà, le reti peer-to-peer non sono, infatti, soltanto il ricettacolo di copie pirata, ma anche archivi virtualmente completi di materiali rari o caduti nel pubblico dominio. Sul piano dell’innovazione tecnologica, inoltre, la superiore efficienza delle piattaforme distribuite fa si che ai problemi della scarsità di banda delle applicazioni commerciali della Tv e della telefonia su internet si risponda, attualmente, proprio con forme di peer technology. 103 L. SOLUM, M. CHUNG. "The Layers Principle: Internet Architecture and the Law", cit., p. 34. Il tsesto complete è citato a p. 73. 113

3. Diritto performativo e ingegneria della rete il patrimonio critico della cyberlaw e la sua consapevolezza dell’effettogenerativo delle architetture aperte. Ai nostri fini, la riflessione svoltacomplessivamente da Zittrain, ha fornito una panoramica di argomentazioniesemplare di un governo dei conflitti cibernetici che traduce l’incertezza in fattoridi rischio, legittimando una riforma di internet fortemente controversa. 3.3 Net security: l’ordine del discorso 3.3.1 La costruzione del cybercrime Taken individually, each risk may have a rational aetiology and can be reasonable explained, anticipated and acted upon. Taken as a cumulative and complex phenomenon, risk became apocalyptic. J. Van Loon104 «Fear, Uncertainty and Doubt (FUD)», con questa espressione un quadroIBM ha sintetizzato le tattiche di marketing della compagnia, volte a ridurre lafiducia dei clienti nelle tecnologie concorrenti105. Secondo il criminologocanadese Stéphane Leman-Langlois, la produzione dell’insicurezza ciberneticanel discorso pubblico presenta forti affinità con questo modello agonisticod’offerta commerciale. A suo avviso, infatti, il concetto di cybercrime106, con ilquale un network di attori istituzionali e non istituzionali produce l’incertezzadigitale, può essere equiparato al FUD IBM: un «puzzle formé de pièceshétéroclites produisant une image distordue dans laquelle il est de plus en plusdifficile de différencier la réalité de la fiction»107. Leman-Langlois stigmatizza, inquesto modo, la povertà concettuale di una formula tecnologica e mediaticache, con sempre maggiore frequenza, compare in ambito giuridico ad indicare icomportamenti illegali posti in essere attraverso il computer108. La critica del giurista è diretta, in particolare, al recepimento nel dirittodell’omologazione informatica degli illeciti, nella quale la denominazionesintetica di crimine digitale assimila una pluralità di fenomeni giuridicamente 104 J. VAN LOON. Risk and Technological Culture, London: Routledge, 2002, p. 2. 105 S. LEMAN-LANGLOIS. "Le crime comme moyen de contrôle du cyberespace commercial”, cit., p.1.106 Negli Stati Uniti si preferisce il termine computer crime.107 Ibidem108 Ibid. 114

II. Il governo dell’eccezione eterogenei109. È chiaro, infatti, che se, in ambito tecnologico, il ricorso alla nozione generale di “incidente informatico” si giustifica con l’eziologia unitaria di questo genere di crisi e con l’omologia delle misure di contrasto - entrambe legate al funzionamento del codice -, il loro impiego in ambito giuridico comporta l’unificazione concettuale di fenomeni inconfrontabili, definiti da intenzioni criminali differenti e da differenti potenzialità d’offesa. Secondo lo studioso, un’eterogeneità di tale ampiezza, prodotta sia dalle forme assunte dall’illecito informatico che dalla diversità dell’ambiente digitale rispetto allo spazio convenzionale, rende la nozione di cybercrime un nonsenso giuridico, funzionale alla generica individuazione del rischio digitale in sede mediatica, quanto gravemente inadatta alla corretta costruzione dei profili criminologici telematici, stante che «ni les motifs, ni les moyens employés, ni les dommages, ni les cibles, ni les victimes sont comparables à ceux des délits conventionnels [...]»110. Tale nozione appare, perciò, al giurista come una categorizzazione che risponde ai bisogni specifici del discorso pubblico su internet, cioè come un mitologema impossibile comprendere senza tener conto degli imperativi commerciali e del timore sociale indotto da una cattiva comprensione delle caratteristiche dell’informazione, mentre, dal punto di vista scientifico, «il est fort probable qu’[…]elle se révélera à court ou à moyen terme comme une impasse […] totale pour les criminologues»111. Se il concetto di cybercrime non supera l’esame dello studioso, la definizione giudica dei nuovi comportamenti digitali sembra esposta alle stesse difficoltà. L’esempio paradigmatico di tali criticità è indicato da Leman-Langlois proprio nel file sharing poiché, a suo avviso, se da un lato è impossibile dimostrarne la dannosità sociale, dall’altro la sua criminalizzazione si presenta esplicitamente, come un mezzo per «découper une identité de bon consommateur maximisant son utilisation d’Internet payant»112 in un contesto 109 Un’elencazione, necessariamente incompleta, degli illeciti informatici include la diffusione di virus, lo spam (invio di posta indesiderata), il phishing (truffa informatica, particolarmente in ambito bancario), il defacement (cancellazione dei contenuti o deturpamento di una pagina web) l’attacco DOS ai server (azione informatica volta a bloccare il funzionamento di un server inondandolo di richieste di servizio, eventualmente grazie all’azione distribuita di più computer - DDOS), l’intrusione informatica (violazione dei divieti di accesso e perturbamento del funzionamento normale di un sito), il furto d’identità, l’ingiuria e la diffamazione elettroniche, l’apologia di reato via internet, la diffusione di materiale pedopornografico, lo spionaggio informatico, l’infrazione al copyright. 110 Ivi, p. 9. 111 Ivi, p. 12. 112 Ibidem115

3. Diritto performativo e ingegneria della rete che rende quasi impercettibili le differenze tra le forme della disponibilità deibeni, chiaramente distinguibili nello spazio fisico tra ciò che è in vendita, inprestito, abbandonato o donato113. Includendo il file sharing tra i profili criminali,si tenta, dunque, «de produire une cassure radicale entre l’usage encouragé etl’usage possible qui, dans le cyberespace, n’existe tout simplement pas»114. Pertale ragione, la fattispecie giuridica del furto in internet appare all’autore assaidebole, visto che in un ambiente in cui la nozione di proprietà si rapportaesclusivamente all’informazione copiata, scambiata o modificata, «l’opportunitécriminelle n’est plus rien d’autre que le revers de l’opportunité commerciale»115.Con ciò l’autore mostra come, trasferita sul piano digitale, la nozione di furto sicircondi d’ambiguità, ma anche come tale ambiguità sia il prodotto dellacontraddizione in res tra una legge modellata su un’equivoca analogia con ilmondo materiale e le caratteristiche di una rete telematica costruita percondividere, rendere disponibili e distribuire contenuti informativi. Come l’autore osserva in Theft in the Information Age, la reciprocaimplicazione tra accesso legittimo e accesso illegale ai beni digitali, strideparticolarmente con il profilo di reato costruito nel contesto americano, chetende ad inquadrare il file sharing nella fattispecie dell’attività intrinsecamentedelittuosa (malum in se), piuttosto che in quella di un crimine che è tale inquanto proibito (malum prohibitum)116. Attraverso tali considerazioni, Leman-Langlois sottolinea, per contrasto, come la criminologia attraversi una fase dirinnovamento del proprio paradigma che la spinge a rivedere alcuni dei propriassunti autoevidenti, tra i quali quello che «a theft is a theft is a theft»117,tautologia implicita nel principio formale che fa dell’illegalità la ragione per cuiun certo tipo di appropriazione è proibito118. Ed è proprio nel contesto di questo 113 Un esempio di confusione ingenerata dal mezzo elettronico è riportata da Luca Neri: « Unaventunenne newyorkese che studia a Londra, mi dice che lei scarica musica con Acquisition, unservizio che reputa legittimo, visto che il software le mostra di frequente una finestrella che lechiede di pagare una piccola cifra (lei si limita a chiudere la popup, cliccando sul bottone che dice"Ricordamelo in seguito") […] le spiego che Acquisition non è nientaltro che uninterfaccia peraccedere al network p2p Gnutella, e che la richiesta di pagamento riguarda luso del software, enon certo lacquisto della musica […] insomma le spiego che sta facendo pirateria […]. L. NERI, Labaia dei pirati, Roma: Banda Larga, 2009, pp. 46-47.114 Ibidem115 Ibid.116 S. LEMAN-LANGLOIS. “Theft in the Information Age. Technology, Crime and Claims-Making”,Knowledge, Technology and Policy, 17, 3-4, 2005, p. 162; http://www.crime-reg.com/textes/theftinformationage.pdf.117 Ivi, p. 140.118 Ibidem 116

II. Il governo dell’eccezione ripensamento epistemico che si osserva, secondo lo studioso, come la potenza evocativa di un concetto come quello di cybercrime agisca sull’evoluzione della legge penale, invertendo il tradizionale rapporto tra cambiamento sociale e mutamento normativo: Ordinarily, criminal law moves slowly and tends to follow, rather than lead, moral panics and spectacular incidents; it is rarely at the vanguard of social transformation. In this case, it would seem that, at least in the US and to a somewhat lesser degree in Europe, the law has grossly outpaced the widespread opinion that file sharing and copyright infringement by individuals is a relatively innocuous activity. In Durkheim’s words, here criminal law attempts to transform the collective conscience instead of representing it119. La riflessione di Leman-Langlois fa così rilevare come in un quadro di significative divergenze tra la percezione sociale del file sharing e la sua categorizzazione giuridica, la legge agisca come un elemento decisivo dell’incriminazione di pratiche diffuse che non risponde a un allarme sociale ma piuttosto lo generi, interpretando in modo estensivo la sua funzione di strumento di governo in un contesto di transizione che incontra le esigenze della grande industria. Esaminando l’uso della nozione di computer crime in The Generative Internet, un testo, a nostro avviso, cruciale per la comprensione dell’evoluzione della cyberlaw e della nuova governance di internet, si può notare come Leman-Langlois abbia colto un aspetto essenziale della costruzione del dispositivo dell’insicurezza nell’ordine del discorso digitale. Lo scenario postdiluviano con cui Zittrain descrive il declino dell’internet generativa presuppone, infatti, che la catastrofe del controllo sia esito della reazione regolativa a un’illegalità ingovernabile, situazione che il giurista dimostra proprio illustrando dati relativi agli incidenti informatici120. L’articolo si presenta, in questo modo, come un documento esemplare della categorizzazione onnicomprensiva del rischio digitale stigmatizzata da Leman-Langlois, così come della funzione assunta dal concetto di sicurezza informatica in un’ottica di revisione dei fondamenti moderni del diritto. Non è casuale, infatti, che l’intero impianto della teoria zittrainiana si appoggi ai dati forniti dal Computer Emergency Response Team (CERT), un istituto di ricerca della facoltà di ingegneria dell’Università di Carnegie Mellon, la 119 Ivi, p. 141. 120 J. ZITTRAIN. “The Generative Internet”, cit, p. 2011.117

3. Diritto performativo e ingegneria della rete cui indagine aveva lo scopo di rilevare l’incidenza globale dell’insicurezzacibernetica lungo l’arco di tempo 1988-2006. La simmetria tra l’argomentozittrainiano dell’insostenibilità del computer crime e la rappresentazione graficadel CERT appare evidente osservando come la curva dei dati corrispondenti alperiodo 2000-2004 si impenni verticalmente, tanto che il grafico si conclude coni rilievi del 2004, dopo i quali gli incidenti diventano talmente «commonplaceand widespread as to be indistinguishable from one another»121. Staremmo, dunque, attraversando una fase della storia di internet, nellaquale l’ampiezza del rischio informatico è divenuta irrappresentabile, nél’evidenza è scalfita dal fatto che i dati raccolti mettono a confronto universistatistici passati, dal 1988 al 2006, dalle decine di migliaia a quasi un miliardo diunità122. Dovremo prendere atto che la fine del mondo è arrivata e non ce nesiamo accorti, ha commentato Lessig, ma prima dovrebbe esserci spiegatoperché, se la situazione è tale, non abbiamo avuto notizia di milioni di hard diskcancellati dai virus e del blocco mondiale delle telecomunicazioni123. Sorprende,però, la fragilità di questo appello del giurista al principio di realtà, specie seconfrontata con la potenza retorica dell’argomentazione zittrainiana124. Esarebbe, forse, altrettanto ingenuo vedere nel disinvolto approccio alla statisticadel professore di Harvard un errore scientifico o il caso isolato di un usoideologico dei dati. Come ha osservato Leman-Langlois, la semplificazione delcybercrime e la stimolazione del moral panic sono elementi di un modelloepistemico sempre più frequentato dalla giurisprudenza e hanno, dunque,ragioni più profonde125. Ciò che l’atteggiamento intellettuale di Zittrain e di una nuova generazionedi cybergiuristi pone in rilievo, sono, infatti, le caratteristiche emergenti di unmodus operandi accademico in cui l’utilizzo trasversale delle fonti, l’assunzionenel diritto della nozione di stabilità informatica e l’interiorizzazione dell’approccioproblem solving del commercio, rappresentano gli elementi di spicco di unatendenza che ha già prodotto visibili effetti negli studi legali, come mostra la 121 Ibidem.122 Il miliardo di computer connessi ad internet è stato, infatti, superato nel 2008.123 L. Lessig. Codev2, cit., p. 91. Il paragrafo Z-theory è dedicato a The Generative Internet.124 Ibidem. 125 Si rinvia per approfondimenti al paragrafo 4.2 Lex informatica come stato d’eccezione,interamente dedicato alla tematica. 118

II. Il governo dell’eccezione fisionomia aggiornata della neonata computer forensics126. La crisi di fondamento della legge e il sacrificio dell’approccio costituzionale alla vita digitale consumati ad Harvard andrebbero, perciò, letti a partire dall’incontro del diritto con le lyotardiane tecnoscienze, di cui il declino del metodo porta alla luce le aberrazioni – nel senso propriamente evolutivo del termine. Infatti, quando la pragmatica del sapere scientifico si sostituisce ai saperi tradizionali, non si tratta più di provare la prova ma di amministrarla, spostando sul terreno della performatività il problema della validità delle fonti o della fedeltà al dato di realtà127. Come si legge ne La condition postmoderne, […] en augmentant la capacité d’administrer la preuve, augmente celle d’avoir raison : le critère technique introduit massivement dans le savoir scientifique ne reste pas sans influence sur le critère de vérité. On a pu en dire autant du rapport entre justice et performativité: les chances qu’un ordre soit considéré comme juste augmenteraient avec celles qu’il a d’être exécuté, et celles-ci avec la performativité du prescripteur128. Se questa è la tendenza storica indicata dalla filosofia, la crisi del cyberdiritto non potrebbe essere compresa senza l’analisi locale delle sinergie in cui si produce la presa del discorso tecnocratico sulla realtà digitale. Infatti, «ni science, ni fantasme, le discours dominant est une politique, c’est-à-dire un discours puissant, non pas vrai, mais capable de se rendre vrai […]129. La ragione per cui il lavoro di Zittrain appare, dunque, così innovativo ed influente e, per contrasto, le repliche dell’ortodossia giuridica così poco incisive, è perché, indipendentemente dalle sue falle argomentative, il gioco linguistico del professore di Harvard si legittima «par la puissance [qui] n’est pas seulement la bonne performativité, mais aussi la bonne vérification et le bon verdict»130. 3.3.2 I luoghi neutri della sicurezza digitale 3.3.2.1 Il Berkman Centre C’est l’aboutissement de ce (long) cheminement que l’on a voulu présenter ici, en respectant […] la logique qui préside à la formation 126 Con questo termine si allude al sottodominio giuridico dedicato alle «nuove frontiere dellinvestigazione, [ai] nuovi strumenti di indagine, [alle] figure interessate, [alle] vittime consapevoli e inconsapevoli, ma soprattutto [al]larte dellindagine nello sconfinato universo binario»; http://www.cibercrime.it. 127 J.-F. LYOTARD. La condition postmoderne, Paris: Les Éditions du Minuit, 1979, p. 77. 128 Ivi, p. 76. 129 P. BOURDIEU, L. BOLTANSKI. La production de l’idéologie dominante, ed. cit., p. 94. 130 J.-F. LYOTARD. La condition postmoderne, op. cit., p. 77.119

3. Diritto performativo e ingegneria della rete des lieux neutres, ces laboratoires idéologiques où s’élabore, par un travail collectif, la philosophie sociale dominante. P. Bourdieu, L. Boltanski131 La battaglia zittrainiana per la riforma del discorso sulle architetture, ciinvita, così, ad addentrarci in quella zona «à l’intersection du champ intellectuelet du champ du pouvoir»132, nella quale le dispute teoriche per l’egemonia in uncampo del sapere intercettano le altre fonti di produzione della Net security,dove una serie di soggetti pubblici e privati si coordina per elaborare i principicomuni della difesa digitale. Si tratta dei dibattiti tecnologici del trusted system e dell’internetenhancement, a cui si è già accennato limitandoci ad osservarne l’influenzasulla teorizzazione cyberlaw. Ridotti all’essenza, questi forum di coordinamentotecnologico sono discussioni ingegneristiche che si sviluppano nei consorziindustriali e nelle task force dell’Internet Architecture Board (IAB) – le cuiprincipali équipe di ricerca sono l’Internet Engineering Task Force (IETF) el’Internet Research Task Force (IRTF)133. Intese estensivamente, questeformazioni discorsive hanno, una morfologia decisamente più articolata chetocca tutti i livelli d’attività delle entità istituzionali, quasi-istituzionali e nonistituzionali che finanziano la ricerca, pianificano la sicurezza informatica,raccolgono dati, amministrano sistemi informatici ed esercitano reciprocainfluenza. Ciò di cui può dare un’idea la voce Coordinated Reponse del CERTche sintetizza in poche battute la formazione orizzontale delle policies contro ilcybercrime: When computer security incidents occur, organizations must respond quickly and effectively. CERT supports the development of an international response team community by helping organizations build incident response capability and by developing a commonly used infrastructure of policies, practices, and technologies to facilitate rapid identification and resolution of threats. CERT also improves the national cyber response and readiness capability and builds international computer security information exchange and collaborative analysis capabilities. CERT enhances the ability of organizations in government and industry to protect themselves from attack 131 P. BOURDIEU, L. BOLTANSKI. La production de l’idéologie dominante, ed. cit., p. 17.132 Ivi, p. 12.133 Come nota Paul David, lo stesso IETF è oggi articolato in più di 100 gruppi di lavoro checoprono 8 delle 10 aree funzionali della reingegnerizzazione di internet. P. A. DAVID. “TheBeginnings and Prospective Ending of ‘End-to-End’: An Evolutionary Perspective On the Internet’sArchitecture”, cit., p. 11. 120

II. Il governo dell’eccezione and limit the damage and scope of attacks134. Navigando tra i nodi di queste reti così eterogenee, si percepisce nettamente come l’attivismo della sicurezza informatica innervi e attraversi per intero la cultura digitale. Con le iniziative del Berkman Center e il lavoro del laboratorio tecnologico del MIT o dello stesso CERT l’università americana presidia, infatti, tutti gli obiettivi di un efficace politica di intervento contro il disordine digitale, costruendo sapere, facendo campagna civile, mobilitando le comunità e coordinando il mondo digitale contro il software malevolo e la censura telematica. In questo modo, mentre gruppi di lavoro come l’IETF e il CERT interloquiscono con le imprese, le amministrazioni e gli altri laboratori di ricerca sviluppando le misure e le strategie operative del controllo telematico, Harvard si profonde sia in attività di elaborazione teorica (OpenNet) che in progetti divulgativi come Stop-Badware ed Herdict Web, pensati come campagne di sensibilizzazione contro il codice maligno e la sorveglianza digitale. Analizzare queste due iniziative fornisce molti elementi di comprensione dell’attenta costruzione del consenso di cui il Berkman Center circonda la propria attività istituzionale. Ciò che contraddistingue l’attività di questo centro di ricerca non è, infatti, soltanto una produzione scientifica fortemente condizionata in senso ideologico, ma anche, e soprattutto, la sua propensione a operare direttamente in termini di regolazione disciplinare della vita digitale, attraverso una stimolazione del moral panic che si avvale della teorizzazione giuridica quanto della produzione di messaggi mediatici diretti al grande pubblico. La costruzione del consenso a cui si dedicano le iniziative di Harvard si cala, in questo modo, nelle condizioni postmoderne di legittimazione del sapere, dove il libero accordo delle intelligenze habermasiano est manipulé par le système comme l’une de ses composantes en vue de maintenir et d’ameliorer ses performances [et] fait l’objet de procedures administratives, au sens de Luhmann. Il ne vaut alors que comme moyen pour la veritable fin, celle qui légitime le système, la puissance135. Stop-badware si presenta, così, come un sito che promuove la conoscenza 134 Http://www.cert.org/work/coordinating_response.html. 135 J.-F. LYOTARD. La condition postemoderne, op. cit., p. 98.121

3. Diritto performativo e ingegneria della rete di ogni tipo di software intrusivo136, la cui presenza è giudicata da Zittrain cosìdiffusa e minacciosa da giustificare l’emergere negli utenti di una domanda disicurezza lesiva delle loro libertà. Scopo della campagna non è, però, di farcrescere la cultura informatica in quei less sophisticated users la cuiincompetenza figura tra i fattori di fragilità dell’internet generativa137, ma distimolarne la sensazione di insicurezza, mettendoli in guardia contro un pericolospesso sottovalutato e più dannoso di quanto comunemente percepito.Applicando accuratamente la logica FUD, il sito segnala come siano gli utentipiù giovani e inesperti a correre i maggiori rischi di infezione informatica,navigando su piattaforme come KaZaA o sui siti commerciali del downloadgratuito che, «nelle attuali condizioni dell’architettura di rete», possono esseresfruttati in combinazione con trojan ed altre minacce per lanciare attacchi miratialla sottrazione di dati personali138. La campagna sottolinea, quindi, come ilcodice maligno rappresenti un rischio concreto per l’utente che va ben al di là diun fastidioso intralcio all’attività quotidiana. Si tratta, infatti, di «software thatfundamentally disregards a user’s choice regarding how his or her computer willbe used»139, in rapporto al quale nessun sito, per quanto affidabile, può dirsiinvulnerabile. Per questo è imperativo essere prudenti nella navigazione e,soprattuto, «be skeptical of offers that seem too good to be true»140. È con questi rinvii a ciò su cui ognuno conviene che il sito dispone il lettoread accreditare le sue informazioni come corrette e complete, così chedifficilmente il visitatore riesce a cogliere la sottile ironia contenuta nelmessaggio che il malicious code attenta alla sua autonomia. Non solo, infatti, ènoto che i rischi segnalati da Stop-Badware sono in parte il risultato di pratiche 136 STOP-BADWARE, Berkman Center, Harvard, http://stopbadware.org/home/index. Il softwareintrusivo si distingue, generalmente, in spyware, adware (definizioni a p. 69) e malware.Quest’ultimo comprende virus e worm informatici.137 Si ricorderà che Zittrain imputa alla crescita dell’insicurezza negli utenti l’avvento di unarazionalità in conflitto con il mantenimento delle architetture aperte, nella quale gli interessi diutenti, regolatori e industria tendono a convergere. Si veda la trattazione alle pp. 60-61.138 I tre siti segnalati dal Report sono, oltre a KaZaA, SpyAxe, un falso software antispyware,MediaPipe, un download manager che offre laccesso a contenuti multimediali e Waterfalls 3,un’utility screensaver.139 STOP-BADWARE home page; http://stopbadware.org/home/index. 140 STOP-BADWARE. “Trends in Badware 2007. What internet users need to know”;http://www.stopbadware.org/home/research. «Any website, no matter how trusted, can bevulnerable to attack»;«Badware can be hard to avoid even when you know what to look for»; «Beskeptical of offers that seem too good to be true». 122

II. Il governo dell’eccezione industriali che prevedono il rilascio di virus nelle piattaforme P2P141 - vale a dire forme di guerilla commerciale di cui il Peer Piracy Prevention Act ha, peraltro, proposto la legalizzazione142 -, ma se si confronta l’azione del badware con quella delle misure di controllo considerate benigne ed auspicate da Zittrain, non si riscontrano significative differenze sia nel funzionamento di tali programmi che nelle loro finalità, le quali rispondono, in entrambi i casi, al principio maligno dello spossessamento dell’utente di opzioni d’uso delle applicazioni, della presa di controllo sulle comunicazioni e dell’intromissione di volontà commerciali nelle attività quotidiane degli users. La ragione per cui i sistemi trusted sono stati definiti come ambienti «that can be trusted by outsiders against the people who use them»143 è, infatti, perché sintetizzano, in certo modo, gli effetti malware, spyware e adware del codice maligno, di cui usano gli stessi principi, interferendo con il funzionamento dei computer e sottraendo ai loro utilizzatori quei margini d’azione che rendono il consumo digitale incompatibile con le licenze commerciali. Se ciò appare abbastanza chiaramente nel funzionamento dei lucchetti digitali (DRM) il cui fine è, appunto, quello di interdire alcuni usi dei beni informatici, l’analisi di pacchetto a cui Zittrain si è detto favorevole non sembra differenziarsi in modo significativo su questi aspetti. Lo si è osservato a proposito del caso Phorm in cui, proprio grazie alle tecniche di snooping, le compagnie telefoniche hanno agito come spyware, sottoponendo a sorveglianza i consumatori, per poi riservare loro campagne pubblicitarie mirate – ciò che configura questa tecnologia anche come adware144. Alla luce di questa stringente affinità, la legittimazione zittrainiana del controllo tecnologico sembra dunque sposare la tesi che, nell’impossibilità di eliminarla, l’offesa cibernetica debba almeno essere concentrata in poche mani. In questo modo, la proposta di affidare agli ISP il compito di filtrare i flussi 141 Effettivamente, KaZaA è stato sia tra i siti più colpiti da aggressioni esterne, che una piattaforma commerciale incapace di finanziarsi senza ricorso agli adware. Di qui, infatti, la nascita di alternative come KaZaA Lite, KaZaA+ e KaZaA Gold. 142 J. S. HUMPHREY. “Debating the Proposed Peer-to-Peer Piracy Prevention Act: Should Copyright Owners be Permitted to Disrupt Illegal File Trading Over Peer-to-Peer Networks?”, North Carolina Journal of Law and Technology, 4, 2, June 2003; http://jolt.unc.edu/abstracts/volume- 4/ncjltech/p375. 143 P. SAMUELSON. “DRM {and, or, vs.} the Law“, cit.. 144 L’esempio più appropriato di identità tra tecniche malware e finalità commerciali è il rootkit (software che dispone un controllo completo sul sistema senza bisogno di autorizzazione da parte dell’utente o amministratore) installato da Soni su alcuni Cd.123

3. Diritto performativo e ingegneria della rete informazionali, riecheggia in modo inquietante l’idea di un monopolio legittimodella violenza che elide la differenza tra il Leviathan weberiano145 e unagovernance orizzontale di attori non governativi che torna ad imporre le logichecentralizzate del controllo statuale. È così, che una lettura sempre menocogente dei diritti e l’apparente neutralità del luogo comune che «il badware citoglie libertà», si rende funzionale proprio alla promozione di politiche liberticidecontrastate con vigore sempre minore in ambito cyberlaw. Osservato da questo punto di vista, Herdict Web rende ancora più visibili leambiguità della neolingua harvardiana, poiché l’iniziativa, in questo casospeculare al progetto Open Net146 e più vicina agli interessi di John Palfrey147,sposta l’attività di legittimazione della Berkman theory sul terreno della censurae della sorveglianza, temi che un polo di ricerca favorevole all’intervento deiprovider nel controllo della rete potrebbe trovare difficile da trattare. In questocaso, il progetto verte sull’istituzione di una banca dati delle segnalazioni degliutenti circa le interdizioni d’accesso ai siti web. Il principio di Herdict Webconsiste, infatti, nello sviluppo di uno strumento di crawdsourcing, capace direndere visibile la sorveglianza sulla comunicazione web based e di fornire agliutenti i mezzi per verificare se i propri siti preferiti siano stati più o menoaccessibili in un periodo di riferimento o se le segnalazioni relative al propriopaese indichino o meno la presenza di un’attività di censura148. Come spiega il video illustrativo in cui, al suono di un tam tam tribale, unapecorella mostra al gregge come usare e quali utilità ricavare dall’herdverdict(neologismo portemanteau che sta per “verdetto del gregge”), su questapiattaforma gli utenti possono verificare, in tempo reale, quali siti venganooscurati e, soprattutto, quante volte l’inibizione colpisca gli indirizzi IP delproprio paese, respingendo le chiamate ad alcuni server. Lo strumentopermette di avere la mappa (settimanale, mensile, semestrale ed annuale) della 145 Ci si riferisce,naturalmente alla concezione dello stato di Max Weber e al riconoscimento dellasua origine violenta. M. WEBER. Economia e società, Milano: Edizioni di Comunità, 1995.146 Il gruppo OpenNet ha svolto una ricerca sistematica sulla censura mondiale i cui risultati sonostati pubblicati in R. DEIBERT, J. PALFREY, R. ROHOZINSKY, J. ZITTRAIN (eds). Access Denied. ThePractice and Policy of Global Internet Filtering, Cambridge: MIT Press, 2008.147 J. PALFREY. “Reluctant Gatekeepers: Corporate Ethics on a Filtered Internet”, GlobalInformation Technology Report, World Economic Forum, 2006-2007;http://ssrn.com/abstract=978507; R. FAREY, S. WANG, J. PALFREY. “Censorship 2.0”, 3, 2, ”,Innovations: Technology| Governance| Globalisation, 3, 2, Spring 2008, (pp. 165-187). 148 L’IP adress è un valore numerico che identifica ogni computer in accesso ad Internet. Un partedel numero rinvia alla localizzazione nazionale del pc. 124

II. Il governo dell’eccezione sorveglianza telematica sui singoli siti o di una certa nazione, per cui, impostando la ricerca for country si può constatare, ad esempio, come nella settimana dal 16 al 22 marzo 2009, in Francia siano state segnalate 844 impossibilità d’accesso, mentre in Italia 297, con un dato che risente, naturalmente, della conoscenza locale di Herdict Web e della propensione degli utenti ad aggiornarlo. Poiché si è in presenza di segnalazioni dirette degli utenti e non di una rilevazione sistematica della sorveglianza del web, i dati rilevati dall’herdometro permettono di fare scarse inferenze sullo stato della censura in una nazione o della sorveglianza su certi siti. In proposito, se colpisce che nei due test effettuati i siti che risultano più frequentemente indisponibili siano i portali P2P o i siti usati dagli sharer per rendere anonimi i loro IP, l’utilità conoscitiva di Herdict Web appare, nondimeno piuttosto blanda, poiché l’informazione diviene significativa solo quando le cause dell’interdizione sono ben individuabili, ciò che non è alla portata dei segnalatori149, e diventano persino illeggibili, se messe a confronto con i casi di accesso effettuato con successo150. In breve, solo procedendo ad una lettura comparata degli herdverdict con le tabelle contenute nella ricerca Open Net, si può comprendere che in paesi come la Francia e l’Italia l’inaccessibilità di alcuni siti è sintomo della sorveglianza applicata al P2P151 e della censura di alcuni contenuti ritenuti oltraggiosi o pericolosi, come i messaggi nazisti o islamisti152 - risultato poco sorprendente, se si considera che una delle conclusioni di OpenNet è che «nearly every society filters Internet content in one way or another»153. Nonostante il suo scarso valore conoscitivo, le recensioni al sito sono state molto favorevoli sia in Francia che in Italia - e ancor più in Germania e in 149 Nel saggio Measuring Global Internet Filtering, Robert Faris e Nart Villeneuve illustrano la varietà dei display dei siti bloccati, mostrando che la censura può avere diversi gradi di trasparenza e che molti messaggi di inaccessibilità sono manipolati per rendere invisibile la causa. R. FARIS, VILLENEUVE, “Measuring Global Internet Filtering”, in R. DEIBERT, J. PALFREY, R. ROHOZINSKY, J. ZITTRAIN (eds). Access Denied. The Practice and Policy of Global Internet Filtering, op. cit., pp. 16-18. 150 I due dati sono presentati affiancati : ad es. inaccessibile 10; accessibile 12. 151 Il 10 agosto 2008 The Pirate Bay ha annunciato che i provider italiani avevano bloccato laccesso al sito su ordine del sostituto procuratore di Bergamo. Prima che il Tribunale di Bergamo accogliesse il ricorso di The Pirate Bay, revocando il provvedimento di sequestro preventivo (24 settembre 2009), il sito aveva comunque costruito un nuovo dominio (http://labaia.org) al fine di ristabilire la raggiungibilità da parte degli utenti italiani. 152 J. ZITTRAIN, J. PALFREY. “Internet Filtering: The Politics and the Mechanisms of Control”, in R. DEIBERT, J. PALFREY, R. ROHOZINSKY, J. ZITTRAIN (eds). Access Denied. The Practice and Policy of Global Internet Filtering, op. cit, p. 33. 153 Ivi, p. 43.125

3. Diritto performativo e ingegneria della rete Inghilterra – probabilmente perché si ritiene che qualunque iniziativa diretta allasensibilizzazione dei cittadini verso un tema così importante debba essere labenvenuta. Tra le fonti esaminate154 l’articolo di Bernardo Parrella, apparso suun importante rivista italiana di aggiornamento tecnologico, è tra quelli chehanno dedicato il maggior spazio all’evento: Ricorrendo all’apposito Herdometro, una mappa di Google aggiornata in tempo reale dalle ininterrotte segnalazioni degli utenti, Herdict Web aggrega e compara le segnalazioni sui siti oscurati, condividendone pubblicamente e in tempo reale risultati, diagrammi e variabili. Uno strumento pratico e collaborativo, nato in seno al Berkman Center for Internet & Society dell’Harvard University e coordinato da Jonathan Zittrain. Zittrain, autore di The Future of the Internet: And How to Stop It, segnalava proprio in questo libro come l’Internet generativa avesse ormai imboccato la strada verso il precipizio a causa dei blocchi imposti ai suoi cicli innovativi, dando così il via al ricorso a tecnologie di controllo o sorveglianza, spesso localizzate e invisibili alla maggioranza degli utenti155. Come si vede, del sofisticato lavoro teorico di Zittrain ciò che vienericordato al lettore è l’allarme lanciato contro la chiusura dell’internet generativa,percepito come perfettamente coerente con gli obiettivi di campagne civili comeHerdict Web - e descritto invertendo la causa (blocco dei cicli innovativi) el’effetto (avvio della sorveglianza). Ma più che nella recensione di Parrella,l’efficacia auto-promozionale di queste iniziative risalta in un articolo dedicato aStop-Badware, in cui si osserva con maggior chiarezza come una stampaconformista sappia mobilitare tutti i luoghi comuni digitali per valorizzareiniziative che fanno appello all’impegno delle community contro i virus e allavoro dell’intelligenza collettiva per la creazione di strumenti di utilità comune.Come si noterà, la notizia che Stop-badware è «finanziata da aziende delcalibro di Google» passa quasi per inciso nel discorso del giornalista che pone,invece, la massima enfasi sull’atto di nascita dei BadwareBusters, i giustizieridella rete: 154 Recensioni francesi : Presse-citron.net : Http://www.presse-citron.net/herdictweb-laccessibilite-ou-la-censure-des-sites-web-dans-le-monde-en-temps-reel; L’Atelier :http://www.atelier.fr/blogues-sites/10/27022009/internet-communautaire-reseau-social-herdict-web-navigation-accessibilite-37901-.html; CinqPointZéro : http://cinqpointzero.com/herdictweb-testez-l-accessibilite-de-votre-site-web/; recensioni italiane : B. PARRELLA. “Herdict. La mappamondiale della censura”, Apogeonline, 10 marzo 2009;http://www.apogeonline.com/webzine/2009/03/04/herdict-la-mappa-mondiale-della-censura. Oltreall’articolo di Parrella, la notizia è stata ampiamente commentata nella blogosfera italofona ed èrimbalzata attraverso diversi aggregatori .155 B. PARRELLA. “Herdict. La mappa mondiale della censura”, cit.. 126

II. Il governo dell’eccezione La rete chiama a raccolta gli utenti per unirsi ed informarsi a vicenda contro virus e malware: questo lobiettivo di BadwareBusters, community nata dal lavoro di StopBadware, associazione non profit finanziata da aziende del calibro di Google il cui scopo è quello di segnalare la presenza di codice malevolo su siti e applicazioni web-based. La nuova community, introdotta in collaborazione con Consumer Reports WebWatch e finanziata dal Berkman Center dellUniversità di Harvard sembra voler fare della semplicità il suo punto di forza: il sito è strutturato come un forum di discussione in cui gli utenti possono confrontarsi, portare le loro esperienze e pronunciarsi su qualsiasi aspetto relativo alla sicurezza informatica sul web156. Così come Herdict Web si presenta come un’efficace vetrina per ciò che delle attività di Harvard merita di essere divulgato, ovvero come uno spazio di visibilità funzionale all’esaltazione del piano di legittimità dell’impianto zittrainiano – e, dunque, al parallelo occultamento dei contenuti che necessitano di legittimazione -, il plauso generale che circonda l’appello alla vigilanza sul badware, illustra meglio di qualsiasi altro aspetto come la sensibilizzazione della società civile al tema dell’intrusione informatica sia il miglior veicolo promozionale del trusted system e sappia insinuare nel senso comune della rete tutto il senso dell’inevitabilità, se non della desiderabilità, del controllo sulle telecomunicazioni. Se ne trova conferma navigando tra le pagine dedicate al Trusting Computing da un sito storico della contestazione digitale come quello dell’Electronic Frontier Foundation, dove si può solo constatare quanto questa penetrazione sia profonda e sappia adattare al marketing della sicurezza gli argomenti più persuasivi d’ogni tempo. L’estensore dell’articolo Meditations on Trusted Computing ricorre, ad esempio, alle Meditationes de prima philosophia per segnalare l’analogia esistente tra la volontà hacker e il demone cartesiano, ed evidenziare come, nel momento in cui un software malevolo assume il controllo del nostro pc, ci troviamo nella stessa condizione di inaffidabilità del senso empirico descritta dal filosofo, tanto che ci è impossibile valutare se persino il nostro firewall non sia in realtà un pericoloso virus che modifica i comandi del sistema a nostra insaputa. Ironicamente, il commentatore fa notare come il problema sarebbe avvertito con particolare acutezza dall’industria hi- tech ed avrebbe spinto Microsoft, Intel e AMD a dar vita al Trusted Computing Group al fine di sviluppare sistemi informatici capaci di difendersi dalle 156 V. GENTILE. “Una community per difendersi dal malware”, Punto informatico, 19 marzo 2009, http://punto-informatico.it/2579856/PI/News/una-community-difendersi-dal-malware.aspx.127

3. Diritto performativo e ingegneria della rete intrusioni. L’articolo sottolinea, in proposito, che i vantaggi offerti dallepiattaforme affidabili potrebbero comportare l’attribuzione di un forte poterecontrattuale alle compagnie produttrici le quali, «in condizioni di squilibrio delmercato e di controllo monopolistico da parte di un attore commerciale»,potrebbero costringere i clienti in possesso di hardware sicuro ad istallarvi soloalcuni applicativi, o a non cambiare fornitore, pena il blocco del proprio sistema.Dopo aver illustrato i ricatti a cui il consumatore potrebbe essere sottoposto unavolta adottato un sistema trusted, il commentatore conclude che, come ognitecnologia, anche quella sviluppata dal Trusted Computing Group può essereusata sia a scopo benefico che per danneggiare le persone e come, dunque,sia necessario essere vigili ed applicare uno sguardo critico verso taliinnovazioni157. Articoli come questo si trovano affiancati, nel sito dell’EFF, a pagine dicronaca e commento dedicati alle iniziative contro il Broadcast Flag Provision oallo sviluppo di Longhorn, con le quali si tengono informati i lettori degli sviluppidelle proprie campagne e si segnala con soddisfazione come Microsoft abbiaimpedito ad Hollywood di condizionare eccessivamente lo sviluppo del nuovosistema operativo (poi commercializzato come Vista) con la richiesta di unsistema di cifratura dei video, giudicato dalla casa di Redmond eccessivamentecostoso158. La percezione che si ricava dalla navigazione in questo contestocomunicativo, è che al lettore dell’house organ dell’EFF sia fornita laconfortante convinzione che applicare la vigilanza auspicata dal commentatorecartesiano per spingere il commercio verso politiche corrette, consista neltenersi aggiornati leggendo un sito critico e diffidare della pubblicità. Il trustedsystem è, infatti, presentato come una tecnologia essenzialmente neutrale e,come tale, suscettibile di uso corretto, ciò che lo differenzia in massimo gradodal Broadcast Flag, percepito, al contrario, come intrinsecamente liberticida.Tali critiche, solo in apparenza attente ad accurate, spingono così, i netizens aconcedere credito all’introduzione di alcune misure di controllo, consideratedifferenti o, comunque, meno insidiose del detestato dispositivo capace diridurre internet ad un televisore. 157 EFF. “Meditations on Trusting Computer”, may 2004; http://www.eff.org/wp/meditations-trusted-computing.158 EFF. “Your General-Purpose PC --> Hollywood-Approved Entertainment Appliance”, august2005; http://www.eff.org/deeplinks/2005/08/your-general-purpose-pc-hollywood-approved-entertainment-appliance. 128

II. Il governo dell’eccezione Sembra evidente, perciò, come questa fitta rete di formazioni discorsive stia spostando sul tema della sicurezza l’agenda digitale, dominata fino a poco tempo fa dalle polemiche lessighiane sul copyright esteso159. È, infatti, soprattutto in virtù della popolarità di quelle critiche che si spiega il clima di pubblica ostilità che ha circondato il varo di iniziative commerciali quale, appunto, il Trusted Computing Group, una sinergia internazionale che, dal 2004, finalizza gli investimenti delle principali imprese hi-tech nella ricerca sui sistemi affidabili e nello sviluppo di piattaforme tecnologiche compatibili con tale obiettivo160. Benché faccia uso di strategie di comunicazione attente alla rassicurazione dei consumatori, l’immagine di questo consorzio industriale risente, infatti, pesantemente, della diffidenza verso le politiche dei grandi gruppi promossa dalla cyberlaw, non meno che delle conseguenze delle campagne di dissuasione del P2P con le quali i colossi dell’entertainment, sostenuti con discrezione dalle imprese ICT, avanzavano, fino a qualche anno fa, richieste di risarcimento iperboliche agli utenti statunitensi incriminati per copyright infringement. 3.3.2.2 IEEE, IETF Non sorprende, dunque, che un efficace supporto ad iniziative così impopolari venga spesso dagli studi e dai documenti blandamente critici dell’associazione degli ingegneri (Institute Electrical and Electronics Engineers - IEEE) nei quali, di norma, si ribadisce l’idea che le misure trusted debbano essere saggiamente calibrate e non eccedenti i fini della pubblica utilità161. La moderazione e l’equilibrio che contraddistinguono questi interventi, tesi a promuovere l’ideale di un controllo tecnologico ragionevole, efficiente e limitato alla tutela dei consumatori, rappresentano, in effetti, gli ingredienti indispensabili di certificazioni che la comunità degli ingegneri rivolge soprattutto a se stessa, rinforzando e riproducendo nell’élite tecnologica le convenzioni accreditate sulle misure di sicurezza. Come notava Bourdieu, l’imprimatur tecno-scientifico 159 Si veda il paragrafo 3.1 Il dibattito americano sull’extended copyright. 160 TRUSTING COMPUTING GROUP è la nuova denominazione della Trusted Computing Platform Alliance (TCPA) ed riunisce in consorzio AMD, Hewlett-Packard, IBM, Infineon, Intel, Microsoft, e Sun Microsystems; https://www.trustedcomputinggroup.org/home. 161 IEEE Explore. “Trusting Computing in Context”, March-April 2007; http://ieeexplore.ieee.org/xpls/abs_all.jsp?arnumber=4140981.129

3. Diritto performativo e ingegneria della rete perderebbe, infatti, ogni efficacia se non rispettasse i canoni della «paradepermanente de l’objectivité e de la neutralité» con la quale i discorsi specialisticimettono in scena loro autonomia, parce que leur pouvoir proprement politique de dépolitisation est à la mesure de leur capacité d’imposer l’illusion de leur indépendance par rapport à la politique et de dissimuler que les juges sont aussi partie162. Valorizzando la razionalità e l’efficacia dei sistemi trusted, l’’IEEE offre, così,il supporto di una struttura retorica consolidata al dispositivo disciplinare dellaNet security, legittimando misure di controllo delle quali si sforza di occultare lagenesi commerciale. Ma, se gli interventi ospitati dal sito dell’associazione siispirano a questa terzietà, discutendo di misure che potrebbero esserealtrimenti e di strumenti da modulare attentamente, basta spostarsi suicommentari dei tecnici impegnati nella revisione degli standard di internet (IAB,IEFT) per osservare, al contrario, come la riflessione interna degli ingegneripresupponga e interroghi la consapevolezza del loro ruolo di legislatori del Net,attraverso cui sono chiamati a farsi carico delle tensioni dell’arena pubblica e asviluppare le soluzioni ritenute idonee dal marketplace. In questo modo, mentreil cyberdiritto assorbe quasi insensibilmente un approccio che tende a superarela distinzione tra uso legittimo e semplice monopolio della forza163, nei laboratoridell’Internet enhancement l’inevitabilità dell’adesione al punto di vistacommerciale è esplicitamente teorizzata. Ne è esempio la request forcomments 3724 dell’Internet Architecture Board, nella quale i due ingegneriproponenti si interrogano sul futuro dell’end-to-end in considerazione dellepressioni potenti e reali del mercato: Does the end-to-end principle have a future in the Internet architecture or not? If it does have a future, how should it be applied? Clearly, an unproductive approach to answering this question is to insist upon the end- to-end principle as a fundamentalist principle that allows no compromise. The pressures described above are real and powerful, and if the current Internet technical community chooses to ignore these pressures, the likely result is that a market opportunity will be created for a new technical community that does not ignore these pressures but which may not understand the implications of their design choices. A more productive approach is to return to first principles and re-examine what the end-to-end principle is trying to accomplish, and then update our definition and 162 P. BOURDIEU. L. BOLTANSKI. La production de l’idéologie dominante, ed. cit., p. 116.163 PLATONE. Repubblca, I, 13, 338 c. 130

II. Il governo dell’eccezione exposition of the end-to-end principle given the complexities of the Internet today164. Come si vede, è opinione dei tecnologi che sia impossibile sottrarsi ad un compito, come la reingegnerizzazione del design, ritenuto imprescindibile e strategico dagli operatori economici, salvo rischiare di vedere aggiornati i propri organici con l’immissione di figure gradite alle imprese che potrebbero ignorare anche le ricadute più negative dell’operazione. Scongiurare questi rischi richiede, dunque, di assumere la responsabilità della revisione dell’end-to-end che nella visione dei due ingegneri coincide non tanto con la sua soppressione e con la gestione delle relative conseguenze, quanto con l’aggiornamento della definizione e dell’esposizione tecnologica dell’assioma. Si ipotizza, così, che i fini attualmente incorporati nel codice possano essere perseguiti congiuntamente agli obiettivi industriali, con un’operazione che porta sul piano delle specificazioni tecniche la stessa eufemizzazione dell’abolizione della neutralità praticata da Zittrain in sede giuridica. Questo tentativo di conciliare istanze contraddittorie non sembra, però, attenuare il diffuso disincanto che serpeggia tra gli ingegneri di internet, la cui ragione più tangibile risiede senza dubbio nella composizione degli organismi che governano la transizione tecnologica. Sia nell’IAB che nelle sue task force, la presenza degli ingegneri delle imprese hi-tech e delle telco è, infatti, maggioritaria – oltre che in posizione stratetica -, come si può notare dalla visualizzazione della struttura attuale dell’Internet Engineering Task Force165: Per Paese USA 173 membri 71% Paesi OECD 56 membri 21% Pesi emergenti 13 membri 6% Per stakeholder Governi 9 membri 4% Settore privato 189 membri 78% Computer 100 membri 41% Telco 75 membri 31% Altro 15 membri 7% NGO 14 membri 6% Ricerca 26 membri 11% 164 NETWORK WORKING GROUP. “Request for Comment 3724. The Rise of the Middle and the Future of End-to-End: Reflections on the Evolution of the Internet Architecture”, march 2004; www.faqs.org/rfcs/rfc3724.html. 165 Fonte: ISOC-Italia; http://www.isoc.it.131

3. Diritto performativo e ingegneria della rete Le proposte elaborate all’interno di queste équipe sono, inoltre, sottoposte allasupervisione dell’Internet Engineering Steering Group (IESG), un organismo distandardizzazione internazione i cui vertici sono composti, oltre che dalpresidente e dal direttore esecutivo dell’IETF, da ingegneri delle imprese ICTche vi intervengono in qualità di responsabili d’area (AD) della stessa IETF166,nonché da consulenti dell’Internet Assigned Number Authority (IANA),un’authority, emanazione dell’Internet Corporation for Assigned Names andNumber (ICANN) che, nonostante le critiche internazionali, è ancora sotto ildiretto controllo del Dipartimento del Commercio degli Stati Uniti. Per comprendere l’influenza esercitata dai responsabili d’area nellaformazione degli standard, si può prendere visione della pagina The Tao ofIETF: A Novices Guide to the Internet Engineering Task Force del sito ufficialedell’IETF, nella quale è fornita una descrizione semi-seria della considerazionein cui è tenuta la parola dell’AD, paragonata per potenza ieratica al verdetto diun’entità divina: Because the IESG has a great deal of influence on whether Internet-Drafts become RFCs, many people look at the ADs as somewhat godlike creatures. IETF participants sometimes reverently ask Area Directors for their opinion on a particular subject. However, most ADs are nearly indistinguishable from mere mortals and rarely speak from mountaintops. In fact, when asked for specific technical comments, the ADs may often defer to IETF participants whom they feel have more knowledge than they do in that area167. Questa illustrazione che, attraverso un registro informale, valorizza il climadi concordia di un’organizzazione che rispetta il merito e l’eccellenzaprofessionale, permette di dedurre che, nonostante molti direttori d’area siconsiderino schiettamente mortali ed evitino di evangelizzare gli ingegneri a lorocredo, è consuetudine acquisirne il parere prima di dare pubblicità alle propostetecniche. Queste, infatti, circolano per sei mesi, trascorsi i quali, se nonintegrate e recepite, decadono senza raggiungere lo status di RFCs – ovvero distandard adottabili dall’IESG168 - vanificando l’intervento dell’ingegnereproponente. Si evidenzia, in questo modo, come il lavoro della task forceimprima una trasformazione fondamentale anche allo strumento, orizzontale per 166 L’appartenenza alle diverse imprese è spesso indicata a fianco di ciascun nome o èdesumibile dall’indirizzo di posta elettronica indicato da questi membri.167 Http://www.ietf.org/tao.html#anchor4.168 Ibidem 132

II. Il governo dell’eccezione eccellenza, della request for comments, svuotandolo del significato originario nella trasposizione in un nuovo assetto organizzativo. L’effetto ironico di un ritorno del rimosso nella scrittura del webmaster illumina, così, immediatamente, come, anche al livello microfisico dell’attività di ricerca, il parere dell’impresa eserciti un ruolo egemone nell’orientare l’Internet enhancement, in un contesto in cui la configurazione gerarchica dell’IETF si mostra di per sé sufficiente a disciplinare il dibattito tecnico. Ciò non resta impredicato nel discorso degli ingegneri. È, infatti, frequente imbattersi in documenti ufficiali dell’IETF in cui si incoraggiano i tecnici ad esporre liberamente le loro proposte rifiutando il disfattismo che vuole «tutto già deciso dall’industria»169, o in presentazioni che sentono il bisogno di affermare che «IETF members are people. As opposed to Nations or Company»170: excusatio non petita con la quale un ingegnere Cisco sembra sottolineare come, prima ancora che rappresentanti delle imprese, o cittadini di un certo paese, gli informatici IETF siano espressione di un sapere tecnico che si legittima attraverso l’eccellenza e non attraverso l’autorità della committenza171. Trattenendosi nel peculiare contesto comunicativo dell’IETF, colpisce anche la descrizione che vi è offerta dell’Internet Society (ISOC) - un’istituzione alla quale la task force è formalmente subordinata - dalla quale si apprende che questa organizzazione non profit, nata nel 1992 per promuovere la diffusione di internet e includere la società civile nel processo di sviluppo della rete, è un ente benemerito che provvede l’IETF di sostegno legale e finanziario, ne pubblica l’organo ufficiale e si interfaccia con la società civile in un’attività di pubbliche relazioni che intermedia tra gli ingegneri e la stampa: The Internet Society is an international, non-profit, membership organization that fosters the expansion of the Internet. One of the ways that ISOC does this is through financial and legal support of the other "I" groups described here, particularly the IETF. ISOC provides insurance coverage for many of the people in the IETF process and acts as a public relations channel for the times that one of the "I" groups wants to say something to the press. The ISOC is 169 Dall’intervento di Stefano Trumpy, Presidente di ISOC Italia, alla “Prima giornata IETF”, Crema, 15 giugno 2001; https://www.isoc.it/ietf2001/resoconto.php. 170 H. T. HALVESTRAND. “The ITF”, Cisco System Inc., slide n. 11, 2001; http://www.nuug.no/pub/dist/20021114-ietf.pdf. Halvestrand presenta l’IETF in qualità di Cisco Fellow. 171 Gli ingegneri IETF sono sistematicamente identificati dalle proprie credenziali aziendali. La loro appartenenza figura, infatti, sia nei documenti IETF rivolti all’esterno, sia nell’organigramma presente nel sito, mentre, nei casi in cui non è indicata accanto al nome del tecnico, la si ricava facilmente dal suo indirizzo e-mail.133

3. Diritto performativo e ingegneria della rete one of the major unsung (and under-supported) heroes of the Internet172. Anche in questo caso, l’eccesso d’enfasi, qui posta sull’eroica attivitàdell’Internet Society, svia la comunicazione del sito istituzionale, consegnandociuna visione decisamente non convenzionale di questo snodo della governancedi internet deputato al mantenimento di una rete accessibile e aperta173. L’ISOCè, infatti, rappresentata come un corpo intermedio pressoché ininfluente sulledecisioni relative agli standard, in quanto gestore di una corrente comunicativache procede dalla comunità tecnologica alla società civile e non viceversa,come dovrebbe esserle accreditato in virtù delle sue funzioni. Alla luce della struttura operativa dell’Internet enhancement si comprendeperché questo dibattito abbia sempre insistito sulla necessità di prendere attodella realtà e di considerare attentamente la composizione dei rapporti di forzeche premono per le modifiche al design174. Questo appello ricorrente si spiegacon le caratteristiche peculiari di un discorso che se, da un lato, è a stentodistinguibile dall’evoluzione dei modelli di business delle imprese, dall’altro, sisviluppa dal lavoro di revisori immersi in un contesto metaforico che enfatizzal’enorme successo dell’impresa tecnologica e riconosce il valore di bellezza esemplicità a protocolli che esaltano l’eccellenza scientifica dei loro creatori. Glieffetti di questo dissidio sono visibili nell’ideale regolativo che prende formanegli anni ’90, con il quale vengono specificati nella semplicità del codice e nelmantenimento dell’interoperabilità delle applicazioni i criteri di riformabilità deldesign. È in questo periodo che si comincia, infatti, a sostenere che ilmiglioramento della sicurezza e della quality-of-service della rete, deve evitaredi affollare di misure a basso valore di specificazione tecnica il core di internet,rispettando la linearità degli standard e la capacità del sistema di dialogare con isoftware di terze parti. Ci si sforza così di dimenticare che il fattore di successodelle tecnologie di rete è consistito in una semplicità capace di supportare lacomplessità, magia non riproducibile in un’architettura che ambisce a gestire 172 Http://www.ietf.org/tao.html#anchor6.173 «The Internet Society (ISOC) is a nonprofit organization founded in 1992 to provide leadershipin Internet related standards, education, and policy. With offices in Washington, USA, andGeneva, Switzerland, it is dedicated to ensuring the open development, evolution and use of theInternet for the benefit of people throughout the world». Http://www.isoc.org/isoc/.174 Il percorso che porta alla già citata RFCs 3274/2004, parte da David Clark. D. D. CLARK. “ACloudy Cristal Ball. Visions of the Future. Alternative Title: Apocalypse Now”, MassachusettsInstitute of Technology, NEARNet, Cambridge, July, 13-17 1992;http://xys.ccert.edu.cn/reference/future_ietf_92.pdf. 134

II. Il governo dell’eccezione ogni potenzialità di rischio. Questa evoluzione, al tempo stesso, pragmatica ed estetizzante, della cultura tecnologica, è stata attentamente analizzata da Paul David, che ha indicato nel lavoro dell’IETF e nel ruolo svolto al suo interno da David Clark i passaggi chiave del nuovo corso riformatore. Il giurista ha, infatti, evidenziato come l’approccio dell’ingegnere del MIT, già father founder dell’end-to-end e primo presidente IETF, sintetizzi gli elementi della svolta tecnocratica a partire dalla quale il giusto codice sarà identificato con quello che si impone al giudizio competente. Con Clark si fa strada l’idea che, in condizioni di completezza informativa e competenza certificata dalla koiné scientifica, il libero gioco delle opinioni assicuri la vittoria alle soluzioni migliori. Come ricorda David, è in questo clima di fiducia nella potenza autoevidente del sapere tecnologico che l’infrastruttura della rete accademica viene privatizzata: The informal IETF credo, coined by David Clark of MIT conveys the ethos of the Internet’s pioneers: “We reject kings, presidents and voting. We believe in rough consensus and running code.” A bedrock of technocratic faith underlies this colourful formulation. For every problem there must be an engineering solution, and optimal solutions to engineering problems will be self-evident to all who are qualified by competence to judge; something cannot be “right” if its adoption has to be authorized by taking a formal vote. That philosophy, and the further legitimation of the rejections of the apparatus of national regulation and international governance that had evolved with the infrastructures of telegraphy and telephony, was given further impetus in the early 1990s by the circumstances under which the NSFNET backbone was opened to commercial traffic and its owner was transferred to the private sector175. Confrontando il lavoro di Clark con gli sviluppi della riflessione tecnologica, si trova conferma del giudizio di David sul ruolo giocato da questo teorico nel dibattito su internet176. Come si è osservato a proposito della RFCs 3724, i tecnici infatti non ignorano l’esistenza di condizionamenti alla loro attività, ma tendono a reagire a tale consapevolezza con la credenza in una razionalità superiore, identificata nel sapere tecnico, che si suppone capace di arginare le spinte più distruttive del marketplace. Senza tener conto di questo aspetto, non si comprende la singolare coincidenza che fa del 1992 lo stesso anno in cui Clark lancia il suo celebre slogan al MIT e in cui pronuncia il discorso A Cloudy 175 P. A. DAVID. “The Beginnings and Prospective Ending of ‘End-to-End’: An Evolutionary Perspective On the Internet’s Architecture”, cit., pp. 11-12. 176 Un’influenza, peraltro non limitata all’ambiente tecnico, come mostra il riconoscimento tributatogli da Zittrain in The Future of the Internet and How to Stop It (op. cit, p. 247).135

3. Diritto performativo e ingegneria della rete Cristal Ball. Visions of the Future. Alternative Title: Apocalypse Now davanti allaplatea del XXIV° meeting IETF. Come si intuisce considerando il sottotitolo, inquesto intervento Clark annuncia un futuro inquietante in cui internetsignificherà: The end of the open road …. The fencing of the West …. The Italian telephone system ....177. Pur paventando il crollo del cyberspazio e la sua sostituzione con unacreatura mostruosa capace di fondere un controllo centralizzato all’arbitrio delcaos178, l’ingegnere insiste nel suo invito alla comunità IETF a misurarsi con ladomanda proveniente dalla società nel lavoro di ripensamento della rete. Ilsenso della riflessione di Clark si precisa nell’affermazione che i rischi che siprofilano all’orizzonte sono frutto dell’enorme successo di internet, non dei suoilimiti. La sfida al design proveniente dai nuovi servizi, dalle nuove offertecommerciali e dalla minaccia del cyberterrorismo, non potrebbe, infatti,inquietare la comunità tecnologica se questa non avesse donato all’umanitàuno strumento per incontrarsi179. Ma sul futuro di internet incombe un’incognita.Le proposte di riforma ispirate al modello telefonico (ATM)180 potrebbero, infatti,prevalere sull’idea di una rete distribuita e priva di controllo centrale, se gliingegneri non trovassero soluzioni al problema della sicurezza: «the problemwe love to ignore»181. Senza il responsabile impegno dei progettisti, gli anni ’90saranno, allora, ricordati come «la decade del terrore»182: Security is a CRITICAL problem. Lack of security means the END OF LIFE AS WE KNOW IT!! A time for ACTION!!! (Can I be more explicit?)183 Con un diretto riferimento al worm di Morris e alle pratiche dell’hacking, 177 Ivi, slide 12.178 Si noterà come la tradizionale antipatia degli ingegneri di internet per il sistema telefonico trovi,nell’interpretazione di Clark, un efficace peggiorativo, impiegando lo stereotipo internazionale cheidentifica tutto ciò che è italiano con il caos.179 P. A. DAVID. “The Beginnings and Prospective Ending of ‘End-to-End’: An EvolutionaryPerspective On the Internet’s Architecture”, cit., slide 3 e 4.180 L’Asynchronous Transfer Mode (ATM) è, appunto l’architettura affidabile che, già all’epoca, siproponeva di sostituire il modello ISO-OSI.181 Ivi, slide 16.182 P. A. DAVID. “The Beginnings and Prospective Ending of ‘End-to-End’: An EvolutionaryPerspective On the Internet’s Architecture”, cit., slide 8.183 Ivi, slide 9. 136

II. Il governo dell’eccezione Clark indica, quindi, nella capacità di internet di neutralizzare le proprie forme di disordine la sua sola possibilità di sopravvivere nella forma conosciuta. L’ambizione di realizzare le condizioni di un universo telematico pacificato, concilia dunque i vincoli imposti all’azione tecnologica con la fiducia nella vittoria del giusto codice, permettendo alla comunità degli ingegneri di prendere atto della realtà senza sottomettersi ad essa, continuando lavorare per un futuro escatologico184. Ottimismo e apocalisse si presentano dunque insieme per il medio della sicurezza. È infatti l’efficacia del controllo a mantenere l’entropia del sistema entro limiti di tolleranza, riparando falle e dispersioni lungo il sistema circolatorio dell’economia informazionale. Su questo terreno Clark incontra Zittrain, dove le radici tecnocratiche della cultura di internet trovano un’espressione giuridica compiuta. Nel nuovo spirito cyberlaw, l’ultimo appello di Lessig a rinunciare alla criminalizzazione di una generazione di sharer, suona adesso anacronistico: […] I finished Free Culture just as my first child was born […].Now I worry about the effect this [copyright] war is having upon our kids. What is this war doing to them? Whom is it making them? How is it changing how they think about normal, right-thinking behavior? What does it mean to a society when a whole generation is raised as criminal?185. 184 D. D. CLARK, K. SOLLINS, J. WROCLAWSKI, T. FABER. “Addressing Reality: An Architectural Response to Real-World Demands on the Evolving Internet Workshops”, ACM SIGCOMM, Karlsruhe, 2003, 25-27 august; http://www.isi.edu/newarch/DOCUMENTS/Principles.FDNA03.pdf. 185 L. LESSIG. Remix. Making Art and Commerce Thrive in the Hybrid Economy, New York: Penguin Book, 2008, p. xvii. Lessig ha presentato Remix come l’ultimo dei suoi libri dedicati al copyright, annunciando di volersi dedicare all’analisi della formazione della legge e dei meccanismi di lobbying.137

3. Diritto performativo e ingegneria della rete 4. Dal governo dei conflitti alla governance delle procedure 138

II. Il governo dell’eccezione Negli anni che precedono la comparsa del file sharing e le politiche di sicurezza informatica, il diritto tecnocratico affonda le proprie radici nel riduzionismo economico di teorici che guardano ad internet come ad uno spazio globale di scambi mercantili, identificandone la legge a venire (la lex informatica) con l’antica lex mercatoria, il complesso di convenzioni con cui il medioevo dei primi traffici globali aveva superato le barriere delle legislazioni nazionali. La legge di internet coincide così, metaforicamente, con un codice extralegale la cui efficacia tecnica ne garantisce l’esecuzione nell’ambiente digitale. Emerge già con chiarezza una convergenza non occasionale tra filosofie di controllo dell’informazione, superamento della legittimità formale dei dispositivi normativi e misure di valorizzazione dell’ambiente telematico che fa risaltare tutte le implicazioni politiche e giuridiche del conflitto generato dall’importanza strategica dell’informazione in un contesto distributivo imperniato sulle reti. Dopo il 2000, la crisi dell’ordinamento liberale all’intersezione con la governance digitale travalica i confini del dibattitto su internet, divenendo centrale nelle riflessioni di giuristi, come Teubner e Sartori, i cui interessi scientifici cominciano a includere i problemi legati alla legge tecnologica. La ricognizione critica che i due studiosi compiono intorno al declino delle democrazie liberali, conclude la riflessione dedicata all’evoluzione dei conflitti digitali, evidenziando come l’introduzione della legge informatica istituisca uno stato d’eccezione del diritto che rischia di coincidere con le logiche del potere economico e con il controllo autoritario dei flussi informativi. La circolazione illegale delle copie si rivela così non solo come il principale conflitto per l’ordine legittimo del cyberspazio, ma come una delle forme di resistenza dei network alla sospensione del diritto nelle deleuziane società di controllo. Come preconizzato da Lyotard, l’impossibilità postmoderna di fondare la giustizia sul discorso vero e sulle narrazioni emancipative trova nella divergenza endemica delle reti la possibilità di una legittimazione per paralogia e la via di fuga dalla chiusura totalizzante della società amministrata.139

3. Diritto performativo e ingegneria della rete 4.1 Lex informatica come lex mercatoria 4.1.1 Law and Borders: per un diritto speciale di internet Per capire l’importanza dell’impostazione lessighiana del discorso suinternet e le conseguenze del suo declino, è essenziale tornare rapidamentealle fasi iniziali del dibattito digitale e al rapporto delle visioni in competizionecon le diverse tradizioni intellettuali presenti negli Stati Uniti. Oltre ad opporsialla credenza sull’incoercibilità del cyberspazio e alle opinioni degli accademiciche non registravano la novità della nascita di internet, l’affermazione del puntodi vista di Lessig non poteva infatti realizzarsi se non a danno delle dottrinegiuridiche che fondavano la legittimità della legge sul consenso comunitario esul recepimento nel diritto delle forme di autoorganizzazione spontanea dellecollettività, aspetti che costituivano un elemento di contatto tra l’approcciodigitalista di Wired e quello dei giuristi conservatori che guardavano ad unapolitica di veloce penetrazione commerciale di internet. Il principale esempio di questa concezione è rappresentato dall’articolo del1996 Law and Borders. The Rise of Law in Cyberspace, con il quale Johnson ePost si inserivano nel dibattito sulle criticità regolative dell’ambiente digitale,sostenendo che la legge di internet doveva essere svincolata dalle giurisdizioninazionali e trovare la propria efficacia nei codici di condotta che emergonospontaneamente dalla sua vita sociale. Secondo la tesi avanzata dai giuristi,poiché il diritto di uno spazio sovranazionale non poteva legittimarsi con lasovranità statuale, la concezione regolativa che estendeva ad internet le leggivigenti esponeva infatti le norme al loro superamento di fatto nel mondo virtuale: The rise of an electronic medium that disregards geographical boundaries, throws the law into disarray by creating entirely new phenomena that needs to became the subject of clear legal rules, but that cannot be governed, satisfactorily, by any current territorially based sovereign1. I due studiosi contestavano vigorosamente l’idea, allora prevalentenell’accademia giuridica, che la rete fosse a mere transmission medium that facilitates the exchange of messages sent from one legally significant geographical location to another, each of which 1 D. R. JOHNSON, D. G. POST, “Law and Borders. The Rise of Law in Cyberspace”, Stanford LawReview, 48, 1996, p. 1375; http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=535. 140

II. Il governo dell’eccezione as its own applicable laws2, Internet andava, infatti, vista come uno spazio sociale distinto, della cui specificità la giurisprudenza doveva ormai tenere conto3. I criteri di efficacia del diritto nell’ambiente elettronico andavano perciò rintracciati nelle diverse modalità di formazione delle sue norme, che si esprimevano nell’autoorganizzazione emergente dei comportamenti e nella capacità delle comunità virtuali di darsi spontaneamente delle regole di condotta (netiquette) valide al loro interno. La proposta di un diritto speciale per lo spazio elettronico trovava, così, una forte analogia con la lex mercatoria, la convenzione con la quale i mercanti medievali affrontavano la confusione giurisdizionale nel contesto delle prime rotte del commercio mondializzato4. La fondazione giuridica del new digital world guardava, così, paradossalmente, all’antica legge dei mercanti e alla dottrina seicentesca dei comitati (doctrine of the comity), con la quale le comunità dei padri pellegrini applicavano il diritto divino nei primi insediamenti della frontiera americana: Churches are allowed to make religious law. Club and social organizations can define rules that govern activities within their sphere of interest. Security exchanges can establish commercial rules, so long as they protect vital interests of the surrounding communities. In these situations, government has seen the wisdom of allocating rule-making functions to those who best understand a complex phenomenon and who have the interest in assuring the growth and health of their shared enterprise […] Cyberspace may be an important forum for the development of new connections between individuals and mechanism of self-governance by which individuals attain a sense of community5. Johnson e Post intendevano, infatti, mostrare non soltanto le aporie e le difficoltà applicative in cui incorreva l’estensione della legge territoriale al cyberspazio, ma anche la sua iniquità. Esaminando il caso del copyright, gli studiosi infatti sottolineavano come lo spirito della legge, che aveva promosso la cultura istituendo monopoli incentivanti in un contesto distributivo primitivo, rischiasse di volgersi nel suo contrario nel momento in cui veniva applicata ad internet6. In piena sintonia con la Declaration di Barlow, i giuristi indicavano 2 Ivi, p. 1378. 3 Ivi, pp. 1375, 1378, 1379, 1381, 4 Ivi, 1389. 5 Ivi, p. 1392, 1397. 6 Ivi, p. 1383.141

3. Diritto performativo e ingegneria della rete perciò nel contratto sociale espresso spontaneamente dalla rete e in nuoveregole fondate su tale legittimità, l’unica fonte del diritto di internet7. Benché esprimesse un punto di vista profondamente radicato nella culturaamericana, la visione antilessighiana di Jonhson e Post restava minoritaria neglianni di maggiore vitalità della cyberlaw. La concezione a cui si richiamavano idue studiosi non sarebbe rimasta tuttavia senza influenza. L’idea che una leggespeciale, di ispirazione corporativa, avrebbe promosso meglio di qualsiasi altralo sviluppo degli interessi locali iniziava, infatti, a farsi strada nei primi articoli deldiritto filotecnocratico che applicavano una visione riduzionista ad internet,identificandola con l’e-commerce8. Poiché si guardava ad internet come a unapiazza d’affari, la lex mercatoria diventava il modello della lex informatica, lalegge di internet e quella dei mercanti una sola cosa. 4.1.2 La legge transnazionale dei mercanti Modellando la legge del cyberspazio sulla lex mercatoria, Johnson e Postdialogavano, in effetti, con una letteratura giuridica fortemente interessataall’analogia dell’e-commerce con i traffici mercantili premoderni9. Due anni dopo,Joel Reidenberg impiegava, infatti, la stessa metafora per analizzare leproprietà di una legge tecnologica (la lex informatica) che, imponendosi ergaomnes, prometteva gli stessi benefici dell’antico codice di comportamentomercantile10. Le regole comportamentali che la governance di internet potevaintegrare nel codice avrebbero, così, rappresentato per l’economiainformazionale lo stesso insieme di regole di condotta trasnazionale dei mercatimedievali, capace di superare, come già secoli addietro, la diversità dellenormative locali e i conflitti di regolazione internazionale. Conformemente allepremesse, le caratteristiche del nascente diritto informatico globale eranoassimilate da Reidenberg alla convenzione nella quale il Medioevo dei traffici 7 Per la critica di Lessig a questa tesi, si rinvia alla nota 51, p. 64 del secondo capitolo.8 J. R. REIDENBERG. “Lex Informatica: The Formulation of Information Policy Rules ThroughTechnology”, Texas Law Review, 76, 3, 1998, p. 572;http://www.reidenberg.home.sprynet.com/lex_informatica.pdf. In effetti questo articolo diReidenberg dà prova di notevole sincretismo, confrontandosi e recependo molti dei concettichiave della cyberlaw, primo tra i quali il celebre «code is law» di Lessig. 9 Si veda la nota 71 a p. 1389 di Law and Borders, nella quale Johnson e Post citano la riccabibliografia che la riflessione giuridica aveva sviluppare intorno alla lex mercatoria dalla fine deglianni ‘80.10 J. R. REIDENBERG. “Lex Informatica: The Formulation of Information Policy Rules ThroughTechnology”, cit., p. 553. 142

II. Il governo dell’eccezione mercantili aveva trovato la spontanea regolazione del commercio internazionale al di fuori e al di là delle disposizioni locali, reali, ecclesiastiche ed imperiali. La lex mercatoria rappresentava, infatti, uno strumento tutto interno ai soggetti e alle istituzioni finanziarie del commercio medievale, volto a governare i flussi di merci e l’affidabilità dei mezzi di pagamento senza giurisdizione sul rapporto tra i mercanti e i luoghi fisici attraversati dai beni, che restavano soggetti alla sovranità locale. In base a tale affinità, la legge garante dei traffici digitali veniva modellata dal giurista sulla normatività di un codice extralegale che l’esecuzione tecnologica avrebbe reso esecutivo. Tra i testi che si collocano nella fase nascente della giurisprudenza tecnocratica, l’articolo di Reidenberg appare interessante proprio per il riconoscimento implicito che la lex informatica è fondata sulla priorità dell’economico rispetto ad ogni altro ambito meritevole di tutela. È con questo tipo di letteratura, infatti, che il pensiero giuridico elabora un approccio performativo alla governance digitale, focalizzato sull’efficacia della legge e non più sulla rappresentazione di un modello di equità da cui ricavare codici normativi. Nel nuovo spirito post-costituzionale, il rapporto tra legge e ordinamento è così rovesciato. Alla proprietà intellettuale non si chiede più di essere compatibile con i principi generali del diritto, né di garantire l’attuazione dei fini pubblici, è invece il copyright a divenire il luogo di definizione della legittimità dei comportamenti digitali o, in termini boyliani, la forma legale per eccellenza della società informazionale. La legge tecnologica rappresenta, in questa fase, la risposta alla contraddizione insita nella realtà di una rete che si appresta a diventare l’infrastruttura di un’economia mondializzata, ma il cui paradigma distributivo accelera l’obsolescenza della valorizzazione basata sui monopoli. Con l’esposizione dell’aporia economica del bene quasi-pubblico e la sua trasposizione giuridica nel dilemma digitale, si faceva infatti strada l’idea che il completamento del ciclo di valorizzazione dei beni soft e il ristabilimento dell’equilibrio tra efficienza distributiva e incentivo alla produzione, sarebbe stato assicurato solo intervenendo sulle dinamiche specifiche dell’ambiente digitale - mentre iniziava a svilupparsi una riflessione economico-organizzativa alternativa che opponeva le cattedrali dell’industria al bazaar della produzione open143

3. Diritto performativo e ingegneria della rete source11. Ciò evidenziava come, nelle nuove condizioni poste da internet, ilmeccanismo generatore di scarsità capace di scongiurare il fallimento delmercato delle opere digitali, fosse anacronistico in rapporto alle potenzialitàdelle nuove tecnologie e rendesse necessaria l’individuazione di cure adeguateda prestare al grande infermo12. L’ipertrofia normativa del copyright e lanecessità delle stampelle tecnologiche tradiva così la sintomatologia di una crisiirreversibile. In questo periodo, l’attenzione attirata dalla senescenza del dispositivo e ildibattito sollevato dal DMCA, pongono le condizioni per analisi approfonditedella logica della legge. Si pubblicano, infatti, importanti ricostruzioni storicheche propongono spiegazioni alternative o più ampie di quella economica aldeclino del copyright. In Copyright History and the Future, Edward Gellerpromuove l’idea che, al di là del conflitto tra efficienza e incentivo, l’avventodelle reti abbia portato alla luce i limiti originari della concezione che in etàmoderna aveva affidato ai monopoli temporanei il compito di diffondere le letteree proteggere la cultura, così da legare la promozione di un fine pubblico alprofitto privato13. Portando la sua indagine sulle fasi precedenti allo Statute ofAnne14, il giurista, infatti, avanza l’ipotesi che «only when media technology andmarket conditions made piracy profitable could copyright arise»15. In questomodo, Geller evidenzia che, mentre dal punto di vista politico, la storia pre-classica del controllo dell’informazione si era legata alla censura eall’attribuzione del privilegio di stampa a corporazioni vicine alla corona, daquello economico, il diritto di copia aveva canalizzato verso l’economia legale laricchezza del commercio informale che prosperava indipendentementedall’azione del legislatore. Autopromozione informale della cultura e nascita delmercato delle opere erano così l’uno il rovescio dell’altra, tanto che diventavadifficile risalire all’origine e giudicare quale appropriazione fosse legittima.Evolutosi dal progenitore giuridico del privilegio di stampa, il diritto di copia non 11 E. S. RAYMOND. “The Cathedral and the Bazaar”, 1997, ver. 3.0 consultabile all’indirizzo:http://webyes.com.br/wp-content/uploads/ebooks/book_cathedral_bazaar.pdf. La lineainterpretativa abbozzata da Raymond viene approfondita da Benkler.12 La teoria dell’informazione come bene-quasi pubblico e il concetto di fallimento del mercatosono stati esposti a p. 78.13 E. GELLER. “Copyright History and the Future. What’s Culture Got to Do with It?”, Journal ofCopyright Society of U.S.A., Septermber 25, 47, 2000, p. 210;http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=243115.14 Sull’elaborazione dello Statute of Anne (1710), si veda la nota 63 a p. 67.15 E. GELLER. “Copyright History and the Future. What’s Culture Got to Do with It?”, cit., p. 210. 144

II. Il governo dell’eccezione si giustificava, infatti, con la remunerazione del lavoro dell’artista ma con la protezione di un settore industriale, che differiva dal traffico pirata per il solo possesso della concessione reale. L’accuratezza della ricerca storica, sfiora così, in Geller, la critica nietzscheana delle origini della legge: Il brigante e il potente che promette a una comunità di proteggerla contro il brigante, probabilmente sono esseri del tutto simili, solo che il secondo raggiunge il suo vantaggio in modo diverso dal primo: cioè con regolari tributi che la comunità gli paga, e non più con saccheggi. È lo stesso rapporto che passa tra il mercante e il pirata, che sono per molto tempo una sola e medesima cosa: dove l’una funzione non le sembra consigliabile, essa esercita l’altra. Tutta la morale mercantile è ancor oggi propriamente solo lo scaltrimento della morale piratesca [...]16. Geller non cita Nietzsche, ma la radicalità della sua ipotesi di lavoro lo avvicina allo spirito di questo aforisma, portandolo a problematizzare molte assunzioni di origine economica non meditate dalla dottrina giuridica. Sono perciò soprattutto studi storici di questa profondità a porre le premesse per una interpretazione non (esclusivamente) tecnologica ed economica del tramonto del copyright17. Su questa linea si è posto recentemente Tarleton Gillespie, che ha osservato, nel suo ultimo libro, come la crisi normativa attribuita alla destabilizzazione digitale illumini, piuttosto, le tensioni interne della legge, evidenziando come la struttura legale del copyright abbia trasferito sul piano politico l’aporia economica della valorizzazione dell’informazione. La condizione digitale e l’accessibilità tecnologica della conoscenza pongono cioè in luce come la soluzione al problema economico dell’informazione abbia lasciato esterno alla propria sfera di manovra il problema politico della sua diffusione, declinato come puro riferimento ideale. Per questo, nel momento in cui la comparsa delle tecnologie digitali mette a rischio gli equilibri della legge, emergono le condizioni perché il suo rafforzamento (normativo e tecnologico) offra ai titolari dei diritti l’opportunità di scalarne i benefici, in contraddizione con i fini enunciati: Intellectual property aspires to serve the public good by constructing a property regime premised on private gain. The effort to strike a balance 16 F. NIETZSCHE. “Principio dell’equilibrio”, § 22, in Menschlishes, Allzumenscliches, trad. it. Umano, troppo umano, II, Milano: Adelphi, 1981, pp. 149-150. 17 C. M. ROSE. “Romans, Roads, and Romantic Creators: Traditions of Public Property in The Information Age”, Law & Contemporary Problems, 69, Winter/Spring 2003 (già pubblicato tra i paper dell’Università di Yale nel febbraio 2002); http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=293142.145

3. Diritto performativo e ingegneria della rete between these often competing interests requires limits and exceptions that are both fundamental to copyright law and, at the same time, revealing of its inherent tensions. The emergence of new technologies tends to disrupt the balances within this legal regime that manage its structural tensions. Like many technologies before it, the Internet made visible ambiguities that copyright law had not had to deal with before, and afforded an opportunity for those most invested in the workings of copyright law to tip the scales to their benefit18. Pur senza polemizzare esplicitamente con la cyberlaw, l’interpretazione delsociologo mette così l’accento anche sui limiti di una letteratura volta adifendere un equilibrio costituzionale il cui meccanismo si svela strutturalmenteinadatto al perseguimento degli obiettivi dichiarati. Portando fino in fondol’analisi di Gillespie, si deve dedurre, infatti, che le contraddizioni rilevate daLessig e dagli studiosi della sua scuola, erano il prodotto dell’ambiguità diquell’equilibrio e non della deriva applicativa che i cybergiuristi intendevanocontrastare. In questo modo, il solo autore che può dirsi immune da questoerrore prospettico sembra essere Boyle che, introducendo Shamans, Softwareand Spleens ha sottolineato come «One of the themes of this book is that theimplicit frameworks within the regulation of information is discussed arecontradictory – or at least aporetic – and indeterminate in application»19. 4.1.3 L’alternativa costituzionale: Gunther Teubner Quanto emerge da queste letture, appare tanto più problematico se siosserva come le risorse informative, la cui accessibilità al lettore borghese èstata la condizione di esistenza della sfera pubblica moderna, rappresentino nelcontesto di una società informazionale beni di natura sempre più indeterminata,in grado di disegnare i profili di inclusione ed esclusione rispetto all’intera vitasociale, piuttosto che alla sola cittadinanza liberale. È, perciò, proprio sullaproblematica dell’accesso che si appunta la critica più incisiva alla nuovagovernance la quale, ha osservato Gunther Teubner, It is not just technical legal questions […]. Rather, we are faced with the more fundamental question of a universal political right of access to digital communication […] In the background lurks the theoretical question whether 18 T. GILLESPIE. Wired Shut. Copyright and the Shape of Digital Culture, Boston: MIT Press, 2007,p. 14.19 J. BOYLE. Shamans, Software and Spleens: Law and The Construction of the InformationSociety, op. cit., p. 34. 146

II. Il governo dell’eccezione it follows from the evolutionary dynamics of functional differentiation that the various binary codes of the world systems are subordinate to the one difference of inclusion/exclusion. Will inclusion/exclusion become the meta- code of the 21st century, mediating all other codes, but at the same time undermining functional differentiation itself and dominating other social- political problems through the exclusion of entire population groups?20 Nel discorso di Teubner la digitalizzazione delle risorse, intrecciando gran parte dei processi di produzione culturale ed economica ai flussi informativi della rete globale, trasforma l’accesso all’informazione in un codice binario di esclusione/inclusione in grado di far collassare l’intera gamma delle differenziazioni sociali. Ciò accade perché la distribuzione delle risorse economiche e simboliche si lega, ormai, inestricabilmente, alla disponibilità di informazioni, ovvero al fattore a cui sono legati tipi differenti di capitale che Bourdieu aveva concepito come l’interazione circolare che struttura un campo sociale. Come mostrava ne La Distinction, i diversi tipi di capitale finanziario, culturale e simbolico in godimento agli individui si caratterizzano per la capacità di trasferirsi l’uno nell’altro, istituendo una molteplicità di flussi che presiedono all’accumulazione di ricchezza, potere e conoscenza e determinano la struttura dello status. Tale circolazione, mantenuta istituzionalmente, tende a restare interna a specifici campi, per naturalizzarsi nelle differenze di gusto e nel possesso di codici simbolici esclusivi capaci di autoriproduzione21. L’avvento di una società in rete sembra aver trasferito tali dinamiche nel funzionamento di strutture sociali al tempo stesso territorializzate in particolari centri di attività economica e deterritorializzate in flussi globali di capitali, merci e informazioni. In questo contesto, nel momento in cui l’accumulazione di risorse si produce e si concentra nelle reti, collocarsi nei punti di intersezione di tali flussi – fisici e virtuali - o, al contrario restarne ai margini, diviene la questione essenziale22. L’avere o non avere accesso all’informazione diviene quindi il dispositivo di una configurazione superiore che, al tempo stesso, 20 G. TEUBNER. “Societal Constitutionalism: Alternatives to State-centred Constitutional Theory”, Storrs Lectures 2003/04, Yale Law School, p. 2; http://papers.ssrn.com/sol3/Delivery.cfm/SSRN_ID876941_code566891.pdf?abstractid=876941& mirid=1. 21 P. BOURDIEU. La distinction. Critique sociale du jugement de gout, Paris : Les Éditions de Minuit, 1979. 22 M. CASTELLS. La nascita della società in rete, trad. cit..147

3. Diritto performativo e ingegneria della rete istituisce e sanziona ogni forma di differenza sociale23. Di qui il rischio che ilcopyright, nato come uno strumento di politica industriale del XVIII° secolo sitrasformi, nell’età della convergenza digitale, in un meccanismo dispotico digestione delle comunicazioni globali, guidato dall’accumulazione di mercato. Un’attenzione significativa verso un tale riaccentramento gerarchico delcontrollo, effetto paradossale del coordinamento orizzontale di una rete di attoriistituzionali e non istituzionali24, si trova rappresentata in diverse aree diinteresse del dibattito giuridico, particolarmente tra gli autori che adottano unaprospettiva repubblicana o costituzionale Su questo terreno si sono, infatti,confrontati Lessig e Teubner. Nell’approccio del giurista americano, la criticaalla svolta tecnologica del copyright si presenta, essenzialmente, come un attodi resistenza allo stato d’assedio del cyberspazio che rivendica il riconoscimentodella legge incorporata nell’architettura a garanzia della sua costituzionemateriale25. La riflessione di Teubner parte, invece, da premesse diverse. Per ilteorico tedesco, infatti, il conflitto sulla governance di internet è un effettodell’autonomizzazione dei sottosistemi sociali innervati dalla rete, tra i quali ilbusiness commerciale, malgrado la sua potenza ed influenza, non è che unadelle sfere già differenziate e in espansione grazie alla chiusura operativarispetto al proprio ambiente. Pensare la difesa delle libertà civili in questocontesto, richiede allora the courage to rethink the constitution in a direction of political globality, in the light of an intergovernmental process, through the inclusion of actors in society, and in terms of horizontal effects of fundamental rights26. La prospettiva dalla quale Teubner osserva l’evoluzione regolativa è,dunque, radicalmente antitetica a quella che accomuna i primi studi diReidenberg alle recenti teorizzazioni di Zittrain. Rispetto a Lessig, il problemadella costituzionalizzazione di internet si sposta dal piano del riconoscimento 23 Nel suo libro suI divario digitale Jan van Dijk ha osservato soprattutto come «the digital divide isdeepening where it has stopped widening», sottolineandone la relazione con le dinamiche delladiseguaglianza sociale, più che con condizioni di svantaggio geo-economiche. Si veda J. A.G.M.VAN DIJK, The Deepening Divide. Inequality in Information Society, cit., p. 3.24 S. SASSEN. “Digital Networks and the State. Some Governance Questions”, Theory, Culture &Society, 17, 4, 2000.25 L. LESSIG. “The Internet Under Siege”, Foreign Policy, November-December, 2001;http://lessig.org/content/columns/foreignpolicy1.pdf#search%22lessig%20the%20internet%20under%20siege%22; M. A. LEMLEY, L. LESSIG, “The End of End-to-End: Preserving the Architecture ofthe Internet in the Broadband Era”, cit..26 G. TEUBNER. “Societal Constitutionalism: Alternatives to State-centered Constitutional Theory”,cit., p. 5. 148

II. Il governo dell’eccezione della legge incorporata nel codice, a quello della fondazione del diritto che pone inediti problemi alla difesa delle libertà sul terreno della proliferazione dei subsistemi sociali27. Concordando con David Sciulli, secondo il quale «only the presence of institutions of external procedural restraint (on inadvertent or systemic exercises of collective power) within a civil society can account for the possibility of a nonauthoritarian social order under modern conditions»28, Teubner si chiede come una teoria costituzionale possa rispondere alle sfide portate dalla digitalizzazione, dalla privatizzazione e dalla globalizzazione - le tre tendenze dominanti della società contemporanea - al problema dell’inclusione/esclusione sociale29. Ciò equivale a porre la questione di come la teoria costituzionale possa passare dalla prospettiva moderna, nella quale nasceva come limitazione legale del potere repressivo del sovrano, a quella contemporanea, nella quale deve confrontarsi con «the massive human rights infringements by non-state actors [that] it points out the necessity for an extension of constitutionalism beyond purely intergovernmental relations»30. La proposta teorica avanzata da Teubner guarda, a questo scopo, al riconoscimento giuridico di una molteplicità di sottosistemi sociali autonomi e tendenzialmente configgenti, la cui costituzionalizzazione potrebbe governare le spinte centrifughe della differenziazione sociale e fornire la sede legale adeguata alle controversie digitali. D’altra parte, è opinione del giurista che le battaglie della commercializzazione e della regolazione tecnocratica di internet evidenzino già il corso caotico in cui si mostra la formazione di una legge organizzazionale del cyberspazio che coincide con lo stato nascente di una costituzione digitale31. In questo modo, Teubner rinvia esplicitamente all’idea dell’autoformazione della legge del cyberspazio, riconquistando al costituzionalismo la tesi di Johnson e Post, nella misura in cui la riflessione di Law and Borders aveva opposto i codici normativi e comportamentali della rete 27 Una prospettiva analoga è stata adottata da Mark Gould. Si veda M. GOULD. “Governance of the Internet – A UK Perspective”, paper presentato al Coordination and Administration of the Internet Workshop, Kennedy School of Government, Harvard University, 8-10 September 1996; http://aranea.law.bris.ac.uk/HarvardFinal.html. 28 D. SCIULLI. Theory of Societal Constitutionalism, Cambridge: Cambridge University Press, 1992, p. 81. Tratto da G. TEUBNER, cit., p. 7. 29 G. TEUBNER, Societal Constitutionalism: Alternatives to State-centered Constitutional Theory”, cit., p. 2. 30 Ivi, p. 2. 31 Ivi, p. 5.149

3. Diritto performativo e ingegneria della rete all’introduzione di leggi estranee e liberticide - con esiti dunque opposti all’usoche ne faceva Reidenberg32. Il problema che si pone alla dottrina liberale diorientamento sistemico è, dunque, quello di vincolare la spontanea regolazionedi un ambiente digitale che rischia di coincidere con le logiche del potereeconomico, a procedure esterne di controllo in grado di neutralizzarnel’evoluzione autoritaria. Si tratta cioè di scongiurare la possibilità che laproduzione di norme, anziché tessere legame sociale assicurando lequilibrio diinteressi contrapposti, aggravi gli squilibri esistenti sanzionando «lutile del piùforte», secondo la celebre formula del Trasimaco platonico33. La praticabilità della proposta costituzionale è affidata da Teubner alriconoscimento degli attori di internet come soggetti di diritto, la cuiformalizzazione fornisca una nuova legittimità alla definizione delle regole dicomportamento digitale. Ciò equivale non certo all’impossibile riconduzione deisubsistemi autonomi ad una logica unitaria superiore, quanto alla codificazionedella loro reciproca indipendenza e al conseguente contenimento dellatendenza autoritaria che aspira al controllo di una parte sulla totalità34. Teubneraccoglie qui la convinzione luhmanniana che un’inversione di marcia, o unarivoluzione verso una ‘de-differenziazione’ della società e una resurrezione deivecchi miti sia ormai preclusa: «il peccato della differenziazione non potrà maiessere annullato. Il paradiso è perduto»35. Di qui l’aggiornamentodell’organicismo di Johnson e Post, l’autoorganizzazione di internet non può più,infatti, essere pensata su base comunitaria o consuetudinaria. La rete non avràuna magna charta. È in questi termini che si precisa il cammino verso «a universal political rightof access to digital communication»36. La fondazione di un tale diritto non può,infatti, trovare origine né in una costituzione politica esterna - ovvero in unacostituzione nazionale, come in Lessig -, né in una costituzione transnazionale 32 D. R. JOHNSON, D. G. POST, “Law and Borders. The Rise of Law in Cyberspace”, cit.33 PLATONE. Repubblica, cit.34 N. LUHMANN. Die Wirtschaft der Gesellschaft, Frankfurt am Maim: Suhrkamp, 1994, p. 344.Tratto da G. TEUBNER. “Giustizia nell’era del capitalismo globale?”, in M. BLECHER, G. BRONZINI, J.HENDRY, C. JOERGES and the EJLS (a cura di), Special Conference Issue “Governance, CivilSociety and Social Mouvements”, Fiesole, luglio 2008, in European Journal of Legal Studies, 1, 3,2008, p. 2; http://www.ejls.eu/download.php?file=./issues/2008-07/TeubnerIT.pdf.35 G. TEUBNER, Societal Constitutionalism: Alternatives to State-centered Constitutional Theory”,cit., p. 5.36 Ivi, p. 2. Affine nello spirito, la proposta di riconoscimento di “droits intellectuels positives”formulata da Philippe Aigrain in Cause commune. L’information entre bien commun et propriété,Paris: Fayard, 2005, pp. 145-155. 150

II. Il governo dell’eccezione ispirata alla concentrazione del potere e alla formulazione di una legge speciale per l’ambiente digitale - quali gli accordi economici internazionali sul copyright che negli ultimi anni ne hanno tratteggiato la governance, come in Reidenberg -, quanto nel principio di una costituzione interna frutto della negoziazione politica tra i nuovi soggetti di diritto. Con ciò il giurista sembra guardare, pur senza riferimenti espliciti, agli organismi assembleari e multistakeholder come il WSIS e l’IGF costituiti in seno all’O.N.U. Teubner evidenzia, infatti, tutta la criticità dell’attuale modalità di co-regolazione pubblico-privata che interessa l’ambiente digitale, in cui Regulations and norms are produced not only by negotiations between states, but also by new semi-public, quasi-private or private actors which respond to the needs of a global market. In between states and private entities, self-regulating authorities have multiplied, blurring the distinction between the public sphere of sovereignty and the private domain of particular interests37. And legal norms are not only produced within conflict regulation by national and international official courts, but also within non- political social dispute settling bodies, international organizations, arbitration courts, mediating bodies, ethical committees and treaty systems38. 4.1.4. Le applicazioni normative del fondamentalismo di mercato È a questo retroterra politico-economico che si deve la molteplicità di normative e direttive quali le leggi francesi Dadvsi e Hadopi, l’italiana Legge Urbani39, le direttive europee Eucd e Ipred2, e numerosi disegni di legge dei paesi aderenti al WTO che negli ultimi anni si sono distinti per la severità del regime di sorveglianza e per i problemi di legittimità sollevati in ordine a questioni formali e sostanziali40. Particolare menzione meritano, in proposito, il 37 J GUEHENNO. "From Territorial Communities to Communities of Choice: Implications for Democracy" in W. STREECK (ed.), Internationale Wirtschaft, nationale Demokratie: Herausforderungen für die Demokratietheorie (Frankfurt/M: Campus, 1998), p. 141. Citato da G. TEUBNER, Societal Constitutionalism: Alternatives to State-centered Constitutional Theory”, cit, p. 13. 38 G. TEUBNER. “Societal Constitutionalism: Alternatives to State-centered Constitutional Theory”, cit., p. 13. 39 La legge Urbani ha apportato una sola, fondamentale, variazione alla legge precedente, sostituendo alla dizione «per fini di lucro», che identificava la fattispecie di reato per la duplicazione dei contenuti protetti, quella di «per trarne profitto», che incrimina chiunque condivida file protetti per trarre beneficio dalla possibilità di godere di un bene senza acquistarlo. Il colpevole di download rischia ora fino a quattro anni di carcere. 40 Tra le molte produzioni normative, particolarmente inquietanti sembrano la proposta n. 89 sulle telecomunicazioni approvata recentemente dal senato brasiliano allo scopo di definire i profili di reato informatico, che spazia dalla registrazione dei blog alla pedopornografia, e le recenti sperimentazioni nell’attività di filtering poste in essere dall’Australian Communications & Media151

3. Diritto performativo e ingegneria della rete recente progetto di legge americano, noto come Prioritizing Resources andOrganization for Intellectual Property Act o “Pro-IP” Act (2008) che fa leva sullacreazione di un’autorità governamentale della proprietà intellettuale affiancata alDipartimento di giustizia americano41 - emulato in Italia, con minori attribuzioni,dal Comitato tecnico contro la pirateria istituito presso la Presidenza delConsiglio dei Ministri -, e la legge Création et Internet (Hadopi) che riformal’Autorité de régulation des mesures techniques, istituita dalla Dadvsi soltantonel 2006. Mentre nel caso del Pro-IP Act i commentatori hanno parlato dell’istituzionedi un White House level della proprietà intellettuale e perfino di riaccentramentozarista delle tradizionali prerogative del tribunale penale42, in Francia il ConseilConstitutionnel ha sollevato rilievi giurisdizionali volti a evidenziare la frizione acui la Crèation et Internet sottopone la distinzione delle funzioni penali eamministrative di corpi dello stato. Nel caso francese, è la commissionepresieduta dal PDG di Fnac, tra i massimi distributori musicali del paese, aredigere il progetto di legge istituente l’autorità amministrativa incaricata dellagestione della riposte graduée, un dispositivo sanzionatorio che culmina neldistacco della linea telefonica dell’utente accusato di download illegale – senzaperaltro ledere gli interessi dei fornitori d’accesso che continueranno a percepirel’abbonamento della linea disconnessa. Lo spirito della legge è dunque chiaro,anche se il suo futuro è incerto. Durante il suo iter d’approvazione, il disegno dilegge ha, infatti, sollevato rilievi di incostituzionalità e ripetute manifestazioni dicontrarietà da parte degli organismi comunitari43. Proprio a partire da queste Authority (ACMA) che si prefigge di smistare i flussi informazionali interni al paese attraverso filtridi stato da implementare presso gli ISP.41 Il Pro-IP Act è diventato legge il 22 ottobre 2008 con il nome To enhance remedies forviolations of intellectual property laws, and for other purposes; http://thomas.loc.gov/cgi-bin/bdquery/z?d110:H.R.4279.42 «We create a czar when we think that something is so important that other values must besubordinated to it, other goals ignored, power centralized, restraints discarded. The great thingabout czars is that they can act alone, maximizing a single set of values, without worrying aboutthe troubling demands of bureaucracy but also sometimes without worrying about the demands ofthe separation of powers and the rule of law». J. BOYLE. “A Czar for the Digital Peasants”,FinancialTimes.com, June 24, 2008; http://www.ft.com/cms/s/0/14aacbc8-41e1-11dd-a5e8-0000779fd2ac.html?nclick_check=1.43 Una breve sintesi del braccio di ferro ingaggiato dal governo francese con gli organismicomunitari: Il 24 settembre 2008, il Parlamento Europeo ha approvato – con 573 voti favorevolicontro 74 – l’emendamento 138 al Pacchetto Telecom « déposé […] par les eurodéputés GuyBono, Daniel Cohn-Bendit, et Zuzana Roithová, ce dernier empêche qu’un Etat membre évacuel’autorité judiciaire au profit d’une autorité administrative pour prendre des décisions relatives à laliberté d’expression et d’information des citoyens ». La motivazione dell’emendamento cherespinge la Dottrina Sarkozy è stata associata al «principe selon lequel aucune restriction aux 152

II. Il governo dell’eccezione incompatibilità ordinamentali, la stampa contraria al provvedimento ha dichiarato l’Hadopi morta giuridicamente e tecnicamente prima ancora di nascere: * LHADOPI est morte juridiquement car elle bafoue les principes fondamentaux des droits français et européen, notamment le respect dun procès équitable, le principe de proportionnalité des délits et des peines et la séparation des pouvoirs. Le Parlement européen vient en outre pour la 4ème fois de rappeler son opposition au texte français en votant à nouveau lamendement 138/46, rendant lHADOPI caduque. Cette dernière ne respecte pas plus les exigences de la Constitution française en matière de procédure équitable, dégalité devant la loi et de légalité des lois, ce dont le Conseil Constitutionnel va avoir à juger maintenant. * LHADOPI est morte techniquement car elle repose intégralement sur lidentification dutilisateurs via leur adresse IP qui peut être camouflée ou détournée de bien des façons. Les techniques de contournement sont déjà très largement disponibles et des innocents seront par ailleurs inévitablement condamnés44. L’evoluzione normativa francese è esemplare, per molti aspetti, della direzione intrapresa dalla governance globale dell’informazione, nella quale i diritti patrimoniali d’autore si collocano in posizione sovraordinata rispetto ad ogni altro diritto e libertà fondamentale, dalla libertà d’espressione al diritto alla riservatezza. Con ciò il progetto di una proprietà intellettuale ispirata a misure eccezionali, sembra completare il proprio ciclo di rinnovamento, iniziato con l’estensione dei limiti temporali e culminato nella colonizzazione di tutti gli strati logici dell’architettura informatica, dai contenuti ai protocolli di trasmissione, fino droits et libertés fondamentales des utilisateurs finaux ne doit être prise sans décision préalable de l’autorité judiciaire en application notamment de l’article 11 de la charte des droits fondamentaux, sauf en cas de menace à la sécurité publique où la décision judiciaire peut intervenir postérieurement». "L-Europe-enterre-la-riposte graduée", Libération.fr, 24 septembre 2008. Il 6 ottobre, il Presidente della Commissione Europea ha risposto alla lettera che il Presidente Sarkozy gli aveva indirizzato, invitandolo a respingere la decisione del Parlamento, per evidenziare la volontà della Commissione di «rispettare questa decisione democratica del Parlamento Europeo. Dal nostro punto di vista, quellemendamento ribadisce con decisione i principi alla base dellordinamento giuridico dellUnione Europea, specialmente per quanto riguarda i diritti fondamentali della persona». “Dottrina Sarkozy, Sarkozy schiaffeggiato (di nuovo)”, Punto informatico, 13 ottobre 2008. Il 6 maggio 2009 il Parlamento Europeo ha votato una versione emendata del cosiddetto pacchetto Telecom che include un emendamento 138 più volte modificato. Il testo esclude il ricorso alle ghigliottine digitali, ma rinvia l’intero provvedimento ad una terza lettura per una definizione più chiara della politica europea in materia di neutralità e telecomunicazioni. Il 13 maggio la loi Création et Internet è stata approvata dal Parlamento. Il 10 maggio il Conseil constitutionnel ha rigettato la legge, motivando la decisione con l’osservazione che: «Internet est une composante de la liberté dexpression et de consommation», che «en droit français cest la présomption dinnocence qui prime» e che spetta «à la justice de prononcer une sanction lorsquil est établi quil y a des téléchargements illégaux». 44 LA QUADRATURE DU NET. "Enterrement solennel de lHADOPI à lAssemblée", 12 mai 2009 ; http://www.laquadrature.net/en/enterrement-solennel-de-lhadopi-a-lassemblee.153

3. Diritto performativo e ingegneria della rete al cavo – benché nell’Hadopi la disconnessione sia irrogata come misuraamministrativa e non ancora tecnologica. È alla luce di questa tendenza autoritaria che va letto il tentativo della teoriagiuridica liberale, da Lessig a Teubner, di portare il dibattito alla definizione di unnuovo piano di legalità per internet che esamini, senza subirlo, il problema«whether business operators, even stimulated by economic stimulation inprivate-public co-regulation, should be entrusted with deciding on the limits ofhuman right»45. A tal fine, la proposta costituzionale di Teubner, piuttosto cheaffidarsi alla difesa delle architetture punta, invece, a contenere la pressioneautoreferenziale di una regolazione dalla vocazione tecnocratica: Lessig fears a development of the internet towards an intolerable density of control by a coalition of economic and political interests […]. Politically, the point would not be, as Lessig et al think, to combat a development to cybercorporatism, but to stabilize and institutionally guarantee the spontaneous/organized difference as such46. È su tale ordine, basato sulla rilegittimazione del conflitto politico e sullastatuizione di un diritto di accesso universale all’informazione, che Teubnerfonda la possibilità di codificare fondamentali posizioni di diritto da far valerenon solo contro corpi politici, ma anche contro istituzioni sociali e centri di potereeconomico47. Come si è visto, il discorso della giurisprudenza liberale che si è cercato dirappresentare48, si colloca in posizione critica rispetto alla prospettivafunzionalista di una governance senza governo49, nel cui quadro l’attivitàcoordinata e complessa di attori privati e istituzionali si basa su regole dicomportamento esclusivamente funzionali e non formali, assicurando ilfunzionamento di organismi complessi su scala planetaria con il solo requisitodella capacità di coordinarsi a prescindere da norme e legittimazione50. 45 Ibidem.46 G. TEUBNER. “Societal Constitutionalism: Alternatives to State-centered Constitutional Theory”,cit., p. 24.47 Ivi, p. 4.48 Per un quadro più completo della posizione della dottrina liberale sulle norme tecnologiche, sirinvia al prossimo paragrafo.49 Si veda J. KOOIMAN. Governing as Governance, London: Sage, 200350 Secondo Luhmann, d’altra parte, «la legittimità […] non si fonda affatto sul riconoscimento‘volontario’, su un convincimento di cui si è personalmente responsabili, bensì viceversa su unclima sociale che istituzionalizza come ovvio il riconoscimento delle decisioni vincolanti e loconsidera come conseguenza non di una decisione personale, ma della validità della decisioneufficiale». N. LUHMANN. Legitimation durch Verfahren, 1983, trad. it. Procedimenti giuridici elegittimazione sociale, Milano: Giuffré, 1995, p. 26. 154

II. Il governo dell’eccezione Una delle caratteristiche più evidenti di questo genere di governance è quella di operare come un insieme di dispositivi tesi a dare corpo a processi di contenimento e di co-direzione dei conflitti prodotti dalle dinamiche degli interessi, negandone il carico politico e spostandone tendenzialmente il focus sul piano tecnico, scientifico ed economico. In questo ambito, la regolazione della vita pubblica assume una fisionomia spiccatamente tecnocratica, ispirata alla corporate governance e al funzionamento dei grandi sistemi tecnici, dalle telecomunicazioni, ai trasporti, all’energia, uscendo dal precedente modello giuridico basato sulla conformità a norme, per assumere un nuovo genere di fondamenti scientifici e operare con una nuova prassi politica. Ciò si mostra nella produzione di metafore e di strumenti teorici che si svincolano dai tradizionali concetti della filosofia politica moderna - quali quelli di opinione pubblica e rappresentanza - finendo per svuotare le coniugazioni stesse del concetto contemporaneo di democrazia. In questo processo di decostruzione della legalità moderna, il cyberspazio sembra essere una delle zone di più intensa sperimentazione del nuovo assetto di una società amministrata. 4.2 Lex informatica come stato d’eccezione 4.2.1 Governance tecnologica e crisi dell’ordinamento liberale Who shall write the software that increasingly structures our daily lives? What shall that software allow and proscribe? Who shall be privileged by it and who marginalized? W. J. Mitchell 51 In un convegno di filosofia del diritto del 2002, Giovanni Sartori ha condotto una riflessione approfondita sui cambiamenti introdotti nell’ordinamento dalla legge tecnologica. L’intervento del giurista si è articolato intorno alla domanda su quale tipo di diritto emerga in un sistema di regole che «tende a sostituire [al]la categoria del giuridicamente lecito la categoria del virtualmente possibile»52. Lo studioso ha fatto osservare che, nel momento in cui dei software intelligenti abilitano azioni secondo il profilo dell’utente e sviluppano 51 W. J. MITCHELL. City of Bits: Space, Place and the Infobahn, Cambridge: MIT Press, 1995, p. 81. 52 G. SARTORI. “Il diritto della rete globale”, cit..155

3. Diritto performativo e ingegneria della rete algoritmi di risposta ai comportamenti precedenti dell’utilizzatore, l’orizzonte dipossibilità degli individui si restringe alla legalità del codice, rendendoimpossibili azioni non conformi o non previste in un ambiente ciberneticoperfettamente ordinato: Potremmo chiederci se non dovremmo accogliere con entusiasmo questa tendenza, e accettare il fatto che il diritto venga sostituito da forme più evolute di controllo sociale. Il governo dellattività umana mediante computer potrebbe rendere vera lantica utopia del superamento del diritto. Anziché usare la normatività per coordinare il comportamento degli individui (che richiede la cooperazione attiva della mente dellindividuo stesso, ed esige che egli adotti la norma quale criterio del proprio comportamento, o almeno che egli tema la sanzione), la società potrebbe governare il comportamento umano (nel ciberspazio) introducendo processi computazionali che abilitino solo le azioni desiderate53. Osservando la soppressione paradossale del diritto da parte di una téchnécapace di renderlo superfluo, Sartori riscopre il carattere ambiguo della stessaproduzione di norme che istituisce la legge come strutturazione del campo dipossibilità degli individui, mentre trova la propria ragione d’essere nella capacitàdi indirizzo della trasgressione54. Proprio per questo, l’impossibilitàdell’infrazione non innalza la norma, ma la elimina. Nel momento in cui ilcomportamento umano su internet fosse «interamente governato da processicomputazionali», la rete somiglierebbe dunque, più che alla catastrofe post-diluviana che travolge l’innovazione55, ad una sorta di Eden prima del peccato,dove non c’è ancora possibilità di allontanamento dalla grazia. In quel realeperfettamente razionale, l’unica divergenza possibile sarebbe, infatti, l’eversionedell’ordine, la rottura del codice. È per questa ragione, osserva il giurista, che inun quadro di restrizioni tecnologiche in cui il possibile virtuale sostituisce illecito, ci si appella al diritto non quale vincolo al comportamento dei comuni cittadini, ma quale ostacolo al comportamento di chi […] cerchi di violare le tecniche di controllo. Pertanto, anziché chiedere al diritto di punire gli autori di comportamenti non desiderati, si chiede ad esso di punire […] chi abilita questi comportamenti. Si va forse delineando un futuro nel quale il singolo sarà sollevato in modo crescente dellonere della scelta morale e giuridica, e 53 Ibidem54 In questo senso Baudrillard osservava che la « la transgression n’est pas immorale, bien aucontraire. Elle réconcilie la loi avec ce que celle-ci interdit ». J. BAUDRILLARD. L’autre par lui-même,Paris: Galilée, 1987, p. 70.55 J. ZITTRAIN. “The Generative Internet”, cit., p. 2013. 156

II. Il governo dell’eccezione nel quale il coordinamento dei comportamenti sociali sarà trasferito nellinfrastruttura informatica che sostiene lazione e linterazione dei singoli56. Gli interrogativi posti da Sartori, sono divenute comuni nella riflessione che la giurisprudenza liberale svolge complessivamente sul tema della legge informatica. Nello stesso senso va infatti il ciclo di lezioni tenuto da Teubner alla Yale Law School nell’anno accademico 2003/2004. Queste due fonti sembrano, perciò, particolarmente utili per riunire in un quadro di sintesi la critica alla governance tecnologica rappresentata nelle pagine precedenti. Il discorso dei due studiosi si presenta, in effetti, come un’analisi serrata dei mutamenti strutturali dell’ordinamento, nel passaggio dalla legge al codice, dal governo del territorio a quello del network, dall’espressività linguistica della norma alla sintassi del codice. Poiché l’articolo dedicato da Reidenberg alla lex informatica illustra, in chiave apologetica, questi cambiamenti, dopo aver affrontato il riferimento alla lex mercatoria nella genesi della giurisprudenza tecnocratica, in questa sede tentiamo di porre a confronto questo testo esemplare con la critica del diritto liberale. Come si vedrà, questa rimprovera ad approcci come quello reindemberghiano, di mettere in parentesi tutta una serie di caratteristiche fondamentali del sistema giuridico, nel quadro di una generale semplificazione dei processi di produzione e amministrazione della norma e del sostanziale superamento della separazione tra elementi istituzionali e procedurali del sistema giuridico propria della tradizione politica moderna. Si veda lo schema di Reidenberg57: Legal Regulation Lex Informatica Framework Law Architecture standards Jurisdiction Physical Territory Network Content Statutory/Court – Expression Technical Capabilities - Customary Practice Come osservava Sartori nell’introduzione al suo discorso, il primo aspetto di crisi della legge all’innesto di misure tecnologiche – il passaggio reidenberghiano ad un nuovo framework - è il superamento della natura cognitiva del diritto. In un quadro di vincoli tecnologici le norme, infatti, cessano 56 Ivi. 57 J. REIDENBERG. Lex informatica, cit., p. 566. Le tabelle citate in seguito si riferiscono alla stessa pagina.157

3. Diritto performativo e ingegneria della rete di essere adottate dagli individui come criteri di comportamento e di giudiziobasati sulla comprensione, sulla scelta e sull’interpretazione, per vincolare isoggetti a paradigmi d’azione predeterminati che non richiedono adesioneindividuale. L’autoefficacia della legge informatica rende, così, superflua epersino impensabile l’edificazione di una moralità di tipo kantiano, basatasull’autonomia e sulla deliberazione etica. Ciò significa che, in un ambiente incui lo spazio d’azione degli individui è interamente previsto e controllato dalcodice, il software sopprime in un solo movimento la differenzacomportamentale degli utenti e la sfera di indeterminatezza della legge. Teubner ha fatto osservare, in proposito, che nella legge tradizionale lacodifica della norma resta piuttosto limitata se comparata con l’effetto dellaformalizzazione di regole sotto il codice. La relazione binaria 0-1 che nel mondoanalogico è limitata al codice legale per contrasto a ciò che è illecito, nel mondodigitale viene, infatti, estesa alla totalità delle azioni e procedure che possonoesservi attivate: This excludes any space for interpretation. Normative expectations which traditionally could be manipulated, adapted, changed, are now transformed into rigid cognitive expectations of inclusion/exclusion of communication. In its day-today application the code lacks the subtle learning abilities of law. The microvariation of rules through new facts and new values is excluded. Arguments do not play any rule in the range of code-application. They are concentrated in the programming of the code, but lose their power in the permanent activities of rule interpretation, application and implementation. Thus, informality, as an important countervailing force to the formality of law, is reduced to zero. The code knows of no exception to the rules, no principles of equity, no way to ignore the rules, no informal change from rule- bound communication to political bargaining or everyday life abolition of rules58. L’avvento del codice instaura, così, un ordine che rende allo stesso tempoimpossibile e impensabile ogni forma di divergenza dall’algoritmo socialeprogettato. Osservata dal punto di vista della capacità di legittimarsi, la leggetecnologica abolisce la microfisica di adeguamento al costume ma, insieme, ledifferenze stesse dei comportamenti, che divengono profili, anticipati e previsti59.La problematica della legittimità è così superata dalla performatività. Lo si 58 G. TEUBNER. “Societal Constitutionalism: Alternatives to State-centered Constitutional Theory”,cit., p. 22.59 Si tratta, per inciso, del rilievo mosso anche da May all’elisione tecnologica delle eccezioni daparte del DRM. C. MAY. “Digital rights management and the breakdown of social norms”, cit., p.23. 158

II. Il governo dell’eccezione osserva, per opposizione, nell’osservazione fatta da Bourdieu che il diritto deve la sua sopravvivenza alla libertà dei giudici di introdurre cambiamenti e innovazioni capaci di ridurre le frizioni tra il sistema delle norme e il campo mobile della sua applicazione60 - ai teorici, poi, il compito di integrare i cambiamenti nel sistema giuridico, attraverso un lavoro di assimilazione e razionalizzazione del corpus di regole necessario ad assicurarne la coerenza e il funzionamento61. Nel contesto della legge tecnologica, la soppressione della dialettica di corpi separati e perfino antagonisti impegnati nella formazione, interpretazione e applicazione della legge – che Bourdieu definisce «divisione del lavoro di dominazione simbolica» -, lascia cadere uno degli aspetti più forti dell’eufemizzazione della forza del diritto, spostando su basi completamente nuove i suoi principi di funzionamento. Teubner osserva, infatti, come nel funzionamento della legge tradizionale la regolazione della condotta, la costruzione delle aspettative e la risoluzione dei conflitti rappresentino fini separati dell’ordinamento che li realizza complessivamente, sebbene attraverso istituzioni separate, differenti culture normative e il comune riferimento al principio di legalità. Al contrario, l’incorporazione digitale della normatività nel codice riduce questi differenti aspetti alla regolazione elettronica della condotta, sopprimendo l’autonomia degli individui in una passiva accettazione dell’ordine digitale62. Questo va accettato integralmente o interamente respinto, attraverso l’unica scelta ammissibile nel quadro della razionalità tecnologica, ovvero la collocazione dell’utente dentro o fuori lo spazio informativo63, restando poi controverso se nell’evoluzione di una società informazionale nella quale i flussi comunicativi fisici e virtuali sono sempre più compenetrati, sia possibile collocarsi in una zona franca rispetto al codice - dato che, come ha notato Deleuze, «dans un régime de contrôle, on en a jamais fini avec rien»64. È significativo che l’analisi giuridica della gestione dei comportamenti nel passaggio dall’ordine normativo a quello tecnologico, raggiunga qui la diagnosi deleuziana dell’oltrepassamento delle società disciplinari nelle società di 60 P. BOURDIEU. “La force du droit. Éléments pour une sociologie du champ juridique", Actes de la recherche en sciences sociales, 64, 1986, p. 7. 61 Ivi, p. 6. 62 G. TEUBNER. “Societal Constitutionalism: Alternatives to State-centered Constitutional Theory”, cit., p. 22. 63 G. SARTORI. “Il diritto della rete globale”, cit.. 64 G. DELEUZE. “Contrôle et devenir", cit., p. 237.159

3. Diritto performativo e ingegneria della rete controllo. Come aveva osservato il filosofo, nel momento in cui il controlloelettronico della condotta pervade le reti, le forme di conflitto e di illegalitàpossono prodursi solo come interruzioni della comunicazione, corto-circuiti delflusso informativo o effrazioni al codice65. Alla sospensione del diritto nellagrammatica della comunicazione corrispondono allora, l’interruzione e lacorruzione della comunicazione come forme elettive di resistenza dei network66. Superate le forme canoniche della rappresentazione del conflitto e deldissenso, la lex informatica porta quindi al collasso anche la natura normativadel diritto che pone la costruzione delle norme in stretta relazione con le opzioniattinenti la giustizia, le scelte d’organizzazione della vita sociale e le modalità dibilanciamento degli interessi in competizione67. In un’ottica informatica nellaquale le regole virtuali realizzano semplici processi computazionali, secondospecificazioni unilaterali, tali aspetti sono, infatti, lasciati cadere per esseredefinitivamente abbandonati. La natura amministrativa, non pattizia o negoziata,delle misure tecnologiche abolisce, in questo modo, l’originaria implicazione didiritto e politica, in un effetto domino nel quale prende corpo l’«incubo delprincipio di legalità»68. Laddove, infatti, la legge tradizionale tiene separatil’aspetto procedurale e istituzionale dei processi di formazione, applicazione edesecuzione delle norme, nella legge tecnologica the strange effect of digitalization is a kind of nuclear fusion of these three elements which means the loss of an important constitutional separation of power69. In questa revisione dei fondamenti democratici della legge, Teubnerevidenzia perciò la soppressione degli spazi di negoziazione politica del diritto,entro i quali la mutevolezza dei rapporti di forza tra le parti sociali ha trovatostoricamente margini più o meno ampi di modifica delle regole stesse. Talecondizione non si verifica, evidentemente, per le regole digitali scelte, di regola,in ambiti privati e sottratti a critiche pubbliche70. È in questo modo, conclude 65 G. DELEUZE. "Post-scriptum sur le société de contrôle", L’autre journal, 1, mai 1990, ripubblicatoin G. DELEUZE. Pourparler, op. cit., p. 244.66 G. SARTORI. “Il diritto della rete globale”, cit.; G. TEUBNER. “Societal Constitutionalism:Alternatives to State-centered Constitutional Theory”, cit., p. 22.67 G. SARTORI. “Il diritto della rete globale”, cit..68 G. TEUBNER. “Societal Constitutionalism: Alternatives to State-centered Constitutional Theory”,cit., p. 22.69 Ivi, p. 22.70 Come si è visto la presenza dei soggetti pubblici nelle task force tecnologiche americane e negliorganismi di standardizzazione internazionale è fortemente minoritaria. 160

II. Il governo dell’eccezione Sartori, che la governance tecnologica sopprime definitivamente la connessione tra il diritto e lidea di eguaglianza o imparzialità, la quale implica che il riferimento agli interessi di una sola parte non sia giustificazione sufficiente di una scelta giuridica, quando gli interessi delle controparti sono eccessivamente compromessi. Ciò non accade per le regole elettroniche, che sono decise sulla base degli interessi di chi ha sviluppato l’algoritmo informatico e sono poi applicate automaticamente71. In analogia con la lex mercatoria, la lex informatica abbandona il riferimento statuale, per legarsi alla volontà del committente interpretata dai tecnologi, come si è visto in relazione al dibattito degli ingegneri sull’end-to-end e sulla neutralità, mentre l’applicazione delle regole generali al caso particolare è assicurata, piuttosto che da un patto o da un livello istituzionale, dalla configurazione informatica dell’ambiente digitale. Si veda ancora Reidenberg: Legal Regulation Lex Informatica Source State Technologists Customized Rules Contract Configuration Un ulteriore e radicale elemento di cambiamento dell’ordine normativo consiste, infine, nella sostituzione di un diritto privatizzato al sistema di regole coercibili mediante la forza organizzata dello Stato. All’idea di un monopolio legittimo della violenza tende infatti a sostituirsi un insieme di forme di autotutela escluso, per principio, in un sistema giuridico in cui il potere di coercizione è esercitato attraverso procedure giudiziarie pubbliche che rendono possibile appellarsi al diritto per sottoporsi ad un giudizio imparziale. Viceversa, nella legge informatica è l’algoritmo elettronico a formare la regola, ad amministrarla e a sanzionarne le infrazioni, restando sullo stesso piano dell’utente: Legal Regulation Lex Informatica Primary enforcement Court Automated, self execution Per apprezzare la diversità sostanziale del procedimento giudiziale rispetto ad un procedimento d’attuazione privato, osserva Sartori, lo si confronti con [quanto disposto] dal Peer Piracy Prevention Act, un 71 G. SARTORI. “Il diritto della rete globale”, cit..161

3. Diritto performativo e ingegneria della rete recente progetto di legge statunitense, che prevede che i titolari di proprietà intellettuale possano difendersi da soli attaccando (usando le tecniche tipiche degli hacker malevoli) i siti che distribuiscono materiali protetti da copyright72. Nel bellum omnium contra omnes prospettato da questa misura dicontrasto al file sharing, il giurista trova forse l’esito più evidente dellasospensione integrale del diritto, in un ordine privatizzato in cui la legge cessadi essere tale in senso proprio. Sostituendo la violenza privata alla forza dilegge, il Peer Piracy Prevention Act sopprime infatti l’idea stessa di un arbitratosuper partes per opporgli il vuoto normativo di uno stato di natura – o l’ossimorodella legalizzazione di uno stato di natura. 4.2.2 Lo stato d’eccezione come norma In che modo si deve leggere allora un impulso trasformativo così profondoe generale da non poter più essere compreso con le categorie analitiche dellafilosofia del diritto? La dottrina liberale sembra prendere una posizione nettarispetto alla natura della governance digitale, interpretandola come una rotturadell’identità giuridica del copyright, formalmente e sostanzialmente affine aduno stato d’eccezione dell’ordinamento. È in questo senso, a nostro avviso che,oltre alla sospensione del diritto denunciata da Teubner e Sartori, sull’altrasponda atlantica Lessig ha parlato di uno stato d’assedio di internet73,Vaidhyanathan e Samuelson di un copyright anticostituzionale74, Gillespie,Litman e Castells di una politica emergenziale del cyberspazio75. La relazione scorta da questi autori tra la legge digitale e lo statod’eccezione, è indicativa della convinzione generale che in internet sia in corsoun conflitto estremo. Storicamente, infatti, la sospensione delle garanziecostituzionali risponde alla gravità degli eventi di fronte a una guerra civile o aun conflitto armato - a partire dal diritto romano, nel quale alla dichiarazione deltumultus da parte del senatoconsulto faceva seguito il iustitium, la forma 72 Ivi.73 L. LESSIG. “The Internet Under Siege”, cit..74 S. VAIDHYANATHAN. “Remote Control: The Rise of Electronic Cultural Policy”, cit., P. SAMUELSON.Copyright, Commodification, and Censorship: Past as Prologue—but to what Future?”, cit..75 T. GILLESPIE. Wired Shut, op. cit., p. 9: «Such laws are backed by legislators and courts willingto privilege the interests of content providers over the public protections of traditional copyrightlaw, a perspective well fed by the culture industries, which have carefully articulated the problemof Internet piracy as a dire emergency». J. LITMAN. “Electronic Commerce and Free Speech”, cit..M. CASTELLS, Internet Galaxy, trad. cit., p. 162. 162

II. Il governo dell’eccezione paradigmatica, secondo Agamben, dello stato d’eccezione76. Da questo punto di vista, la cosiddetta copyright war, declassata da alcuni commentatori a mera cornice retorica di un dibattito normativo77, sembra essere qualcosa di più della rappresentazione metaforica di un confronto polarizzato. In questo conflitto si esprime piuttosto la fenomenologia di un dispositivo che genera attriti ordinamentali e definisce le categorie e gli effetti di verità di cui il file sharing è oggetto. Nato dal contrasto al peer-to-peer, il conflitto di legittimità nel cyberspazio, prende così la forma di una guerra non dichiarata le cui politiche d’emergenza sospendono le garanzie civili dei cittadini. Tra gli autori che sposano l’idea che sia in corso una guerra, va ricordato Zittrain che ha indicato nella rottura dell’abilità di regolare dolcemente, l’avvio di una fase bellica della storia del cyberspazio78. A suo avviso, la legge informatica non è, infatti, che l’escalation di uno scontro nel quale il governo americano in lotta contro i peer-to-peer networks ha smarrito la saggezza regolativa79. Si può concordare con questa visione, a patto di non tralasciare che il file sharing è sia l’obiettivo delle misure di controllo che una delle figure retoriche con cui la legge informatica si legittima. La vistosità dell’aspetto repressivo non può infatti impedire di osservare la positività di una legge che, proprio perché capace di ridisegnare l’ambiente digitale si mostra, anche e soprattutto, strumento di un processo di riorganizzazione dell’economia informazionale che fissa nuovi equilibri e nuove poste tra gli attori commerciali. Traendo le conseguenze di questo dibattito, l’analisi della governance di internet sembra confermare la tesi benjaminiana che nell’età contemporanea lo 76 G. AGAMBEN. Stato d’eccezione, op. cit., pp. 55-56. 77 J. LOGIE. "A copyright cold war? The polarized rhetoric of the peer-to-peer debates”, First Monday, June 2003, http://www.firstmonday.org/Issues/issue8_7/logie/. 78 J. ZITTRAIN. “A History of online Gatekeeping”, cit.. 79 Ivi, p. 254. Le proposte di legalizzazione del P2P e di sistemi alternativi di compenso del copyright, chiedono infatti, una de-escalation: «The biggest catastrophe we are currently experiencing is the war on copying. Capitulation is the war terminology prescribed by IFPI in response to a culture flat-rate. In war the rules of civility are suspended, but for the fig leave of the Geneva Convention […] But the war on copying – on amateur remixing and amateur distribution – is directed against our kids. As Lessig said, we cant stop amateur remixing and amateur distribution. We can only drive it underground, thereby calling in the next round in the technological arms race. It seems we are stumbling blindly into the future ahead of us, bumping against walls and into each other as we go along into the unfolding digital revolution. Our actions have more unintended and far-reaching consequences than we had thought, causing more collateral damage than good. We urgently need a de-escalation». V. GRASSMUCK. “The World is Going Flat(-Rate). A Study Showing Copyright Exception for Legalising File-Sharing Feasible, as a Cease-Fire in the "War on Copying" Emerges”, cit., p. 26.163

3. Diritto performativo e ingegneria della rete stato d’eccezione sia diventato la regola80. Seguendo questa lineainterpretativa, la lex informatica si mostra come il dispiegamento di una nudaviolenza governamentale nella quale «l’aspetto normativo del diritto può essereimpunemente obliterato e contraddetto [da uno stato d’eccezione che] pretendedi stare ancora applicando il diritto»81. È nello scontro che lo oppone alle sueforme di illegalità - mentre governa l’economia digitale - che il copyright perde lacapacità di rappresentare l’equilibrio di interessi e di poteri assicurato dalla suaistituzionalizzazione moderna, innescando la crisi del diritto in internet. Ciò conferma la validità dell’impostazione che la cyberlaw ha dato allacritica digitale, pur arrestandosi a ciò che il punto di vista costituzionale nonpoteva vedere. La fecondità di questo approccio ci sembra contenutainteramente nel suo momento fondativo, laddove Lessig osservava, contro idetrattori del cyberdiritto e della legge, che i cambiamenti di internet nonsarebbero stati limitati allo spazio cibernetico, ma avrebbero investito la societàper intero - «they are, that is, general concerns, not particular» -82, proprio acausa della tensione che lo stato d’eccezione istituito dai tentativi di regolazionedi uno spazio eccezionale, avrebbe immesso nel quadro dei principiordinamentali. A dieci anni da questa prognosi, il passaggio alla legge tecnologica ha giàtrovato espressione organizzativa (ISP), normativa (DMCA e provvedimentisuccessivi) e di ingegneria delle piattaforme generative (broadcast flag, misureantineutrali), manifestando una tendenza destinata a rafforzarsi83. Cresce, però,allo stesso tempo, la capacità dei fenomeni più controversi e, in particolare, delfile sharing, di sottrarsi alla sorveglianza e di creare contromisure generative alcontrollo digitale. L’evoluzione del P2P sembra confermare, in questo modo, ladescrizione deleuziana delle modalità che le forme di resistenza avrebberoassunto nelle società di controllo, indipendentemente dalla loro capacità di 80 Si veda l’ottava tesi sulla storia. W. BENJAMIN. Über den Begriff der Geschichte (1942), trad. it.Sul concetto di storia, Torino: 1977, p. 33.81 G. AGAMBEN. Stato d’eccezione, op. cit., p. 111.82 L. LESSIG. “The Law of the Horse. What Cyberlaw Might Teach”, cit., p. 503.83 Nel momento in cui si scrive, circolano in rete alcuni stralci del nuovo accordo internazionalesulla proprietà intellettuale (ACTA - Anti-Counterfeiting Trade Agreement), nei quali si intravedel’inasprimento delle sanzioni contro pirateria e contraffazione. Il contenuto del discussion paperdell’accordo, elaborato dai soli rappresentanti istituzionali e dei principali produttori di tecnologieed enterteinement, è mantenuto riservato e ha suscitato forti critiche la decisione del PresidenteObama di secretare la bozza classificandola come documento inerente la sicurezza degli StatiUniti. 164

II. Il governo dell’eccezione riconoscersi come tali. Si mantiene così ancora aperta l’alternativa descritta da Lyotard nelle ultime pagine de La condition postmoderne: Quant à l’informatisation des sociétés […] on voit enfin comment elle affecte cette problématique. Elle peut devenir l’instrument « rêvé » de contrôle et de régulation du système du marché, étendu jusqu’au savoir lui-même, et exclusivement régi par le principe de performativité. Elle comporte alors inévitablement la terreur. Elle peut aussi servir les groupes de discussion sur le métaprescriptifs en leur donnant les informations dont il manquent le plus souvent pour décider en connaissance de cause. La ligne à suivre pour la faire bifurquer dans ce dernier sens est forte simple en principe : c’est que le public aie accès librement aux mémoires et aux banques des données84. La possibilità che l’informazione non si riduca ad un gioco a somma zero, chiudendo ogni forma di divergenza in una totalità terroristica, sembra così legarsi al gioco del download. Per ironia del postmoderno, l’impossibilità del sapere di opporre alla performatività delle tecnoscienze una legittimità basata sulla verità e sulla dignità della natura umana, fonda il proprio appello alla giustizia su una paralogia affidata ad un gioco di ragazzi. 84 J.-F. LYOTARD. La condition postmoderne, op. cit., p. 107.165

III. Il file sharing e le logiche dei network III. IL FILE SHARING E LA LOGICA DEI NETWORK ------------------ Questa parte della tesi porta la ricerca sulle reti di file sharing, con unostudio della storia tecnologica e giudiziaria dei software e della dinamicaevolutiva delle pratiche di condivisione che fa emergere la natura di protocollosociale, prima ancora che tecnico delle reti peer-to-peer. Questo aspetto,lasciato totalmente in ombra dal dibattito regolativo, è interpretato attraverso unconfronto serrato con la letteratura socio-antropologica in argomento e conl’ipotesi formulata in questo contesto che il file sharing rappresenti un’economiainformale del dono realizzata nel cuore tecnologico dell’economiainformazionale. 166

5. Le reti e le architetture di condivisione167

III. Il file sharing e le logiche dei network 5. Le reti e le architetture di condivisione 168

La nostra analisi della logica dei network parte dallo studio con cui un gruppo di ricercatori Microsoft ha evidenziato la stretta derivazione del peer-to- peer dalle reti fisiche di amici, alle quali la diffusione della programmazione ha offerto una tecnologia in grado di distribuire beni digitali a basso costo. In questo intervento poco noto, i quattro ingegneri sostengono che, in virtù della loro natura di protocollo sociale prima ancora che tecnico, le reti illegali (darknet) non possono essere soppresse dal controllo informatico, il quale può solo spingerle a rafforzare le loro tattiche di mascheramento o a rinunciare all’interconnessione per sopravvivere come isole crittate nelle reti elettroniche. In questo tentativo di pensare il file sharing come un insieme di protocolli tecnici sovrapposto a reti sociali, gli ingegneri Microsoft ipotizzano che l’azione di controllo che la legge e il codice possono applicare a tutti i livelli della struttura delle darknet, non sia in grado di incidere sulla logica sociale di reti in grado di riprodursi e mantenersi efficienti adattando la loro morfologia alle condizioni ambientali date. L’analisi dell’evoluzione tecnologica e organizzativa delle piattaforme peer-to-peer conferma l’intuizione di questi autori, mostrando come la pressione giudiziaria e il cambiamento dei presupposti economici alla proliferazione dei sistemi di condivisione, abbiano sostenuto la trasformazione dei protocolli tecnici assicurando una crescita esponenziale del traffico pirata che dal 1999 ad oggi non ha registrato flessioni. Appare evidente la necessità di un piano teorico capace di spiegare in modo persuasivo la vitalità del file sharing e la sua inclusione negli usi quotidiani di internet, superando i determinismi tecnologici e il mainstream regolativo dominanti in letteratura. Si registrano, in proposito, due tentativi interpretativi alternativi alle visioni tecnica e giuridica della pratica. Il primo, di tipo economico, riconosce nel file sharing i tratti di una «disruptive technology» capace di rivoluzionare i modelli d’affari delle imprese e di imporsi in futuro come uno standard dell’economia digitale. Il secondo, elaborato nel contesto degli studi politici e antropologici di internet, vi legge la persistenza di un’economia informale del dono digitale, strettamente legata alle origini non commerciali della rete, le cui pratiche generative e collaborative si rivelano più efficienti del mercato ed alternative ad esso.169

III. Il file sharing e le logiche dei network 5.1 Darknet, ovvero la robustezza delle reti sociali Une société, un champ social […] fuit d’abord de partout, ce sont les lignes de fuite qui sont premières […]. Les lignes de fuite ne sont pas forcément « révolutionnaires», au contraire, mais c’est elles que les dispositifs de pouvoir vont colmater, ligaturer. G. Deleuze1 In una conferenza tecnica della fine del 2002, quattro ricercatori Microsofthanno proposto uno studio della «collection of networks and technologies usedto share digital content» definita, per la prima volta, «darknet»2. In questolavoro, per molti aspetti eretico, sia in rapporto al punto di vista del committente3che per l’approccio sociologico, e non tecnico, adottato, gli studiosi partonodalla constatazione che People have always copied things […] In the past, most items of value were physical objects [...] Today, things of value are increasingly less tangible […]. This presents great opportunities and great challenges. The opportunity is low-cost delivery of personalized, desirable high-quality content. The challenge is that such content can be distributed illegally. Copyright law governs the legality of copying and distribution of such valuable data, but copyright protection is increasingly strained in a world of programmable computers and high-speed networks. For example, consider the staggering burst of creativity by authors of computer programs that are designed to share audio files. This was first popularized by Napster, but today several popular applications and services offer similar capabilities4. Gli studiosi mettono, dunque, l’accento sia sul fatto che la copia e lacondivisione di oggetti rappresentano una costante delle reti sociali, sia chel’elemento di novità introdotto dalla digitalizzazione consiste nella comparsa ditecnologie che socializzano la programmazione e rendono disponibili al pubblicogli strumenti per profittare della circolazione a basso costo delle merci. Proprio illegame tra questi fattori e le reti di file sharing, porta gli studiosi a sostenere che 1 G. DELEUZE. “Désir et plaisir” (1977), Le magazine littéraire, 325, octobre 1994;http://multitudes.samizdat.net/article1353.html.2 P. BIDDLE, P. ENGLAND, M. PEINADO, B. WILLMAN. “The Darknet and the Future of ContentDistribution”, cit., p. 1. Il termine «darknet» è stato poi utilizzato soprattutto dalla letteratura che sicolloca tra giornalismo e documentazione sociologica (si veda, J. D. LASICA. Darknet. Hollywood’sWar Against the Digital Generation, Hoboken – New Jersey: John Wiley & Sons Inc., 2005). Vasottolineato che il gruppo Microsoft usa questo concetto come sinonimo dei sistemi P2P mentre,nel gergo tecnico, le darknet sono reti segrete di piccole dimensioni nelle quali gli utenti sono inrelazione fiduciaria tra loro (friend-to-friend).3 I ricercatori specificano in nota che «Statements in this paper represent the opinions of theauthors and not necessarily the position of Microsoft Corporation». P. BIDDLE, P. ENGLAND, M.PEINADO, B. WILLMAN. “The Darknet and the Future of Content Distribution”, cit., p. 14 Ibidem. 170

5. Le reti e le architetture di condivisione il «the darknet-genie will not be put back into the bottle»5. Biddle e i suoi colleghi attribuiscono, infatti, l’efficienza del P2P alla legge dei piccoli mondi (interconnected small-worlds networks), nella quale l’esistenza di sei gradi di separazione tra i nodi più distanti giustifica la relativa facilità con la quale chiunque può procurarsi ciò che gli serve attraverso pochi passaggi all’interno di una rete di contatti6. La robustezza e l’efficacia distributiva delle reti oscure sono dunque proprietà di natura relazionale, più che effetti delle tecnologie: «the darknet is not a separate physical network but an application and protocol layer riding on existing networks»7. Coerentemente con questa tesi, il gruppo di ricerca è partito dall’analisi delle sneakernet, per evidenziare come l’avvento delle reti elettroniche avesse potenziato l’efficienza dello scambio tra pari, permettendo alle «reti di amici» di superare inizialmente i limiti fisici delle comunità e, in seguito, di aggirare in modo sempre più efficace i rischi legali della condivisione online. Sorprendentemente, per il contesto in cui il lavoro viene presentato, l’incapacità delle tecnologie di controllo di contenere la circolazione illegale delle copie, viene dimostrata attraverso la descrizione delle dinamiche di un college, il cui modello organizzativo è visto sia come il nucleo originario, che come un possibile scenario futuro delle reti occulte: […] students in dorms will establish darknets to share content in their social group. These darknets may be based on simple file sharing, DVD-copying, or may use special application programs or servers: for example, a chat or instant-messenger client enhanced to share content with members of your buddy-list. Each student will be a member of other darknets: for example, their family, various special interest groups, friends from high-school, and colleagues in part-time jobs. If there are a few active super-peers - users that locate and share objects with zeal - then we can anticipate that content will rapidly diffuse between darknets, and relatively small darknets arranged around social groups will approach the aggregate libraries that are provided by the global darknets of today8. Muovendo da questa illustrazione, che sottolinea gli elementi di continuità tra le forme comuni della condivisione tra pari (copia di Cd e Dvd), le prime modalità di scambio dei file attraverso il web (chat, instant messaging) e il peer- to-peer su piattaforme dedicate, i ricercatori ipotizzano l’evoluzione delle 5 Ibid. 6 Ivi, p. 3. 7 Ivi, p. 1. 8 Ivi, pp. 10-11.171

III. Il file sharing e le logiche dei network politiche di controllo delle darknet, accostando ad ognuno dei quattro cardinifunzionali di questi sistemi, le misure idonee a contrastarli:9Struttura P2P Funzione Misure di controlloSistema di input introduzione dei contenuti DRM – cifratura dei file nella reteSistema di distribuzione messa a disposizione dei Filtering degli ISP contenuti ai peerSistema di output consumo dei contenuti su Trusted Computing – diverse piattaforme Broadcast FlagDatabase o motore di ricerca, indicizzazione dei file Repressione legale Ricerca (Napster, KaZaA, The Pirate Bay) Ponendo l’accento sulla natura distribuita delle reti di condivisione, gli autorihanno osservato che, benché sia possibile controllare tutti gli snodi dellastruttura delle darknet, la repressione tecno-giuridica non può sopprimerle, masolo spingerle a rafforzare le loro tattiche di mascheramento, o a rinunciareall’interconnessione per sopravvivere come isole crittate o sneakernetelettroniche. Gli studiosi hanno inoltre evidenziato che anche se i futuri conflittiorientassero l’evoluzione dei network globali verso una morfologia «gatedcommunities», la struttura di queste microreti e, particolarmente, la presenza alloro interno dei supernodi, continuerebbero a garantire un alto grado diefficienza della condivisione. Secondo la teoria dei grafi, infatti, la creazione dinodi ricchi di legami è una capacità spontanea delle reti. In particolare, la«legge di potenza» mostra come, indipendentemente dalle loro dimensioni, inetwork abbiano la tendenza a concentrare le relazioni di comunicazioneintorno ad alcuni elementi della loro struttura, cioè a distribuirsi secondo unattaccamento preferenziale, creando reti «senza scala tipica»10. Perciò, nelmomento in cui l’incremento della sorveglianza dovesse frammentarle, ledarknet funzionerebbero comunque grazie alla topologia distribuita chepresiede alla riproduzione delle reti sociali: 9 Lo schema è una sintesi dell’articolo alle pp. 10-15. Alcune delle misure indicate nella colonna didestra nel 2002 sono allo stato di ipotesi.10 Per le linee essenziali del dibattito su teoria dei grafi e legge di potenzia, le implicazioni per lateoria sociale e la bibliografia essenziale si veda R. BAUTIER. “Géographie physique et géographiehumaine du web“, Ve Colloque Tic & Territoire : Quels Développements ? Université de FrancheComte, Besançon, 9-10 juin 2006, http://isdm.univ-tln.fr et Modèles physiques et biologiques desnouveaux moyens de communication”, 2007 ; http://w3.u-grenoble3.fr/les_enjeux/2007-meotic/Bautier/home.html. 172

5. Le reti e le architetture di condivisione Il gruppo di ricerca giunge dunque alla conclusione che la condivisione elettronica è virtualmente in grado di sopportare le limitazioni al livello delle tecnologie di comunicazione, sul cui controllo e reingegnerizzazione si focalizza gran parte della letteratura regolativa11. Questa, peraltro, è anche la ragione per cui, ad onta della loro criminalizzazione, Peer-to-peer networking and file sharing does seem to be entering into the mainstream – both for illegal and legal uses. If we couple this with the rapid build-out of consumer broadband, the dropping price of storage, and the fact that personal computers are effectively establishing themselves as centers of home-entertainment, we suspect that peer-to-peer functionality will remain popular and become more widespread12. Secondo questa interpretazione, le darknet continueranno perciò ad evolversi aggirando i nuovi ostacoli tecno-legali13: 11 Nel suo studio comparato sul file sharing, Ian Condry ha osservato: «Japan shows us that preventing online sharing does not stop unauthorized copying. With the widening range of storage and transfer technologies – flash cards, standalone CD-R, iPods, terabyte-sized hard drives, etc. – it seems likely that the ‘darknet’ may be less reliant on p2p eventually anyway». I CONDRY. “Cultures of Music Piracy: An Ethnographic Comparison of the US and Japan”, cit., p. 359. 12 Ivi, pp. 8-9. 13 Ivi, p. 4.173

III. Il file sharing e le logiche dei network 5.2 Da Napster a BitTorrent: storia tecnologica e giudiziaria del peer-to-peer La storia delle darknet rappresentata nell’illustrazione, evidenzia anche chela condivisione elettronica non nasce con Napster, ma con i sistemi diinterconnessione che si sviluppavano parallelamente ad ARPANET, nei quali lacondivisione di indirizzi FTP e HTTP da cui scaricare file era pratica comune14.Le BBS (Bulletin Board System) avevano, infatti, trasferito sulle reti digitali latradizione delle fanzine e delle loro rubriche dei lettori, le quali funzionavanooltre che come spazi di discussione, anche come occasioni di contatto per loscambio delle registrazioni preferite o di indicazioni su come reperirle15. Allostesso modo, le conversazioni in chat o i dibattiti all’interno dei newsgroup diUSENET erano spesso occasione di scambio di liste di indirizzi o di siti webcontenenti i link alle risorse desiderate. Come suggerito dai ricercatori Microsoft, queste forme di condivisionebasate sul web e non su un software dedicato, sono sia antesignane del P2Pche modalità di comunicazione persistenti che potrebbero tornare dominanti,svincolando la pratica della condivisione elettronica dalla dipendenza dallesingole tecnologie. La nascita di programmi dedicati ha, infatti, estesoenormemente le possibilità di scambio di contenuti digitali – rendendo lamasterizzazione di CD e DVD un modo banale e dispendioso di condividerecontenuti, allo stesso tempo, però, la migrazione dalle reti locali (LAN) al web haesposto i sistemi di condivisione a rischi legali crescenti e a vari tipi diaggressione, così che uno dei modi per fare la storia di queste tecnologie èosservare l’evoluzione delle tattiche di elusione adottate per sottrarsi allediverse forme di attacco giudiziario e tecnologico. Il criterio della riduzione delrischio legale, con il quale il P2P declina la sua particolare visione del concettodi sicurezza è, infatti, insieme al miglioramento delle performance dei protocolli,alla base della classificazione tecnologica del file sharing, la quale identificanelle architetture client-server; decentralizzate, anonime e stream, quattrodiverse generazioni di sistemi P2P. 14 W. WANG. Steal This File Sharing Book (2004) trad. it. File Sharing.Guida non autorizzata aldownload, Milano: Apogeo, 2008, pp. 2-3.15 H. JENKINS. Textual Poachers: Television Fan and Participatory Culture, New York : Routledge,1992; e “Interactive Audiences?”, in D. HARRIES (ed.) The New Media Book, London: British FilmInstitute, 2002; http://web.mit.edu/cms/People/henry3/collective%20intelligence.html: «In manyways, cyberspace is fandom writ large». 174

5. Le reti e le architetture di condivisione È importante notare come questa tassonomia non possa però essere letta in termini cronologici e sia difficile interpretarla anche secondo la tradizionale idea di progresso tecnologico. Tutti e quattro i modelli si presentano infatti quasi contemporaneamente tra il 1999 e il 2000, evidenziando come la circolazione in codice aperto delle soluzioni tecniche e le prassi collaborative attraverso cui sono state realizzate abbiano reso quasi sincroniche le fasi di innovazione del P2P. Le diverse soluzioni, inoltre, tendono a ripresentarsi in nuove configurazioni o ad essere impiegate per fini particolari, piuttosto che essere abbandonate. Ciò mette l’accento sia sul fatto che i sistemi di file sharing sono tecnologie mutevoli in interazione strategica con una molteplicità di fattori, sia sulla necessità di pensare questi sistemi come ambienti di condivisione, piuttosto che strumenti finalizzati a determinati scopi. Il loro sviluppo è, infatti, di norma, il prodotto di intellettuali collettivi in grado di riflettere in tempo reale sulle proprie attività e di esprimerne il risultato in forme di enunciazione collettiva16. Come ha sostenuto Pierre Lévy, l’informazione accreditata e mantenuta dalle comunità scientifiche travalica infatti ormai le capacità di elaborazione individuali dei singoli membri. L’intelligenza collettiva va dunque pensata come il superamento del concetto di “sapere condiviso”, in quanto patrimonio validato delle singole discipline, e identificata nelle forme di collaborazione ad hoc che incanalano le competenze, non necessariamente professionali, dei singoli verso fini e obiettivi comuni17. Le informazioni note a tutti (i saperi disciplinari) entrano così in contatto con le conoscenze possedute dai singoli individui che sono chiamati a condividerle quando serve. In questo senso, la progettazione delle soluzioni informatiche per la condivisione dei file, l’anonimizzazione e la protezione degli utenti dai rischi legali, possono essere considerate concretizzazioni dell’intelligenza collettiva al servizio di specifiche necessità. 5.2.1 Le origini: protocollo vs applicazione Il codice del primo P2P, ad esempio, è stato scritto dallo studente 16 P. LEVY. L’intelligence collective. Pour une anthropologie du cyberespace, Paris : Éditions La Découverte, 1994, p. 205. 17 « Le savoir de la communauté pensante n’est plus un savoir commun, car il est désormais impossible qu’un seul humain, ou même un groupe, maîtrise toutes les connaissances, toutes les compétences, c’est un savoir collectif par essence, impossible à ramassaer dans une seule chair ». Ivi, p. 203.175

III. Il file sharing e le logiche dei network diciannovenne Shawn Fanning in collaborazione con la comunità hacker IrewOOwOO, nella quale il giovane era conosciuto con il nickname Napster18.Questo programma, rilasciato il 1 giugno 1999, disegnava un sistemacentralizzato che indicizzava le risorse musicali contenute nei computer degliutenti. Scaricandolo gratuitamente e installandolo sul proprio computer, ci sipoteva collegare come client ad un server che manteneva aggiornate ledirectories degli Mp3 e forniva come risultato delle ricerche l’elenco dei nodi inpossesso della risorsa. Dal punto di vista tecnico, il sistema client-server eraveloce ed efficiente ma, disponendo di un solo punto di ingresso degli input,poteva andare incontro a sovraccarico. Da quello organizzativo, invece, Napsterera un ambiente ibrido, gerarchico in aggiornamento e paritario in condivisione,all’interno del quale la qualità delle risorse era assicurata dall’aggiornamentoautomatico del server degli elenchi di contenuti posseduti dai pari. Ciò che rendeva rivoluzionario Napster non era, dunque, il suo design, mala sua natura di protocollo – vs applicazione informatica19 - che faceva di ogniutente un nodo attivo in grado di agire come un server. Viceversa, proprio il fattoche questa tecnologia non distribuisse la totalità delle funzioni, ma ne riservasseuna – il data base - al server centrale, costituiva la debolezza organizzativa e(dunque) legale del sistema. Questo limite, unito al fatto che la piattaforma permetteva di condivideresolo file musicali, non avrebbe probabilmente permesso a Napster di sostenerela crescita di accessi assicurata dalle tecnologie successive, ma le eventualidifficoltà non ebbero il tempo di manifestarsi perché, sette mesi dopo la suaapertura, la RIAA (Record Industry Association of America) sporse querelacontro il sito che contava già sessanta milioni di utenti, ai quali aveva permessodi condividere tre miliardi di Mp320. Come la vicenda giudiziaria dimostròchiaramente, più che le debolezze tecniche, erano soprattutto i limiti dellaconcezione a rendere precario il sistema Napster. Tenendo aggiornate ledirectories, il programma infatti interveniva direttamente nel download dellamusica, il più delle volte protetta da copyright, mentre il suo server centrale,ubicato negli Stati Uniti, era soggetto alla giurisdizione del paese con la più 18 L. NERI. La baia dei pirati, op. cit., p. 23.19 Un’applicazione informatica permette, infatti di interagire con una tecnologia, senzanecessariamente diventare un nodo attivo in grado di modificarla.20 T. WU. “When the Code Isn’t Law”, cit., p. 131. 176

5. Le reti e le architetture di condivisione severa legislazione in materia. A causa dell’eccessiva somiglianza di Napster ad un sito da cui scaricare contenuti protetti, i legali di Fanning non riuscirono a trarre vantaggio dalla sentenza Sony Betamax, con la quale la Corte Suprema aveva stabilito nel 1984 la liceità delle tecnologie suscettibili di uso corretto. Il 12 febbraio 2001, la Corte Federale di S. Francisco condannò così in via definitiva la società che deteneva i diritti della piattaforma21. Con un estremo tentativo di evitare la chiusura, il sito installò un sistema di filtri per impedire la condivisione dei file protetti da copyright ma, verificato il loro sistematico aggiramento da parte degli utenti e temendo una denuncia per oltraggio alla corte, il 1 luglio fu costretto a spegnere il server, per riaprire poco dopo come servizio a pagamento – che alcuni mesi dopo dichiarerà la bancarotta. Eppure, Napster era nato proprio per superare i problemi tecnici e legali della condivisione web-based. I suoi predecessori erano stati infatti siti come MyMp3 (1996) che erano stati prontamente chiusi dalle autorità o erano sopravvissuti restando piccoli e nascondendosi ai motori di ricerca. Rispetto a questi servizi, il peer-to-peer sembrava decisamente più difendibile, perché separava le funzioni di ricerca da quelle di stoccaggio dei file. Con questo sistema, infatti la musica protetta restava ospitata dai dischi fissi degli utenti, aggirando, teoricamente, il problema della correità nell’infrazione al copyright. Napster si presentava così come un semplice motore di ricerca che poteva essere usato per fini alternativi a quelli illegali. Il diverso parere delle corti di giustizia, basato sull’incidenza delle operazioni illegali sull’attività complessiva del sito (91%) e sulla sua collaborazione nella realizzazione degli illeciti, rettificò bruscamente questa convinzione: The relationship between developers and peer networks needed to be more like that between Xerox and its photocopiers. The response, Napster suggested, should take the form of a protocol rather than an application. Email and Usenet had never been sued for copyright infringement, despite their widespread use for illegal purposes. The lesson was simple—Napster 21 Infatti, benché Napster fosse nato open source, uno zio di Fanning ne aveva acquistato i diritti, esponendo il programmatore all’accusa di illecito a fini commerciali. La vicenda è esposta in J. MENN, Ali the Rave: The Rise and Fall of Shawn Fannings Napster, New York: Crown, 2003. Citato da L. NERI, La baia dei pirati, op. cit., p. 223.177

III. Il file sharing e le logiche dei network had not gone far enough22. Napster, insomma, non aveva tratto tutte le conseguenze della natura diprotocollo del P2P, e ciò ne faceva un sistema immaturo dal punto di vistaorganizzativo e insicuro da quello legale. La sua vicenda giudiziaria indicò agliinformatici che, diversamente dalle altre tecnologie, questo tipo di softwarepoteva essere giudicato responsabile dell’utilizzo che ne veniva fatto, per cui, ilprimo obiettivo della progettazione delle architetture successive fu quello dicostruire strumenti indenni dalle vulnerabilità legali che ne avevano decretato lachiusura: The recording industry […] is sensitizing software developers and technologists to the legal ramifications of their inventions. Napster looked like a pretty good idea a year ago, but today Gnutella and Freenet look like much better ideas23. In altri termini, come ha osservato Barbrook, «ironically, the court case hasprovided the opportunity to fix the social and technological flaws withinNapster»24. Nel 2000 vengono così rilasciate le prime versioni di tre nuovisistemi di condivisione che sperimentavano equilibri alternativi tra sicurezza eperformance degli scambi. In marzo esce Gnutella, la prima piattaformadecentralizzata, in luglio Freenet, il primo sistema di condivisione assistito dastrumenti di anonimizzazione del traffico, e in settembre eDonkey, unatecnologia client-server che adottava lo swarming, cioè il download di frammentidi un file da più fonti. A partire dalle loro versioni di aggiornamento, i sistemi difile sharing cominceranno a intrecciare gli strumenti di ricerca, di comunicazionetra peers, di download e di protezione del traffico, risultati più efficienti nelle altreimplementazioni. Nel solo intervallo 1999-2002 vengono sperimentati 58 diversiprotocolli di condivisione di cui solo CuteMX, iMesh e Scour Exchangemariproducevano il design di Napster25. Tra questi, la piattaforma più apprezzata einnovativa era Gnutella. 22 Ivi, p. 151.23 G. KAN. “Gnutella”, in A. ORAM (eds). Peer-to-Peer: Harnessing the Benefits of a DisruptiveTechnology, p. 121; citato da T. WU. “When Code Isn’t Law”, cit., p. 150. 24 R. BARBROOK. “The Napsterisation of Everything: a review of John Alderman, Sonic Boom:Napster, P2P and the battle for the future of music, Fourth Estate, London 2001”, Science asCulture, 11, 2, 2002; http://www.imaginaryfutures.net/2007/04/10/the-napsterisation-of-everything-by-richard-barbrook/.25 R. LEWIS. “Media File Sharing Over Networks. Emerging Technologies”, 2002;http://www.faculty.rsu.edu/~clayton/lewis/paper.htm. 178

5. Le reti e le architetture di condivisione 5.2.2 Il file sharing non commerciale Justin Franklin e Tom Pepper, i programmatori poco più che maggiorenni che ne avevano sviluppato il programma per la Nullsoft – dove “Null” stava per “molto più piccolo di Micro(soft)” – avevano attribuito a questo sistema P2P puro, il nome di una Nutella non commerciale che intendevano distribuire sotto General Public License. Pubblicizzato da un annuncio su Slashdot26, il software restò in distribuzione solo il 14 marzo 2000, perché America On Line, che aveva da poco acquisito la start up, ne bloccò la distribuzione per motivi legali, diffidando l’ex team Nullsoft dal continuare a svilupparlo. Nonostante l’immediata chiusura della distribuzione, in un giorno furono scaricate migliaia di copie del programma, dal cui codice sorgente furono creati i nuovi client per gNet, che poté sopravvivere. Figlia della cultura hacker, la piattaforma era costruita intorno all’idea che “Gnutella is not a program, it is a protocol.” In other words, Gnutella’s designers created a filesharing network—GnutellaNet—that was unowned and uncontrolled and to which various Gnutella programs could provide access. The relationship between the application and the network was similar to that between various email programs (Eudora, Microsoft Outlook, Hotmail) and the one-serves-all email network that cannot be said to be owned by anyone. GnutellaNet was designed as a general filesharing network capable of sharing any computer file27. La concezione di questo P2P enfatizzava così la propria natura di protocollo abilitante, capace di creare reti non proprietarie e non controllate, all’interno delle quali tutti nodi erano uguali ed attivi, ed avevano la stessa priorità di accesso alle risorse di ogni altro. Il suo protocollo doveva molto alla teoria dei piccoli mondi28, il sistema funzionava infatti propagando la ricerca attraverso relazioni di vicinanza ed evitando il loop con la limitazione del numero massimo di passaggi (hops) che ogni richiesta poteva fare ai peer contigui al nodo che laveva generata29. Il suo design rappresentava, inoltre, lo sforzo 26 Slashdot è una newsletter di argomento tecnologico. 27 T. WU. “When Code Isn’t Law”, T. WU. “When the Code Isn’t Law”, Virginia Law Review, 89, 2003, p. 153; http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=413201. 28 I principali contributi a questa tesi sono stati forniti dall’articolo di Stanley MILGRAM “The Small- World Problem”, Psychology Today, 1, 1967, (pp. 60-67) e dagli studi di Duncan J. WATTS e Steven H. STROGATZ. “Collective Dynamics of «small-worlds» networks”, Nature, 393,1998, (pp. 440-442). 29 La rete Gnutella (gNet) è pensata per sfruttare l’estensione geometrica del «times to live» (TTL), cioè il numero di relazioni gestite da ogni nodo. Ad esempio, se un utente è connesso a 4 computer e ciascuno di questi è connesso ad altri 4 computer, il primo utente riesce a connettersi179

III. Il file sharing e le logiche dei network intenzionale di creare una tecnologia di condivisione non legalmenteperseguibile, cioè priva del single point of failure che aveva fatto collassareNapster. In un sistema centralizzato, infatti, lo spegnimento del server fa caderel’intera rete, ciò che non accade in un sistema privo di centro. Come avevanoricordato i ricercatori del gruppo Microsoft, prima del P2P la presenza deidatabase nei siti che distribuivano contenuti, aveva reso estremamente facile ladissuasione e il perseguimento giudiziario della condivisione: Early Mp3 Web and FTP sites were commonly “hosted” by universities, corporations, and ISPs. Copyright-holders or their representatives sent “cease and desist” letters to these web-site operators and web-owners citing copyright infringement and in a few cases followed up with legal action30. Il punto di forza di Gnutella consisteva invece nel fatto che la relazione cheil protocollo stabiliva con la rete era del tutto simile a quella di altri sistemi diinterconnessione, quali ad esempio i client di posta, che erano comunementeusati per condividere file, ma non erano mai stati perseguiti per copyrightinfringement. Il programma, inoltre, non era posseduto da nessuno e potevaopporre ad eventuali chiamate in giudizio l’assenza di fini commerciali a cuiNapster non aveva potuto appellarsi. Meno attaccabile dal punto di vista legale,l’approccio decentralizzato di Gnutella penalizzava però l’usabilità dellapiattaforma e la sua capacità di sostenere forti flussi di traffico31. Affollata di ex-fan di Napster e di una platea di nuovi utenti in forte crescita, la piattaformainfatti era lenta e soffriva spesso di congestioni di traffico, la più grave dellequali si verificò nel luglio 2000, quando il collasso della rete rese indisponibile ilsistema per oltre un mese32. Ciò attirò l’attenzione di una letteratura interessataalle problematiche dell’egualitarismo elettronico che, con le reti decentralizzate,faceva i conti con la gestione dei commons e la presenza dei free riders33. Lo studio empirico Free Riding on Gnutella condotto nel 2000 da duericercatori del Centro Xerox di Palo Alto, dedicava un’attenzione particolare alla complessivamente a 4+4*4=20 computer. In questo caso i messaggi effettuano 2 hops (salti) nelnetwork : il TTL di quell’utente è perciò uguale a 2. Con un TTL di 3, il numero totale dei computerdiventa 4 + 4*4*4 =84. Il numero totale dei computer connessi cresce in modo esponenziale conl’incremento del TTL, riuscendo, idealmente, a raggiungere qualsiasi altro nella rete.30 P. BIDDLE, P. ENGLAND, M. PEINADO, B. WILLMAN. “The Darknet and the Future of ContentDistribution”, cit., p. 5.31 Ivi, p. 152.32 S. McCannell. “The Second Coming of Gnutella, WebReview, March 2, 2001;http://www.xml.com/pub/r/1005.33 E. A HUBERMAN, B. A. HUBERMAN. “Free riding on Gnutella”, First Monday, 5, 10, October 2,2000; http://firstmonday.org/htbin/cgiwrap/bin/ojs/index.php/fm/article/viewArticle/792. 180

5. Le reti e le architetture di condivisione propensione a condividere manifestata dagli utenti della piattaforma, rilevando la sproporzione tra il numero di coloro che entravano per cercare musica e quello di coloro che contemporaneamente mettevano a disposizione i propri Mp334. L’analisi di 24 ore di traffico della rete mostrava, infatti, che il 70% dei partecipanti non rendeva disponibile per il download i propri contenuti e che il traffico generato da 31.000 nodi era servito solo da 314 host. L’articolo degli Huberman si spingeva così ad ipotizzare che l’incidenza del free riding avrebbe insterilito le reti di file sharing, portando gli utenti insoddisfatti a causa della diminuzione delle risorse e del tempo speso infruttuosamente, a rivolgersi nuovamente alla fornitura commerciale. Come evidenziavano i due ricercatori, la sorte tragica dei commons era implicata nelle logiche della scelta razionale descritte da Garrett Hardin nel 196835, anche quella dei commons digitali era dunque segnata36. Il problema osservato dagli Huberman era noto. Ciò che rendeva Gnutella simile ai pascoli di Hardin era la scarsità di banda, unita alla prevalenza di contratti di fornitura telefonica con tariffazione a consumo. Le vecchie connessioni dial up facevano infatti passare il traffico upload e download per la stessa linea, spingendo gli utenti, collegati da casa con tariffe a tempo, a tentare di velocizzare le loro operazioni impedendo l’accesso ai file dei propri computer. I pochi host che sostenevano l’intera rete erano infatti prevalentemente installati nei campus universitari, dai quali gli utenti della comunità mettevano a disposizione le risorse necessarie a tutti i partecipanti. Napster aveva comunque cercato di ampliare la propria base di file attraverso un dispositivo che contabilizzava l’apporto dei singoli utenti all’arricchimento delle risorse comuni, compensandoli del rallentamento della condivisione con un accesso preferenziale al server che ne accelerava le ricerche. 5.2.3 Il declino delle piattaforme proprietarie Alla funzione redistributiva scelta da Napster, il protocollo FastTrack – una piattaforma proprietaria e crittata, sviluppata nel marzo 2001 dal sorgente di 34 Ibidem 35 G. HARDIN. “The Tragedy of the Commons", Science, 162, 1968, http://dieoff.org/page95.htm. 36 Sull’importanza “pedagogica” di studi empirici, come quello degli Huberman, tesi a dimostrare la natura prosaica del file sharing e la loro scontata perdita di efficacia, si veda L. J. STRAHILEVITZ. “Charismatic Code, Social Norms, and the Emergence of Cooperation on the File-Swapping Networks”, Virginia Law Review, 89, 2003, p. 64; http://ssrn.com/abstract=329700.181

III. Il file sharing e le logiche dei network Gnutella - aveva invece preferito una soluzione organizzativa, che assegnavaad alcuni nodi del sistema le funzioni di indicizzazione riservate dal primo P2Pal server centrale. I super-nodi di questa piattaforma diventavano così «moreequal than others», ricentralizzando parzialmente il sistema di condivisione37.Questi servent38 mantenevano, infatti, aggiornati i database degli utenti,permettendo a chi si collegava alla piattaforma di utilizzare quasi interamente lasua disponibilità di banda per il download. Poiché i nodi specializzatisuddividevano la rete in spazi logici di minore ampiezza, le interrogazioni eranoportate a termine in minor tempo, con effetti apprezzabili soprattutto per gliutenti collegati con connessioni lente. Rispetto a Gnutella, oltre allavelocizzazione della ricerca, era stata introdotta la possibilità di riprendere idownload interrotti e di scaricare file da più sorgenti (multisourcing), ciò checompensava, complessivamente, il livello ancora rudimentale della funzione diinterrogazione che richiedeva l’immissione del titolo esatto di un brano ed eraincapace di lavorare per chiavi. Il successo di KaZaA fu così immediato, dimostrando la capacità della suatecnologia di sostenere picchi di traffico e volumi di accessi ineguagliati dallealtre reti. Nell’estate 2002, KaZaA superò il numero di utenti di Napster e, agliinizi del 2004, il suo software divenne il più scaricato della storia con 319 milionidi download39. L’adozione di un’architettura ibrida, unita alla natura commercialedella piattaforma, tornavano però a reintrodurre nel sistema di condivisione levulnerabilità legali di Napster. Gnutella e suoi client, infatti, non erano statiperseguiti dalle autorità, mentre le reti FastTrack - KaZaA, IMesh, Audiogalaxy,Morpheus e Grokster - furono protagoniste del procedimento giudiziario piùimportante della storia del P2P, i cui esiti avrebbero dettato nuove coordinateper lo sviluppo del file sharing commerciale e determinato il ritorno a una nuovastagione di piattaforme open source40. La prima denuncia alla Consumer Empowerment, la società con sede inOlanda che commercializzava il protocollo FastTrack, partì dalla società dicollecting Burma/Stemra pochi mesi dopo il rilascio di KaZaA. Alla condanna 37 Il client più famoso era KaZaA.38 Si dicono «servent» i nodi di un sistema decentralizzato che il software fa lavorare sia comeserver che come client.39 J. L. GOLDSMITH, T. WU. I padroni di internet. L’illusione di un mondo senza confini, op. cit., p.111. Napster resta, invece, l’applicativo internet con il tasso di adozione più rapido della storia. L.NERI, La baia dei pirati, op. cit., pp. 32-33.40 L. NERI. La baia dei pirati, op. cit., p. 57. 182

5. Le reti e le architetture di condivisione con la quale il giudice olandese di primo grado ordinava la rimozione dei contenuti protetti da copyright, la società reagì vendendo la proprietà ad una rete di compagnie offshore, la cui capofila era Sharman Networks, con sede legale nell’isola di Vanuatu. Dopo aver dislocato la sede nel Pacifico, la proprietà di KaZaA acquisì la licenza di sfruttamento del protocollo da una compagnia estone, installò i server di KaZaA in Danimarca e vendette il dominio KaZaA.com alla LEF Interactive, con sede a Sidney, la cui sigla iniziale era l’acronimo di Liberté, Égalité, Fraternité, ad indicare che la società combatteva una battaglia universale per la libertà41. Nel frattempo, KaZaA era stata denunciata anche negli Stati Uniti. La querela della RIAA raggiunse Zennstròm e i client che operavano su licenza FastTrack il 2 ottobre 2001, poco dopo la chiusura di Napster. La strategia accusatoria dell’industria musicale era la stessa impiegata con successo contro il sito di Fanning, ma il quadro generale era cambiato, a cominciare dal fatto che i server di KaZaA erano installati fuori della giurisdizione americana. Nella prima fase del «caso Grokster», KaZaA e Zennstròm non si presentarono in dibattimento, lasciando agli altri client il compito di difendersi davanti ai giudici californiani. I legali di Grokster, coadiuvati dall’avvocato dell’EFF Fred Von Lohmann, invocarono nuovamente lo standard Sony Betamax, sottolineando che la tecnologia FastTrack offriva significativi impieghi legali e che, diversamente da Napster, il protocollo non interveniva in alcun modo nella condivisione dei file protetti. Von Lohmann insistette particolarmente sugli effetti che un’eventuale condanna della piattaforma avrebbe potuto avere sul futuro dell’innovazione tecnologica, se si fosse permesso alla strategia d’affari dell’industria musicale di ostacolare l’ingresso sul mercato di un modello concorrente, supportato da una nuova tecnologia42. Contro KaZaA giocava il fatto che il programma era usato prevalentemente per fini illeciti e che il sito stesso si era presentato ai suoi utenti come il sostituto di Napster, ma la sentenza del giudice distrettuale accolse egualmente le tesi della difesa (23 aprile 2003) mentre, sedici mesi dopo, la decisione della corte d’appello della California rafforzò persino la sentenza di primo grado, articolando le sue 41 Ivi, p. 61. Lo stesso team di sviluppatori di KaZaA era internazionale : Niklas Zennstròm era svedese e la lavorava per una compagnia olandese, Janus Friis era danese, Priit Kasesalu era estone. 42 J.GOLDSMITH, T. WU. I padroni di internet. L’illusione di un mondo senza confQuinid, bni, trad. cit., p. 112.183

III. Il file sharing e le logiche dei network motivazioni come un commentario della tesi dell’EFF. Il giudice Thomasosservava, infatti, che l’introduzione di una nuova tecnologia è sempre disgregante per i mercati precedenti, particolarmente per quei detentori dei diritti le cui opere vengono vendute tramite meccanismi di distribuzione ben collaudati. La storia ha dimostrato che spesso il tempo e le dinamiche di mercato portano all’equilibrio degli interessi coinvolti, come è il caso di nuove tecnologie quali la pianola, la fotocopiatrice, il registratore, il videoregistratore, il personal computer, il karaoke o il lettore Mp343. Si sosteneva, in questo modo, che, benché gli utenti di KaZaA violassero lalegge, l’interfaccia tecnologica non poteva essere dichiarata responsabile. Lasentenza si collocava evidentemente nel solco della tradizione Sony Betamax,ma la sua applicazione al file sharing sollevò ugualmente forti polemiche, la piùaccesa delle quali fu la protesta neo-luddista del senatore repubblicano OrrinHatch che propose provocatoriamente di dichiarare illegale la produzione dicomputer e di distruggerne gli esemplari esistenti. In questo clima di tensione,alimentato dalle dodicimila querele che RIAA e MPAA stavano notificando aglisharer americani, il caso fu portato davanti alla Corte Suprema che, il 23 giugno2005, capovolse le decisioni precedenti, condannando Grokster e Morpheus perfavoreggiamento nell’infrazione al copyright. Il loro modello imprenditoriale,basato sulla vendita dell’attenzione del pubblico agli inserzionisti (vicariousinfringement) e sulla collaborazione dei supernodi al download (contributoryinfringement), veniva così dichiarato illegale, poiché concepito per trarre profittodalle pratiche illecite degli utenti. È interessante notare, in proposito, che benché KaZaA godesse all’epocadi un successo di pubblico ineguagliato, la società che lo distribuiva non facevaprofitti. La prima ragione del suo insuccesso commerciale consisteva nelladifficoltà di attrarre i pubblicitari, che esitavano ad investire su una piattaformache poteva essere chiusa da un momento all’altro. Questo problema avevaspinto Sharman Network ad adottare le strategie commerciali più povere,disseminando le reti di adware e spyware e producendosi in maldestri tentatividi incrementare gli introiti aumentando il costo delle licenze dei propri client oincludendo software dormienti nei computer degli utenti per profittare di parte 43 Citato da J. GOLDSMITH, T. WU. I padroni di internet. L’illusione di un mondo senza confini, trad.cit., pp. 113-114. 184

5. Le reti e le architetture di condivisione della loro potenza di calcolo44. Agli inizi del 2004 KaZaA si presentava perciò infestata dagli spyware introdotti dalla compagnia, dal malware e dai file falsi o corrotti disseminati da Hollywood, e dalle pop up dei siti porno che parassitavano la rete. La politica seguita da Sharman Network ebbe come conseguenza di spingere gli utenti a frequentare il sistema concorrente eDonkey o le reti che erano state create illegalmente sul protocollo FastTrack. Si produsse, così, la situazione paradossale, nella quale gli utenti si collegavano a KaZaA per scaricare i software pirata KaZaA Lite e KaZaA Gold, o per procurarsi gratuitamente le copie di KaZaA +, la versione priva di adware che la società aveva messo in vendita a $ 29,95: Di fronte alla proliferazione di imitazioni tipo KaZaA Gold, nel 2003 KaZaA si ritrovò nella scomoda posizione di dover segnalare le infrazioni al copyright. Inviò così una lettera a Google chiedendogli di eliminare tutti i siti che ospitavano i falsi client di KaZaA. Google aderì alla richiesta, ma alla fine KaZaA aveva avuto gli stessi grossi problemi dell’industria discografica nell’affrontare il problema dell’infrazione ai propri diritti e al marchio. Ironicamente, il suo modello imprenditoriale dipendeva dal fatto contemporaneo di evitare e applicare il copyright45. Secondo Jack Goldsmith e Tim Wu, la vicenda commerciale e giudiziaria di KaZaA dimostra che sebbene il suo design fosse migliore di quello di Napster, l’impossibilità di ricorrere alle autorità per combattere le frodi e la copia dei propri prodotti, unita all’incapacità di affermare una credibilità commerciale per attirare le inserzioni pubblicitarie, avevano costi superiori alle possibilità di profitto del modello46. I due giuristi ne ricavano la previsione che la distribuzione di musica online si orienterà in futuro su servizi come iTunes, mentre la condivisione gratuita, marginalizzata dalla repressione tecno-legale, si riprodurrà su piattaforme clandestine, la cui segretezza e maggiore difficoltà d’utilizzo ne renderà il patrimonio comune sempre più esiguo e banale: Una risposta alla decisione sul caso Grokster e alle querele della RIAA sarà quella di far precipitare ulteriormente il file sharing nei meandri di internet, 44 Non è chiaro, peraltro, come KaZaA volesse sfruttare il time sharing perché, appena scoperta la presenza dello sleeper software, lo scandalo costrinse il sito ad abbandonare rapidamente il progetto. S. LOWE. “KaZaA ready to unleash new network”, Sidney Morning Herald, April 6, 2002; http://www.smh.com.au/artcles/2002/04/05/1017206264997.html?oneclick=true; T. SPRING. “KaZaA Sneakware Stirs Inside Pcs”, CNN.com, Mai 7; 2002; http://archives.cnn.com/2002/TECH/internet/05/07/KaZaA.software.idg/. 45 J. GOLDSMITH, T. WU. I padroni di internet. L’illusione di un mondo senza confini, trad. cit., pp. 119-120. 46 Ivi, p. 121.185

III. Il file sharing e le logiche dei network mascherando l’identità dei servizi e di chi li usa […] Molte delle caratteristiche del file sharing post-KaZaA – segretezza e anonimità – vanno nella direzione degli obiettivi della legge. Man mano che i vari gruppi diventano più piccoli o più segreti per evitare le maglie repressive, divengono più difficili da scoprire non solo per le autorità […] ma anche per i comuni utenti. Ciò a sua volta significa che un numero sempre minore di utenti del file sharing sarà interessato a piccole raccolte difficili da scovare47. Come si vede, l’isterilimento delle reti già pronosticato dagli Hubermansposta ora sulla pressione giudiziaria, dopo l’ingenerosità degli utenti, le ragioniper annunciare la riconsegna del pubblico al commercio. Secondo i due giuristi,infatti, mentre le reti segrete sono destinate a perdere la loro capacità diattrazione, la sentenza Grokster impedisce contemporaneamente la rinascitadel P2P commerciale, determinando un riassorbimento pressoché completo delpeer-to-peer nel pay-per-play. Ciò in quanto, la maggior cura per l’anonimitàdegli ultimi P2P è vista come l’avvisaglia di un’imminente frammentazione dellereti e perché, diversamente da quanto ipotizzato dal gruppo Microsoft, losmembramento dei network globali in un pulviscolo di darknet è considerato ilfattore decisivo della perdita di efficienza del file sharing48, in grado diabbatterne le performance di jukebox celestiale49. Si ritiene, infine, che al di fuoridel circuito della potenza economica la pratica della condivisione via internetnon abbia futuro. Goldsmith e Wu non registrano quindi come dopo ogni aggressionegiudiziaria le reti di condivisione abbiano attivato processi di ristrutturazioneinterna e di innovazione tecnologica che hanno premesso alla pratica diricomporsi e di evolversi sull’intero piano tecno-sociale. Questo aspetto nonsembra invece sfuggire a Von Lohmann, il quale non solo nega che laconclusione del caso Grokster coincida con la fine del P2P commerciale, maanzi evidenzia come la sconfitta della strategia incarnata da KaZaA, dia al filesharing la possibilità di ripartire su basi più solide. Subito dopo la sentenza della 47 J. GOLDSMITH, T. WU. I padroni di internet. L’illusione di un mondo senza confini, trad. cit., p.125.48 C. SHIRKY. “File Sharing Goes Social”, Networks, Economics, Culture (Mailing list); October 12,2003; http://www.shirky.com/writings/file-sharing_social.html: «A number of recent books onnetworks, such as Gladwells The Tipping Point, Barabasis Linked, and Watts Six Degrees, havenoted that large, loosely connected networks derive their effectiveness from a small number ofhighly connected nodes, a pattern called a Small World network. As a result, random attacks,even massive ones, typically leave the network only modestly damaged».49 Il concetto di jukebox celestiale, con il quale i tecnici IETF indicavano la raccolta universaledella musica prodotta in ogni tempo, è stato divulgato dal prof. Paul Goldstein della StanfordUniversity. 186

5. Le reti e le architetture di condivisione Corte Suprema, l’avvocato ha infatti stilato un documento rivolto agli sviluppatori dei sistemi P2P nel quale ha osservato che: In cases involving truly decentralized P2P networks built on open source software, there may be nothing a software developer or vendor can do to stop infringing activities (just as Xerox cannot control what a photocopier is used for after it is sold). To the extent you want to minimize your obligation to police the activities of end-users, this counsels strongly in favor of software architectures that leave you with no ability to control, disable, or influence end-user behavior once the software has been shipped to the end- user [...]50. Poiché la partecipazione del software alle violazioni e l’interesse commerciale alla creazione degli strumenti di condivisione si sono rivelati i principali ostacoli legali allo sviluppo del file sharing, […] the fight will likely center on the “control” element. The Napster court found that the right to block a users access to the service was enough to constitute “control.” The court also found that Napster had a duty to monitor the activities of its users “to the fullest extent” possible. Accordingly, in order to avoid vicarious liability, a P2P developer would be wise to choose an architecture that makes control over end-user activities impossible51. Per continuare a sviluppare sistemi P2P bisognerà perciò «essere open source»: In addition to the usual litany of arguments favoring the open-source model, the open source approach may offer special advantages in the P2P realm. It may be more difficult for a copyright owner to demonstrate “control” or “financial benefit” with respect to an open source product. After all, anyone can download, modify and compile open source code, and no one has the ability to “terminate,” “block access,” implement “filtering,” or otherwise control the use of the resulting applications. Any control mechanisms (including “filtering”), even if added later, can simply be removed by users who don’t like them52. Il punto essenziale su cui Von Lohmann mette l’accento è la stabilizzazione operata dalla sentenza Grokster della separazione delle responsabilità degli utenti da quella di tecnologie che possano dimostrare di non favorire attivamente e non sfruttare gli illeciti per fini economici. Secondo l’avvocato, questa decisione ha posto le condizioni per una riorganizzazione del file sharing 50 F. VON LOHMANN. “IAAL («I Am A Lawyer»). What Peer-to-Peer Developers Need to Know about Copyright Law”, Electronic Frontier Foundation, January 2006, p. 10; http://w2.eff.org/IP/P2P/p2p_copyright_wp.php. 51 Ivi, p. 14. 52 Ivi, p. 16.187

III. Il file sharing e le logiche dei network che dovrà tener conto sia della crescente criminalizzazione del download, chedella responsabilizzazione degli sviluppatori coinvolti in progetti di sfruttamentocommerciale dell’infrazione al copyright53. Il futuro dei sistemi di condivisionesarà perciò caratterizzato dallo sviluppo di piattaforme non proprietarie esempre più attrezzate per l’anonimizzazione del traffico. La chiusura di eDonkey, poco dopo la sentenza Grokster, era sembrataandare proprio in questa direzione. Nel nuovo clima creato dalla decisione dellaCorte Suprema era, infatti, bastato l’invio di una lettera cease and desist daparte della RIAA, perché il freeware54 sviluppato dalla Meta Machine Inc. fossecostretto a valutare i costi legali del proseguimento dell’attività e uscisse dalmercato, con gran parte dei suoi client, lasciando il campo a un concorrenteopen source, eMule55. Di li a poco, però, BitTorrent avrebbe mostrato come, dalpunto di vista imprenditoriale, l’opposizione tra piattaforme proprietarie e opensource fosse fittizia, indicando nel rilascio dei programmi in codice aperto comeservizio gratuito di società commerciali, una delle exit strategy ai vincoli postidalla sentenza del 2005. Rilasciato originariamente con licenza MIT (Massachussets Istitute ofTechnology), dal 2005 il programma è stato infatti distribuito sotto BitTorrentOpen Source License dalla BitTorrent Inc., la società che lo sviluppatore BramCohen aveva creato alcuni mesi prima per poterne commercializzare leapplicazioni. Allo stesso modo, il programma di Vuze – già Azureus – unpopolare client di BitTorrent noto per essere intervenuto come parte lesa nelprocesso contro Comcast56, è stato rilasciato con licenza GPL e viene distribuitogratuitamente dalla Vuze Inc. che ne commercializza le soluzioni per l’impresa.Il modello BitTorrent era, d’altra parte, perfettamente coerente con la filosofiaopen source che non ha mai fatto mistero, in opposizione al free software57,della sua natura di modello alternativo di sfruttamento commerciale delletecnologie. La scelta del codice aperto indicava infatti, semplicemente, che il 53 Se confermate, le indiscrezioni trapelate agli inizi del 2009 sul nuovo accordo internazionaleACTA sulla proprietà intellettuale vanno, in effetti in direzione dell’inasprimento delle sanzioni pergli utenti e per lo sfruttamento commerciale del file sharing.54 Software proprietario distribuito gratuitamente che si riserva le possibilità di modifica del codice.55 Si veda, nelle pagine successive, la descrizione delle due piattaforme.56 Per la vicenda processuale si veda la nota 83 a p. 105.57 Va sottolineato, in proposito, come l’ambiguità già contenuta nella formula stallmanniana «il freesoftware è una questione di libertà non di prezzo», che sottolineava come l’importanzadell’informatica libera andasse ben oltre il mercato pur senza escluderlo a priori, è stata risoltadall’open source come un esplicito adattamento del preesistente modello free, al mercato. 188

5. Le reti e le architetture di condivisione controllo della tecnologia non era necessario ai P2P commerciali e che la strategia imprenditoriale di queste società si sarebbe fondata su presupposti diversi da quelli di KaZaA. Il P2P di Cohen si è infatti reso indipendente dal finanziamento pubblicitario e ha puntato sulla promozione del software nei servizi all’impresa, dimostrando così non soltanto la possibile coesistenza di una tecnologia controversa con il mercato, ma perfino che un produttore di tecnologie di condivisione poteva basare il suo modello d’affari sul business-to- business. Allo stesso tempo, il modello della gratuità sostenuta dalla pubblicità (free ad-supported) non è scomparso dalla scena del P2P, ma è ancora adottato negli ambiti non ancora entrati nel vivo della conflittualità legale, come nel caso esemplare delle P2PTV. Il peer-to-peer televisivo è infatti un fenomeno speciale, sia per il fatto che gli utenti condividono programmi tv, invece di beni digitali, sia per l’inedita circostanza che la maggior parte delle tecnologie è cinese o taiwanese: due aspetti che rendono difficile inquadrare le P2PTV nelle fattispecie di reato del file sharing convenzionale e che comportano inevitabili problemi di giurisdizione e di allineamento delle legislazioni in materia di violazioni al copyright. La relativa tranquillità giudiziaria di questi P2P58, per lo più distribuiti come freeware da Università, enti di ricerca o compagnie asiatiche, sembra così offrire condizioni favorevoli all’attrazione degli inserzionisti, tra i quali abbondano i siti di scommesse online - che sponsorizzano le piattaforme specializzate in programmi sportivi - e quelli che offrono videogiochi, ma che vedono presenti anche le compagnie aeree low cost – come Meridiana che si pubblicizza su SopCast -, presumibilmente interessate a promuoversi verso un pubblico fidelizzato alla gratuità, per estensione ritenuto sensibile al low cost, e raggiungibile da trasmissioni televisive sempre più globali. Una terza modalità di finanziamento, alternativa al business-to-business e al sostegno pubblicitario, è poi praticata da piattaforme come eMule e FreeNet 58 Alla fine del 2005 Sky ha denunciato alla Guardia di Finanza due aggregatori italiani del P2PTV cinese Coolstreaming (Coolstreaming.it e Calciolibero), per aver rilanciato in rete le partite di serie A del Campionato italiano. In realtà i due siti mettevano a disposizione i link ai canali del P2P cinese. Dopo il sequestro preventivo, il Coolstreaming italiano ha cambiato dominio - registrandosi negli USA – e ha adottato la policy di Google in materia di copyright (rimuove i contenuti segnalati per copyright infringement). Il primo approfondimento della materia fatto dal giudice per le indagini preliminari ha permesso l’immediato dissequestro delle piattaforme. In sede di giudizio, i due aggregatori sono stati oggetto di decisioni alternate di innocenza e colpevolezza.189

III. Il file sharing e le logiche dei network (P2P), TOR (Virtual Private Network - VPN) e isoHunt (tracker di BitTorrent)59,che non si appoggiano a strutture commerciali e non sono finanziate dalleinserzioni, ma sono sostenute dalle libere donazioni degli utilizzatori. Laproliferazione di questi sistemi mostra come, accanto ai modelli commerciali,proprietari o open source, il P2P esprima realtà non proprietarie e noncommerciali che sostengono, in continuità con Gnutella, quella che alcuni teoricidefiniscono come un’economia digitale del dono60. I pagamenti volontari, infatti,non hanno niente a che vedere con il pagamento di un corrispettivo, marappresentano la chiusura del circuito di reciprocità che caratterizza leeconomie basate su principi alternativi alla transazione di mercato e allaredistribuzione statuale61. La diversità estrema di queste piattaforme e la natura globale del filesharing evidenziano quanto possa essere fuorviante ipotizzarne il futurofacendo uso di modelli previsionali monocausali. Il panorama attuale mostrainfatti che, dove è possibile sfruttare diverse condizioni legali, le piattaformeasiatiche rilanciano il modello imprenditoriale di KaZaA, mentre, negli Stati Uniti,BitTorrent lo rovescia, per fare di un programma di file sharing il veicolopromozionale di soluzioni per l’impresa e, con eMule, il peer-to-peer dimostra dipoter prosperare praticando un’economia di auto-sussistenza del tuttoindipendente dai meccanismi della valorizzazione di mercato. Per usare latassonomia di Benkler, accanto alle strategie di «esclusione basate sui diritti»praticate dai protocolli proprietari (KaZaA), e alle strategie «non di esclusione dimercato» adottate dalle tecnologie open source (BitTorrent), alcuni P2Poperano secondo modalità di «non esclusione e non di mercato»62. L’insieme dei modelli imprenditoriali e delle filosofie di sostentamento dellepiattaforme di file sharing si mantiene dunque più complesso rispetto allaprognosi di Goldsmith e Wu, nella quale il fallimento del modello KaZaA finisceper dimostrare l’incompatibilità del business con una pratica illegale e 59 Un tracker è un motore di ricerca per file torrent. Il funzionamento del sistema BitTorrent èapprofondito alle pagine seguenti.60 K. J. VEALE. “Internet gift economies: Voluntary payment schemes as tangible reciprocity”, FirstMonday, Special Issue 3: Internet banking, e-money, and Internet gift economies, 5 December2005; http://firstmonday.org/htbin/cgiwrap/bin/ojs/ index.php/fm/article/view/1518/1433.61 Si fa riferimento alle tre forme di scambio individuate da Karl Polanyi: scambio di mercato,reciprocità o dono, redistribuzione statale. Per una discussione di questi temi nel quadro delparadigma antiutilitarista, si rinvia al sesto capitolo.62 Y. BENKLER. The Wealth of Networks. How Social Production Transforms Markets andFreedom, op. cit., p. 43: Table 2.1: Ideal-Type Information Production Strategies. 190

5. Le reti e le architetture di condivisione l’esaurimento dell’esperienza di social networking applicata alla condivisione online. Come si è visto, la storia successiva dei sistemi di file sharing ha invece conosciuto sviluppi imprevisti - di cui testimonia la partnership di BitTorrent con i maggiori promotori delle politiche di criminalizzazione del peer-to-peer63 - lungo un’evoluzione, per altri versi, lineare, in cui le piattaforme di file sharing hanno risposto all’incremento della conflittualità legale con processi sempre più marcati di decentralizzazione tecnologica e organizzativa. Oltre a sposare il suggerimento di aprire il codice per sottrarsi alle responsabilità legate al controllo del software, i nuovi P2P hanno infatti adottato delle architetture che rendono sempre più arduo individuare le singole responsabilità nella condivisione. Le tecnologie basate sullo streaming distribuiscono, infatti, assai più che in passato, le funzioni essenziali dei sistemi di file sharing, rendendo più difficile l’incriminazione degli sviluppatori e meno scontata quella degli utenti. BitTorrent, ad esempio, ha esternalizzato la funzione di ricerca, che non fa più parte del sistema di condivisione e, come i sistemi basati su codice eDonkey (eMule), utilizza un sistema di «scambio forzato» che rende indistinguibile chi mette a disposizione file e chi li scarica. Come si è visto, eMule e FreeNet hanno poi esteso il principio della decentralizzazione anche alle forme di finanziamento, praticando una forma distribuita di sostegno finanziario che si appoggia alla solidarietà interna delle communities di sharer e li rende indipendenti dai meccanismi di mercato. L’indicazione che se ne può trarre è che, dopo Grokster, il file sharing ha risposto adeguatamente alla sfida del controllo, come si deduce anche dai suoi numeri in crescita. Se si esamina l’ultimo studio di Oberholtzer e Strumpf, il quale prende in esame tutte le rilevazioni empiriche effettuate fino ad oggi, si osserva infatti che, dal 2003 al 2009, il traffico legato al file sharing è cresciuto con «fattore 10» - da 1 terabyte a circa 10 terabytes –; e che dal 2006, equivale ad oltre il 60% del traffico complessivo internet: 63 Come si vedrà, BitTorrent collabora tra gli altri con Sega, 20th Century Fox, MTV, Paramount, Lionsgate e Warner Bros.191

III. Il file sharing e le logiche dei network Global File Sharing, 1999-200664 In relazione al numero di file scaricati, gli autori notano anche che ledenunce della RIAA (38.000, in totale, fino al 2008) non hanno incisosignificativamente sul peer-to-peer e che la sua base di utenti non ha subitoflessioni di rilievo nemmeno in corrispondenza delle condanne dei processi piùnoti, tornando a crescere dopo una contrazione temporanea65. 5.2.4 Virtual Private Network, darknet e sistemi di anonimizzazione Questi dati smentiscono perciò anche la seconda previsione degli autori diWho Controls the Internet?, secondo i quali, dopo Groskster, la pressionegiudiziaria avrebbe disarticolato le reti in darknet sempre più nascoste agli occhidegli stessi utenti. In proposito, se si sospende il giudizio sulle incognite dellareingegnerizzazione di internet, la cui attuazione porrebbe nuove condizioni siaallo sviluppo che alla possibilità di controllo dei sistemi anonimi, si osserva infattiche attualmente la crittografia prevale sulla secessione da internet o dal web. Ilfatto che le VPN siano considerate in aumento66, non impedisce inoltre diconstatare come le reti di BitTorrent, eDonkey/eMule e LimeWire/Gnutellaconfermino la persistente capacità del file sharing di conquistare o manteneredimensioni di massa67. 64 Ivi, p. 40.65 F. OBERHOLZER-GEE, K. STRUMPF. “File-Sharing and Copyright”, cit., pp. 11, 12, 13.66 Mancano dati certi, visto che le darknet sono un fenomeno, per definizione, di difficilerilevazione.67 Secondo la ricerca Ipoque 2008 (citata alla nota 79, p. 40), eDonkey e BitTorrent generano il90% del traffico P2P. 192

5. Le reti e le architetture di condivisione È perciò probabile che nell’immediato futuro le metodologie di anonimizzazione saranno utilizzate per raggiungere senza rischi queste piattaforme, piuttosto che per separarsene. L’efficienza di questi P2P e l’escalation dello scontro tra utenti e commercio potrebbe, infatti, convincere una quota crescente di sharer che il tempo necessario per imparare ad usare gli strumenti di crittografia e per servirsene nella navigazione sia ben speso. Qualche indicazione in questo senso si può ricavare dalle VPN nate nel 2009 e affiancatesi ai sistemi di anonimizzazione già noti e consolidati (TOR), che si presentano come chiare azioni di sfida al sistema di sorveglianza disegnato dalle legislazioni sul copyright: IPREDator, ad esempio, è stato rilasciato da The Pirate Bay il giorno dell’entrata in vigore della legge svedese IPRED sul copyright (1 aprile 2009), mentre IPODAH – il cui nome è il rovesciamento di Hadopi - è stato lanciato in risposta all’approvazione della legge Création et Internet68. Durante l’estate 2009, la VPN svedese ha lanciato la fase di test e ha già reso noto che l’accesso al servizio costerà € 5 al mese, raccogliendo ugualmente migliaia di prenotazioni69. Sei mesi più tardi, secondo una ricerca citata dalla rivista di tecnologia DE.se, il 10% dei giovani tra 15 e 25 anni utilizza già IPREDator o altir strumenti di anonimizzazione dell’IP. Ciò sembra mostrare che una parte degli utenti dei sistemi di condivisione preferisce pagare per garantirsi l’anonimato piuttosto che trasferirsi su iTunes, ed è disposta a sostenere finanziariamente un progetto open source (nonché ad esprimere consenso politico alle proposte correlate)70, mentre nega il proprio contributo ai progetti commerciali, come mostra l’insuccesso di KaZaA +, percepito dagli sharers come un qualunque altro prodotto in vendita. L’uso degli strumenti di anonimizzazione evidenzia così anche una forte componente di ostilità nei confronti dell’industria dei contenuti e una crescente 68 Resta qualche dubbio sull’operazione IPODAH - i cui server sono situati in Francia - visto che anche i fornitori dell’accesso alla VPN potrebbero essere soggetti agli obblighi derivanti dall’Hadopi, la quale indica come «opérateur de communications électroniques», «toute personne physique ou morale exploitant un réseau de communications électroniques ouvert au public ou fournissant au public un service de communications électroniques». 69 Nel novembre 2009, la rivista svedese di tecnologia DE.se ha reso noto che, a soli sei mesi dall’entrata in vigore della legge IPRED, il 10% dei giovani svedesi tra i 15 e i 25 anni usa sistemi di anonimizzazione dell’IP. . GUSTAFFSON. Halv miljon gömmer sig för ipred, DE.se, 1 November 2009 ; http://www.dn.se/nyheter/sverige/halv-miljon-gommer-sig-for-ipred-1.986142. 70 Il Piratpartiet svedese ha ottenuto il 7,1% dei suffragi alle consultazioni Europee 2009. Sul seggio di Strasburgo conquistato siederà Christian Engström, programmatore e attivista della libertà informatica, già membro di FFII (Foundation for a Free Information Infrastructure), l’organizzazione che nel 2005 riuscì a far bocciare la direttiva europea sui brevetti del software.193

III. Il file sharing e le logiche dei network identificazione degli utenti con i siti P2P, alimentata dagli innumerevoli processidi cui sono oggetto71. Non a caso, IPREDator reca sulla sua home page ilmessaggio: «The Network is under our control not their»72. Come ha osservatoCory Doctorov, commentando la condanna di The Pirate Bay, [...] with each takedown, the industry creates martyrs who inspire their users into an ideological opposition to the entertainment industry, turning them into people who actively dislike these companies and wish them ill (as opposed to opportunists who supplemented their legal acquisition of copyrighted materials with infringing downloads). Its a race to turn a relatively benign symbiote (the original Napster, which offered to pay for its downloads if it could get a license) into vicious, antibiotic resistant bacteria thats dedicated to their destruction73. Questa accesa conflittualità mette perciò l’accento sui sistemi di file sharingdi terza e quarta generazione, vale a dire sulle tecnologie anonime e sullostreaming inaugurate nel 2000 da sistemi come FreeNet e eDonkey. FreeNet, il primo protocollo di navigazione anonima, è stato pensato percreare reti decentralizzate e resistenti alla censura, grazie ad un sistema cheimpedisce ad eventuali intercettatori di individuare l’IP collegato allecomunicazioni. Il progetto politico di un software come FreeNet rispondedunque, essenzialmente, alle problematiche della sorveglianza e delle violazionialla privacy perpetrate da imprese e governi con il tracciamento e la raccolta deidati personali degli internauti, nonché con le limitazioni alla libertà di parola deiblogger74 e dei frequentatori di forum. La sua tecnologia, poi emulata da ANtsP2P, RShare, I2P, GNUnet ed Entropy75, per citare solo le più note, si basa suun sistema di crittografia che genera IP virtuali ostacolando l’ispezione dei 71 Dopo la sentenza Grokster, l’industria dei contenuti ha intrapreso azioni legali contro iMesh,Grokster, Sharman (distributore di KaZaA), Streamcast (distributore di Morpheus), MetaMachine(distributore di eDonkey e LimeWire. M. A. EINHORN. “How advertising and peer to peer aretransforming media and copyright”, Journal of the Copyright Society, March 15, 2007, p. 1;http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=100984. Dopo il clamore della condanna aThe Pirate Bay (19 aprile), il 19 giugno 2009, i forum di tutto il mondo si sono di nuovo riempiti diproteste per la condanna al pagamento di quasi due milioni di dollari inflitta negli Stati Uniti ad unamadre single (mom Jammie), per aver scaricato dalla rete 24 brani musicali.72 Http://ipredator.se/beta/closed/.73 C. DOCTOROW. “Pirate Bay defendants found guilty, sentenced to jail”, Boingboing, April 17,2009; http://www.boingboing.net/2009/04/17/pirate-bay-defendant.html. Il riferimento di Doctorowai symbiotes - alieni che compaiono nelle serie di Spiderman - allude alla razza guerriera diparassiti che si nutre delle emozioni degli organismi che li ospitano, diventando sempre piùaggressiva.74 FreeNet è infatti tra i sistemi di anonimizzazione del traffico internet consigliati dal sito diReporters sans Frontières; http://www.rsf.org/Choisir-sa-technique-pour,15023.html#5.75 ENTROPY è l’acronimo di “Emerging Network To Reduce Orwellian Potency Yield," che siriferisce esplicitamente al romanzo di George Orwell, 1984. La piattaforma ha cessato la suaattività del 2004 per problemi di affidabilità di uno degli algoritmi crittografici. 194

5. Le reti e le architetture di condivisione pacchetti, e offusca i dati degli utenti sovrapponendo il loro traffico in modo da rendere impossibile l’identificazione delle operazioni compiute da ogni nodo. Poiché software come I2P o JetiANts mascherano il flusso di dati fino al raggiungimento del router, impedendo ai fornitori di connettività di distinguere il traffico generato dai singoli utenti, il loro utilizzo costituisce attualmente una misura sufficiente, o di media sicurezza, per sottrarsi al tipo di controllo disposto dall’Hadopi o da provvedimenti analoghi. A differenza di questi sistemi a traffico anonimo, che operano su internet, le darknet tendono a separarsi dalla rete o a rendersi invisibili al suo interno grazie a tecniche steganografiche76 con le quali creano piccole reti fiduciarie alle quali si accede, generalmente, su invito. Le ibridazioni tra i due modelli sono comunque frequenti, visto che molti sistemi supportano entrambe le modalità77. WASTE, ad esempio è un software al servizio di darknet collaborative, che assiste la comunicazione di piccoli gruppi di utenti (mesh di 10-50 nodi) in relazione friend-to-friend, ai quali si accede con una coppia di chiavi, pubblica e privata, generate dal sistema78. Creato nel 2003 da Justin Franklin (lo sviluppatore di Gnutella e del player Mp3 Winamp) e distribuito sotto GPL, il programma ha assunto il nome attribuito da Thomas Pynchon al servizio postale segreto del racconto The Crying of Lot 49 (W.A.S.T.E), ed è stato sviluppato per consentire a darknet composte da studenti di college o da gruppi di colleghi, di installarsi sui server universitari o aziendali senza timore di essere scoperti e diffidati79. Allo stato attuale, le creazione delle darknet sembra perciò servire particolari esigenze di sicurezza, più che un bisogno generalizzato di un tale livello di segretezza80. 76 Mentre la crittografia è usata per rendere inaccessibili i dati a chi non possiede le chiavi di decrittazione, la steganografia, è impiegata, invece, per mantenerne nascosta lesistenza a chi non conosce la chiave atta ad estrarli. 77 Occorre tener conto costantemente che l’ibridazione di strategie e soluzioni è una delle caratteristiche più tipiche del file sharing. Basti pensare che molti client P2P sono multirete e diverse reti multiclient. Un P2P come DirectConnect, inoltre, è un sistema a cui si accede attraverso un ticket di invito, ma le sue dimensioni e il diverso livello di anonimato degli utenti non ne fanno una darknet. 78 Http://www.anonymous-p2p.org/waste.html. 79 R. CAPPS. “The invisible Inner Circle. Forget Gnutella, Frankel’s Waste is where it’s at”, Wired, April 2004; http://www.wired.com/wired/archive/12.04/start.html?pg=9. 80 M. ROGERS, S. BHATTI. “How to Disappear Completely: A Survey of Private Peer-to-Peer Networks”, University of St Andrews, 2007, p. 3; http://www.cs.ucl.ac.uk/staff/m.rogers/space- 2007.pdf.195

III. Il file sharing e le logiche dei network 5.2.5 Lo streaming Oltre all’anonimità del traffico, FreeNet ha anche introdotto nel file sharingla condivisione della banda passante a sostegno del network, un aspettoreplicato con successo dalle emergenti TVP2P per lo streaming video.Curiosamente, il design di questa piattaforma, pensata per proteggerel’anonimato, è poco adatto proprio allo scambio di file di grandi dimensioni,come quelli audiovisivi. Al contrario, eDonkey supporta in modo eccellentequesto tipo di condivisione, grazie a un sistema di download che genera daicomputer in possesso del file uno sciame di frammenti (stream) che vengono inseguito ricomposti sul disco del richiedente. Avendo sostituito i file hash ai nomiattribuiti dagli utenti, questo P2P ha migliorato anche la ricerca per chiavi,perché il suo programma calcola un identificatore univoco del contenuto di ognifile condiviso (checksum), mantenendo aggiornate sui server delle liste di fileche riconoscono come identici brani nominati in modo differente (o come diversifile nominati nello stesso modo), permettendo allo swarm di comporsi anche dafonti eterogenee. Un ultimo elemento di successo introdotto da edk, è stata la possibilità dicondividere frammenti di file pesanti prima ancora di averli scaricaticompletamente, in modo da risparmiare banda e velocizzare la risposta allerichieste. Attraverso questo meccanismo, il programma rende ogni utente chesta scaricando un uploader (scambio forzato), risolvendo alla radice il problemadella generosità dei downloaders che è ora una condizione di default delsistema. All’interno di eDonkey, e in seguito di eMule, ogni singola operazione èperciò il frutto della cooperazione, tecnologicamente assistita, degli utenti,mentre il download è il risultato della condivisione, oltre che dei contenutiposseduti, anche di parte della propria connettività e memoria di massa. Grazie alle buone performance della piattaforma, alla fine del 2004 lapopolarità di eDonkey aveva superato quella di KaZaA, divenendo il protocollodi file sharing più utilizzato. Secondo dati Wikipedia, alcuni mesi dopo ilsorpasso di KaZaA, le reti eDonkey ospitavano infatti da due a tre milioni diutenti che condividevano tra i 500 milioni e i due miliardi di file, assistiti da unnumero di server variabile tra 100 e 20081. Poiché i server decentralizzati 81 WIKIPEDIA, Voce “eDonkey2000”; http://it.wikipedia.org/wiki/EDonkey. 196

5. Le reti e le architetture di condivisione costituivano una debolezza legale del sistema, nella versione successiva del protocollo (Overnet), sviluppata poco prima della chiusura, la rete Kademlia (Kad) è stata messa in grado di dialogare senza l’intermediazione del sistema. Oltre alla rete Kad, eMule ha ereditato gran parte delle soluzioni di eDonkey2000, rendendole anche più facili da usare. Molto apprezzato è l’intuitivo sistema di coda e crediti che permette di stimare i tempi di risposta del sistema alle richieste, gratificando gli utenti più affezionati con uno scorrimento preferenziale82. Per questa ragione, la nuova rete – insieme ai client superstiti di edk2 – contende a BitTorrent il primato del P2P più usato, particolarmente dagli utenti con scarse competenze informatiche. Secondo l’indagine Ipoque, infatti, questo sistema di condivisione è il più usato nel sud Europa, Italia inclusa, ovvero nei paesi che soffrono di arretratezza infrastrutturale e scarsità di connessioni veloci e dove, quindi, stenta ad affermarsi una cultura informatica diffusa. La sua facilità d’uso non è comunque l’unica ragione per cui molti utenti dichiarano di preferirlo a BitTorrent. Questo sistema, che democratizza l’accesso alla piattaforma e si autofinanzia collettivamente, detiene infatti anche il primato della diversità culturale; per questo le sue reti sono il luogo adatto per cercare cover, esecuzioni rare e contenuti non commerciali, oltre agli ultimi successi83. È eMule, dunque, e non BitTorrent, a tenere in vita il jukebox celestiale e la memoria universale della rete. 5.2.6 Il trionfo tecnologico del peer-to-peer Il punto di forza del P2P di Bram Cohen è invece la superiore velocità del download. L’aneddotica della sua creazione vuole che il software sia stato codificato durante un periodo di disoccupazione del programmatore, che era 82 Basandosi su ricerche empiriche, Fabio Dei ha sottolineato in proposito che «questo complicato sistema di crediti ha scarsa rilevanza sul piano pratico: esso può velocizzare o rallentare leggermente il download, il che è tutto sommato indifferente per la maggior parte degli utenti. Non si può dire comunque che il programma stesso “costringe” alla reciprocità, né si può considerare come puramente utilitaristica la disponibilità all’upload […] la decisione di offrire materiali algi altri non può esser spiegata con il solo desiderio di ottenere crediti». F. DEI. "Tra dono e furto : la condivisione della musica in rete", in M. SANTORO (a cura di). Nuovi media, vecchi media, Bologna: Il Mulino, 2007, p 56, n. 6. 83 Nei forum informatici, gli utenti dichiarano peraltro di trovare in eMule qualunque tipo di risorsa, anche testuale, come i manuali di manutenzione di moto e auto d’epoca. Quello della condivisione in rete è, infatti, uno dei meccanismi attraverso cui internet attiva dinamiche long tail, rendendo disponibile o economicamente sostenibile l’offerta di beni di nicchia. C. ANDERSON. “The Long Tail”, Wired, October 2004; http://www.wired.com/wired/archive/12.10/tail.html. 197

III. Il file sharing e le logiche dei network stato licenziato in seguito al crollo delle dot com (2001), ma aveva ugualmentedeciso di distribuire gratuitamente BitTorrent. In un’intervista rilasciata a Wiredqualche anno dopo, Cohen aveva motivato questo gesto dichiarando che,stanco di veder fallire progetti, «aveva deciso di fare cose che la gente volesseusare effettivamente»84. L’informatico si era perciò limitato ad inserire tra le vocidel sito la pagina “donate”, nella quale si presentava come lo sviluppatore delprogramma e forniva le sue coordinate paypal per eventuali contributi. Ilsuccesso del suo software gli aveva così assicurato versamenti sufficienti permantenere la sua famiglia senza cercare un nuovo impiego. La pagina è statapoi rimossa in occasione della creazione della BitTorrent Inc. (2004), la societàattraverso la quale Cohen distribuisce un client che vanta collaborazioni con 34tra i massimi produttori di audiovisivi, tra i quali Sega, 20th Century Fox, MTV,Paramount e Warner Bros; una sinergia inusuale che si spiega conl’eccezionale valore innovativo di questo P2P, capace di rivoluzionare anche lemodalità della distribuzione legale dei contenuti. BitTorrent rappresenta un ambizioso progetto di traduzione informaticadelle principali ipotesi logico-matematiche ed economiche sulle dinamiche deinetwork, dalla legge di potenza della teoria dei grafi, al tit for tat della teoria deigiochi. Il suo principio di funzionamento si basa, infatti, sullo sfruttamentodell’attaccamento preferenziale e della generazione spontanea dei supernodi,nonché sulla messa a profitto degli stessi fattori che spingono gli utenti adattivare comportamenti egoistici. Poiché molti aspetti del file sharing - dallalentezza del download al rischio di incriminazione - orientano i comportamentidegli utenti verso il prelievo di risorse invece della loro cessione, Cohen avevaosservato che ampie potenzialità di uploading delle reti restavano inutilizzate eche le piattaforme P2P erano perciò largamente inefficienti. Se si fosse riusciti arendere vantaggioso l’upload e lo si fosse legato ad un meccanismo premialebasato sulla reciprocità (tit for tat), si sarebbero invece ottenute delle reti pareto-ottimali85 che avrebbero spontaneamente abbandonato i comportamenti 84 C. THOMPSON. “BitTorrent Effect”, Wired, January 2005;http://www.wired.com/wired/archive/13.01/bittorrent.html.85 Come è noto, la teoria economica paretiana si fonda sul presupposto che i migliori giudici delproprio benessere siano gli individui e che il benessere sociale sia la somma delle soddisfazioniindividuali dei cittadini. Per il principio di Pareto, un cambiamento è accettabile se almeno unindividuo lo preferisce e gli altri sono rispetto ad esso quantomeno indifferenti. In tal caso, questocambiamento configura un miglioramento in senso paretiano, ovvero una situazione di maggiorbenessere rispetto a quella di partenza. Corollario del principio è che si raggiunge una situazione 198

5. Le reti e le architetture di condivisione disfunzionali e messo a frutto le potenzialità dei network. La coincidenza dell’interesse individuale con la prosperità della rete fu trovata dall’ingegnere in una particolare applicazione dello streaming unita ad algoritmi capaci di generare le migliori condizioni collaborative tra i partecipanti alla condivisione. Il suo programma disegna infatti un meccanismo di trasmissione radicalmente distribuito che sfrutta le proprietà di diffusione virale delle reti. A differenza di eMule, che utilizza lo stream per condividere globalmente tutti i file richiesti, BitTorrent segmenta dinamicamente la rete aggregando ogni richiesta intorno a un nodo, così che maggiore è la domanda di una specifica risorsa, maggiore è la capacità locale della rete di condividerla velocemente. Proprio in virtù del suo design virale, le reti BitTorrent sono meno ricche di contenuti di nicchia, una difficoltà alla quale i suoi utenti sopperiscono chiedendosi in chat il reinvio dei file non trovati nella rete (reseed) o rivolgendosi direttamente a eMule o LimeWire - un client di Gnutella quasi altrettanto popolare di eMule. Come eDonkey, anche BitTorrent ha automatizzato l’upload dei nodi che scaricano file – ciò che, come si è visto, risolve il problema dell’ingenerosità o leech resistance - ma, a differenza del primo programma, ha legato a tale meccanismo l’incremento percepibile della velocità, rendendo la disponibilità a condividere immediatamente conveniente, così da svincolarla dagli aggiustamenti redistributivi a posteriori. Con questo P2P innovativo, il problema del sovraccarico si rovescia così in un principio di efficienza del sistema che rende estremamente veloce lo scambio di file di dimensioni un tempo non condivisibili, come discografie complete, film, serie televisive e video registrati dalla tv ad alta definizione. Diversamente dagli altri sistemi di file sharing, l’uso di BitTorrent prevede il ricorso a risorse presenti su internet (siti web e forum di discussione), perché la piattaforma non fornisce gli strumenti di ricerca dei file con estensione .torrent. Avendo appreso la lezione di Napster (data base centrale) e di KaZaA (indice decentralizzato nei supernodi), Cohen ha infatti (cinicamente) esternalizzato questa componente del sistema, spostando sui motori di ricerca dedicati la responsabilità del favoreggiamento dell’infrazione al copyright. Per Pareto efficiente o di pareto-ottimalità se, allontanandosi da essa, non è possibile aumentare l’utilità di un soggetto senza ridurre quella di alcun altro.199

III. Il file sharing e le logiche dei network questa ragione, è stato The Pirate Bay, tecnicamente un tracker di file.torrent, e non la BitTorrent Inc., ad essere condannato per la condivisionedi file protetti sulla piattaforma. La condivisione su questo P2P è dunque più complicata di quanto non sianei sistemi di concezione tradizionale. Perché si possa iniziare a scaricare unfile è, infatti, necessaria la compresenza di una copia completa della risorsa(seed), di un file di testo contenente la descrizione dei pacchetti in cui il file èsuddiviso e degli algoritmi matematici atti ad attestarne l’integrità (torrent86), e diun programma che permette la ricerca dei torrent, ovvero di un motore di ricercache permette di trovare questo tipo di file (tracker). Il processo di condivisione siattiva quando qualcuno in possesso di una copia completa del file pubblica iltorrent e il tracker su un web server, in modo che altri utenti possano trovarlo.BitTorrent non è ancora chiamato in causa in questa fase e lo sarà soltanto nelmomento in cui un utente in possesso del programma cliccherà sul torrent delfile che vuole scaricare, il quale lo indirizzerà al tracker che, a sua volta, lometterà in relazione con gli altri peer per iniziare il download dello sciame didati. Alla luce del suo funzionamento, è facile immaginare quali vantaggi offraBitTorrrent ai produttori di contenuti. Impiegando il potenziale di trasmissionedegli utenti, questa tecnologia infatti economizza l’uso della banda ed abbattedrasticamente i costi di immagazzinamento e distribuzione degli audiovisivi, cosìche il risparmio dei suoi partner commerciali, in termini di banda e costi distoccaggio, è stimato tra il 70% e il 90%87. L’importanza di questo dato motiva ilcommento di uno dei dirigenti della Motion Picture Association of America(MPAA) che ha definito il «patto col diavolo» siglato dall’industria, un «marriagemade in heaven»88. Collaborare con significa infatti cavalcarel’onda, non solo per non esserne travolti, ma per ricavarne energia alternativa89. 86 I client di BitTorrent, come μTorrent, Vuze e KTorrent hanno una funzione per la creazione difile con estensione .torrent.87 M. A. EINHORN. “How advertising and peer to peer are transforming media and copyright”, cit., p.2.88 WARRENS WASHINGTON INTERNET DAILY. “Confusion from Grokster, Other Suits Slows LegitimateP2P Deals, Players Say”, DiaRIAA, June 23, 2006; http://diariaa.com/article-warrens-legal-confusion.htm.89 Nel 2003, l’ancora sconosciuto BitTorrent divenne celebre per aver distribuito le copie di MatrixReloaded pochi giorni dopo il lancio nelle sale e ancora oggi è un formidabile fornitore di Zero-Day crack (la circolazione pirata di release di software o videogiochi iniziata lo stesso giorno, operfino in anticipo, sul loro lancio commerciale). 200

5. Le reti e le architetture di condivisione Il côté legale di questa piattaforma consiste dunque in un servizio di noleggio che distribuisce, a prezzi competitivi, degli audiovisivi protetti da DRM e fruibili con Windows Media Player, che spirano 24 ore dopo l’acquisto. Puntando su di esso, i produttori mostrano di indirizzarsi al target di un consumatore razionale a cui propongono un servizio tanto più conveniente, quanto più sono gravose le sanzioni contro chi si arrischia ad entrare nella piattaforma dal lato P2P. La strategia dell’industria punta così ad utilizzare la capacità di trasmissione delle reti digitali per abbattere i costi della distribuzione e, contemporaneamente, a reprimere il file sharing in modo da estendere la capacità di attrazione del modello iTunes. Ciò su cui l’industria scommette conserva però larghi margini di incertezza. Infatti, a quattro anni dalla sentenza Grokster, l’incremento del controllo e l’offerta di contenuti low cost non hanno ostacolato la crescita del file sharing, mentre il disinteresse del pubblico per il BitTorrent Entertainment Network ha costretto la società a dimezzare i propri organici e a prepararsi alla chiusura90. Benché potesse contare sul vantaggio competitivo dei bassi costi di banda e stoccaggio, la società non è dunque riuscita a replicare l’esperienza di iTunes, evidenziando così che il fattore di successo di un distributore di audiovisivi online è la sinergia con le reti di condivisione, piuttosto che l’alternativa legale alle medesime. La piattaforma Apple, che i commentatori oppongono intuitivamente alla pirateria, prospera infatti proprio in quanto complementare al file sharing, non solo perché l’iPod è l’oggetto che ha reso portatile uno dei principali formati tecnologici del peer-to-peer (l’Mp3), ma anche perché il software iTunes è usato dai consumatori per integrare ed aggiornare sul lettore portatile le liste di file scaricati sulle piattaforme pirata. Ciò significa che la tecnologia chiusa iPod-iTunes permette alla casa produttrice di sfruttare le esternalità positive del peer-to-peer grazie alle utilità del programma per la manipolazione degli Mp3 e al transito obbligato dei possessori dell’iPod su iTunes. Ciò che sta portando alla chiusura il BitTorrent Entertainment Network è perciò proprio la paradossale distanza della piattaforma dal suo lato oscuro, che la casa di Jobbs invece, ha consapevolmente ridotto. Tale fallimento evidenzia quanto sia rischiosa la sottovalutazione 90 B. STONE. “BitTorrent Sacks Half Its Staff”, NewYorkTimes.com, November 7, 2008; http://bits.blogs.nytimes.com/2008/11/07/bittorrent-sacks-half-its-staff.201

III. Il file sharing e le logiche dei network dell’adesione degli utenti a iniziative di questo genere e quanto facilmente sirivelino erronee le previsioni di successo di progetti online indirizzati aconsumatori attenti al calcolo costi-benefici. La convenienza dei contenuti eperfino la loro gratuità, se intesa come limite estremo della propostacommerciale91, non sembrano infatti garantire il favore del pubblico in unambiente in cui la logica d’azione dell’homo œconomicus non coincide con larazionalità dominante. Lo scacco del BitTorrent Entertainment Network mostracosì quanto la visione strumentale delle tecnologie digitali si frapponga ancoraalla comprensione del loro funzionamento, inducendo i manager a scommettereche gli utenti di una piattaforma commerciale avrebbero confermato la stessapropensione a condividere banda, vale a dire a sostenersi l’un l’altro e acollaborare con il network, degli utenti di una rete peer-to-peer. Contrariamentealle attese, invece, anche dove la cooperazione è un effetto del software, i bassicosti delle merci non sono ritenuti adeguati a compensare l’apporto individuale,perché ciò che si fa altrove senza contropartita è sempre sottovalutatodall’apposizione del prezzo92. L’«esperienza» del peer-to-peer, per esprimersi intermini di marketing, non è riproducibile su un sito commerciale. In conclusione, la storia del file sharing mostra che le reti di condivisione sisono sottratte costantemente ai determinismi della deterrenza penale econtinuano a smentire anche le prognosi di riassorbimento nei modelli delladistribuzione commerciale, rendendo davvero incerti gli esiti delle politiche dinormalizzazione93. Si è infatti osservato come i tentativi di dissuasione penale edi riconversione commerciale delle pratiche di condivisione spingano i network ariorganizzarsi in sostituzione dei servizi chiusi dalle autorità o inservibili per illibero scambio. L’esempio della galassia BitTorrent sembra emblematico, in 91 Che i modelli di business basati sulla gratuità rappresentino la futura strategia dominantedell’economia informazionale è sostenuto da C. ANDERSON. “Free! Why $0.00 Is the Future ofBusiness”, Wired, February 25, 2008; http://www.wired.com/techbiz/it/magazine/16-03/ff_free; eFree: The Future of a Radical Price, New York: Hyperion Books, 2009.92 Y. BENKLER. The Wealth of Networks. How Social Production Transforms Markets andFreedom, op. cit., pp. 94: «Across many different settings, researchers have found substantialevidence that, under some circumstances, adding money for an activity previously undertakenwithout price compensation reduces, rather than increases, the level of activity».93 C. SHIRKY. “File Sharing Goes Social”, Network Economics and Culture (mailing list), October12, 2003; http://www.shirky.com/writings/file-sharing_social.html: «The RIAA has taken us on atour of networking strategies in the last few years, by constantly changing the environment file-sharing systems operate in. In hostile environments, organisms often adapt to become lessenergetic but harder to kill, and so it is now. With the RIAAs waves of legal attacks drivingexperimentation with decentralized file-sharing tools, file-sharing networks have progressivelytraded efficiency for resistance to legal attack». 202

5. Le reti e le architetture di condivisione proposito: nel 2005, alla chiusura di SuprNova, il tracker sloveno di file .torrent che vantava il maggior numero di utenti, la rete è stata infatti sostenuta dalla piattaforma free isoHunt senza effetti negativi sulla disponibilità di file e sul traffico complessivo del network, e tutto lascia credere che la recente vendita di The Pirate Bay alla Global Gaming Factory, che intende farne un sito legale, non avrà conseguenze di rilievo sull’attività della rete BitTorrent. Le conoscenze tecnologiche necessarie alla realizzazione degli strumenti di condivisione sono infatti largamente diffuse mentre, allo stesso tempo, la creazione di nuove piattaforme si è decentralizzata al di fuori dei distretti tecnologici, così che i nuovi siti sorgono ovunque e possono ipotizzare attività di breve periodo, avvicendandosi tra loro con estrema rapidità94. Gli strumenti della legge sono dunque chiaramente inadeguati a combattere questo genere di proliferazione. Eppure, una descrizione puramente tecnologica della robustezza delle tecnologie peer-to-peer si priverebbe della possibilità di comprenderle al di là degli effetti di superficie, come hanno osservato Biddle e i suoi colleghi del gruppo di ricerca Microsoft. Due diversi filoni del dibattito sul file sharing cercano perciò altrove le ragioni di questa capacità di resistenza. Una prima interpretazione, di tipo economico, riconosce nella condivisione elettronica i tratti di una disruptive technology capace di rivoluzionare i modelli d’affari delle imprese e di imporsi in futuro come uno standard dell’economia digitale. Un secondo approccio, di tipo antropologico, vede invece nel file sharing un’economia informale del dono digitale, le cui pratiche generative e collaborative si rivelano più efficienti del mercato ed alternative ad esso. Alla visione schumpeteriana che assimila il peer-to-peer alla distruzione creatrice del capitalismo di mercato, si oppone perciò un’interpretazione che tende a portare in evidenza le caratteristiche della condivisione, le sue dinamiche di intelligenza collettiva e il loro ruolo nella formazione del legame sociale, negando che il piano economico possa costituire il quadro d’analisi di fenomeni che sfuggono alla sua razionalità. 94 Ad esempio, il server P2P Dubbed Earthstation 5 opera dal campo profughi di Jenin. J. BORLAND. “In refugee camp, a P2P outpost”, cnet news, August 14, 2003; http://news.cnet.com/2100-1027_3-5063402.html.203

III. Il file sharing e le logiche dei network 5.3 File sharing e rinnovamento del mercato: la distruzione creatrice e l’economia dell’informazione Prima di occuparci dell’interpretazione del file sharing come espressionedelle forze del mercato, occorre osservare che la visione schumpeteriana della«distruzione creatrice» è stata a lungo il riferimento delle politiche tecnologichedegli Stati Uniti. Fino alla rivoluzione digitale, la governance americanadell’innovazione si era infatti distinta per un giudizio estremamente prudentesugli usi illeciti delle nuove tecnologie, nella convinzione che i loro effettidestabilizzanti sarebbero stati rapidamente riassorbiti nei nuovi cicli di sviluppoeconomico e dovessero essere considerati un aspetto fisiologico dellaconcorrenza. Con l’avvento di internet, questo orientamento, codificato nella sentenzaSony Betamax, è però entrato in crisi, a vantaggio di politiche tese a proteggerei settori industriali più destabilizzati. Le incertezze decisionali del «casoGrokster» evidenziano infatti come, di fronte all’urgenza di governare i nuovicomportamenti in rete, gli standard giuridici preesistenti si siano indeboliti,insieme al principio cardine della razionalità liberale che «si governa sempretroppo, o almeno occorre sempre sospettarlo»95. Nel quadro di questainversione di tendenza nella quale il mercato torna a chiedere l’intervento dellostato, le politiche del file sharing esprimono quindi un governo della tecnologianon più disposto ad affidare alla mano invisibile la scelta del miglior equilibrioconcorrenziale, ma deciso a salvaguardare posizioni di vantaggio attraverso lastretta regolazione delle disruptive technologies e l’affievolimento delle garanzieantitrust. Come ha evidenziato Zittrain, il terreno su cui si compie questopassaggio è appunto la lotta ai peer-to-peer network, nel cui contesto sidisperde l’esperienza del vecchio governo dell’innovazione96 e la crisidell’autoregolazione apre la strada a tentazioni autoritarie. Il ripensamento del paradigma schumpeteriano è dunque sullo sfondo deldibattito americano sul file sharing, impegnato a stabilire se il portato distruttivodelle tecnologie digitali sia il correlato della loro capacità innovativa, e vadaperciò considerato senza eccessiva ansietà, o non si debba invece accettare ilgiudizio di insostenibilità dei costi di transizione al nuovo assetto, aggravato 95 M. FOUCAULT. Naissance de la biopolitique. Cours au Collège de France 1978-1979, Paris :Seuil/Gallimard, 2004, p. 324.96 J. ZITTRAIN. “A History of online Gatekeeping”, cit., p. 254. 204

5. Le reti e le architetture di condivisione dall’incertezza sui soggetti che ne usciranno vincitori, sia in termini di competizione internazionale che di vocazione produttiva. Il confronto tra queste visioni dispiega così una fenomenologia di conflitto simile a quella tra laters e newcomers97, nel cui contesto il timore che l’industria basata sullo sfruttamento dei diritti non sia in grado di riconvertirsi alle nuove regole dell’economia informazionale, cozza con le esigenze delle economie collaborative e non proprietarie proliferate dentro l’economia di mercato. In questo contesto, mentre gli studiosi che danno valore prioritario ai principi di concorrenza e innovazione tendono a vedere il peer-to-peer come espressione del nuovo paradigma informazionale, in relazione complessa con le dinamiche di valorizzazione delle reti, i teorici convinti della necessità di governare le spinte distruttive delle tecnologie digitali si concentrano sui loro effetti di breve periodo, pensando la condivisione elettronica in termini di illegalità e di impatto sulle vendite. In questo scontro tra i paladini della vecchia e della nuova governance dell’innovazione, l’inclusione del peer-to-peer nella grammatica della nuova economia, si oppone perciò a una visione della pirateria come mera distruzione di valore e sovversione dei principi di base delle transazioni di mercato. Le due visioni sono ben rappresentate in uno degli scambi polemici più noti all’interno degli studi econometrici sul file sharing, contenuto in una serie di articoli pubblicati dal 2004 ad oggi dagli studiosi dell’Harvard Business School, Felix Oberholzer-Gee e Koleman Strumpf, e dal professore della School of Management dell’Università del Texas, Stan Liebowitz98. Il dibattito si è aperto 97 H. GANS. Makins sense of America, Lanham (MD): Rowman & Littlefield Publisher, 1999. Questa opposizione è formulata da Gans in riferimento ai conflitti etnico-culturali degli Stati Uniti e alle lotte di predominio tra residenti e nuovi arrivati. 98 F. OBERHOLZER-GEE, K. STRUMPF. “The Effect of File Sharing on Record Sales. An Empirical Analysis”, University of Carolina, march 2004. Disponible sur : http://www.unc.edu/cigar; cit., “File- Sharing and Copyright”, Harvard Business School, Working paper n. 132, May 15, 2009; http://www.hbs.edu/research/pdf/09-132.pdf, e S. J. LIEBOWITZ. “Pitfalls in Measuring the Impact of File-Sharing”, School of Management, University of Texas, July 2004, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=583484, “Testing File-Sharings Impact by Examining Record Sales in Cities”, April 2006, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=829245; "File-Sharing: Creative Destruction or just Plain Destruction?", “File Sharing: Creative Destruction or Just Plain Destruction”, Journal of Law and Economics, XLIX, April 2006, p. 24; http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=646943; “How Reliable is the Oberholzer- Gee and Strumpf paper on File-Sharing?”, September, 23, 2007; http://ssrn.com/abstract=1014399. Una buona ricognizione del dibattito si trova in Eric J. BOORSTIN, Music Sales in the Age of File Sharing, Princeton University, April 7, 2004, http://www.google.it/search?q=boorstin+musica+sales&sourceid=navclient-ff&ie=UTF- 8&rlz=1B2GGGL_itIT206IT206, nella quale l’autore sintetizza i temi del confronto, concludendo205

III. Il file sharing e le logiche dei network con la pubblicazione di un’analisi empirica curata da Oberholzer-Gee e Strumpf,con la quale gli studiosi hanno negato la correlazione tra le pratiche dicondivisione e il crollo delle vendite di CD, accettata fino ad allora come unapalmare evidenza. I ricercatori hanno infatti sottolineato che «while this questionis receiving considerable attention in academia, industry and in Congress, weare the first to study the phenomenon employing data on actual downloads ofmusic files», attaccando così il presupposto interpretativo che legava la crisi delmercato discografico al file sharing sulla sola base delle evidenze industriali99. Oltre a sostenere la necessità di studi comparati sull’evoluzione dellevendite e sui dati del peer-to-peer, gli autori hanno posto l’accento sull’impropriaidentificazione tra download e mancata vendita, osservando che i file scaricatidalle reti non possono essere considerati automaticamente un dannoeconomico, visto che il file sharing estende la base di utenti interessati allamusica, includendo individui che al di fuori delle piattaforme di condivisione nonavrebbero accesso alle proposte commerciali; la domanda di musica non èinfatti inelastica rispetto al prezzo. In base a questo argomento, Oberholzer-Geee Strumpf hanno quindi cercato conferme empiriche alla tesi del drop out, con laquale si sono chiesti se gli acquirenti di musica e i downloaders costituissero, omeno, gruppi distinti dalle dinamiche reciprocamente indipendenti100. Tra gli aspetti importanti di questa indagine c’è il riconoscimento dellanatura globale del file sharing, che ha portato i ricercatori a studiare le relazionetra l’accesso alle connessioni veloci degli studenti tedeschi e americani alrientro nei campus dopo le vacanze estive e gli effetti stagionali sulle venditedegli album musicali101. Dopo aver constatato l’indipendenza dei due fenomeni che gli effetti positivi di “internet” sulla propensione ad acquistare musica nella fascia d’età +25,compensano gli effetti negativi sulle fasce d’età -25.99 F. OBERHOLZER-GEE, K. STRUMPF. “The Effect of File Sharing on Record Sales. An EmpiricalAnalysis”, cit., pp. 2, 5.100 Ivi, p. 28. L’ipotesi è realistica, soprattutto in relazione agli utenti dei paesi poveri, per i quali filesharing e mercato dei fakes rappresentano l’unica possibilità di accesso a software, videogiochi eaudiovisivi. P. FRANCO. “A Nation of Pirates”, The Escapist, May 12, 2009;http://www.escapistmagazine.com/articles/view/issues/issue_201/6059-A-Nation-of-Pirates; R.SUMO. “Piracy and the Underground Economy”, The Escapist, June 15, 2008;http://www.escapistmagazine.com/articles/view/issues/issue_158/5045-Piracy-and-the-Underground-Economy.101 «Interactions among file sharers transcend geography and language. U.S. users downloadonly 45.1% of their files from other U.S. users, with the remainder coming from a diverse range ofcountries including Germany (16.5%), Canada (6.9%) and Italy (6.1%)». F. OBERHOLZER-GEE, K.STRUMPF. “File-Sharing and Copyright”, cit., p. 14. 206

5. Le reti e le architetture di condivisione e aver sottoposto a test altri aspetti legati al consumo di musica102, gli autori hanno concluso che l’effetto di sostituzione (1 download = 1 mancata vendita) e l’attribuzione del declino delle vendite di CD al file sharing non sono dimostrabili, suggerendo che la crisi dell’industria musicale deve essere attribuita a cause diverse, quali la riduzione della capacità di spesa dei consumatori nel periodo osservato, i concomitanti problemi di fusione aziendale tra due importanti etichette, e la raggiunta maturità del mercato del CD, coincidente con il cambiamento delle abitudini di consumo degli appassionati di musica e con la flessione dell’interesse per questo supporto digitale103: Downloads have an effect on sales which is statistically indistinguishable from zero. Our estimates are inconsistent with claims that file sharing is the primary reason for the decline in music sales during our study period104. In questo saggio, Oberholzer-Gee e Strumpf hanno dedicato solo un breve cenno al ruolo della loro analisi nel quadro della letteratura antimonopolistica105, riferendosi in nota al tradizionale argomento antiprotezionista con il quale i critici del copyright evidenziano l’evoluzione benefica delle tecnologie distruttive: The industry has often blocked new technologies which later become sources of profit. For example, Motion Picture Association of America President Jack Valenti argued that “the VCR is to the American film producer as the Boston strangler is to the woman home alone” (Congressional Hearings on Home Recording, 12 April 1982). By 2004, 72% of domestic industry revenues came from VHS and DVD rentals or sales (DEG 2005; MPAA 2005). Other examples include the record industry’s initial opposition to radio in the 1920s and 1930s and to home taping in the 1980s106. Secondo i ricercatori, poiché i precedenti storici dimostrano la scarsa lungimiranza delle previsioni industriali a proposito delle tecnologie che favoriscono la circolazione dei contenuti protetti, «the entertainment industry’s opposition to file sharing is not a priori evidence that file sharing imposes economic damages»107. La tesi degli autori è perciò non solo che le reti peer-to- 102 Oberholzer-Gee e Strumpf hanno incluso tra le molte osservazioni incrociate su file sharing e consumo di musica, quattro “quasi-esperimenti”, il primo dei quali si riferisce appunto all’ipotesi della stagionalità legata ai college, e gli altri tre alla comparazione delle abitudini di condivisione tra pubblico europeo e americano, alla comparazione tra i dati relativi ai download e quelli delle vendite e alla comparazione di download e vendite in rapporto ai generi musicali. 103 Ivi, pp. 3-4. 104 Ivi, pp. 2, 25. 105 Ivi, p. 6. 106 Ivi, nota 1, p. 4. 107 Ibidem.207

III. Il file sharing e le logiche dei network peer hanno blandi effetti distruttivi sui tradizionali modelli di business, ma chesono capaci di aprire nuovi mercati, com’è avvenuto nel caso del videoregistratore e della creazione dell’home video. In Pitfalls in Measuring the Impact of File-Sharing, Liebowitz ha attaccatofrontalmente questo approccio, sostenendo l’indimostrabilità dell’ipotesi che ladiffusione informale delle copie si traduca in un effetto espansivo del mercato.Nell’articolo, il professore texano ha infatti richiamato la teoria economica dellacopia (economics of copying) per sottolineare come sia il modello teorico che irilievi empirici neghino che l’effetto di esposizione (exposure o samplingeffect)108 e l’effetto di rete (networking effect) estendano i business commercialie aumentino il valore delle copie vendute109. Al contrario, secondo Liebowitz, ladistribuzione illegale dei contenuti tende ad abbassare i prezzi di vendita e aridurre conseguentemente i profitti di impresa, mentre le evidenze empirichesmentiscono che la diffusione extramercato aumenti il consumo legale dimusica e imponga degli standard commerciali con effetti compensativi sullevendite. Nell’ottica di Liebowitz, la fiducia riposta dai teorici antimonopolisti nelnetworking effect rappresenta poco più di un riferimento totemico ai presuntieffetti virtuosi di fenomeni immediatamente dannosi. L’ipotesi di questi studiosi èinfatti in contraddizione con la crisi dell’industria discografica, che il loro modellointerpretativo è perciò costretto a spiegare con cause multiple. Proprio il bisognodi moltiplicare gli enti e di evocare la tempesta perfetta in alternativa al dato disenso comune, mostra così l’artificiosità della loro tesi: It would take a remarkable confluence of events, a perfect storm if you will, to explain the large drop that has occurred in the sound recording market. That doesn’t mean that it could not have happened. But in a choice between file-sharing as an explanation and the confluence of various disparate factors all perfectly aligned to harm the sound recording industry, Occam’s razor requires that we accept the file-sharing hypothesis110. Come nell’articolo dei ricercatori dell’Harvard School of Business, ancheLiebowitz preferisce far parlare i dati empirici e confinare in una nota a margine isuoi riferimenti polemici: 108 Con il termine sampling si indica la ricerca di un bene che soddisfi i propri gusti primadell’acquisto. Nel contesto del file sharing, il downolad costituirebbe così una sorta di test digradimento precedente all’acquisto.109 S. J. LIEBOWITZ. “Pitfalls in Measuring the Impact of File-Sharing”, cit., pp. 4-5, 11-13.110 Ivi, p. 27. 208

5. Le reti e le architetture di condivisione These copyright critics, who are sometimes associated with the concept of the ‘creative commons,’ argue that copyright laws are being used by the sound recording, movie, and software industries so as to thwart competitive forces that would open up the market to new competition. This is the thesis of Lawrence Lessig’s recent book Free Culture which views the current controversies as extensions of long-running debates regarding the power of cartels to monopolize access to creative works. In this view of the world, file - sharing is a wealth enhancing innovation, likely to democratize the entertainment industry by allowing artists to broadcast and distribute their works without intermediaries such as record companies. In this view, filesharing systems should be promoted and if necessary, copyright law should be altered to allow file-sharing to proceed apace111. Nel successivo Testing File-Sharing’s Impact by Examining Record Sales in Cities, Liebowitz ha esposto i risultati di una ricerca econometrica comparata sui dati del download e delle vendite dal 1999 al 2003, ribadendo la sua convinzione che il declino del mercato musicale vada ricondotto alla condivisione online. In questo articolo, l’economista ha precisato di non basare affatto il suo giudizio sull’allarme dei produttori e di avere ben presenti le smentite storiche delle previsioni più funeste, ma di aver verificato in modo persuasivo la profonda diversità del file sharing rispetto alle tecnologie distruttive del passato. A differenza del videoregistratore e della fotocopiatrice, infatti, il peer-to-peer ha già sufficientemente dimostrato di avere effetti devastanti sulle vendite112. È con gli articoli più recenti, tuttavia, che la polemica tra Liebowitz e i ricercatori dell’Harvard Business School si è fatta più aspra e diretta. Nel saggio del 2007, How Reliable is the Oberholzer-Gee and Strumpf paper on File- Sharing?, Liebowitz ha esaminato ad uno ad uno i test effettuati dai due studiosi, evidenziando numerose criticità nella costruzione dei dati e altrettante incongruenze nelle conclusioni. L’economista ha ironizzato sul tentativo dei colleghi di minimizzare, contro ogni evidenza e buon senso, la flessione delle vendite di CD – che stima, in media, del 37% nei sei anni considerati -113, e di 111 Ivi, nota 1, p. 1. 112 S. J. LIEBOWITZ. “Testing File-Sharings Impact by Examining Record Sales in Cities”, cit., pp. 2, 29. Sulla stessa linea interpretative è anche A. ZENTNER. “Measuring the Effects of Music Downloads on Music Purchases”, March 2005; http://som.utdallas.edu/centers/capri/documents/effect_music_download.pdf. 113 S. J. LIEBOWITZ. “How Reliable is the Oberholzer-Gee and Strumpf paper on File-Sharing?”, cit., pp. 3-4. I dati relativi alle vendite di album dal 1999 al 2005, evidenziano infatti una caduta verticale, particolarmente nei mercati spagnolo e tedesco:209

III. Il file sharing e le logiche dei network attribuirne le cause a fattori diversi dal file sharing, costruendo un’ipotesiinconsistente e controintuitiva114: I have endeavored in this report to closely re-examine the portion of empirical evidence put forward by O/S that was amenable to such reexamination. It is probably something of an understatement to say that the O/S results did not hold up well under this reexamination. O/S performed four quasi experiments. They claimed that each experiment supports their overall conclusion that file-sharing is not harmful to record sales. Upon closer examination and replicating the tests where possible, I find that three of the experiments support the opposite conclusion—that file sharing harms sales—and that the fourth was based on a false premise and is thus not informative. O/S also report numerous statistics purporting to explain either why the sound recording sales decline is not unusual, not large, not universal or can be explained by some other factors. These factual claims, made with no citations or references, were either false, misleading, or incomplete115. Oberholzer-Gee e Strumpf hanno risposto recentemente con un discussionpaper, in cui hanno mostrato di voler uscire dal terreno di guerra dell’avversarioe di voler portare il dibattito sull’impatto economico del file sharing su un pianod’analisi più favorevole alle loro tesi. Dopo aver ammesso che gli studieconometrici non hanno raggiunto risultati unanimi116, i due ricercatori si sonoinfatti chiesti se la comparsa delle reti di condivisione abbia ridotto o menol’incentivo alla creazione di opere d’ingegno: While the empirical evidence of the effect of file sharing on sales is mixed, many studies conclude that music piracy can perhaps explain as much as one fifth of the recent decline in industry sales. A displacement of sales Market Changes – 1999- 2005 Album units change Real retail revenue change USA - 29,81% - 33,81% Japan - 15,80% - 14,94% UK - 7,89% - 12,38% Germany - 42,54% - 44,45% France - 8,78% - 26,67% Canada - 28,10% - 49,73% Australia - 17,52% - 36,31% Italy - 37,64% - 46,07% Spain - 50,24% - 57,83% Netherlands - 25,88% - 48,08%114 Ivi, p. 21.115 Ivi, p. 22.116 Lo stesso riconoscimento dell’ambiguità degli effetti del file sharing sulle vendite viene dalleeconomiste canadesi Birgitte Andersen e Marion Frenz: “The Impact of Music Downloads andP2P File-Sharing on the Purchase of Music: A Study for Industry Canada”, November 16, 2007;http://www.dime-eu.org/node/477. 210

5. Le reti e le architetture di condivisione alone, however, is not sufficient to conclude that authors have weaker incentives to create new works. File sharing also influences the markets for concerts, electronics and communications infrastructure. For example, the technology increased concert prices, enticing artists to tour more often and, ultimately, raising their overall income. Data on the supply of new works are consistent with our argument that file sharing did not discourage authors and publishers117. Il quesito, apparentemente innocente, si innesta su una polemica non meno rovente nella quale gli economisti portano sul piano empirico la battaglia giocata da Lessig su quello della pura teoria118, trovandosi a dimostrare, dati econometrici alla mano che, stante l’aumento del reddito degli artisti e l’incentivazione di forme accessorie di retribuzione delle attività creative, legalità e legittimità sono in contraddizione e che gli obiettivi della carta costituzionale sono raggiunti dalla pirateria assai meglio che dall’industria musicale. Negli ultimi 200 anni, osservano infatti, gli studiosi, il regime della proprietà intellettuale si è evoluto in una sola direzione, rafforzando le tutele legali, alzando i prezzi e scoraggiando i consumi. In questo contesto, il file sharing è stato l’unico esperimento ad invertire la tendenza, disgregando i tradizionali modelli di business senza disincentivare la produzione artistica - «Weaker copyright protection, it seems, has benefited society»119. Sfortunatamente, proseguono i ricercatori, le analisi empiriche che hanno esaminato la relazione tra file sharing e industria, si sono concentrate sul solo declino delle vendite di audiovisivi, trascurando la crescita degli altri business commerciali che tutte le rilevazioni mostrano in aumento120. Ciò mostra, a loro avviso, quanto l’insistenza delle tesi dominanti sul tema della legalità e della flessione delle vendite di CD sia parziale e non riesca ad inquadrare l’intero spettro di cambiamenti indotti da questa tecnologia rivoluzionaria: As this essay has made clear, we do not yet have a full understanding of the mechanisms by which file sharing may have altered the incentives to produce entertainment. However, in the industry with the largest purported impact – music – consumer access to recordings has vastly improved since the advent of file haring. Since 2000, the number of recordings produced has more than doubled. In our view, this makes it difficult to argue that weaker copyright protection has had a negative impact on artists’ incentives to be 117 F. OBERHOLZER-GEE, K. STRUMPF. “File-Sharing and Copyright”, cit., p. 1. 118 Condotta soprattutto nei già citati Free Culture e Remix. 119 F. OBERHOLZER-GEE, K. STRUMPF. “File-Sharing and Copyright”, cit., p. 3. 120 Ivi, p. 22.211

III. Il file sharing e le logiche dei network creative121. Oberholzer-Gee e Strumpf difendono quindi la tesi lessighiana che imonopoli dell’industria culturale non danneggiano solo l’accessibilitàdell’informazione e la democrazia, ma lo stesso mercato, il quale rischia dimancare le opportunità aperte dal nuovo paradigma economico al solo scopo didifendere i cartelli commerciali e un modello di business obsoleto. Gli autoriinsistono sul fatto che la comparsa delle reti di condivisione ha migliorato nonsoltanto il benessere generale e la condizione economica degli artisti, ma anchele prospettive d’affari di un vasto circuito commerciale rappresentato dagliinvestimenti nelle infrastrutture dello spettacolo e nei tour degli artisti, nonchédal merchandise legato allo star system122. Secondo questa lettura, se è vero che gli stili di consumo digitalipresentano aspetti difficili da interpretare con le categorie analiticheconvenzionali, è erroneo concludere che siano in contraddizione con nuovepossibilità di sviluppo dell’economia di mercato. Contro la visione deglieconomisti ortodossi, i teorici antimonopolisti mostrano che l’economiadell’informazione offre molteplici alternative al modello dell’«esclusione basatasui diritti», rendendo possibili nuove strategie di profitto che eliminano leinefficienze distributive e democratizzano le possibilità di accesso alla ricchezzaprodotta dalle reti. La nuova distruzione creatrice, di cui il file sharingrappresenta il fenomeno più controverso, non abbatterà perciò il mercato, ma lorenderà più efficiente e più giusto, attenuando gli squilibri dell’età industriale egarantendo un benessere più equamente distribuito123. La questione centraleposta dalla letteratura econometrica sul file sharing è, dunque, se gli stili diconsumo emergenti debbano essere considerati, per usare i termini diLiebowitz, «creative destruction or just plain destruction», un interrogativo cheritorna, con intenzioni analitiche speculari, nel dibattito sulla hi-tech gifteconomy. 121 Ivi, p. 25.122 Ivi, p. 20.123 Y. BENKLER. The Wealth of Networks. How Social Production Transforms Markets andFreedom, op. cit., pp. 13-18; 302. 212

5. Le reti e le architetture di condivisione 5.4 File sharing vs mercato: l’economia digitale del dono This political countermovement is tied to quite basic characteristics of the technology of computer communications, and to the persistent and growing social practices of sharing - some, like p2p (peer-to-peer) file sharing - in direct opposition to proprietary claims; others, increasingly, are instances of the emerging practices of making information on nonproprietary models and of individuals sharing what they themselves made in social, rather than market patterns. Y. Benkler124. Il problema posto dagli economisti consiste quindi nell’interrogativo circa la capacità del mercato di contenere la distruzione di valore provocata dalle pratiche peer-to-peer e di unificare sotto il paradigma economico questo tipo di relazioni. Esigenze sostanzialmente antitetiche caratterizzano invece quegli studi sul file sharing che non si chiedono quanto le pratiche di condivisione siano compatibili con le esigenze di sviluppo economico e possano essere messe a produzione, ma entro quali limiti possano essere pensate come un’uscita radicale dai comportamenti di mercato. Esaminiamo quindi anche questo versante del dibattito. 5.4.1 Hi-Tech Gift Economy: la superiorità delle pratiche collaborative Most Internet users collaborate with each other without the direct mediation of money or politics. Unconcerned about copyright, they give and receive information without thought of payment. R. Barbrook125 L’interpretazione del file sharing come economia del dono compare negli studi di Richard Barbrook e di Kylie J. Veale sulla cultura di internet e sulle pratiche di autofinanziamento dei servizi di rete126, e nelle ricerche condotte da Markus Giesler e Mali Pohlmann nel quadro della letteratura sugli stili di consumo. Tra questi autori, il professor Barbrook dell’Hypermedia Research Centre dell’Università di Westminster è tra i teorici che hanno maggiormente insistito sul rapporto delle pratiche di condivisione con le finalità originarie di internet e con la loro natura strettamente non commerciale. Nella sua concezione, gli standard di internet incorporano infatti le convenzioni sociali e il rapporto con l’autorità trasmessi alla rete dalle sue origini universitarie, nel cui contesto «the 124 Ivi, p. 26. 125 R. BARBROOK. “Giving is receiving”, Nettime, October 7, 2002. 126 K. J. VEALE. “Internet gift economies: Voluntary payment schemes as tangible reciprocity”, cit.. L’argomentazione di Veale è stata illustrata sinteticamente nel primo paragrafo di questo capitolo.213

III. Il file sharing e le logiche dei network giving and receiving of information without payment is almost neverquestioned»127. In questo ambiente plasmato dalle specifiche modalità dicostruzione del sapere, l’informazione è perciò materia di condivisione, non divendita, la conoscenza un dono, non una merce: Because of these pioneers, the gift economy became firmly embedded within the social mores of the Net. Over time, the charmed circle of its users has slowly grown from scientists through hobbyists to the general public. Each new member doesnt just have to observe the technical rules of the system, but also adheres to certain social conventions. Without even thinking about it, people continually circulate information between each other for free. Although the Net has expanded far beyond the university, its users still prefer to co-operate together without the direct mediation of money128. La natura inerentemente politica delle tecnologie digitali ha così riprodotto,spesso senza adesione consapevole da parte degli utenti, un insieme coerentedi relazioni sociali e materiali che si esprime nelle pratiche di una hi-tech gifteconomy più che mai vitale, nonostante la commercializzazione del Net129. PerBarbrook, ciò che caratterizza l’ambiente digitale è infatti l’emergenza diun’economia del dono indipendente dalla produzione mercantile e capace dicreare non soltanto un circuito informale di merci sottratte alla distribuzionecommerciale, ma reti di produzione cooperativa nelle quali gli individuicollaborano senza la mediazione del mercato e delle burocrazie. Svincolatidalle costrizioni del lavoro alienato, gli utenti di internet hanno quindi dato vita aun sistema di scambi che trae tutte le conseguenze, politiche ed economiche,della constatazione che «l’informazione vuole essere libera», risolvendo nelsenso della gratuità e della libera circolazione l’ambivalenza registrata daBrand130. Del tutto refrattario a rappresentazioni romantiche delle pratiche digitali,Barbrook sottolinea come non sia necessario ipotizzare uno spirito altruistico inchi partecipa all’arricchimento di beni comuni, poiché «everyone takes far more 127 R. BARBROOK. “The Hi-Tech Gift Economy”, cit., p. 4. È chiaro il riferimento di Barbrook alle tesidi Robert Merton (The Sociology of Science, Chicago: 1973) , secondo cui il risultato della scienzaè il prodotto della collaborazione sociale e del suo trasferimento alla società.128 R. BARBROOK. “Cyber-Communism: how the Americans are superseding capitalism incyberspace”, 1999; http://www.hrc.wmin.ac.uk/theory-cybercommunism.html129 Questa tesi è debitrice della sociologia costruttivista della tecnica, in particolare del lavoro diLandon Winner. L. WINNER. The Whale and the Reactor: A Search for Limits in the Age of HighTechnology. Chicago, IL: University of Chicago Press, 1986, pp. 19-22.130 R. BARBROOK. “Cyber-Communism: how the Americans are superseding capitalism incyberspace”, cit.. 214

5. Le reti e le architetture di condivisione out of the Net than they can ever give away as an individual»131. Donare il proprio lavoro è infatti più vantaggioso che pretenderne la remunerazione, perché il sistema di dono ditale offre ad ogni utente maggiori utilità di quante potrebbe ottenerne in un circuito di scambio mercantile. Un aspetto qualificante dell’analisi di Barbrook è perciò la sua riluttanza a legare delle interpretazioni psicologiche al comportamento cooperativo degli individui, o ad accentuare gli aspetti di volontarietà e consapevolezza nell’adesione degli utenti a una circolazione informale dei beni in alternativa al sistema basato sulla ricompensa individuale e sul prezzo delle merci. Citando Rheingold, il ricercatore infatti evidenzia che […] informal, unwritten social contract is supported by a blend of strong-tie and weak-tie relationships among people who have a mixture of motives and ephemeral affiliations. It requires one to give something, and enables one to receive something […]. I find that the help I receive far outweighs the energy I expend helping others; a marriage of altruism and self-interest132. Nella visione dello studioso, sono la cultura tecnologica e le norme sociali incorporate negli artefatti digitali a costruire un ambiente capace di valorizzare dei comportamenti performativamente superiori che vengono adottati dagli utenti soprattutto in quanto utili. In internet, l’esecuzione del copyright rappresenta, infatti, l’imposizione della scarsità ad un sistema disegnato per disseminare l’informazione, la proprietà intellettuale un ostacolo per gli utenti ad utilizzare la conoscenza disponibile, e il segreto commerciale un impedimento a risolvere problemi comuni. In altri termini, la rigidità del sistema commerciale inibisce l’uso efficiente delle risorse digitali, mentre la struttura socio-tecnica di internet si è sviluppata proprio per impiegarle in modo ottimale. Sono queste ragioni ad aver determinato l’affermazione spontanea delle pratiche cooperative, impedendo, ad esempio, ad un sistema concettualmente avanzato, ma socialmente arretrato, come lo Xanadu di Ted Nelson, di generalizzarsi nell’ambiente elettronico. L’ipertesto concepito da Nelson disponeva infatti di un meccanismo di calcolo e retribuzione dei contributi individuali ispirato alla 131 R. BARBROOK. “The Hi-Tech Gift Economy”, cit., p. 4. In proposito Barbrook cita lo studio classico di Rishab Aiyer GOSH. “Cooking Pot Markets: an economic model for the trade in free goods and services on the Internet” (First Monday, 3, 3, March 1997; http://www.firstmonday.org/issues/issue3_3/ghoshThePotCooking Market), tra i primi a segnalare le ragioni pragmatiche che spingevano gli utenti di internet a scegliere forme alternative di scambio di utilità. 132 H. RHEINGOLD. The Virtual Community, London: Secker & Warburg, 1994, pp. 57-58. Citato da R. BARBROOK. “The Hi-Tech Gift Economy”, cit., p. 5.215

III. Il file sharing e le logiche dei network proprietà del lavoro intellettuale, la cui assenza è stata la soluzione vincente delWeb: The exponential expansion of the system was only made possible by the absence of proprietary barriers. For instance, although the Xanadu project contained most of the technical capabilities of the Web, this prototype of computer-mediated communications lacked the killer app of Tim Berners- Lees invention: the absence of copyright. Neither the program nor its products were designed to be commodities133. Ciò mostra come meccanismi che si pretendono innovativi, qualil’alternative compensation system o i modelli di licenza globale, di cui si discutefin dagli anni ‘90, fossero tecnicamente disponibili già prima della diffusionemondiale di internet, ma non abbiano avuto seguito proprio perché subottimalirispetto alle potenzialità della rete134. Superando le limitazioni strutturali delloscambio mercantile, l’alta complessità fenomenica dell’hi-tech gift economy hainfatti generato una circolazione informale di beni significativamente piùefficiente, più veloce e più economica del mercato. In ambito produttivo, isoftware testati e corretti da migliaia di utenti si presentano nettamente piùstabili e provvisti di utilità dei prodotti in vendita, in quello distributivo, lacircolazione dei torrent e le zero-days crack superano in velocità edeconomicità le reti ossificate dei circuiti commerciali mentre, nel contestodell’elaborazione e accumulazione di conoscenza, le voci dell’EnciclopediaBritannica finiscono per risultare meno complete e meno aggiornate dellepagine di Wikipedia. A tale proposito, il teorico dei media Michel Bauwens ha osservato che lasuperiorità delle pratiche digitali si spiega con la fondamentale differenza tra ledinamiche dell’intelligenza collettiva e quelle della swarming intelligence, di cuiè modello, in ambito economico, la mano invisibile di Adam Smith: Markets do not function according to the criteria of collective intelligence […] but rather, in the form of insect-like swarming intelligence. Yes, there are autonomous agents in a distributed environment, but each individual only 133 R. BARBROOK. “Cyber-Communism: how the Americans are superseding capitalism incyberspace”, cit..134 Oltre alla proposta di un alternative compensation system che, in opposizione ai DRM, WilliamFisher ritiene «the best of possible solutions» (Promises to Keep. Technology, Law, and theFuture of Entertainment, cit., p. 15), recentemente l’idea della legalizzazione del file sharingattraverso una licenza globale è stata rilanciata da Philip Aigrain con Internet & Création, Cergy-Pontoise: In Libro Veritas, 2008, e Volker Grassmuck, con “The World is Going Flat(-Rate) AStudy Showing Copyright Exception for Legalising File-Sharing Feasible, as a Cease-Fire in the‘War on Copying’ Emerges”, cit.. 216

5. Le reti e le architetture di condivisione sees his own immediate benefit. Markets are based on neutral cooperation, and not on synergestic cooperation: no reciprocity is created. Markets operate for the exchange value and profit, not directly for the use value135. Barbrook evidenzia dunque che, poiché aggredisce la fondazione ideologica che lega il progresso e la ricchezza delle società umane alla capacità di accrescere la produzione attraverso la concorrenza e la leva dei prezzi, l’economia del dono hi-tech supera il mercato sul suo stesso terreno, rivelando l’insostenibilità del concetto di homo œconomicus come grado superiore della scala evolutiva, in termini di complessità, efficienza e pervasività, della produzione e allocazione delle risorse: Despite its huge popularity, the gift economy of the Net appears to be an aberration. Mesmerised by the Californian ideology, almost all politicians, executives and pundits are convinced that computer-mediated communications can only be developed through market competition between private enterprises. Like other products, information must be bought and sold as a commodity […]. When disciplined by the market, the self-interest of individuals can be directed towards increasing the wealth of the whole nation136. Ne segue che l’ideologia californiana è oltrepassata online da pratiche non di mercato137 che i modelli d’affari delle imprese tecnologiche sono costrette ad imitare, proponendo servizi gratuiti finanziati dalla pubblicità a costante rischio di sopravvalutazione azionaria138. Estendendo l’analisi di Barbrook alla cronaca più recente, si osserva infatti come, spinte a misurarsi con la robustezza dell’hi- tech gift economy, le imprese operanti in rete si trovino strette tra la necessità di adottare strategie d’affari emulative della circolazione del potlatch digitale e ricorrenti ripensamenti, causati dalla flessione dei profitti e dall’incapacità delle loro produzioni di competere con le creazioni non commerciali. In questo modo, mentre le più aggiornate teorie di management illustrano le ragioni dell’insuperabilità digitale della gratuità e descrivono le possibilità di estrarre profitti a margine della circolazione informale dei beni, puntando sul sostegno 135 M. BAUWENS. Peer To Peer and Human Evolution, 2005; http://www.peertopeerFoundation.net. Il testo di J.-F. Noubel a cui Bauwens si riferisce è Intelligence Collective, la révolution invisible, 2004; http://www.thetransitioner.org. 136 R. BARBROOK. “Cyber-Communism: how the Americans are superseding capitalism in cyberspace”, cit.. 137 R. BARBROOK, A. CAMERON. “The Californian Ideology”, cit.. R. BARBROOK. “Cyber-Communism: how the Americans are superseding capitalism in cyberspace”, cit.. 138 M. HIRSCHORN. “Why the social-media revolution will go out with a whimper. The Web 2.0 Bubble”, Atlantic Montly, April 2007; http://www.theatlantic.com/doc/by/michael_hirschorn.217

III. Il file sharing e le logiche dei network pubblicitario, sul baratto di attività lavorative contro accesso ai contenuti e sulladifferenziazione tra servizi basic e premium139, la crisi finanziaria di fine 2008 ela riduzione della raccolta pubblicitaria spingono il settore editoriale nelladirezione opposta, costringendo le imprese a rivedere le strategie dellapubblicazione online e a ipotizzare il ritorno a forme di abbonamento, insieme alblocco della ricerca dei loro articoli da parte degli aggregatori di notizie (GoogleNews)140. Facendo leva sull’autorevolezza dei contenuti, si cerca così disottrarre le testate giornalistiche all’attrazione della gratuità141, tentando diconvincere i lettori ad accettare le stesse modalità di fruizione precedentementeaccantonate come obsolete dagli stessi editori. Contemporaneamente, fascalpore la notizia che persino Facebook accusa difficoltà finanziarie, dopo lapubblicazione del bilancio 2008 che ha rivelato l’incapacità della gestione divalorizzare l’enorme bacino d’utenza del network142. Ciò sembra mostrare come, malgrado i tentativi di conciliazione tracommercio e gratuità e l’impegno profuso dai teorici liberali per includere lacircolazione del dono nelle strategie di marketing, questa strada siaimpraticabile per le imprese, così che l’ipotesi dell’assenza di pagamento comeprezzo radicale, o grado zero del commercio, rischia di restare un puroesercizio teorico o di essere compatibile esclusivamente con lo sfruttamento diposizioni di monopolio nell’economia hi-tech. La difficoltà di sfidare il sistema didono sul suo terreno, si aggiunge così ai noti problemi di legittimità edesecuzione dei diritti nell’ambiente digitale: Although old media is bought over the Net, it has proved almost impossible to persuade people to pay for downloading their digital equivalents […]. The media corporations are incapable of reversing this decommodification of information. Encryption systems are broken. Surveillance of every Net user is impossible. Copyright laws are unenforceable. Even on-line advertising has been a disappointment. This time around, community has trumped 139 C. ANDERSON. “Free! Why $0.00 Is the Future of Business”, cit.. All’esposizione dellafreenomics il direttore di Wired ha recentemente dedicato un libro, Free: The Future of a RadicalPrice (New York: Hyperion Books, 2009), che sviluppa le tesi anticipate dall’articolo del 2008.140 J. PLUNKETT. “Financial Times editor says most news websites will charge within a year”, TheGuardian, July 16, 2009; http://www.guardian.co.uk/media/2009/jul/16/financial-times-lionel-barber.141 R. MURDOCH. “The future of newspapers: moving beyond dead trees”, Herald Sun, November17, 2008; http://www.news.com.au/heraldsun/story/0,21985,24640951-5018380,00.html. 142 V. MACCARI. “200 milioni di amici ma non si trova il tesoro”, Repubblica – Supplemento Affari eFinanza, 15 giugno 2009, p. 26; http://ricerca.repubblica.it/repubblica/archivio/repubblica/2009/06/15/200-milioni-di-amici-ma-non-si.html. 218

5. Le reti e le architetture di condivisione commerce143. Nonostante l’accentuazione degli elementi di conflitto tra le forme di socializzazione digitale dell’informazione e la commercializzazione di internet, il tema principale di The Hi-Tech Gift Economy è la simbiosi tra la produzione collaborativa e l’economia di mercato che, come sottolinea Barbrook, non presentandosi nei termini situazionisti dell’antitesi assoluta tra dono e merce – ovvero della sostituzione del valore d’uso al valore di scambio -144, fa si che la new economy appaia più come la struttura produttiva di una socialdemocrazia avanzata che come la forma emergente di un anarco-comunismo digitale. L’aberrazione contenuta nella stessa esistenza di una gift economy nel cuore tecnologico dell’economia di mercato, consiste così non tanto nella purezza formale della sua fenomenologia145, ma nella sua egemonia culturale che in internet si impone al commercio costringendolo a misurarsi con logiche aliene: […] anarcho-communism only exists in a compromised form on the Net […]. On the one hand, each method of working does threaten to supplant the other. The hi-tech gift economy heralds the end of private property in ‘cutting edge’ areas of the economy. The digital capitalism want to privatize the shareware programs and enclose the social spaces built through voluntary effort. The potlatch and the commodity remain irreconcilable. Yet, on the other hand, the gift economy and the commercial sector can only expand mutual collaboration within cyberspace. The free circulation of information between users relies upon the capitalist production of computers, software and telecommunications. The profits of commercial Net companies depend upon increasing numbers of people participating within the hi-tech gift economy […] Anarcho-communism is now sponsored by corporate capital146. La conclusione di questo articolo, mette dunque in luce come compromissione e conflitto siano due aspetti inscindibili dell’incontro tra 143 R. BARBROOK. “Giving is receiving”, cit. 144 Il riferimento di Barbrook è agli scritti di Raoul Vaneigem e dell’Internazionale Situazionista: R. VANEIGEM. The Revolution of Everyday Life, London: Practical Paradise, 1972; e G. DEBORD. “The Decline and Fall of the Spectacle-Commodity Economy”, (trad. ing. di Donald-Nicholson Smith), http://www.cddc.vt.edu/sionline/si/decline.html. 145 Il “criticismo pragmatico” di Barbrook è condiviso da G. Lovink che osserva: «Against nostalgic characters that portray the Net as a medium in decline ever since the rise of commercialism, and eternal optimists, who present the Internet as a holy thing, ultimately connecting all human synapses, radical pragmatists (like me) emphasize the trade-offs, misuses and the development of applications such as wikis, P2P and weblogs that reshape the new media field». G. LOVINK. “The Principle of Notworking. Concept in Critical Internet Culture”, Institute of Network Cultures, Amsterdam, February 2005, p. 5; http://networkcultures.org/wpmu/portal/publications/geert-lovink- publications/the-principle-of-notworking/. 146 R. BARBROOK. “The Hi-Tech Gift Economy”, cit., pp. 6-7.219

III. Il file sharing e le logiche dei network l’economia digitale del dono e il commercio dell’informazione, nel cui contesto ladistruzione di ricchezza operata dalla disgregazione del valore di scambio nonimpedisce all’industria hi-tech di tessere relazioni sempre più profonde, e dimettere a profitto, la produzione sociale di utilità. Letta nei termini marxiani deiGrundrisse, se l’alta complessità delle relazioni sociali evocate dal capitalismoper produrre valore sfugge al valore stesso spingendo il progresso industriale alavorare alla sua dissoluzione, finché il prodotto del lavoro è scambiato comemerce, la cooperazione sociale è sia dipendente dal mercato che a continuorischio di rideterminazione mercantile147. In netto anticipo sulla riorganizzazione della new economy dopo il crollodelle dot com, in questo articolo del 1998, Barbrook infatti evidenzia come leesternalità positive della co-produzione in rete (network effect) in seguitoindicate come il motore dell’accumulazione economica del web 2.0148,costituiscano il principale terreno di sussunzione dell’hi-tech gift economynell’economia industriale, secondo la logica, efficacemente sintetizzata daHenry Jenkins e Joshua Green, del «you make all the content, they keep all therevenue»149. In questo quadro, il file sharing rappresenta perciò non solo unodei meccanismi di sottrazione dell’economia del dono alla rideterminazionemercantile, ma anche il rovesciamento del parassitismo industriale e il principaleostacolo digitale alla valorizzazione delle reti. Barbrook ha evidenziato questo aspetto, recensendo il libro di JohnAlderman, Sonic Boom: Napster, P2P and the battle for the future of music, incui l’autore ha fatto notare come il peer-to-peer abbia aperto un conflitto che idiscografici non hanno saputo vincere, incapaci di trarre profitto, come inpassato, dalle forme sovversive delle subculture giovanili, e di adattaretempestivamente le loro strategie di profitto all’emergenza di un’economia deldono digitale, combattuta invece con l’inasprimento del copyright e l’uso dellacrittografia. Barbrook sottolinea in proposito, come 147 S. CACCIARI. “Più veloce del mercato: per una nuova antropologia politica del P2P”,Rekombinant, giugno 2006; http://osdir.com/ml/culture.internet.rekombinant/2006-06/msg00055.html.148 T. O’REILLY. “What is Web 2.0. Design Patterns and Business Models for the Next Generationof Software”, OReilly.com, September 30, 2005; http://oreilly.com/web2/archive/what-is-web-20.html.149 H. JENKINS, J. GREEN. “The Moral Economy of Web 2.0. Audience Research and ConvergenceCulture”, I, Confessions of Aca-Fan (Official Weblog of Henry Jenkins),http://henryjenkins.org/2008/03/the_moral_ economy_of_web_20_pa.html. 220

5. Le reti e le architetture di condivisione compared to their predecessors, the ambitions of the Napster generation seemed much more modest: sharing cool tunes over the Net. Ironically, it was this apparently apolitical youth subculture which - for the first time - confronted the music industry with an impossible demand. Everything is permitted within the wonderful world of pop with only one exception: free music150. Con ciò lo studioso fa notare come laddove movimenti sociali culturalmente e politicamente radicali sono diventati essi stessi terreno di mercificazione, oggi sono le subculture dei fan e i consumatori dei prodotti di massa, aggregati intorno ad una forma minore di disobbedienza civile – quale l’infrazione al copyright - a sovvertire le regole dell’industria culturale. Riproducendo l’academic gift economy sul terreno dei beni di mercato, questa pratica politicamente inespressiva e largamente inconsapevole si è così scoperta portatrice di effetti politici e conseguenze economiche di rilievo: Like other Net obsessions, sharing music soon developed into a fun way of meeting people on-line. Fans could chat about their favourite musicians while giving away tunes. This underground scene was given a massive boost by the invention of Napster. Written by an Mp3 collector, this program created a virtual meeting-place where people into swapping music files could find each other. From the moment of its release, the popularity of Napster grew exponentially […]. What had begun as a cult quickly crossed over into the mainstream. For the first time, rebellious youth were identifying themselves not by following particular bands, but by using a specific Net service: Napster151. Con Napster, l’underground si è infatti banalizzato nel quotidiano di internet, nel cui contesto la pratica minoritaria dello scambio di indirizzi FTP è diventata parte integrante di una cultura giovanile che si riconosce il diritto di consumare musica collettivamente e in cui il download è occasione di incontro quotidiano con sconosciuti fan dello stesso genere musicale. Come sottolineato da Alderman, l’incomprensione della portata culturale di internet e l’illusione di poterne ostacolare il corso sono state fatali all’industria discografica che non ha saputo anticipare le piattaforme peer-to-peer, esponendosi così alla sperimentazione di massa della condivisione gratuita della musica, per poi tentare senza successo di emularla, dopo aver constatato l’affermazione di un nuovo stile di consumo. Nel commento di Barbrook, una volta sperimentata l’abbondanza dell’economia del dono hi-tech è stato infatti impossibile fermare 150 R. BARBROOK. “The Napsterisation of everything”, cit.. 151 Ivi.221

III. Il file sharing e le logiche dei network la de-mercificazione dei beni digitali e far nuovamente accettare agliappassionati di musica l’imposizione della scarsità152. 5.4.2. Napster Gift System: la circolazione del dono nella comunità virtuale Le don est un système de circulation des choses immanent aux liens sociaux eux-mêmes. J. Godbout153 Mentre Barbrook sottolinea la debolezza dell’appropriazione del significatoculturale dell’hi-tech gift economy, nell’ambito degli studi sul consumo, Gielser ePohlmann enfatizzano, al contrario, proprio la forza dei legami comunitari sottesialla condivisione degli Mp3 e l’importanza dell’altruismo come collante dellacoesione di gruppo154. Questi aspetti del sistema di dono, sono infatti messi inrelazione dai ricercatori della Witten/Herdecke University con l’esaltazione delledinamiche identitarie attraverso le quali la subcultura di Napster si distingue,enfatizzando i valori comunitari contro il consumo massificato dal commercio.Secondo gli studiosi, il file sharing asseconda perciò la costruzione sociale diuna comunità di consumo dallo stile emancipativo: A social form of emancipation is theorized as an operationally closed, self- referential, and consumption-related social system, which, by social communication, is engaged in a permanent process of ensuring a social distinction between itself and its environment, which is the only device to be used to reproduce itself in the course of time. Consumer emancipation of consumption-related yet market-distanced social entities is developed and explored as a process conditioning communication about ideologies, meanings, norms, and values in the social form of emancipation155. Nell’interpretazione offerta da Gielser e Pohlmann in The social form ofNapster, la circolazione del dono è spiegata con il processo di costruzione dellegame sociale sui cui fa perno l’autopoiesi della comunità, nel cui contesto laselezione di convenzioni sociali e di stili di comportamento alternativi si lega allachiusura autoreferenziale del gruppo rispetto ad un ambiente dominato dallamercificazione industriale. La circolazione informale degli Mp3 tra gli utenti di 152 Ivi.153 J. GODBOUT. L’esprit du don (1992) (avec Alain Caillé), Paris : La Découverte, 1998, p. 90.154 L’icona di Napster reca infatti l’iscrizione Napster Music Community.155 M. GIESLER, M. POHLMANN. “The social form of Napster: cultivating the paradox of consumeremancipation”, Advances in Consumer Research, 30, 2003; http://mali-pohlmann.com/pdfs/paradox.pdf, p. 2 (abstract extended). 222

5. Le reti e le architetture di condivisione Naspter può perciò essere compresa come l’espressione di una complessa e contraddittoria subcultura comunitaria attempting to maintain a certain “outsider status” from mainstream society’s norms and values of music copyright, commodification, and corporations, and engaging in discourse supporting communality and disparaging markets, and the circulation of the gift as an alternative exchange practice of music156. È interessante notare che, per Giesler e Pohlmann, la formazione di comportamenti emancipativi di consumo costituisce il vertice della tensione tra comunità e mercati e dunque il punto estremo della loro pensabilità all’interno della consumer research157. In Napster, infatti, i rituali di demercificazione e l’emergenza di una mistica fuorilegge aggiungono alla valorizzazione della marginalità e al disprezzo dell’utile, propri di altre subculture di consumatori (flea market), un appello all’emancipazione del consumo che introduce una logica nuova nella dinamica comunitaria, rafforzata dalla sacralizzazione dei comportamenti del gruppo contro il carattere prosaico del rapporto convenzionale con le merci: The distance between the commercial as profane and the communal as sacred is symbolic of the broader cultural tensions between markets and communities and is even aggravated in the critical call for consumer emancipation158. Con questo articolo, il lavoro degli studiosi si inserisce perciò criticamente in un dibattito in cui l’emergere di atteggiamenti auto-riflessivi in gruppi di consumatori è visto come l’apertura temporanea di zone di evasione dal controllo industriale, nel cui contesto i membri di comunità fortemente autocentrate si contrappongono a particolari logiche e interessi commerciali più che al mercato in sé159. Giesler e Pohlmann sono invece convinti che tale approccio alle forme smaliziate o sovversive di consumo sottovaluti gli aspetti di organizzazione sociale attraverso cui i visionari (escapist) prendono le distanze dal mercato: Consumer researchers can now move forward the market-community discourse to a truly paradoxical vision of consumer emancipation. Instead of 156 Ivi, p. 2 (text). 157 Ivi, p. 4. 158 Ivi, p. 7. 159 Ivi, pp. 7-8.223

III. Il file sharing e le logiche dei network focusing their approaches on a particularly reified concept of consumer emancipation as the static punch line of cultural sovereignty against corporate authority, the present vision of consumer emancipation then goes beyond the “symptoms of distance” on the social surface, to be theorized here as the dynamic processes that “build” the emancipative space of choice as an aim and a consequence of social communication about ideologies, meanings, and values160. Coerentemente con questo programma i ricercatori propongono diconsiderare la circolazione della musica come dono all’interno di Napster comeuna subcultura comunitaria nella quale prende forma uno spazio alternativo discelta, le cui pratiche e convenzioni sociali sono «effectively disarticulated frommarket logics and rearticulated onto emancipative ground […]»161. In TheAnthropology of File-Sharing. Consuming Napster as a Gift, uscito nello stessoanno, Giesler e Pohlmann precisano le caratteristiche del sistema di dononell’ambiente elettronico, evidenziando che in questo contesto: First, a gift is always a perfect copy of an Mp3 file stored on the donor’s hard drive. Second, a donor is usually a recipient and a recipient is usually a donor at the same time but not to each other. Third, it is the recipient and not the donor who initiates a gift transaction. Fourth, donor and recipient are anonymous and gift exchange is usually not reciprocal162. Le differenze che i ricercatori fanno emergere tra le economie tradizionalidel dono e il gift system dell’ambiente ipertecnologico, sottolineanoessenzialmente la natura non rivale dei beni in circolazione e la strutturaautomatica dello scambio in rete, le quali implicano che in questo contesto l’attodi donazione non comporti sacrificio o spoliazione da parte del donante e che laforma assunta dalla reciprocità sia quella dello scambio mediato, in cui il terzo èrappresentato dallo stesso network: Reciprocity in social networks does not necessarily involve total reciprocity between two individuals, but the social obligation to give, accept, and “repay” – which means to reciprocate within the network. An individual Napster user evaluates the single transaction in the context of multiplicity. In contrast to Sherry (1983), multiplicity is not reduced to transactions between one donor and one recipient but is embedded in transactions within the whole Napster 160 Ivi, p. 9.161 Ivi, p. 11.162 M. GIESLER, M. POHLMANN. “The Anthropology of File-Sharing: Consuming Napster as a Gift”,Advances in Consumer Research, 30, 2003, p. 7;http://visionarymarketing.com/articles/gieslerpohlgift.html. 224

5. Le reti e le architetture di condivisione community163. Secondo gli studiosi, è quindi proprio il superamento della catena diadica di donazioni e restituzioni a fare di Napster una vera economia del dono e a fornire il collante del legame sociale al suo interno. Giesler ha insistito su questo aspetto in Consumer Gift System, nel quale ha discusso l’interpretazione riduzionista del dono della Consumer Research e la conseguente elisione, in questo ambito di studi, della sua dimensione sociale più rilevante: To redress this key theoretical oversight – ha commentato in premessa - I develop the notion of the consumer gift system, a system of social solidarity based on a structured set of gift exchange and social relationships among consumers164. L’importante articolo di Sherry del 1983 aveva infatti aperto una riflessione sui comportamenti di dono che si focalizzava sulla costruzione di un circuito di reciprocità tra donante e ricevente, teorizzando lo scambio di omaggi come una catena dialettica di ricezione e restituzione in coppie di partner. Giesler mostra, al contrario, come la circolazione del dono in Napster si qualifichi proprio per il trascendimento della struttura diadica e delle motivazioni individuali descritte da Sherry, insistendo sulla logica evolutiva che può portare i sistemi di dono ad emergere dalle pratiche di consumo: I suggest that gift systems can also evolve around consumption. These consumer gift systems may emerge from consumer networks of social solidarity, but they show the same fundamental systemic characteristics as those that were of interest to classic anthropologists165. Gli indicatori che, secondo lo studioso, autorizzano a parlare di un gift system in Napster sono quindi la produzione di uno specifico ethos che distingue i membri del gruppo dagli outsiders (social distinction); il sentimento di reciprocità che lega gli individui al network, ovvero al contesto in cui l’informazione si moltiplica - in contrasto con la visione sacrificale dell’economia morale di ispirazione bataillana - (norms of reciprocity); e lo sviluppo di un sistema di rituali e simbolismi, individuato nella scelta dei nickname e dall’uso degli avatar da parte degli utenti all’interno della comunità (rituals and 163 Ibidem. Gli autori si riferiscono a J. SHERRY. “Gift-Giving in Anthropological Perspective,” Journal of Consumer Research, 10 September 1983, (pp. 157-168). 164 M. GIESLER. “Consumer Gift Systems”, cit., p. 283. 165 Ivi, p. 284.225

III. Il file sharing e le logiche dei network symbolisms)166. In contrasto con la consumer research che ha rintracciato la presenza deldono nel solo contesto delle relazioni familiari e di prossimità, Giesler evidenziacosì come il gift system digitale sia basato su relazioni di solidarietà legate allascelta individuale che sorgono al di fuori delle relazioni di necessità e di mutuadipendenza, all’incrocio di segmenti di consumo separati e autonomi167. Lasolidarietà nei sistemi elettronici di dono ha dunque una natura meno organica epiù nomade di quella dei gruppi primari e delle società tradizionali, si presentacioè meno vincolata dalle costrizioni comunitarie e più flessibile rispetto adesse. Queste forme di reciprocità, che Giesler definisce «segmented solidarity»,sembrano infatti sufficientemente deboli da poter essere violate senza rischio diostracismo sociale, ma anche abbastanza forti da spiegare l’attivismo degliutenti nell’inserire nel network materiali nuovi e rari, nel combattere e segnalarela circolazione dei falsi e, in generale, nell’impegnarsi di più di quanto sarebberichiesto per la manutenzione del patrimonio comune168. Lo studioso riprende così, da un’angolatura antropologica, le considerazionidi Barbrook e Rheingold sull’intreccio di motivazioni altruistiche ed egoisticheche determina l’azione nel sistema digitale, uscendo dalla dicotomia ideale – odall’equivoco -169 che identifica la circolazione del dono con l’assolutodisinteresse e il sistema dello scambio con il solo calcolo e vantaggio.Seguendo questa suggestione, Gielser ha cercato nella ricerca netnografica laconferma empirica della molteplicità degli stili di comportamento nelle reti di filesharing170, ma l’aspetto più interessante del suo lavoro consiste proprionell’indicazione che pratiche di consumo e sistemi di dono possono evolverel’uno nell’altro, costruendo o degradando il legame sociale istituito attraversouno scambio di oggetti carico di significati simbolici171. È così il fatto di 166 Ivi, pp. 285-288.167 Ivi, p. 289.168 Ibidem169 M. DOUGLAS. “Il n’y a pas de don gratuit. Introduction à l’édition anglaise de l’Essai sur le donde Marcel Mauss”, Revue du MAUSS, 4, 1989, p. 99. Tratto da A. SALSANO. “Per la poligamiadelle forme di scambio”, II° Colloquio del Collegio Internazionale di filosofia sociale, Salerno eNapoli, 9-11 dicembre 1993, ripubblicato in A. SALSANO. Il dono nel mondo dell’utile, Torino: BollatiBoringhieri, 2008, p. 44.170 M. GIELSER. “Conflict and Compromise: Drama in Marketplace Evolution”, Journal of ConsumerResearch, 34, April 2008; http://visionarymarketing.files.wordpress.com/2007/11/giesler2007jcr.pdf.171 La questione è ampiamente tematizzata nella letteratura anti-utilitarista. Alfredo Salsano haosservato, ad esempio, che «una forma di scambio può trasformarsi in un’altra, ovvero lo stesso 226

5. Le reti e le architetture di condivisione condividere beni e oggetti a costruire la solidarietà, non l’inverso. Tralasciando gli implicazioni più teoriche di questa tesi172, lo studioso sottolinea che non si possono comprendere le pratiche di condivisione senza guardare al significato culturale della circolazione dei beni nelle reti elettroniche. La sua riflessione è quindi importante non solo perché getta un ponte tra universi che il dibattito su internet tende a polarizzare, ma anche perché, insieme agli studi di Barbrook, le sue ricerche mettono ad analisi la zona lasciata in ombra dalla letteratura economico-giuridica che non coglie nelle pratiche di condivisione se non la tecnologia e la violazione del contratto, il mercato e non la società. Nelle linee essenziali di questi dibattiti, il file sharing è infatti pensato come una pratica da disciplinare, i cui aspetti distruttivi possono essere neutralizzati attraverso il controllo tecno-giudiziario e un’offerta tecnologicamente adeguata dell’offerta commerciale. L’assenza di riflessione sulla dimensione sociale del peer-to-peer spicca, come si è visto, nell’analisi esemplare di Goldsmith e Wu delle difficoltà di KaZaA, stretta tra la necessità di difendere la proprietà intellettuale e la pratica quotidiana della sua violazione, nella quale l’impossibilità per gli attori di mercato di includere le pratiche di condivisione tra le proprie strategie di profitto, fa da contraltare alla prevista marginalizzazione del file sharing una volta separato lo sviluppo dei software (contesto del profitto) dalle pratiche degli utenti (sistema del dono). In quest’ottica, fuori dal commercio il file sharing non ha futuro, perché la sua stessa apparizione è essenzialmente riconducibile ad un conflitto interno tra settori produttivi. Trascurando ogni tentativo di comprensione del fenomeno, la cui normalizzazione è affidata al controllo tecno-giuridico e alla mobilitazione pedagogica, questa visione del peer-to-peer riduce così il proprio spazio d’osservazione all’evoluzione tecnologica delle piattaforme e alla logica degli attori di un’economia parassita sviluppata dai produttori di software a danno dei detentori dei diritti. Si perde così di vista che lo sviluppo dei programmi di file sharing è anche il prodotto di attività non commerciali, in questo ambito non “oggetto” scambiato (bene o servizio) può essere il supporto di forme di scambio diverse», aggiungendo che «solo una corretta concettualizzazione del dono, della reciprocità, consente di congliere la dinamica di questa poligamia spontanea, che è anche un poliformismo di cui è inutile sottolineare tutte le ambiguità». A. SALSANO. “Per la poligamia delle forme di scambio”, cit. , p. 40. 172 I teorici antiutilitaristi hanno infatti evidenziato a più riprese come la reciprocità (dunque il dono), sia la matrice di tutte le altre forme di scambio. Si veda ad esempio, J. GODBOUT. L’esprit du don, op. cit..227

III. Il file sharing e le logiche dei network residuali, e soprattutto che la costruzione delle tecnologie non si identifica con lapratica. Anche la creazione dei programmi senza fini di lucro resta infattiinspiegabile nel momento in cui viene fatta cadere l’idea di Giesler, Barbrook edei primi studiosi delle darknet, che la condivisione elettronica delle copie è unfenomeno sociale complesso, non riducibile al funzionamento delle piattaforme,agli interessi e alla cultura dei programmatori o alla psicologia degli utenti.Ciascuna di queste componenti gioca infatti un ruolo in – senza identificarsi con- questa forma di intelligenza collettiva nella quale la convergenza dei bisogniindividuali e la risposta coordinata alle sfide ambientali entrano in conflitto con lalogica dello scambio di mercato, disgregandone i principi di funzionamento. È interessante in proposito l’osservazione di Henry Jenkins e Joshua Greenche in una cultura partecipativa la soluzione a problemi comuni è cercatacollettivamente, attraverso processi di collaborazione nei quali «consumers takemedia in their own hands […] to serve their personal and collective interests»173.Come ha precisato lo studioso, «what I am calling participatory culture mightbest be understood in relation to ideas about the "gift economy" developed byLewis Hyde in The Gift»174. Il rapporto tra i produttori e le culture interconnessedei fan può perciò essere visto come un intreccio di conflitti e negoziazioni«around value and worth […] at the intersections between commodity cultureand the gift economy»175. Dove si considerano i suoi aspetti sociali e culturali, il file sharing tendedunque ad essere interpretato attraverso il paradigma del dono, conaccentuazioni diverse del ruolo della cultura scientifica depositata nelletecnologie di rete, o del processo di formazione delle comunità generato dallacircolazione gratuita e informale delle merci. Resta quindi da approfondire sel’applicazione al file sharing di questo schema interpretativo sia sostenibile edeventualmente sufficiente a spiegarlo. 173 H. JENKINS, J. GREEN. “The Moral Economy of Web 2.0 (Part Two)”, cit.174 H. JENKINS. “Critical Information Studies For a Participatory Culture (Part One and Two)”, April10, 2009, Confessions of an Aca-Fan (official weblog);http://henryjenkins.org/2009/04/what_went_wrong_with_web_20_cr_1.html. Il libro di Hyde citatoda Jenkins (The Gift: Imagination and the Erotic Life of Property, Vintage Books, 1983) offre unavisione spiritualizzata del dono e del suo potenziale trasformativo, attraverso il debito e lagratitudine, all’interno di una civiltà di mercato sempre più bisognosa di nutrimento emozionale.175 Ivi. 228

5. Le reti e le architetture di condivisione229

III. Il file sharing e le logiche dei network 6. Per un’antropologia del peer-to-peer 230

6. Per un’antropologia del peer-to-peer L’identificazione di internet con un’economia del dono ha il merito di aver contrastato il riduzionismo interpretativo delle visioni giuridiche ed economiche del file sharing, portando la letteratura sulla condivisione online sul piano dell’analisi sociale. Per questa ragione, le stesse critiche volte ad evidenziare le differenze di queste pratiche dai sistemi di reciprocità studiati dagli antropologi, forniscono un importante contributo alla definizione socio-antropologica del peer-to-peer. Ciò che viene posto in evidenza, in questo dibattito, è l’anonimità e la volatilità degli scambi che non permettono la tessitura di legami di solidarietà tra chi condivide i propri file e chi li copia, nonché l’assenza della componente agonistica del dono, basata sul prestigio e sul riconoscimento, e di quella sacrificale, fondata sulla cessione di utilità sottratte al consumo e investite nella costruzione di alleanze e legami d’amicizia. La prima delle tre fondamentali critiche al file sharing come sistema di dono sostiene quindi che, in assenza di questi elementi, i beni circolanti nelle reti P2P debbano essere considerati merci – e non doni - deviate dal loro percorso commerciale e immesse in un potente meccanismo di redistribuzione sociale dell’informazione, le cui caratteristiche di bene pubblico vengono sfruttate per la creazione di un servizio non dissimile dalla distribuzione di acqua, gas ed elettricità. La seconda, fa invece leva sull’assenza del controdono e sulla piena accessibilità dei beni immessi nel dominio pubblico anche a coloro che non vi contribuiscono; il file sharing divergerebbe allora dal dono proprio per la realizzazione della piena gratuità, condizione esclusa, come è noto, dallo schema maussiano. Entrambe queste visioni spostano dunque l’interpretazione del P2P dal piano del dono, cioè della costruzione del legame e della reciprocità, a quello della redistribuzione, dell’accesso e della giustizia sociale. La terza critica si discosta, invece, da questa base argomentativa per evidenziare la presenza minoritaria nel P2P dell’economia del dono e come dunque l’organizzazione sociale delle piattaforme debba essere letta come l’effetto di una «solidarietà tecnica» nella quale l’omologia tra il funzionamento dei dispositivi e le pratiche che vi si sviluppano lega gli utenti al rispetto, largamente inconsapevole, di codici comportamentali e di convenzioni etiche incorporate nelle tecnologie. Dopo aver analizzato l’organizzazione delle comunità di produzione di release (eMulelinks) e l’immissione delle loro creazioni nelle reti globali di condivisione, si conclude che le pratiche di file sharing non possono essere231

III. Il file sharing e le logiche dei network comprese senza tener conto della loro articolazione, nella quale si evidenziacome la capacità delle economie del dono di sfidare l’economia di scambio e diriprodursi su internet si debba proprio alla sinergia tra dinamiche comunitarie,precise condizioni tecnologiche e grandi sistemi anonimi. 6.1 Le critiche all’interpretazione del file sharing come sistema di dono Sia all’interno della ricerca sugli stili di consumo che nel dibattito dei teoricidei media, molti autori hanno rifiutato l’interpretazione del file sharing comeeconomia del dono, sottolineando le differenze delle pratiche di condivisione daltriplice obbligo maussiano di «donner, recevoir, rendre»1, e dai sistemi direciprocità studiati dagli antropologi. L’attenzione degli studiosi si è infatti focalizzata sull’assenza delcontrodono e sull’anonimità dello scambio nelle reti peer-to-peer2,sull’inesistenza del «sacrificio» in coloro che mettono a disposizione i file3 esulle ambiguità connesse all’identificazione della musica digitale con un dono,stanti le motivazioni non altruistiche della condivisione4 e l’intreccio inestricabiledelle dimensioni mercantile e cooperativa nelle transazioni interne ai networkP2P5. In relazione a questo aspetto, ad esempio, Pauwels e il suo gruppo diricerca hanno sostenuto che il file sharing è il lato distruttivo e pirata della peerproduction, il cui versante cooperativo e «samaritano» sta complicando lapropria morfologia espandendosi ben oltre le prime forme di produzione di beniculturali – ad esempio con il microcredito o lending6. Dai sistemi di dono P2Pandrebbe quindi escluso il file sharing in quanto pura dissipazione di un valorecreato all’esterno delle reti. Privo delle caratteristiche del dono agonistico e della dimensione del sacro 1 M. MAUSS. "Essai sur le don. Forme et raison de l’échange dans les sociétés archaïques",L’année Sociologique, seconde série 1923-1924, p. 50 ;http://www.uqac.uquebec.ca/zone30/Classiques_des_sciences_sociales/index.html.2 M. BAUWENS. Peer To Peer and Human Evolution, op. cit., p. 41.3 K. ZERVA. "File-Sharing versus Gift-Giving: A Theoretical Approach", Third InternationalConference on Internet and Web Application and Service, 2008, p. 13.4 Ivi, p. 17.5 F. DEI. “Tra dono e furto: la condivisione della musica in rete”, cit., p. 72.6 J. A. PAUWELS et al.. “Pirates and Samaritans: a Decade of Measurements on Peer Productionand their Implications for Net Neutrality and Copyright”, 2008, p. 2; www.tribler.org/trac/raw-attachment/wiki/PiratesSamaritans/pirates_and_samaritans.pdf. 232

6. Per un’antropologia del peer-to-peer poste da Mauss alla base della circolazione arcaica dei beni, secondo Konstantina Zerva, poiché nel file sharing gli individui non si spossessano dei loro file e non entrano che occasionalmente in relazione diretta tra loro, insieme alla dimensione sacrificale del dono viene a cadere anche quella simbolico- relazionale7. A proposito di questa natura non sacrificale del peer-to-peer, concetto che Michel Bauwens usa estensivamente per riferirsi alla forma idealtipica della collaborazione digitale, il teorico belga ha fatto notare a sua volta che le economie cooperative funzionano più facilmente in contesti di abbondanza e nella sfera di produzione di beni pubblici, mentre i sistemi di dono rappresentano piuttosto modelli alternativi di gestione della scarsità, in presenza di beni e risorse rivali8. Lo studioso ha dunque osservato che, non a caso, è là dove si produce la ricchezza delle reti che può emergere una forma di collaborazione schiettamente altruistica, non dipendente dal mercato né dalla reciprocità, di pura gratuità: Though the early traditional gift economy was spiritually motivated and experienced as a set of obligations, which created reciprocity and relationships, involving honor and allegiance (as explained by Marcel Mauss in the Gift), since gifts were nevertheless made in a context of obligatory return, it involved a kind of thinking that is quite different from the gratuity that is characteristic of P2P: giving to a P2P project is explicitly not done for an certain and individual return of the gift, but for the use value, for the learning involved, for reputational benefits perhaps, but only indirectly9. Il P2P non è dunque un sistema di dono, ma un meccanismo di produzione e appropriazione comune dei beni aperto alla partecipazione anche di coloro che non hanno materialmente contribuito alla formazione del patrimonio di dominio pubblico. In assenza della reciprocità e dell’obbligazione a rendere proprie del dono classico, le interpretazioni che spiegano i fenomeni peer-to- peer con la cosiddetta «economia dell’attenzione»10, restano quindi per Bauwens versioni eufemistiche di un utilitarismo che non coglie la novità antropologica di quella che definisce come una nuova tappa dell’evoluzione umana11. La circolazione della reputazione che, secondo molti commentatori, 7 K. ZERVA. "File-Sharing versus Gift-Giving: A Theoretical Approach", cit., p. 13. 8 M. BAUWENS. Peer To Peer and Human Evolution, op. cit., p. 45. 9 Ivi, p. 42. 10 P. KOLLOCK. “The Economies of Online Cooperation: Gifts and Public Goods in Cyberspace”, University of California, 1999; http://dlc.dlib.indiana.edu/archive/00002998/01/Working_Draft.pdf. 11 Sul rapporto tra dono e interesse si veda A. CAILLÉ. Le Tiers paradigme. Anthropologie philosophique du don, Paris : La Découverte, 1994, p. 186 : «[…] Mauss n’a en fait jamais nié le233

III. Il file sharing e le logiche dei network rappresenta la principale motivazione all’azione nel sistema di dono digitale,dovrebbe infatti essere intesa come la dinamica di produzione di un capitalesimbolico convertibile, secondo necessità, nelle altre forme di accumulazione dipotere e ricchezza. In questo modo, è proprio perché il P2P è in gran parteanonimo che si è in presenza di una gratuità in senso stretto12. Con i fenomenipiù dispersi della collaborazione online sembra dunque apparire, perparafrasare Mary Douglas, la contraddizione in termini del «dono gratuito»: Il dono presunto disinteressato è una finzione che dà troppa importanza all’intenzione di colui che dona e alle proteste contro ogni idea di ricompensa. Ma rifiutando ogni reciprocità, si taglia fuori il fatto di donare dal suo contesto sociale e lo si priva di tutto il suo significato relazionale […]. Mass sostiene al contrario che sarebbe perfettamente contraddittorio pensare il dono ignorando che esso implica un dovere di solidarietà […]. Un dono che non contribuisce affatto a creare solidarietà è una contraddizione in termini13. Così come compare in Bauwens, questa versione spiritualizzata del peer-to-peer si avvicina così alla forma di eticità propria delle donazioni di sangue edella solidarietà delle organizzazioni di mutuo soccorso che Godbout haindicato come caratteristica del «dono moderno», o «dono verso gli estranei»,la quale «non fa parte né del mercato, né dello Stato, né della sferadomestica»14 e va dunque riconosciuta come una quarta sfera «che crearapporti tra gli uomini, ma lascia gli uomini al di fuori di essi»15. Lo studiosocanadese ricorda peraltro come lo stesso Malinowski avesse collocato questodono senza contropartita, che definiva «dono puro», al di fuori del kula, il donocerimoniale dei trobriandesi16. rôle joué par l’intérêt dans le contexte du don cérémoniel. Ce dernier reste toutefois selon lui,hiérarchiquement dominé par l’ostentation d’une absence d’intérêt et par une subordination desintérêts matériels au prestige».12 Come ha osservato Jean-Samuel Beuscart a proposito delle motivazioni “egoistiche” chedarebbero conto della collaborazione online, « lorsqu’elles ne correspondent pas à des gainsréputationnels valorisables sur un marché – come è appunto il caso della produzione anonima diutilità – les notion de profit symbolique et d’esperance de gain deviennent vite floues, bouche-trou conceptuel plutôt que veritable explication des pratiques des acteurs ». J.-S. BEUSCART. “Lesusagers de Napster, entre communauté et clientèle. Construction et régulation dun collectifsociotechnique", Sociologie du travail, 44, 4, octobre-décembre 2002, p. 471.13 M. DOUGLAS. “Il n’y a pas de don gratuit. Introduction à l’édition anglaise de l’Essai sur le don deMarcel Mauss”, cit., p. 99. Tratto da A. SALSANO. “Per la poligamia delle forme di scambio”, cit. p.44.14 J. GODBOUT. L’esprit du don, op. cit., p. 84.15 L’osservazione è di Simmel. G. SIMMEL. Philosophies des Geldes (1987), trad. it. Filosofia deldenaro, Torino : UTET, 1984, p. 436. Tratto da J. GODBOUT. L’esprit du don, op. cit., p. 84.16 J. GODBOUT. Ce qui circule entre nous. Donner, recevoir, rendre, Paris: Seuil, 2007, p. 210. 234

6. Per un’antropologia del peer-to-peer Per Konstantina Zerva, Fabio Dei, Johan Pauwels e lo stesso Bauwens, l’accostamento del peer-to-peer al «terzo paradigma»17 è dunque improprio mentre, per Jean-Samuel Beuscart, poiché «Ie don est surtout le fait d’un petit nombre de membres du collectif»18, l’insistenza del riferimento ad esso da parte della letteratura militante e degli stessi utenti va vista come un importante tentativo di «costruire l’irreversibilità», cioè di operare sul piano del discorso performativo al fine di legittimare le pratiche di condivisione e orientare lo stesso dibattito su internet19. Queste critiche costituiscono in genere la pars destruens di interpretazioni che, facendo leva sugli elementi mancanti o anomali del «sistema di dono digitale», propongono letture alternative della condivisione online, indicando di volta in volta il file sharing come una forma di redistribuzione sociale dell’informazione (Zerva), come un possesso comune basato sulla partecipazione (Bauwens), o come un modello di solidarietà tecnica in cui il calcolo e l’azione morale si fondono con le istanze più o meno stringenti dei dispositivi tecnici (Beuscart). Dopo aver discusso queste tesi, si fornirà una propria lettura del file sharing anche attraverso il caso di studio di eMulelinks, una delle reti di produzione e distribuzione di release collegate a eMule. L’osservazione delle dinamiche interne di questa community ci permetterà infatti di descrivere l’articolazione delle reti di file sharing e le modalità attraverso cui i centri di diffusione virale della pratica entrano in sinergia con lo scambio anonimo delle piattaforme. 6.2 Se non un dono, cos’altro? 6.2.1 Il file sharing come redistribuzione sociale di un bene pubblico Nel contesto del dibattito della consumer research, la studiosa greca dell’Università di Barcellona Konstantina Zerva ha dedicato un interessante articolo alle tesi di Giesler e Pohlmann sul gift system di Napster. Con File 17 Si utilizzano qui le definizioni di Alain Caillé che usa il concetto di primo paradigma per “individuo”, “mercato” o “contratto”, secondo paradigma per “totalità olistica”o “collettività” e terzo paradigma per “dono” o reciprocità. A. CAILLE. Le tiers paradigme. Anthropologie philosophique du don, op. cit., pp. 8-15. 18 J.-S. BEUSCART. “Les usagers de Napster, entre communauté et clientèle. Construction et régulation dun collectif sociotechnique", cit., p. 473. 19 Ivi, p. 478.235

III. Il file sharing e le logiche dei network Sharing versus Gift Giving: a Theorethical Approach, l’autrice si è infatti prefissadi superare le definizioni insoddisfacenti e contraddittorie della pratica, siaquando considerata un sostituto dell’acquisto che quando vista come una formaspeciale di dono, in questo caso generalizzando un modello che la studiosagiudica «attractive [but] simplistic and metaphorical»20. La prima parte dell’articolo è quindi dedicata alla decostruzione dei terminie delle analogie usati per descrivere il file sharing, a partire dagli oggetti che,secondo una lettura consolidata, sarebbero scambiati come dono: Instead of characterizing the music Mp3 file as a gift, it is best to initially consider it as a good, deviated from the specific route that the rest of the merchandises follow. Such a deviation is a sign of creativity (from part of the peers) or crisis (from part of record labels), with a morally ambivalent and dangerous aura, while being an inspiration for future deviations21. Secondo la sociologa, oltre alle idee fuorvianti di dono e condivisione, laletteratura sul file sharing fornisce tutta una serie di spiegazioni parziali checontribuisce ad occultare la natura del fenomeno. Nelle reti P2P, infatti, chimette a disposizione i propri file non perde i suoi beni – dunque non ne fa dono-, ma li espone alla possibilità di essere copiati da altri. Allo stesso tempo, non èpossibile definire «parassitaria» l’economia generata da queste pratiche, poichéil parassita, generalmente non invitato, sottrae cibo alla tavola dell’ospite,mentre i pari non deprivano gli utenti da cui copiano i file e sono da questiautorizzati a farlo. Gli errori di interpretazione sembrano quindi inevitabili nelmomento in cui si cerca di spiegare un fenomeno digitale con metafore ispirateal mondo analogico. Zerva propone quindi una triplice categorizzazione di differenze tra filesharing e dono, individuate a livello delle proprietà dei beni scambiati, delleprocedure di condivisione e delle motivazioni all’azione22. In riferimento allecircolazione degli Mp3, la studiosa osserva che nei sistemi di dono vengonoceduti soprattutto beni rari e suntuari, difficili da possedere, ciò che conferisceallo scambio un forte senso di obbligazione che trasferisce il valore di possessodegli oggetti al valore di legame delle relazioni. Al contrario, nelle reti di filesharing ciò che circola è musica smaterializzata in un formato estremamente 20 K. ZERVA. "File-Sharing versus Gift-Giving: A Theoretical Approach", cit., p. 13. 21 Ibidem22 Ibid. 236

6. Per un’antropologia del peer-to-peer comune che priva gli oggetti scambiati della singolarità e preziosità tipica degli oggetti donati. La frequenza di queste transazioni è poi talmente ampia da perdere ogni riferimento agli elementi cognitivi ed emozionali dello scambio di doni, il grado di diffusione e pervasività delle pratiche peer-to-peer è infatti tale da cambiare il modo in cui le persone fanno esperienza e valutano la musica23. Ne segue che, alla luce delle caratteristiche dell’Mp3, la distribuzione della musica nelle reti di sharing dovrebbe essere considerata come un servizio e non come un dono: Burning a CD or downloading music is considered as a service for which peers are grateful but, according to the ways Western society has managed to induce the identity of a gift, they do not qualify it as such24. Con questo riferimento allo spirito «occidentale» del dono, canonizzato nella letteratura sugli stili di consumo da un celebre studio di John Sherry, Zerva introduce la seconda tipologia di differenze, riferita agli aspetti procedurali, tra gift giving e file sharing. La studiosa osserva così la sistematica violazione di tutte le fasi di realizzazione del dono descritte nel seminale articolo del 1983, riscontrando agevolmente la scomparsa nel file sharing delle figure del donatore e del ricevente, della fase di preparazione e ideazione del regalo, di quella di presentazione, consegna e, infine, di valutazione dell’omaggio, che l’autore del saggio aveva individuato studiando i rituali delle ricorrenze natalizie e di compleanno. Ne conclude che None of the variables mentioned in the gift-giving procedure are included in [this] process due to the anonymity factor and the ignorance of the demographic, social or economic data of other peers25. La riflessione dell’autrice è tesa, evidentemente a dimostrare, anche in questa parte, la flebile socialità sviluppata dai sistemi di condivisione e la mancata produzione nei network P2P del valore di legame che qualifica la circolazione del dono come tale, sia nel modello maussiano che nella versione occidentale dello scambio di regali. L’insistenza sul modello diadico di relazionalità presentato da Sherry, segna però un arretramento dell’analisi, che non registra l’obiezione già mossa da Giesler e Pohlmann a questa prospettiva – peraltro, a loro avviso, legittima nel contesto originario dello studio –, estesa 23 Ivi, p. 14. 24 Ibidem 25 Ivi, p. 16.237

III. Il file sharing e le logiche dei network dagli epigoni dell’autore ben oltre il suo campo d’indagine. I ricercatori avevanoinfatti notato che, all’interno delle reti digitali, l’instaurazione della reciprocitànon prevede necessariamente che questa si stabilisca tra gli individui coinvolti,visto che ogni utente di Napster valuta la singola transazione in un contesto dimolteplicità, dove il dovere di rendere è concepito come un principio normativodella comunità26. La stessa Zerva rileva peraltro questo aspetto, osservandoche In file sharing, the evaluation [of the gift] made from the peer does not concern the social relationship with other peers, but the relationship with the P2P network […].The high reciprocity observed in the internet file-sharing is a result of the need to offer in order for the network to be effective27. L’argomentazione dell’autrice stabilisce dunque che la logica del filesharing differisce essenzialmente da quella del regalo occidentale, ma non dalmodello maussiano, nel quale il «sistema di prestazione totale» articolatointorno al dono obbliga in primo luogo le collettività e, come nel caso delpotlatch dei Tlinkit e degli Haïda, può arrivare a confondersi con un’attività diconsumo collettivo: […] dans ces deux dernières tribus du nord-ouest américain et dans toute cette région apparaît une forme typique certes, mais évoluée et relativement rare, de ces prestations totales. Nous avons proposé de lappeler pollatch, comme font dailleurs les auteurs américains se servant du nom chinook devenu partie du langage courant des Blancs et des Indiens de Vancouver à lAlaska. « Potlatch » veut dire essentiellement « nourrir », « consommer ». Ces tribus, fort riches, qui vivent dans les îles ou sur la côte ou entre les Rocheuses et la côte, passent leur hiver dans une perpétuelle fête : banquets, foires et marchés, qui sont en même temps lassemblée solennelle de la tribu28. Quanto osservato da Konstantina Zerva sembra perciò confermare, più chela violazione del paradigma del dono, la profonda modificazione degli stili diconsumo della musica che rende anacronistica la riproposizione di uno studiosugli elementi di preparazione, scelta e successo del dono elaborato nelcontesto della consumer research degli anni ’80. Come hanno osservato Greene Jenkins, «consumption in a networked culture is a social rather than 26 M. GIESLER, M. POHLMANN. “The Anthropology of File-Sharing: Consuming Napster as a Gift”,cit., p. 7. 27 K. ZERVA. "File-Sharing versus Gift-Giving: A Theoretical Approach", cit., p. 16.28 M. MAUSS. "Essai sur le don. Forme et raison de l’échange dans les sociétés archaïques", cit.,p. 10. 238

6. Per un’antropologia del peer-to-peer individualized practice»29. Ciò non toglie che la reciprocità mediata del file sharing resti un aspetto di confine tra circolazione del dono e consumo condiviso (o redistribuzione sociale dei beni digitali), la cui valutazione è senz’altro uno dei compiti più impegnativi dell’antropologia del peer-to-peer, chiamata a stabilire, per usare i termini di Godbout, il senso di ciò che circola nelle reti. È perciò forte il rischio che la natura delle transazioni studiate sia decisa dal punto di osservazione prescelto, avvalorandone l’interpretazione come attività condivisa di consumo, se si privilegiano gli aspetti di scambio anonimo e la presenza non trascurabile del free riding, ma come sistema di dono se si porta l’attenzione sulla normatività delle dinamiche comunitarie e sulla proliferazione delle relazioni interpersonali nelle reti di condivisione. Proprio perché si tratta di trovarne il senso, l’aspetto che spesso decide il giudizio sulle pratiche di condivisione è il tipo di motivazione che si ritiene prevalere negli utenti di file sharing. Non a caso, infatti, prima di trarre le conclusioni del suo studio, Konstantina Zerva si sofferma sulla questione, per ribadire che il comportamento dei peer manca del carattere altruistico e del sentimento d’obbligatorietà del dono ed è per lo più mosso da considerazioni egoistiche o, nei membri più consapevoli, da motivazioni libertarie e dall’antagonismo nei confronti dell’industria. Ne segue che A product or service that circulates in the market, not for reciprocity or sociability reasons (moral economy) but for self-oriented and calculated ones (political economy), is not a gift but a commodity30. Il punto è però che si tratta di una merce particolare, perché le sue caratteristiche di non rivalità e non escludibilità ne fanno un bene pubblico. Le tecnologie digitali rendono infatti la musica un prodotto abbondante e non deperibile che fluisce liberamente nelle reti di condivisione, così come l’acqua, il gas e l’elettricità nelle condutture delle reti pubbliche31. Il tratto distintivo del file sharing è dunque il carattere non naturale, né statale, di un nuovo bene pubblico prodotto dagli stessi consumatori: Internet is a socially constructed public good, since it represents a collective 29 J. GREEN. H. JENKINS. “The Moral Economy of Web 2.0. Audience Research and Convergence Culture (Part Two)”, cit. 30 K. ZERVA. "File-Sharing versus Gift-Giving: A Theoretical Approach", cit., p. 17. 31 Si ricorderà che l’autrice aveva già proposto di definire l’MP3 come un servizio.239

III. Il file sharing e le logiche dei network creation. Therefore, it is considered that digital music is a socially redistributed public good, which enters the paradox of the social dilemma. According to the latter, every member of a group shares a common output, regardless of whether they contribute or not. Albeit the individualistic choice of free-riding or in this case freeloading is highly practiced by peers, the continuous expansion and success of these online communities insinuates that ‘leechers’ are no real threat to the operation of P2P networks32. Benché ne parli nei termini anglosassoni del dilemma sociale, nelladescrizione dell’autrice il file sharing funziona dunque come un autenticosistema mutualistico, nel quale l’apporto dei singoli contribuenti è, perdefinizione, diseguale, proprio perché legato ai meccanismi di redistribuzionestatuale. Con queste conclusioni, l’interpretazione di Konstantina Zerva siavvicina perciò a quella di Bauwens, il quale ha osservato come la creazione dibeni digitali in regime di possesso comune istituisca la gratuità senzaesclusione di coloro che non partecipano alla creazione del public domain. Ilrifiuto di considerare il file sharing come dono, fa così ancora gravitare leinterpretazioni dei due autori nella sfera del «quarto paradigma», non a casoaccostato da Godbout al «secondo»: Situato nel quadro d’insieme di ciò che circola, diventa chiaro che il dono agli sconosciuti è più legato alla spartizione che al dono di replica33. Le pratiche di condivisione avrebbero dunque maggiore affinità con i criteridi giustizia redistributiva che con la costruzione di socialità. Sembra porsi su questa linea interpretativa anche Nick Dyer-Whiteford ilquale, riflettendo sulla complessità politica della pirateria e sul suooccultamento nel discorso pubblico, ha evidenziato che piracy is the only way many people in, say, Brazil or the Philippines, or Egypt can afford games. […] virtual piracy is (alongside the smuggling of drugs, guns, exotic animals and maritime piracy) just one of the many avenues by which immiserated planetary populations make a ~de facto~ redistribution of wealth away from the bloated centers of consumer capital. […] mass levels of piracy around the planet indicate a widespread perception that commodified digital culture imposes artificial scarcity on a technology capable of near costless cultural reproduction and circulation. These points suggest digital piracy is a classic example of the criminalized social struggles that have always accompanied enclosures of common resources, responding in this case not to capitals "primitive accumulation" of land 32 Ibidem33 J. GODBOUT. Ce qui circule entre nous. Donner, recevoir, rendre, op. cit., p. 210. 240

6. Per un’antropologia del peer-to-peer enclosures, but to its "futuristic accumulation" fencing-in digital resources34. Dyer-Whiteford pone dunque l’accento sugli aspetti concreti del conflitto digitale di cui Beuscart ha osservato la costruzione del piano di legittimazione organizzato intorno al récit del dono. A tale riguardo, proprio osservando come gli scontri sulle risorse essenziali mobilitino il piano ideale e metaforico, Jenkins ha importato nel dibattito sulla cultura convergente il concetto di «economia morale» elaborato dallo storico dell’economia Edward Thompson, facendo notare come l’attrito tra la «"gift economy" of fan culture and the commodity logic of "user-generated content»35 abbia portato sul terreno dell’elaborazione contro-egemonica le tattiche di resistenza delle culture popolari che de Certeau aveva descritto come meri tentativi di sopravvivenza: This new emphasis on "participatory culture" represents a serious rethinking of the model of cultural resistance which dominated cultural studies in the 1980s and 1990s. Cultural resistance is based on the assumption that average citizens are largely locked outside of the process of cultural production and circulations; De Certeaus "tactics" (especially as elaborated through the work of John Fiske) were "survival mechanisms" which allowed us to negotiate a space for our own pleasures and meanings in a world where we mostly consumed content produced by corporate media; "poachers" in my early formulations were "rogue readers" whose very act of reading violated many of the rules set in place to police and organize culture36. L’insistenza dei fan sul libero accesso ai contenuti prodotti dalle communities e il rifiuto della loro mercificazione da parte dei produttori sono quindi espressione della stessa sfida lanciata dai contadini ai proprietari terrieri nel quadro delle rivolte alimentari del 18° secolo. Come osservava Thompson, sottolinea infatti Jenkins, where the public challenges landowners, their actions are typically shaped by some "legitimizing notion." He explains, "the men and women in the crowd were informed by the belief that they were defending traditional rights and customs; and in general, that they were supported by the wider consensus of the community”. In other words, the relations between landowners and peasants, or for that matter, between contemporary media producers and consumers, reflect the perceived moral and social value of 34 N. DYER-WITHEFORD, G. DE PEUTER. "Empire@Play: Virtual Games and Global Capitalism”, Ctheory, 32, 1-2, May 13, 2009; http://www.ctheory.net. 35 J. GREEN, H. JENKINS. “The Moral Economy of Web 2.0: Audience Research and Convergence Culture”, cit.. Gli autori si riferiscono all’articolo di E. P. THOMPSON. “The Moral Economy of the English Crowd in the 18th Century”, Past and Present, 50, February 1971, (pp. 76-136). 36 H. JENKINS. “Critical Information Studies For a Participatory Culture (Part Three)”, cit..241

III. Il file sharing e le logiche dei network those transactions37. È in questa prospettiva che l’imposizione della gratuità operata dal filesharing viene considerata, nei termini di Latrive, come «une riposte sociale à laprivatisation de la culture et de la connaissance»38 che si concretizza in unasperimentazione di massa delle proprietà dell’informazione e dell’ambientedigitale, istitutiva di un bene pubblico artificiale a disposizione della collettività. 6.2.2 Il file sharing come possesso comune basato sulla partecipazione A differenza dei contributi citati finora, la tesi proposta da Michel Bauwenssi è sviluppata nel dibattito extra-accademico delle mailing list, aspetto che nonha impedito all’ex imprenditore informatico, oggi residente in Tailandia, diimpegnarsi in un una serie di conferenze nelle principali università europeetenute nei due anni successivi alla pubblicazione online di Peer-to-peer andHuman Evolution. La riflessione del teorico belga sugli aspetti di nostro interesse è infattipartita da un’opinione espressa da Stephan Merten sulla mailing list tedescaOekonux circa i metodi di produzione peer-to-peer, giudicati «not a gifteconomy based on equal sharing, but a form of communal shareholding basedon participation»39. Accogliendo questa interpretazione, Bauwens ha infattiosservato che nelle economie del dono, la circolazione dei beni lega il riceventeall’obbligazione di restituire cose di valore comparabile a quanto ricevuto.Viceversa, In a participative system such as communal shareholding, organized around a common resource, anyone can use or contribute according to his need and inclinations40. Le economie del dono sono dunque fondate su reciprocità, prestigio ecostruzione dell’alleanza mentre queste dinamiche, a suo avviso, non operanoin internet, dove 37 J. GREEN, H. JENKINS. “The Moral Economy of Web 2.0: Audience Research and ConvergenceCulture”, cit..38 F. LATRIVE. Le bon usage de la piraterie, op. cit., p. 160.39 M. BAUWENS. Peer-to-peer and Human Evolution, op. cit., p. 39.40 Ibidem 242

6. Per un’antropologia del peer-to-peer In open source production, file sharing, or knowledge exchange communities, I freely contribute, what I can, what I want, without obligation; on the recipient side, one simply takes what one needs41. Proprio per questo, è comune che in ogni progetto basato sul web si registri la presenza di un 10% di membri attivi e di una larga maggioranza di utenti passivi che non contribuiscono alla formazione del patrimonio comune. Ciò può essere seccante, ma non rappresenta mai un problema, perché l’economia del peer-to-peer opera in regime di abbondanza, dove nessuna tragedia dei commons o abuso individuale dei beni condivisi può danneggiare l’ecosistema digitale. Al contrario, poiché il valore dei beni prodotti poggia sull’arricchimento di risorse conoscitive, il loro uso intensivo non ne diminuisce il valore, ma lo moltiplica, secondo il principio del network effect - per questo John Frow può parlare di una Comedy of Commons42. Bauwens evidenzia, in proposito, come non a caso il meccanismo adottato dai sistemi P2P più recenti per aumentare l’efficienza delle reti, consista semplicemente nel rendere automatica la partecipazione degli utenti alla condivisione, attraverso dispositivi che gestiscono le risorse degli utenti passivi, rendendone superflua l’azione volontaria e cosciente: One of the key elements in the success of P2P projects, and the key to overcoming any `free rider problem, is therefore to develop technologies of "Participation Capture"43. Ciò significa che, come si è visto nel caso di BitTorrent, è sufficiente che gli individui partecipino agli scambi delle piattaforme perché si crei un patrimonio comune. Infatti, a differenza dei commons tradizionali che possono sorgere solo a partire da risorse fisiche già esistenti, nel peer-to-peer la conoscenza condivisa è creata proprio attraverso l’uso e lo scambio nelle reti e non esiste ex ante44. Le importanti differenze tra le economie del dono e la communal shareholding creata dalle dinamiche peer-to-peer non implicano però, secondo Bauwens, che si debba minimizzare il rapporto tra questi fenomeni e le tante applicazioni internet che sono espressione di comunità organizzate, con ogni 41 Ivi, p. 41. 42 Ibidem 43 Ibidem 44 Ivi, p. 42.243

III. Il file sharing e le logiche dei network evidenza, come delle gift economies. Ciò che accomuna queste pratiche è,infatti, il riferimento ad uno stesso ethos che può essere visto come un autenticospirito del dono45. Bauwens enfatizza questo aspetto, in accordo con le finalità di un saggioche si prefigge di dimostrare come l’emergenza delle tecnologie peer-to-peercoincida con una nuova tappa dell’evoluzione umana, nella quale gli elementi dicooperazione e fiducia necessari al funzionamento dei mercati subiscono unatrasformazione qualitativa per adattarsi alla fase cognitiva del tardo capitalismo.In questo passaggio, la collaborazione meccanica e neutrale che siaccompagna alla logica dello scambio commerciale, diviene infatti sinergica,consapevolmente collaborativa e automaticamente inclusiva. Il teorico rifiuta diconsiderare come tecnologicamente (o economicamente) determinata questatrasformazione della base produttiva del late capitalism, che vedeessenzialmente come il risultato di scelte politiche prodotte da un «radical socialimaginary» incorporato nelle tecnologie46, ma tende a considerarla irreversibile,dedicando scarsa attenzione ai conflitti che passano per i tentativi di chiusuradegli artefatti digitali e per il governo di internet. In questo modo, il fatto che lostudioso delinei, nelle conclusioni, tre possibili scenari di conflitto o coesistenzatra capitalismo cognitivo e peer-to-peer, non modifica il senso di una riflessionevolta ad analizzare «la tendenza fondamentale di un nuovo ordine di civiltà»caratterizzato dall’emergenza delle pratiche peer-to-peer47. In conclusione, se si fa astrazione dalle considerazioni di ampio respiro diBauwens e da alcuni elementi di accentuazione dei conflitti presenti in Dyer-Whiteford, le interpretazioni alternative all’economia del dono si accordano sumolti elementi di analisi, tanto che alcune differenziazioni finiscono per risultarequasi esclusivamente nominali. Il file sharing è infatti incluso tra lesperimentazioni sociali della natura di bene pubblico dell’informazione, anche seBauwens attenua l’opposizione tra redistribuzione e reciprocità su cui insisteKonstantina Zerva, facendo rilevare come, nonostante la forte presenza dellospirito del dono nell’ambiente digitale, le logiche della restituzione e del prestigionon siano dominanti nella sfera del peer-to-peer. Si distacca, invece, da questo 45 Ibidem46 Ivi, p. 18. Bauwens si riferisce esplicitamente a Cornelis Castoriadis. L’institution imaginaire dela société, Paris: Éditions du Seuil, 1975.47 M. BAUWENS. Peer-to-peer and Human Evolution, op. cit., pp. 66; 67. 244

6. Per un’antropologia del peer-to-peer ordine di problemi, Jean-Samuel Beuscart che porta la sua critica alla narrativa del dono riflettendo sulle modalità di interazione sociale delle reti e integrando con importanti considerazioni le tesi esposte da questi autori. 6.2.3 Il file sharing come solidarietà tecnica La force sociologique de cette solidarité, sa capacité à lier les humaines les unes aux autres au delà même de ce qu’ils peuvent viser dans leurs actions, est d’autant plus grande que les objets ont une capacité de fonctionnement autonome, c’est-à-dire qu’ils sont des machines, ou encore, dans la terminologie de Simondon, des véritables « objets techniques », plutôt que des outils. La solidarité technique est par ailleurs d’autant plus étendue que les objets ne sont pas isolés, mais connecté les uns aux autres dans des chaînes de solidarité. C’est ici également que la notion de réseau […] acquiert sa pertinence. N. Dodier48 La critica mossa da Jean-Samuel Beuscart alle interpretazioni più comuni del file sharing, poggia sul rifiuto delle letture che ne descrivono le pratiche puntando sulle motivazioni psicologiche e su una sua presunta razionalità dominante. La posizione dello studioso è quindi dichiaratamente distante sia dall’analisi economica che considera il funzionamento degli ambienti di condivisione come il risultato della produzione decentralizzata di un bene collettivo, sia dal discorso, «à la fois savant et indigène», che spiega i comportamenti peer-to-peer attraverso le categorie di comunità e dono49. Si tratta, infatti, di tesi che «font résider le fonctionnement du dispositif tout entier dans les motivation et la rationalité des acteurs et font disparaître le dispositif»50 mentre, a suo avviso, non è possibile comprendere il tipo di legame e di responsabilità che si instaura nelle reti peer-to-peer senza esaminare il funzionamento degli insiemi tecnici entro cui si realizza la condivisione, nonché le specifiche modalità di interazione individuale e tecnologica sostenute da queste reti. La tesi proposta dalla letteratura sui beni pubblici, secondo la quale la collaborazione digitale è frutto di una razionalità egoistica (swarming intelligence), non può infatti spiegare cosa spinga gli utenti di una rete di file 48 N. DODIER. Les hommes et le machines : la conscience collective dans les sociétés technicisées, Paris : Metailié, 1995, pp. 14-15. 49 J.-S. BEUSCART. “Les usagers de Napster, entre communauté et clientèle. Construction et régulation dun collectif sociotechnique", cit., pp. 470 ; 474. 50 Ivi, p. 474.245

III. Il file sharing e le logiche dei network sharing ad arricchire il patrimonio comune, stante che Dans le cas de grands groupes anonymes dans lesquels n’existent pas d’incitation sélectives positives (récompense) ou négatives (contraintes) au comportement altruiste, l’individu rationnel a intérêt à consommer au maximum le bien public gratuit sans en supporter (au moins d’y être contraint) les coûts d’entretien : le passager clandestin est la règle non l’exception51. Allo stesso tempo, il dibattito che enfatizza gli aspetti comunitaridell’arricchimento del dominio pubblico non riesce a dar conto delle difficoltà deicollettivi socio-tecnici di funzionare in modo totalmente decentralizzato e a farea meno di una certa forma di autorità: Les communautés virtuelles ne peuvent réellement fonctionner sur le modèle décentralisé et égalitaire qu’elle affichent ; le fonctionnement du collectif repose la plupart du temps sur une minorité d’individus ayant une position de premier plan, officielle ou de fait et le don est surtout le fait d’un petit nombre de membre du collectif52. Il fatto che nei network anonimi i comportamenti opportunistici siano diffusima non escludano cooperazione e gratuità mostra quindi secondo Beuscart,che entrambe le interpretazioni inquadrano parzialmente le pratiche chevorrebbero descrivere, funzionando solo a costo di occultare o minimizzare ciòche l’uno o l’altro schema di riferimento non può giustificare. Al contrario,tenendo conto delle negoziazioni con le istanze tecniche che impegnano gliutenti delle piattaforme P2P, si osserva come i registri d’azione assolutizzati daimodelli del bene pubblico e del dono si combinino sistematicamente, dandoluogo a configurazioni ibride nelle quali considerazioni morali e tecniche sitrovano costantemente intrecciate. Focalizzando l’attenzione sulle pratiche concrete degli utenti, Beuscart trovacosì conferma all’idea che la collaborazione online sia connessaall’instaurazione di una «solidarietà tecnica», descritta tra i primi dal sociologodel lavoro Nicolas Dodier, la quale lega appunto gli individui che agisconoattraverso gli oggetti tecnici e si prendono cura del loro funzionamento53. Gliutenti dei sistemi di condivisione sono infatti inseriti in vaste reti socio-tecniche,nelle quali l’attività di ognuno ha per obiettivo la ricerca di un’efficacia tanto 51 Ivi, p. 470.52 Ivi, p. 473.53 Ivi, p. 470, et N. DODIER. Les hommes et le machines : la conscience collective dans lessociétés technicisées, op. cit., p. 4. 246

6. Per un’antropologia del peer-to-peer locale che globale, dove è perseguito simultaneamente il successo dell’azione tecnica di ogni punto della rete e il funzionamento complessivo del sistema54. In questo modo, le fait pour l’usager de contribuer ou non au bien public est le résultat d’une négociation avec l’objet technique qui est en même temps une relation normative à l’ensemble du collectif sociotechnique55. La scelta di condividere i propri file va quindi intesa come una negoziazione con l’oggetto tecnico e con la sua normatività, il cui esito dipende allo stesso tempo da condizioni individuali e locali, quali le competenze tecniche degli utilizzatori e la loro conoscenza del programma. Beuscart argomenta questa tesi facendo osservare come le opzioni di default dei primi software di condivisione – l’articolo dello studioso è infatti un commentario delle pratiche di Napster – fossero congegnate in modo che, senza un intervento di modifica da parte dell’utente, i file contenuti della cartella di sistema creata sul suo disco, fossero messi a disposizione degli altri partecipanti. In questo modo, in assenza della volontà di cambiare queste prescrizioni o della capacità di farlo, il sistema tecnico impone la sua normatività (o habitus tecnologico, secondo la terminologia bourdieuiana di Stern), così che la «produzione di compatibilità» tra uomo e macchina realizza un’«armonia prestabilita», descritta da Dodier come la configurazione nella quale l’incontro tra l’attività normativa e la flessibilità degli individui e degli artefatti tecnici inclina al reciproco adattamento56. Nel caso l’utente possieda i requisiti di competenza necessari per modificare queste specificazioni, la scelta di condividere prende invece la forma di un arbitrato tra l’efficacia dell’uso personale e un imperativo esterno di funzionamento globale del collettivo socio-tecnico, in cui la prima è funzione dei 54 Ivi, p. 474. 55 Ibidem 56 Ibid. Si veda Dodier : «Le fonctionnement des ensembles techniques passe pour la production de compatibilité entre les êtres qui sont en position de voisinage sur les chaînes de solidarité. Cette production de compatibilité est […] une rencontre entre des "forces", cette rencontre est une mélange, de part et d’autre, entre une activité normative et un travail d’adaptation. Chaque face, qu’il s’agisse d’un objet ou d’un humain possède une capacité normative et une capacité à être modulée, sa souplesse. On distinguera alors plusieurs figures de réalisation de compatibilité. Dans la première, le fonctionnement par harmonie préétablie, chaque face se présente dans un état qui est compatible avec celui de l’autre face […], dans la deuxième figure l’un des êtres en présence est amené à se transformer pour s’adapter aux exigences de son vis-à-vis. Dans le cours du fonctionnement cela se manifeste par une friction dans le rapport du voisinage […]. N. DODIER. Les hommes et le machines : la conscience collective dans les sociétés technicisées, op. cit., p. 49.247

III. Il file sharing e le logiche dei network parametri tecnici che vincolano l’attività individuale, come la potenza delcomputer e la velocità della connessione utilizzata, mentre il secondo è unaprescrizione di ordine morale che impone di contribuire alla ricchezza dellapiattaforma. L’imperativo a cooperare, infatti, formule une règle de participation au collectif de chacun, un principe de réciprocité entre l’usager et le reste du collectif. Le logiciel rappelle cet impératif par sa construction et sa terminologie : l’usage du mot « partage » y est récurrent dans les différentes fonctionnalités […]. Cette négociation entre un impératif moral et des considérations d’optimisation personnelle de l’usage est présente chez tous les usagers, plus ou moins consciente, plus ou moins explicitement problématisé57. Ciò che Beuscart tiene a sottolineare è che nel funzionamento dellasolidarietà tecnica la negoziazione tra le differenti istanze lascia sempre unmargine di azione all’utente che lo autorizza a dare diverse letture delle regole edello stesso imperativo morale che le sostiene, delegando all’individuo-utilizzatore la facoltà di esercitare in certa misura la propria intelligenza e lapropria moralità. In altri termini, «le fonctionnement de la solidarité techniquecontraint les pratiques sans les déterminer, et laisse une place à l’interprétationque font les usagers du système58. L’adozione di questa prospettiva permette così all’autore di tenere insiemele definizioni su cui si divide la restante letteratura, riconoscendo la componentealtruistica non meno che egoistica dei comportamenti peer-to-peer e l’ambiguanatura di questa pratica, a metà tra fenomeno di consumo e scambiointerpersonale. In proposito, Beuscart si dice convinto della prevalenza degliaspetti di consumo, attribuendo una preminenza interpretativa alla visione delP2P come sottrazione dei peer alla scarsità imposta dall’industria, ma nonmanca di sottolineare come ces pratiques d’échange recréent, au sein du vaste collectif anonyme qu’est Napster, de petite communautés spontanées au seins desquelles s’organisent des interactions réelles59. Ne conclude che anche se la logica individualistica del consumo restadominante nel file sharing, la cooperazione è regolarmente imposta dal 57 J.-S. BEUSCART. “Les usagers de Napster, entre communauté et clientèle. Construction etrégulation dun collectif sociotechnique", cit., pp. 474-475.58 Ivi, p. 476.59 Ivi, p. 478. 248

6. Per un’antropologia del peer-to-peer funzionamento della solidarietà tecnica «esattamente nello stesso modo in cui è mobilitata dagli utenti più entusiasti»60, benché sfugga ai collettivi la capacità di controllarla e di imporla all’ambiente socio-tecnico in modo cosciente61. Ciò comporta, a suo giudizio, che la pressione del commercio sulle pratiche cooperative nel tentativo di volgerle a vantaggio delle imprese sia destinato all’insuccesso, perché le modifiche di sistema necessarie per imporre un nuovo statuto alla solidarietà tecnica digitale inciderebbero necessariamente sugli imperativi morali veicolati dalle tecnologie, alterando gli attuali principi autoorganizzativi delle reti. L’insuccesso e il declino della collaborazione in siti come il BitTorrent Entertainement Network, in cui al costo di poco più di un dollaro si riproduce un’esperienza simile al file sharing – condivisione di banda e disco a sostegno del network di noleggio – sembrerebbe confermarlo, benché sia difficile valutare questa circostanza in un contesto in cui, come ha giustamente evidenziato Bauwens, l’attività cooperativa equivale alla semplice partecipazione al network. Un aspetto interessante dell’approccio di Beuscart è il fatto che si concentra sull’attività degli individui attraverso le reti, piuttosto che sulla genesi di questi ambienti62; la riflessione sull’evoluzione di internet enfatizza dunque i processi culturali legati all’uso delle tecnologie, invertendo essenzialmente l’uso lessighiano del costruttivismo. Sulla stessa linea di ricerca si è posto recentemente anche Lovink, il quale ha osservato come [we] would be to study, in detail, how users interact with applications and influence their further development. Network cultures come into being as a ‘productive friction’ between inter-human dynamics and the given framework of software. The social dynamics that develop within networks is not ‘garbage’ but essence. The aim of networks is not transportation of data but contestation of systems63. Entrambi gli autori sottolineano quindi la plasticità delle tecnologie digitali e la flessibilità della normatività incorporata in questi artefatti rispetto agli usi degli utenti, anche se Beuscart guarda più agli spazi di autonomia dei singoli 60 Ibidem 61 Va notato, peraltro, che i sistemi successivi hanno incentivato la propensione allo scambio puntando più che sulla forza del “discorso” e sulla netiquette, su architetture in grado di massimizzare l’effetto di armonia prestabilita descritto da Dodier. 62 Nel programma di Dodier è ap punto enunciato l’obiettivo di « partir du fonctionnement des objets techniques plutôt que de leur genèse». N. DODIER. Les hommes et le machines : la conscience collective dans les sociétés technicisées, op. cit., p. 46. 63 G. LOVINK. “The Principle of Notworking. Concept in Critical Internet Culture”, cit., p. 6.249

III. Il file sharing e le logiche dei network utilizzatori, mentre Lovink soprattutto alle dinamiche culturali stimolate dallepratiche digitali. Ponendosi dal punto di vista dell’utente, Beuscart segnalacome la chiusura tecnologica degli oggetti tecnici non sia mai completa e comedunque le pratiche di condivisione si trovino ingaggiate tra l’armonia prestabilitaprogettata dai sistemi e la continua divergenza delle azioni e deicomportamenti, resa tanto più possibile dall’(attuale) apertura strutturale delletecnologie digitali. Conformemente al punto di vista individualistico adottato,l’autore lascia perciò cadere l’interrogativo sul senso dell’azione prevalentenelle reti di file sharing. Puntare l’attenzione sulla variabilità delle logiche degli utenti fa peròperdere di vista che la cultura network «tende non tanto a spezzettarsi in celluleindividuali, quanto a divergere, e a ibridarsi intorno alle qualità peculiari didifferenti ambienti e culture»64, facendo emergere tendenze organizzative benriconoscibili. Tra le migliori sintesi, l’ultimo libro di Benkler ha inventariatoqueste formazioni, ponendo l’accento su due diverse modalità di cooperazionee sul loro ruolo fondamentale nei fenomeni di rete: […] the fact that every such effort is available to anyone connected to the network, from anywhere, has led to the emergence of coordinate effects, where the aggregate effect of individual action, even when it is not self- consciously cooperative, produces the coordinate effect of a new and rich information environment [but] most radical, new, and difficult for observers to believe, is the rise of effective, large-scale cooperative efforts—peer production of information, knowledge, and culture. These are typified by the emergence of free and open-source software. We are beginning to see the expansion of this model not only to our core software platforms, but beyond them into every domain of information and cultural production […] from peer production of encyclopedias, to news and commentary, to immersive entertainment65. L’introduzione di Wealth of the Networks segnala, quindi, la coesistenzanell’ambiente digitale di un tipo di cooperazione frutto dell’effetto coordinato eautomatico di azioni individuali ripetute su vasta scala, e di un’attività dicollaborazione intenzionalmente mirata allo sviluppo di beni e utilità, sempre piùimportante nel contesto della produzione culturale. Il caso di studio che sipropone nelle pagine seguenti, ci permetterà di mostrare come le reti di file 64 T. TERRANOVA. Network Culture (2004), trad. it. Cultura Network. Per una micropoliticadell’informazione, Roma: Manifestolibri, 2006, p. 76.65 Y. BENKLER. The Wealth of the Networks. How social production transforms Markets andFreedom, op. cit., pp. 3-4. 250

6. Per un’antro opologia del peer-to-peer sharing si ca s aratterizzino per l’integ o grazione di entrambe le modalità, funzionand e e do come terren di convergenza di u no uno scambio anonimo e di precis condizioni se ecnologiche sinergico all’attività d comunità tecnologic aggrega intorno a te e, di à che ate progetti e ob p biettivi comu uni. 6.3 Le comunità di produzione di release: il caso di eMulelinks Ceci va no conduire sur les « rou ous e utes grises » (Appadurai) des réseau ux, un maquis où des « homm n me-films » inccarnent une m mémoire vive du cinéma et e contribuent à inventer un nouvel agen c ncement dans les économ mies contemporaines de la création. Un véritable tr résor est, en effet, rendu accessible g gracieuseme ent par des ppublics internautes assura là plusieu fonctions d’intermédia ant urs s ation culturelle et de patr rimonialisatio on. L. Allard66 d Come r ricorda Lore ence Allard nel suo studio sulle forme di espressività d e le egate agli usi digitali, benché s sia a lu si ungo creduto che i p pirati fossero sprovvisti di gusto e si d dedicassero essenzialm o mente al do ownload di f film e music ca commerciali6 , 67 A l’épre euve de l’observation em mpirique, on constate [au contraire] q u qu’au gré des doownload et u upload, de taalentueux « corsaires » c c constituent u une mine d’or cin nématograph hique de films rares, exotiques, oubliés, méconnu [où] il us, est posssible de dé écouvrir des […] équipes, dont la signature s trouve s se incrusté sur les génériques des films, [qu réalisent t ée ui] tout un enseemble de micro-aactivités, dep puis le rippaage des fich hiers sources à partir d’ s ’un DVD, l’encod dage, le tim mming, le le ettrage, la ty ypographie, la correctio d’une on traduction qui peut parfois s’av t vérer même plus complète que les versions proposées lors de sorties e salles [… Parmi le innovation en la es en …]. es ns matière les man e, ngafansubbe ers ont ég galement inventé le p paratexte intercul lturel avec l’insertion d « notes de haut de page », livrant, par de d exempl des infor le, rmations sur des spécia r alités culinair res japonaisses ou le 66 6 L. ALLARD. "Express you urself 2.0 ! Bl logs, podcast fansubbing mashups... : de quelques ts, g, ag grégats techn noculturels à l’âge de l’exppressivisme gé énéralisé", Frreescape : Bib du libre, 27 blio 2 dé écembre 2005 http://www.f 5; freescape.eu.org/biblio/printarticle.php3?id_article=2333. 67 7 In proposito Jenkins ha sviluppato u o, a una critica al concetto di diffusione vir rale dei mediia, so ottolineando g aspetti più attivi e critici della cultura partecipativa: «More recent I have bee gli p tly, en se eeking to bett understand the mechan ter nisms by whic consumers curate and circulate med ch s dia co ontent, rejecti ing current d discussions of "viral media" (which hold onto a top-d f d down model of cu ultural infectio in favor of an alternative model of "sp on) f e (based on the active and se preadability" ( elf co onscious agency of consum mers who de ecide what content they wa to "spread through the ant d" eir ocial networks H. JENKINS. “Critical Info so s». S ormation Studi For a Participatory Cultu (Part One)”, ies ure ci it..25 51

III. Il file sharing e le logiche dei network type d’arme utilisée68. Queste attività, di cui la ricercatrice segnala la ricchezza culturale etecnica69 si sviluppano, generalmente, all’interno di comunità digitalispecializzate nella produzione di release, cioè di copie di film, videogiochi esoftware ottenute dalla decompilazione di CD o DVD e dalla codifica diregistrazioni televisive o eseguite in sala, corredate di una serie di utilità chevanno appunto dalla sottotitolazione di film stranieri, all’inclusione di recensioni,trailer, fotogrammi e certificazioni di qualità dei materiali condivisi. Sono perciòqueste aggregazioni di utenti, collegate ad una o più piattaforme peer-to-peer efunzionanti come forum di discussione e di scambio di link, i luoghi in cui siconcretizza la marcata vocazione produttiva delle culture dei fan e in cui lapratica anonima della condivisione assume una forma comunitaria70. Esaminiamo questo genere di attività attraverso il caso di eMulelinks, unadelle comunità italiane di condivisione di link più numerose, della quale abbiamostudiato dinamiche e principi di funzionamento, isolatamente e in relazione adeMule, osservando per quattro settimane – dalla metà di agosto alla metà disettembre 2009 – le discussioni aperte nei forum, le prassi di iniziazione, didisciplinamento e di bando attivate dagli amministratori del sito, eanalizzandone i regolamenti, tecnici e politici, codificati dai partecipanti. Prima di una serie di chiusure, avvenute su sollecitazione di utenti o diagenzie di collecting, emuelinks raggiungeva i 23.000 iscritti, mentre nel periodointeressato dall’osservazione il sito segnalava l’adesione di 679 utenti, dopo lamigrazione su un server brasiliano seguita all’ultima disconnessione che ha 68 Ivi.69 Nel nel caso degli appassionati di manga, Jenkins ha segnalato, ad esempio, come molti fanamericani del genere abbiano appreso il giapponese per poter leggere i fumetti originali e poisottotitolarne le copie in rete: «American fans have learned Japanese, often teaching each otheroutside of a formal educational context, in order to participate in grassroots projects to subtitleanime films or to translate manga. Concerned about different national expectations about whatkinds of animation are appropriate for children, anime fans have organized their own ratingsgroups. This is a new cosmopolitanism - knowledge sharing on a global scale». H. JENKINS.“Interactive Audiences?”, in D. HARRIES (ed.) The New Media Book, London: British Film Institute,2002, (pp. 157–170); http://web.mit.edu/cms/People/henry3/collective%20intelligence.html(ristampato in H. JENKINS. Fans, Bloggers and Gamers. Exploring Participatory Culture (2006),trad. it. Fan, blogger e videogamers. L’emergere delle culture partecipative nell’era digitale,Milano: Angeli, 2008, (pp. 160-180), p. 168.70 Come notano Cooper ed Harris, oltre alle comunità dedite alla produzione di release (releasegroup), esistono anche gruppi specializzati nella loro diffusione (courier group). J. COOPER, D. M.HARRISON. “The social organization of audio piracy on the Internet”, Media, Culture and Society,23, 1, 2001, p. 85; http://mcs.sagepub.com/cgi/content/abstract/23/1/71. 252

6. Per un’antropologia del peer-to-peer reso indisponibile il servizio da aprile a luglio71. Come si è anticipato, l’attività di questa comunità consiste essenzialmente nella produzione di release e nella messa a disposizione su eMule di materiali autoprodotti, di qualità certificata dagli stessi utenti. I link sono infatti testati dalla comunità che provvede ad eliminare i falsi e ad attestare la corrispondenza dei contenuti a criteri di veridicità e a standard di qualità delle produzioni. Dopo essersi iscritti, aver preso visione delle regole della comunità ed essersi presentati su un forum dedicato - che ha lo stesso nome di una trasmissione televisiva in onda a mezzogiorno su una delle reti pubbliche - i membri della community possono iniziare a inserire richieste di fornitura di specifici contenuti che verranno esaudite da qualcuno dei presenti. La collaborazione tra utenti prende così la forma di una serie di forum, il principale dei quali si presenta come una messaggeria nella quale alle richieste di elaborazione di release di film, videogiochi o software - scaricabili da eMule – i beneficiari rispondono con una serie di commenti, ringraziamenti e valutazioni dei materiali prodotti. I partecipanti a questo collettivo sono sia in relazione diretta attraverso le caselle di posta personali, che in un contesto di comunicazione pubblica, gestito dagli amministratori del sito, i quali contrassegnano i messaggi indirizzati ai forum con icone che segnalano lo stato della richiesta e la qualità delle risposte. Se la si confronta con le osservazioni di Beuscart, che agli scambi di link prima di Napster ha dedicato tutta la prima parte del suo articolo, l’organizzazione sociale di comunità come eMulelinks conserva quindi una modalità arcaica, pre-automatica, di relazione peer-to-peer, nella quale i singoli utenti si trovano ancora a negoziare e trattare secondo complicati codici relazionali l’accesso al download dei beni digitali72. La differenza che però emerge immediatamente tra l’evoluzione osservata dal ricercatore e l’organizzazione di questi collettivi è che, diversamente da quanto accadeva precedentemente a Napster, dove l’accesso ai siti di download era regolato da uno stretto controllo volto a selezionare gli utenti e a prevenire «le pillage et les 71 Queste informazioni sono tratte dai forum del sito, nei quali gli utenti dialogano con gli amministratori, commentando gli eventi seguiti alla disconnessione. 72 J.-S. BEUSCART. "Les usagers de Napster entre communauté et clientèle. Construction et regulation d’un collectif socio-technique", cit., pp. 465-466.253

III. Il file sharing e le logiche dei network comportements trop individualistes, [notamment] l’abus d’avidité musicale»73,l’obiettivo di comunità come eMulelinks è di estendere il più possibile lapartecipazione ai network e rendere efficienti le pratiche di condivisione,creando un ambiente stabile di comunicazione tra i produttori di release e isemplici fruitori, e promovendo la diffusione delle competenze di base dell’inputdel file sharing. La trasformazione organizzativa del P2P che Beuscart descrive nelmomento di passaggio dalla preistoria dialogica e cerimoniale dei siti didownload all’anonimità delle piattaforme74, deve quindi essere integrata conl’osservazione dell’articolazione interna di queste reti che, già nella ricercacondotta da Cooper ed Harrison nel 2001, si presentavano organizzate tra gliscambi anonimi e volatili delle piattaforme e la cooperazione comunitaria deiproduttori di release75. Interessato ad illustrare gli automatismi della solidarietàtecnica e a dimostrare l’insufficienza delle prospettive psicologiche e delleanalisi politiche del file sharing, Beuscart ha infatti sottovalutato l’apportodell’economia del dono – come effetto aggregato di decisioni consapevoli degliutenti - alle pratiche di condivisione, attribuendo alle attività delle comunità diproduttori un peso equivalente alla loro incidenza statistica in rapporto allamassa di utilizzatori passivi delle piattaforme. Poiché lo studioso si focalizzasulla persistenza degli imperativi morali in dispositivi tecnici sempre più anonimi,le sue importanti osservazioni passano però a lato del funzionamento del filesharing, ignorando che la struttura dei dispositivi digitali si è sempre basata suldono hacker di beni e saperi e su reti aperte nelle quali la partecipazione alpatrimonio comune non è stata soggetta, di norma, ad autorizzazioneall’accesso. Proprio perchè la proprietà intellettuale non ha avuto corso nellacostruzione di questi dispositivi, la distinzione tra creatori e utenti passivi non hadunque mai giocato il ruolo fondamentale che i commentatori, dagli Hubermanallo stesso Beuscart, continuano ad attribuirle. Quantitativamente minoritaria,l’economia del dono rappresenta infatti non soltanto lo spirito dei network o, nei 73 Ivi, p. 466.74 Beuscart cita, in proposito, l’ironico commento di un utente che descrive la condivisione primadi Napster come un continuo mercanteggiare l’accesso e il download : «Donc il y a ce principe-là:après il y a le principe du chat, parce que parfois en fait tu peux accéder au site mais tu peux pastélécharger ; donc en fait il faut que tu discute avec l’administrateur "salut, ça va qu’est-ce que tufais dans la vie blabla" tu vois, tu tchatches un peu avec le bonhomme, et puis ensuite au final tudis est-ce qui y a moyen d’avoir un passe ; il te dis oui ou non il y a moyen d’avoir un passe, tu lemarchandes en fait faut toujours marchander». Ibidem.75 J. COOPER, D. M. HARRISON. “The social organization of audio piracy on the Internet”, cit.. 254

6. Per un’antropologia del peer-to-peer termini del sociologo, l’espressione di una solidarietà tecnica che inclina i partecipanti al rispetto delle convenzioni sociali incorporate dalle tecnologie, ma anche quell’insieme di pratiche che avvia concretamente la circolazione anonima di beni e riproduce l’ethos delle reti. Il ricercatore coglie quindi nella riduzione degli scambi interpersonali a partire da Napster un elemento importante della maturità del file sharing che però non può essere compreso senza osservarne la relazione con la comunicazione comunitaria di collettivi come eMulelinks, in cui gli utenti si prendono cura della qualità dei beni condivisi e della volgarizzazione delle competenze necessarie a realizzarli. Un aspetto importante delle interazioni all’interno di queste comunità è infatti lo scambio di informazioni sulle procedure da seguire per produrre delle buone release e sui migliori software disponibili in rete per la decompilazione dei codici di sicurezza. EMulelinks mette a disposizione oltre cinquanta guide in italiano alla soluzione dei principali problemi di gestione dei programmi di social network, di aggiramento delle procedure anticopia, di riparazione hardware, di installazione di software e videogiochi, nonché delle tecniche di duplicazione in riferimento alle problematiche audio, grafiche, foto, video, musica, anime e cartoons76. Questa banca dati collegata ai forum di argomento tecnico, rappresenta quindi il patrimonio di saperi che la comunità di pratica diffonde a vantaggio degli utenti desiderosi di perfezionare le proprie abilità di cracker77, estendendo e riproducendo nei nuovi partecipanti le competenze di base della produzione peer-to-peer. Entrando nel dettaglio dell’organizzazione sociale di eMulelinks, si osserva che la vita della comunità è regolata da una serie di prescrizioni contenute in una «costituzione tecnica» e in una «politica» che vincolano i membri al rispetto di un codice di condotta la cui violazione dà seguito al richiamo o al bando da parte degli amministratori del sito. La prima sezione tecnica di questa sorta di contratto sociale pattuito all’interno della piattaforma, definisce dettagliatamente le modalità attraverso cui link, immagini e video devono essere introdotti nel 76 Http://e.emulelinks.org/emulelinks/viewtopic.php?f=114&t=87. 77 Termine coniato dal filone purista del dibattito hacker, al fine di distinguere l’attività intellettuale e «just for fun» di creazione dei software, da quella meno stimabile dei produttori di crack, gli stratagemmi di aggiramento delle protezioni.255

III. Il file shar ring e le logiche dei netw work sito78; seguo poi le le ono egende par rt

Le trasformazioni di internet dopo la nascita del file sharing

by Gabriella Giudici on Jul 12, 2011

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