Tribunales de Arbitramento y Contratos de Concesión

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Tribunales de Arbitramento y Contratos de Concesión

  1. 1. Fernando Gómez Casas 1 Introducción El estudio que se presenta a continuación recoge información y característi- cas generales sobre las cuales se han desarrollado los contratos de concesión en diferentes sectores económicos de Colombia, durante los últimos quince años. Esta experiencia sirve de base para proponer correcciones en las diferentes etapas del proceso contractual de una concesión de cualquier sector, con el objetivo de reducir los costos del Estado, incrementar la eficiencia, reducir los costos del concesionario y, en general, mejorar la rentabilidad social. La experiencia colombiana en concesiones es una de las de mayor trayec- toria en América Latina. Colombia fue pionera en concesiones en algunos sec- tores como el portuario, mientras que en cantidad de proyectos concesionados también está en los primeros lugares de la región, junto a países como Chile, México y Argentina, entre otros. Los desarrollos en infraestructura en el país, a través de las concesiones, han generado una mayor cobertura en servicios públicos, una disminución en el défi- cit energético y una mayor cantidad de infraestructura vial per cápita, entre otros, todo lo cual se traduce en una modernización general de la economía nacional. En este punto, es necesario hacer una aclaración al lector en el sentido de que esta investigación no detalla los beneficios a que se hace referencia en el párrafo anterior, sobre los cuales existen múltiples estudios realizados por organizaciones internacionales como el Banco Mundial y nacionales como Fedesarrollo1. 1 Ejemplos de estos son Banco Mundial (REDI) (2004) y Cárdenas M., Gaviria A. y Meléndez M. (2005). Mejores Proyectos de Grado 28 - 2007
  2. 2. 2 Contratos de concesión y tribunales de arbitramento en Colombia. Análisis de la experiencia El documento supone evidentes las bondades de la participación privada en infraestructura en términos de desarrollo para el país, por lo que se concen- tra en analizar las circunstancias que han afectado el buen desarrollo de las concesiones, en particular los resultados de los tribunales de arbitramento, a la luz de la "teoría de contratos". Lo anterior, con el ánimo de mejorar hacia futuro las condiciones de las partes intervinientes. Además, esta investigación reconoce algunos sobrecostos que se han pre- sentado en el desarrollo de contratos de concesión y que podrían aminorarse en la estructuración de proyectos futuros, lo que permitirá incrementar la rentabilidad social, mejorar la eficiencia del concesionario y hacer menos one- roso para el Estado su realización. Para evitar juzgar la intencionalidad de los errores cometidos durante estos quince años de experiencias, en general los costos sociales en que se ha incurrido se denominan "externalidad de aprendizaje", es decir, son considera- dos como el costo de aprender la lección para el país. Sin embargo, suponer que esos errores han sido cometidos de "buena fé" no exime la necesidad de inves- tigarlos y analizarlos a fondo. Una de las causas supuestas, generadora de "costos extra" en los contra- tos y que forma parte de la hipótesis de esta investigación, es que los contra- tos de concesión se realizaron con base en ecuaciones económicas difusas, que estimularon la generación de pleitos entre las partes puesto que no especifica- ron claramente la asignación de riesgos y otorgaron garantías que, a la postre, generaron ineficiencia económica. La situación anterior ha producido un efecto perverso para el país, dado que poco tiempo después de haber sido adjudicados, los contratos empezaron una cadena de renegociaciones, modificando las ecuaciones económicas (en muchos casos por sentencias o laudos arbitrales), todo lo que ha afectado finalmente a usuarios y contribuyentes. En suma, el objetivo de esta investigación consiste en, a partir del análi- sis de la experiencia colombiana, determinar los principales generadores de pleitos o renegociaciones en la ejecución de proyectos de concesión en Colom- Facultad de Administración - Universidad de los Andes
  3. 3. Fernando Gómez Casas 3 bia, y, así mismo, se propongan medidas que se incorporen en la estructuración, a fin de reducir los conflictos potenciales. La presente investigación se divide en cuatro capítulos. El primero se refie- re a los antecedentes en el país sobre el desarrollo de proyectos con participación del sector privado desde la Constitución política de 1991 hasta la época actual. En esta reseña histórica se presentan las cantidades invertidas por el sector privado, para reflejar su importancia dentro de la economía nacional. El segundo capítulo contiene el marco teórico para abordar el análisis del caso colombiano y se sustenta en varias áreas del conocimiento como la teoría de contratos y de la regulación, la teoría jurídica aplicable (contratación públi- ca) y la teoría financiera. En la primera parte de este capítulo se presentan algunas características generales y financieras que debe tener un contrato de concesión óptimo. Posteriormente se explican las características de los servi- cios públicos y de infraestructura, que requieren una especial atención por parte del Estado y la regulación. Así mismo, se presentan los tipos de partici- pación privada como la privatización y la concesión. En la tercera parte se explica en qué debe consistir la intervención del Estado, tanto a través de la regulación como con incentivos tales como los subsidios y garantías. En la cuarta parte se analiza una deficiencia típica de los proyectos de concesiones como la renegociación contractual. Finalmente, en la quinta parte se examina el marco jurídico colombiano y la regulación actual. El capítulo III presenta un diagnóstico de la situación colombiana. En la primera parte se analiza el avance de la política económica en términos de las recomendaciones de asignación de riesgos. En la segunda se analizan los costos en que incurre el Estado (específicamente por la activación de las garantías), producto de la ineficiente asignación de riesgos en los contratos. En la tercera parte se presenta un diagnóstico de la experiencia colombiana en la resolución de conflictos vía judicial, a partir de diecisiete sentencias o laudos arbitrales proferidos por el Consejo de Estado y los centros de Conciliación y Arbitraje de las cámaras de comercio de Bogotá, Cali, Medellín, Barranquilla y Bucaramanga. En la última parte del capítulo se resumen las debilidades encontradas tanto en la etapa precontractual y contractual, así como del Estado y los tribunales. Mejores Proyectos de Grado 28 - 2007
  4. 4. 4 Contratos de concesión y tribunales de arbitramento en Colombia. Análisis de la experiencia Finalmente, en el cuarto capítulo se presenta una propuesta de solución de las debilidades encontradas a partir de medidas concretas para tomar en los contratos y por parte del Estado; dos estudios de caso para evidenciar las metodologías que permitan calcular riesgos comerciales y/o de operación, y la manera como deben asignarse al concesionario, un resumen de algunas carac- terísticas que deberían incorporarse en los contratos de concesión, y, final- mente, las medidas posibles que debería tomar el regulador para reducir los costos sociales de algunos contratos de concesión vigentes. Facultad de Administración - Universidad de los Andes
  5. 5. Fernando Gómez Casas 5 I. Antecedentes La Constitución política de 1991 marcó el inicio del proceso de inserción de la economía colombiana en los mercados internacionales, a través de la introducción de mecanismos tendientes a la modernización del Estado. Poste- riormente, la Ley 80 de 1993, siguiendo los lineamientos de la Carta política, promovió la participación privada en la prestación de servicios públicos e in- fraestructura y garantizó incentivos económicos para éstos2. El interés del Estado en la promoción de la participación privada en infra- estructura y servicios públicos ha consistido en que capitales privados empie- cen a financiar el desarrollo de obras fundamentales del país, para que el Estado, dada su restricción presupuestaria, destine esos recursos a otras necesidades sociales. Además, se espera que esos macroproyectos por sí mismos sean autosostenibles y rentables, y que los riesgos se trasladen del sector público al privado, que puede valorarlos de mejor forma. Desde el inicio de la década de los años noventa, como resultado de esa política de Estado3, los flujos de capital privado han complementado de mane- ra trascendental la inversión pública en sectores como energía, infraestructu- ra de transporte, agua, gas, etc., los cuales habían sido tradicionalmente operados con recursos públicos. En el sector de energía, en el decenio de los años noventa, se recibieron recursos privados por US$1,8 billones, producto de la adquisición de plantas y 2 Otras leyes por sectores han sido la Ley 105 de 1993, Ley del Transporte; Ley 142 de 1994, Ley de Servicios Públicos Domiciliarios; Ley 143 de 1994, Ley Eléctrica, que se explican en el próximo capítulo y en las cuales se introducen mecanismos de participa- ción privada. 3 Documento CONPES 2648 de marzo 18 de 1993 y Documento CONPES 2597 del 15 de junio de 1992. Mejores Proyectos de Grado 28 - 2007
  6. 6. 6 Contratos de concesión y tribunales de arbitramento en Colombia. Análisis de la experiencia empresas, fundamentalmente en el sector de generación, así como US$3,1 billones como capitalización en el sector de distribución4. Las principales transacciones fueron la privatización de las hidroeléctri- cas de Betania, Chivor, EPSA y de las térmicas, Termocartagena, Termotasajero, todo lo anterior por US$1.803 millones. Otras privatizaciones realizadas en la costa atlántica fueron las de Gendelca, Transelca, Electricaribe y Electrocosta por US$ 1.220 millones5. Posteriormente, en el 2002 se efectuó la capitaliza- ción exitosa de ISA, mientras que siguiendo la política de saneamiento del sector, en el 2006 se vendió la electrificadora del Tolima, Enertolima, y próxi- mamente otras más como la de Cundinamarca6. El sector de gas se destaca por la importancia de la financiación privada sobre el total de inversión, con participación de más del 50% y el desarrollo de proyectos en la modalidad de BOMT7. En otros sectores como el de las telecomunicaciones se han realizado transacciones de diferentes tipos. Por un lado, la licencia de larga distancia a ETB y Orbitel para competir con Telecom, para lo que cada una tuvo que pagar US$150 millones. Por otro lado, se realizaron concesiones para la prestación del servicio de telefonía celular entre 1993 y 1994 con un monto total de $973 MM, mientras que en 2003 se realizó la concesión de los servicios de comunicación personal PCS8. Finalmente, en los últimos meses se logró la venta al sector privado de la compañía más importante e insignia del sector Colombia Telecomunicaciones, antigua Telecom. 4 Banco Mundial (REDI) (2004). 5 CONFIS (2001). 6 "Reactivan privatización de electrificadoras", Portafolio, 22 de junio de 2006. 7 Por su sigla en inglés Build, Operate, Maintain and Transfer. Banco Mundial (REDI) (2004). 8 CONFIS (2001). Facultad de Administración - Universidad de los Andes
  7. 7. Fernando Gómez Casas 7 El sector de agua ha recibido una alta inversión privada, pero aún requiere desarrollos importantes. Dadas sus características como alta- mente desagregado (prácticamente en cada cabecera municipal existe un acueducto), disperso (son muchos los operadores) e inequitativo (la dife- rencia en la capacidad de pago de los usuarios en los diferentes munici- pios afecta la calidad del servicio), se requiere la aplicación de modelos de negocio con esquemas de participación pública-privada, que incrementen la eficiencia en la prestación del servicio 9. Cabe anotar que los índices de eficiencia colombianos se encuentran por debajo del promedio de América Latina 10. El sector de infraestructura de transporte ha sido tradicionalmente el que más ha recibido inversiones privadas. En carreteras, en el período 1994 a 1996, se entregaron trece tramos viales denominadas concesiones de primera gene- ración11 con inversiones de $1.608.509 millones. Posteriormente, entre 1997 y 1998, se concesionaron dos vías más denominadas de segunda generación 12 , con inversiones proyectadas por valor de $1.612.665 millones y última- mente, desde 1999, se proyectaron ocho concesiones más de tercera genera- ción13, con inversiones de $910.307 millones14, de las cuales hasta la fecha se han contratado cuatro. 9 Esquemas como la regionalización de acueductos y agrupación, liquidación y fusión entre operadores para aprovechamiento de las economías de escala, son consideradas por el Consejo Nacional de Política Económica y Social. CONPES 3385 (2005). 10 Banco Mundial (REDI) (2004). 11 Se denominan concesiones de primera generación aquellas que fueron contratadas entre 1994 y 1996 y que tenían como características la garantía de ingreso mínimo por parte del Estado, así como un plazo fijo. 12 Concesiones de segunda generación fueron aquellas iniciadas entre 1997 y 1998, las cuales se otorgaban por el sistema de mínimo valor presente de ingresos y su plazo es variable. En esta generación se otorgaron dos concesiones, a una de las cuales (Concesionaria del Magdalena Medio S.A.) se le declaró caducidad y se encuentra con demandas ante la justicia. 13 Se denominan tercera generación de concesiones viales aquellas que fueron concesionadas desde 1999 en adelante y cuyas características son similares a las de segunda generación, pero con inversiones graduales en función del cumplimiento de los ingresos esperados. 14 Cárdenas M., Gaviria A. y Meléndez M. (2005). Mejores Proyectos de Grado 28 - 2007
  8. 8. 8 Contratos de concesión y tribunales de arbitramento en Colombia. Análisis de la experiencia Tabla 1.1 Concesiones de car r eteras. Primera generación 15. carr Fuente: INCO. Cifras en millones de pesos de 1994. En otros sectores de infraestructura, entre 1993 y 1994 se entregaron cinco concesiones portuarias en las ciudades costeras más importantes del país como Buenaventura, Tumaco, Santa Marta, Barranquilla y Cartagena. Tabla 1.2 Concesiones de car r eteras. Segunda generación. carr Fuente: INCO. Cifras en millones de pesos de 1994. Tabla 1.3 Concesiones de car r eteras. Ter cera generación. carr Ter ercera Fuente: INCO. Cifras en millones de pesos de 1994. 15 CONFIS (2001). Cifras en valor presente del 2004. Facultad de Administración - Universidad de los Andes
  9. 9. Fernando Gómez Casas 9 Tabla 1.4 Concesiones de aer opuertos. aeropuertos. Fuente: Contraloría General de la República. Informe Aerocivil 2005. En 1995 se concesionó la segunda pista del aeropuerto Eldorado con un valor aproximado de US$100,3 millones, mientras que en 1996 y 1998 se entregaron dos concesiones de aeropuertos en las ciudades de Barranquilla y Cartagena, y en el 2000 se concesionó el aeropuerto de Palmira. En agosto de 2006 se otorgó la concesión para la administración, opera- ción, explotación comercial, mantenimiento y modernización y expansión del aeropuerto internacional Eldorado de la ciudad de Bogotá D.C.16. Así mismo, en 1998 y 1999 se entregaron dos concesiones ferroviarias importantes como son la Red Férrea del Pacífico y Red Férrea del Atlántico17. En el sector de transporte de pasajeros se han desarrollado a la fecha dos sistemas de transporte masivo, TransMilenio en Bogotá y Megabús en Pereira. De igual forma están desarrollándose proyectos similares en las ciudades de Cali, Medellín, Barranquilla, Cartagena y Bucaramanga. En el caso de 16 El pasado 24 de agosto, la Aerocivil lo adjudicó por un período de 20 años al Consorcio OPAIN (grupo suizo-colombiano), obligándolo a la construcción de una nueva terminal de pasajeros y una de carga, remodelación de la actual terminal y el desarrollo urbano a través de nuevas rutas de acceso alrededor del aeropuerto, incluida la conexión con el sistema de transporte masivo TransMilenio. Todo lo anterior con un valor estimado de US$ 600 millones, sobre la proyección de un crecimiento de tráfico de pasajeros de 8 a 16 millones de personas al año y en carga de 500.000 a 1,5 millones de toneladas por año. 17 "De acuerdo con los contratos se estableció que el Estado daría un aporte de US$120 millones a la concesión del Pacífico en cuotas anuales de US$30 millones y para la concesión del Atlántico de US$80 millones". Contraloría General de la Nación (2002). Informe de Auditoría Gubernamental Ferrovías. Mejores Proyectos de Grado 28 - 2007
  10. 10. 10 Contratos de concesión y tribunales de arbitramento en Colombia. Análisis de la experiencia TransMilenio en Bogotá se han firmado 14 contratos de concesión entre ope- ración de los buses y recaudo del sistema. En Pereira se firmaron tres contratos de concesión. De acuerdo con la reseña anterior, se evidencia con claridad el éxito del país en atraer inversiones privadas, que en cifras del Banco Mundial para el año 2004 ascendieron a US$14,5 billones y que se aplicaron en los diferen- tes sectores18. Sin embargo, los valores promedio de inversión anuales en infraestructu- ra, especialmente públicos, vienen descendiendo en los últimos años frente a las tasas de la década pasada19. Además, según el Banco Mundial, la inversión en el sector de transporte ha caído dos terceras partes frente a los niveles presentados en 199520. Figura 1.1 Evolución de la inversión pública en infraestructura como porcentaje del PIB (millardos de pesos de 2004). Fuente: Cárdenas y otros (2005). Pero en el momento actual, después de casi quince años de experiencias, el país se encuentra frente a un nuevo desafío: la necesidad de incrementar la productividad del país con relación a la región y al resto del mundo, en un 18 Banco Mundial (REDI) (2004). 19 Cárdenas M., Gaviria A. y Meléndez M. (2005). p. 65. 20 Ibíd, p. 65. Facultad de Administración - Universidad de los Andes
  11. 11. Fernando Gómez Casas 11 mercado internacional totalmente globalizado, más aún, tras la firma del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos, que se constituye en un esce- nario fundamental para el desarrollo económico del país a través del comer- cio exterior. Según análisis del Banco Mundial, esos desafíos sólo pueden aprovechar- se con el apoyo de una inversión sistemática y sostenida en infraestructura21, equivalente al 3,2% del producto interno bruto22, la cual deberá provenir entre un 30% a 40% del sector privado23. Ese reto que presenta el Banco Mundial en su informe sobre desarrollo de la infraestructura en Colombia se convierte en una necesidad fundamen- tal para el país, pues como también lo evidencia Fedesarrollo, existe una correlación positiva entre la inversión en infraestructura y el crecimiento económico24. Dado que la infraestructura de servicios es crítica en la producción y aprovisionamiento de bienes y servicios, afecta significativamente la produc- tividad, costos y competitividad de la economía. Guasch (2004) estima que un uno por ciento de incremento en el nivel de infraestructura de servicios de un país puede incrementar el producto interno bruto en un 0,2%25. De acuerdo con lo anterior, puede pensarse que existe consenso sobre la necesidad de vincular capital privado en los proyectos de infraestructura, los cuales le permitan al Estado reducir las necesidades de financiación, a través del presupuesto nacional, de proyectos vitales y urgentes para incrementar la competitividad del país y mejorar la eficiencia en la operación de estos activos. No obstante la necesidad de mantener niveles de inversión privada ade- cuados, es altamente relevante revisar cuáles han sido las externalidades ne- 21 Se refiere al término infraestructura, también como inversión en servicios públicos. 22 Las inversiones estimadas en el 3,2% del PIB equivalen anualmente a invertir US$2600 millones, de los cuales deben corresponder aproximadamente US$1.000 millones del sector privado. 23 Banco Mundial (REDI) (2004). 24 Cárdenas M. y otros (2005). 25 Guasch (2004). p. 2. Mejores Proyectos de Grado 28 - 2007
  12. 12. 12 Contratos de concesión y tribunales de arbitramento en Colombia. Análisis de la experiencia gativas del proceso de aprendizaje del país en materia de concesiones, para corregir hacia futuro los posibles errores iniciales26. Dentro de las críticas al proceso de aprendizaje se discute que la posición del sector público durante esta etapa tuvo comportamientos marcados por la debilidad en la gestión, discontinuidad de personal, politización de entidades rectoras, ausencia de buena planeación, falta de capacidad de respuesta de entidades, carencia de récord institucional y de unidad en aproximación a problemas comunes, todo lo cual llevó a un resultado económico no óptimo27. Por lo anterior y dado que es necesario obtener recursos privados para infraestructura, tal como lo plantean Cárdenas y otros (2005) en su estudio, "…el mayor reto para el país, ahora, es no olvidar lo aprendido". En otras palabras, es necesario analizar las circunstancias que fueron adversas para las partes, los sobrecostos generados y propiciar el desarrollo de contratos de con- cesión más claros, específicos y generadores de valor para los concesionarios, el Estado y principalmente la sociedad en general. Resumen En este Capítulo evidencio la importancia que a partir de la constitución de 1991 ha tomado la inversión privada como fuente de financiación de secto- res estratégicos, tales como los servicios públicos y de infraestructura. Más aún, estudios económicos recomiendan como mecanismo de sostenibilidad del desarrollo, no solo mantener sino incrementar el nivel de inversiones privada, para destinar los recursos públicos a actividades con mayor rentabilidad social (salud, educación, etcétera). Sin embargo, en pro de lograr mayores beneficios de la participación privada es necesario sacar provecho de la experiencia ad- quirida en estos años y corregir las debilidades en próximos contratos. 26 Según se estima en análisis del Banco Mundial presentados por Cárdenas M. y otros (2005), la primera generación de concesiones viales generó un sobrecosto para el país, medido en valor presente, de $0,42 billones sin incluir en este valor la externalidad positiva que debería generar la eficiencia mínima del sector privado. Los datos se obtie- nen de la diferencia en los valores presentes, entre flujo de garantías de la nación frente al flujo de lo que hubiera costado para la nación el desarrollo de estos proyectos. Este análisis difiere del presentado por la Cámara Colombiana de la Infraestructura, en el que los procesos de concesiones de primera generación han sido generadores de un ahorro para el país equivalente al 30% del total de las obras. Caicedo J. (2006). 27 Cárdenas M. y otros (2005). Facultad de Administración - Universidad de los Andes
  13. 13. Fernando Gómez Casas 13 II. Consideraciones generales sobre contratos y concesiones A. Un contrato eficiente En términos muy simples, un contrato eficiente debe permitir que se cumplan los objetivos que lo motivaron dentro de los términos establecidos, es decir, se lleve a cabo y ambas partes reciban y aporten lo acordado. Para ello, es conveniente que en su desarrollo se mantengan relativamen- te inmodificables, durante todo el tiempo de ejecución, las obligaciones con- tractuales28. Sin embargo, dado que las partes siempre van a estar naturalmente inte- resadas en mejorar sus condiciones, para que se logre la estabilidad, es necesa- rio que desde el inicio del contrato las partes perciban que una disputa (o renegociación) con la contraparte llevará a reducir, y no a incrementar, el be- neficio esperado del proyecto. En otras palabras, el contrato debe tender a desestimular los pleitos entre las partes, hecho que se logrará, entre otras, con la suma de características generales y financieras. 1. Características generales a. Debe generar credibilidad recíproca29 Como en toda relación humana, en un contrato es muy importante que exista confianza y credibilidad entre las partes. Esto significa que las partes 28 Es claro que siempre pueden existir circunstancias que exijan corregir o revisar los acuerdos, por efecto de los denominados "estados de la naturaleza", pero en un contrato eficiente no debe existir otra causal de revisión. 29 Spiller P. (1998). Se refiere más específicamente a la institucionalidad del país. Mejores Proyectos de Grado 28 - 2007
  14. 14. 14 Contratos de concesión y tribunales de arbitramento en Colombia. Análisis de la experiencia reconocen en su contraparte la seriedad y responsabilidad como valores fun- damentales para la toma y aceptación de las decisiones del día tras día del contrato. En ese sentido, para cualquiera de las partes debe ser creíble la posibili- dad de llevar a término el contrato sin que existan intereses oportunistas de las partes que incentiven anticipar las rentas y/o incrementar los costos del capital. Por su parte, desde la estructuración del contrato debe existir una amenaza creíble para las partes que genere que, en caso que alguna incumpla, el costo de romper el contrato sea superior a los beneficios que obtiene la parte incumplida. En otras palabras, se debe inducir el cumpli- miento. En el caso de las concesiones, la institucionalidad tiene un valor muy importante para generar las condiciones enunciadas anteriormente, ya que está demostrada la altísima relevancia de la regulación y de instituciones reguladoras fuertes para desestimular la renegociación, especialmente cuando éstas son tan autónomas como sea posible30. b. Debe ser gana - gana En la medida que en un contrato ambas partes se sientan remuneradas suficientemente, ninguna de ellas estará interesada en renegociar, pues se corre el riesgo de que se desmejoren sus beneficios. El contrato debe tender a buscar el óptimo de Pareto31, según el cual no se pueden mejorar las condiciones de algu- na de las partes sin desmejorar la otra o las otras. En ese óptimo, aunque una de las partes estuviera interesada en renegociar, la otra no accederá porque no es posible recibir ningún benefi- cio marginal. 30 Guash J. L., Laffont J.J. y Straub S. (2003) y Guash J. L., Laffont J.J. y Straub S. (2005). 31 "Una asignación es eficiente en el sentido de Pareto si no es posible reasignar los bienes para mejorar el bienestar de una persona sin empeorar el de alguna otra". Pindyck R. y Rubinfeld D. (1998). Facultad de Administración - Universidad de los Andes
  15. 15. Fernando Gómez Casas 15 c. Debe ser justo El sentido de la justicia implica que las ganancias esperadas deben com- pensar los riesgos asumidos. En este punto, es importante entender la relación riesgo/rentabilidad, según la cual a medida que se incrementan los riesgos del proyecto, se debe ofrecer una mayor rentabilidad32. Además, el proyecto debe permitir su financiabilidad por el sistema financiero ya que de esta forma se reducirán los costos asociados. d. Debe ser completo33 Un contrato es completo cuando en éste se incluyen todas las contin- gencias y la forma de asumirlas cuando se presenten. Como resultado de ello, se logra que exista una asignación clara de riesgos y se propongan me- canismos de control y compensación. Sin embargo, una muy importante condición para la eficiencia es evitar la inflexibilidad, es decir, a medida que se presenten las contingencias el contrato pueda corregirse y adaptarse a las nuevas condiciones. En las concesiones, un contrato completo permite que en la relación principal concedente/agente concesionario se pueda reducir la asimetría en la información a través de mecanismos de control financiero, jurídico y técnico, con lo cual se logra que ésta sea completa y relativamente perfecta 34 . 32 Finnerty J., Emery D. y Store J. (1998) (p. 36) explican cómo en la vida real se presenta un trade-off entre riesgo y rentabilidad, en función de la aversión al riesgo de las personas. 33 Azuero F. (2004). p. 122. 34 Con una información relativamente simétrica se logra una reducción del riesgo moral, la selección adversa y mayor control sobre las señales de los agentes. Así mismo, la información es relativamente perfecta cuando es el mercado el que determina el nivel de precios y no un agente en particular, es decir, existe un nivel de precios de referencia en el mercado (Sarmiento R. (2006)). Mejores Proyectos de Grado 28 - 2007
  16. 16. 16 Contratos de concesión y tribunales de arbitramento en Colombia. Análisis de la experiencia e. Debe ser simple y no complejo35 Un contrato más eficiente es aquel en el que los análisis sobre el cumpli- miento de las obligaciones de las partes se realizan sin requerir expertos técni- cos ni procedimientos demasiado complejos. En otras palabras, el contrato debe permitir su análisis con relativa facilidad, lo cual facilitará hacer un control más eficiente y permanente36. f. Debe desestimular el pleito y no renegociarse37 Como se indicó anteriormente, un contrato eficiente debe dejar en claro a las partes que los pleitos, en un alto porcentaje, pueden conducir a una situa- ción menos rentable que la actual. Además, deben evitarse comportamientos oportunistas, los cuales, en caso de presentarse, deben ser drásticamente castigados. De esta manera se dificulta la captura del regulador38, que en el caso de las concesiones puede ser el concedente (cuando hace las veces de regulador) o una entidad inde- pendiente. 35 Engel, E., Galetovic A. y Fisher (2005). 36 Por su parte, el Banco Mundial ha recomendado a los gobiernos la determinación de precios y tarifas de manera adecuada, promover diferentes caminos para servir eficientemente al consumidor, competencia, regulación, financiación y riesgos clara- mente asumidos tales como de tasa de cambio, política, etc. World Bank Working Papers (2003). 37 "En la medida en que las renegociaciones y adiciones a los contratos no están sujetas a las mismas exigencias de publicidad y competencia que los contratos iniciales, se pres- tan al abuso del poder…" (Engel, E, Galetovic A. y Fisher (2005). p.126). Otra posición tiene Sarmiento R. (2006), que reconoce cómo las renegociaciones pueden acercar el contrato a un óptimo paretiano que no se alcanza en la estructuración, dada las condi- ciones dinámicas del contrato como del "estado de la natura". Sin embargo, dada la evidencia de debilidad institucional del país que se presentará más adelante y las posibi- lidades de captura por parte del regulador, el autor de este trabajo considera las renegociaciones como inconvenientes y perversas. 38 La teoría de la captura del regulador, desarrollada en la década de los años 70 del siglo pasado, consiste en que el agente (concesionario) puede a través de diversos mecanis- mos influir las decisiones del regulador, para obtener un beneficio particular. Facultad de Administración - Universidad de los Andes
  17. 17. Fernando Gómez Casas 17 2. Características financieras (project finance) a. Estructuración Desde el punto de vista financiero, para tomar la decisión de competir por el negocio, el concesionario debe realizar el estudio de las obligaciones adqui- ridas frente a los beneficios esperados. En otras palabras, el privado evalúa la relación riesgo/rentabilidad, a partir de un análisis en la mayoría de los casos subjetivo39 en el que se toma en cuenta su aversión al riesgo y el valor espe- rado de sus inversiones. Por su parte, el Estado, en la formulación y estructuración, considera proyectos en los cuales exista una compensación entre el riesgo asumido y la cesión de rentas versus el beneficio social. Estos análisis económicos y financieros se enmarcan en lo que en la ingeniería financiera se conoce como project finance40, cuya principal caracte- rística es hacer de los proyectos entidades autogeneradores de fondos y por tanto capaces de autofinanciarse. La experiencia internacional en estructuración de proyectos del tipo project finance, indica que para que un proyecto tenga viabilidad económica requiere las siguientes características: · Debe ser concebido y establecido como una entidad separada, es decir, debe ser capaz de autosostenerse en la etapa de operación. · Debe tener suficiente flujo de fondos para adquirir y garantizar obliga- ciones (principalmente financieras). · Debe generar confianza en el Estado como interlocutor serio y responsable41. 39 El término subjetivo se utiliza dada la diferencia entre los niveles de aversión al riesgo de cada persona o empresa. Esta diferencia de percepciones es por naturaleza subjetiva, pero eso no quiere decir que las evaluaciones de los proyectos no se hagan de manera juiciosa. 40 Definido por Finnerty (1996, p. 2) como "… fondos para financiar un proyecto de inversión de capital económicamente independiente en el que los proveedores de fondos observan primariamente el flujo de caja del proyecto como las fuentes de recursos con los cuales los créditos serán pagados y los activos de la unidad económica como colate- ral del préstamo (Esty B., y Sesia A. (2005)). 41 Esty B. y Sesia A. (2005). Mejores Proyectos de Grado 28 - 2007
  18. 18. 18 Contratos de concesión y tribunales de arbitramento en Colombia. Análisis de la experiencia En un proyecto del estilo project finance usualmente participan diferentes tipos de actores, pero su relación con la entidad proyecto no compromete a terceros. En otras palabras, la capacidad de pago que se analiza por un presta- mista o proveedor es exclusivamente el flujo de caja del proyecto y no la capa- cidad de sus accionistas y por ello la importancia de una correcta estructura financiera. Para el Estado, como promotor del proyecto, es conveniente lograr la estructuración de proyectos para concesionar bajo el esquema de project finance y en un ambiente de respeto por la inversión privada y las instituciones finan- cieras, responsabilidad en el marco regulatorio y estabilidad macroeconómica42, todo lo cual redunda en una mayor concurrencia del sector privado nacional e internacional en las licitaciones y en la obtención de financiación externa más barata y con mejores condiciones. b. Riesgos Como se explicó, uno de los puntos críticos para la selección, estructuración y éxito de los contratos de concesión consiste en la correcta asignación de riesgos. Ello implica que cada una de las partes asuma aquellos riesgos que mejor pueda calcular y gestionar. Como se explicó anteriormente, uno de los objetivos del Estado en una con- cesión es compartir riesgos con el concesionario, siempre trasladando al menos en forma parcial el riesgo de la explotación al privado. En otras palabras, es necesario que en todo caso el concesionario asuma algunos riesgos operacionales, pues de 42 Que se evidencia, entre muchos otros, en el grado de inversión en la calificación del riesgo país. Esta calificación la otorgan agencias calificadoras sobre el comportamiento financiero, económico y político del país, así como sus expectativas de corto plazo en varias áreas. Actualmente, Colombia posee una calificación de BB por Standard & Poor´s lo que la ubica en grado especulativo. Por lo anterior, es necesario buscar a través de la política macroeconómica un mejoramiento de esa calificación al menos al siguiente nivel que es BBB- con lo cual se estaría en grado de inversión. Los costos de la califica- ción en términos de acceso a los mercados internacionales son altamente significativos puesto que se entiende que un proyecto específico no podrá obtener una calificación mejor que la del riesgo de su país, lo que aleja inversionistas y encarece la financiación. Cabe resaltar que de la región andina Colombia es el mejor calificado junto con Perú, puesto que Venezuela, Bolivia y Ecuador tienen calificaciones de B+, B- y CCC+, respec- tivamente. Facultad de Administración - Universidad de los Andes
  19. 19. Fernando Gómez Casas 19 Figura 2.1 Descripción de un contrato de concesión no hacerlo desaparece la concesión como figura contractual. Así pues, el contrato de concesión contiene una clara transmisión de riesgos del Estado al privado, como lo reafirma el Tribunal de Arbitramento de CISA43. Los riesgos usualmente presentados son de varios tipos, dentro de los cuales están los siguientes44: Riesgo comercial: se refiere a la demanda futura del producto (caídas de tráfico, etc.), o a la evasión (pérdidas negras) que llevan consigo una reducción de los ingresos esperados. Debe ser asumido por el concesionario, y resulta mitigado por estudios de mercado y experiencia45. 43 "…No hay concesión sin transmisión de riesgos al concesionario en la gestión de explo- tación de la obra o servicio público…" (Tribunal de Arbitramento CISA S.A.). 44 Según Documento CONPES 3107 (2001). 45 En el Documento CONPES 2775 del 26 de abril de 1995 se asigna la responsabilidad de este riesgo al privado, sin embargo, en el mismo documento se mantiene la posibilidad que el Estado genere garantías de ingreso mínimo justificable sólo si genera mayores ingresos al Estado en caso de reducción de costos o mayores ingresos. Una posición diferente acerca de que el Estado es quien debe asumir este riesgo en Klein M, (1998) y en Vassallo J. (2002). Mejores Proyectos de Grado 28 - 2007
  20. 20. 20 Contratos de concesión y tribunales de arbitramento en Colombia. Análisis de la experiencia Riesgo de construcción (terminación): el riesgo de construcción comprende dos aspectos: (1) el riesgo técnico, que se refiere a las cantidades de obra y precios, es decir, a la ingeniería del proyecto y debe ser asumido por el conce- sionario; (2) el riesgo de duración, que se refiere al retraso en la construcción y debe ser asumido por el concesionario. Estos dos riesgos pueden mitigarse con estudios técnicos y la instrumentación de pólizas y seguros. Riesgo operativo: el riesgo operativo es relativo a los costos de operación, mantenimiento, abastecimiento de productos, insumos, materias primas, etc. En general, asignado al concesionario y mitigado con la experticia y alta capa- cidad técnica. Riesgo financiero: se refiere a la consecución de recursos de financiación y a las condiciones de ésta. También en algunos casos se afecta por el riesgo cambiario y de tasas de interés. Normalmente lo asume el concesionario y se mitiga a través de estructuras de cobertura funcionales del mercado de capitales. Riesgo cambiario: se refiere a posibles variaciones al flujo de caja futuro por efectos de modificaciones en la tasa de cambio. Normalmente lo asume el inversionista privado, pero puede mitigarse con instrumentos de cobertura como los FRA, que se utilizan en el mercado de capitales americano46. Riesgo regulatorio: consiste en el cambio de regulación (hecho del príncipe) e incluye la normatividad tributaria. El Estado deberá hacer explícito su trata- miento en los términos de contratación. Puede ser asumido por el Estado, por el privado o compartido47. Riesgo de fuerza mayor: eventos por fuera del control de las partes que imposibilitan la ejecución del contrato. La porción asegurable deberá estar a cargo del concesionario, mientras que para la parte no asegurable en el contra- to deberán establecerse los mecanismos de cobertura, pues de no ser así se considera riesgo soberano (o político que se definirá más adelante). 46 FRA, por su sigla en inglés Future Rate Agreement. 47 El riesgo regulatorio es altamente trascendental para un proyecto, especialmente en países con gobiernos e instituciones reguladoras con baja credibilidad (evidencia de posibles intereses oportunistas), ya que pueden significar entre 2 y 6 puntos porcentua- les de incremento en el costo de capital del proyecto, los cuales son cancelados vía tarifas (Guash, 2004): p. 8). Facultad de Administración - Universidad de los Andes
  21. 21. Fernando Gómez Casas 21 Riesgo de adquisición de predios: se refiere a la gestión de adquisición de los terrenos que requiere el proyecto, su costo y disponibilidad y debe ser asumido por el Estado o ambas partes y mitigado por avalúos y análisis de valorizaciones. Riesgo ambiental: se refiere a la consecución de licencias, permisos, pro- gramas ambientales, planes de manejo ambiental, entre otros. Este riesgo debe ser asumido por el concesionario. Riesgo político o soberano: este riesgo hace alusión a las condiciones políti- cas y es, por su naturaleza, asumido por el sector privado. Sin embargo, para promoción de la inversión privada, normalmente el Estado ofrece alternativas de cobertura legal y de otros tipos48. Así mismo, este riesgo es calificado nor- malmente por las agencias calificadoras de riesgo país49. En resumen, la tabla 2.1 presenta la mayor parte de los riesgos de un proyecto asumidos por el sector privado, que los conoce, valora y mitiga de la mejor forma. Tabla 2.1 Cuadr o general de asignación de riesgos. Cuadro Fuente: Documento CONPES 3107 de 2001. 48 Ejemplo reciente en Colombia se presentó con la Ley 963, sobre estabilidad jurídica para inversionistas privados. 49 Según el documento CONPES 3107 que hace referencia al comportamiento de estos riesgos, en la costumbre de contratación colombiana se ha asumido por el inversionista privado. Mejores Proyectos de Grado 28 - 2007
  22. 22. 22 Contratos de concesión y tribunales de arbitramento en Colombia. Análisis de la experiencia Prestación B. Prestación de ser vicios públicos Una de las funciones básicas de los Estados en todo el mundo consiste en velar por el bienestar de sus nacionales. Este bienestar incluye, entre muchas otras cosas, el mejoramiento general de la calidad de vida, independiente de la capacidad económica de los hogares. En ese sentido, los avances tecnológicos han contribuido en el mejora- miento de la calidad de vida, ya que permitieron masificar la prestación de los servicios públicos, por lo que el Estado comprendió su papel fundamental como garante del crecimiento en la cobertura. Sin embargo, ese incremento en la cobertura debe realizarse según los principios de equidad social, que requiere que el costo transferido a los usuarios por el consumo de servicios sea propor- cional a su capacidad de pago. Sumado a la importancia para el mejoramiento de la calidad de vida, los servicios públicos y de infraestructura presentan otras características propias, como las siguientes. 1. Características de los servicios públicos Una de las características principales de los servicios públicos es que a medida que se han logrado avances tecnológicos trascendentales, los operadores han generado economías de escala o de densidad50 que se constituyen en barre- ras de entrada para otros competidores, ya que los costos marginales de prestar el servicio a un usuario adicional tienden a cero. Además, por sus altísimos costos hundidos51 generalmente en infraestructura, se hace más eficiente que exista un solo operador52. En otras palabras, una característica muy usual de los servicios públicos e infraestructura es que son monopolios naturales. Por su parte, la misma característica de los altos costos hundidos los hace proyectos relativamente frágiles, puesto que su estructura financiera presenta un 50 Se denominan economías de densidad a aquellas que manteniendo constante la escala, con mayor demanda se reduce el costo medio. 51 Costos hundidos son aquellos en los que su recuperación toma mucho tiempo puesto que tratar de recuperarlos en el corto plazo implicaría incrementar las tarifas de mane- ra exagerada. Por ello, el Estado normalmente asume parte de esas inversiones. 52 Spiller P (1998). . Facultad de Administración - Universidad de los Andes
  23. 23. Fernando Gómez Casas 23 elevado apalancamiento operacional y también financiero, mientras que el opera- dor se constituye muchas veces en la única opción de prestación del servicio. Otra característica importante de los servicios públicos y la infraestruc- tura es que generan externalidades significativas tanto positivas como negati- vas53, las cuales deben ser reconocidas y reguladas por el Estado. Pero más allá de las características anteriores, quizá la mayor importan- cia de los servicios públicos es que son de consumo masivo, hecho que justifi- ca la intervención del Estado como defensor del consumidor, sea prestando el servicio directamente o a través de la regulación del sector privado. Participación 2. Participación privada En los últimos veinte años en América Latina (y desde antes en Europa y Estados Unidos), se ha reconocido la importancia del sector privado como prestador de servicios de manera más eficiente. Conceptos como que la mejor defensa del consumidor es precisamente la competencia, han sustentado la necesidad de promocionar la prestación el sector privado, con lo que general- mente se logra una mejor calidad del servicio y reducción de costos que deben reflejarse en tarifas más eficientes socialmente, mientras que el Estado se de- dica a controlar y regular a los particulares. Otros aspectos que han motivado al Estado a promover la participación privada en la prestación de servicios públicos son los siguientes: · No se requiere apropiación presupuestaria para las obras que se reali- zan, lo cual le conviene al Gobierno ya que se evita el desgaste generado en la discusión anual de presupuesto54. · Mejor calidad en las obras pues quien efectúa las inversiones es a la vez operador, por lo que estará siempre interesado en que la vida útil sea la más alta posible. 53 Una externalidad es "la influencia de las acciones de una persona en el bienestar de otra. Si la influencia es negativa se llama externalidad negativa; si es positiva se llama externalidad positiva…" (Mankiw, 1998). Por ejemplo, una externalidad negativa es la contaminación o el impacto ambiental de un proyecto; externalidades positivas son, por ejemplo, las valorizaciones de los predios en las concesiones viales. 54 Evidentemente, esta ventaja, mal gestionada, se convierte en una desventaja para la sociedad, ya que se generan compromisos de cobertura de contingencias que no son controlados ni auditados por el legislativo. Mejores Proyectos de Grado 28 - 2007
  24. 24. 24 Contratos de concesión y tribunales de arbitramento en Colombia. Análisis de la experiencia · Eficiencia del sector privado, que siempre estará buscando reducción de costos e incremento de la productividad. · El proceso de contratación hace más justificable el aporte de los usua- rios, conservando la lógica económica de que quien recibe los beneficios del servicio es quien debe pagar por él55. Adicionalmente, al abrir la posibilidad de participación del sector privado en la prestación de servicios públicos e infraestructura, se incrementan las fuentes de financiación de proyectos, y por consiguiente, la posibilidad de desarrollar nuevos proyectos, todo lo cual redunda en un mayor bienestar social. Por tanto, todas estas características conducen a que el beneficio de la participación privada para el Estado es un mayor bienestar social puesto que ese es precisamente el fin que legitima la función pública y que debe regir el desarrollo también de los contratos de concesión. Como expresan Engel y otros (2005), "el principal objetivo de las concesiones y de las privatizaciones es realizar aquellos proyectos que son socialmente rentables y no crear oportuni- dades de negocios en sí mismas o transferir rentas a las empresas"56. De lo anterior se observa cómo objetivos naturalmente públicos pueden conservar su lugar preponderante a través de la participación privada, utili- zando diferentes mecanismos contractuales de control, como un proceso de selección bien estructurado y una adecuada regulación. Por un lado, un proceso de selección altamente competitivo a través de licitación o concurso y no adjudicado directamente por el Estado, permite que se generen importantes beneficios públicos puesto que la renta transferida al privado se reduce, mientras se garantiza la transferencia de rentas al usuario, o la apropiación de rentas por el Estado57. 55 Engel E. Fisher R y Galetovic A. (2005). 56 Ibíd. p. 218. 57 Un ejercicio de modelación de un contrato lineal de concesiones viales fue realizado por Mieth (2000) en el cual se obtienen resultados importantes, como que en la medida en que en el proceso de licitación se presenten más competidores y se logren eficiencias en reducción de costos se reducirán los pagos exigidos al Estado, en oposición al grado de incertidumbre del mismo que generará mayores expectativas de pago del Estado. Por su parte, en una licitación el Estado preferirá escoger entre empresas parecidas que dife- rentes (Mieth R., 2000). Facultad de Administración - Universidad de los Andes
  25. 25. Fernando Gómez Casas 25 Como se ha expresado, los servicios públicos se constituyen en monopo- lios naturales por lo que el proceso de selección del operador privado se con- vierte en la única vía para darle al proyecto precios de mercado. Esto se conoce como "competencia por la cancha y no en la cancha"58, lo cual significa que los proponentes compiten por un monopolio, pues después de obtenido el contrato no vuelve a presentarse competencia. Otro mecanismo para cumplir los objetivos del Estado consiste en la regu- lación cuyas características y fines se analizarán más adelante. a. Dificultades que resultan de la participación privada Además de las ventajas de la participación privada, existen también dificul- tades en el manejo de la relación contractual entre el Estado y el privado, producto del carácter monopólico en la prestación de servicios públicos. Éstas son: · Una relación de largo plazo entre el Estado y el privado. Los contratos de concesión tienen normalmente plazos superiores a los diez años, mien- tras que las privatizaciones generan una relación permanente con el Estado, a través del regulador. · Como se expresó anteriormente, este tipo de proyectos presentan unos altos costos hundidos, generalmente al comienzo del contrato (inversiones), que hacen más frágil la relación contractual. El Estado, una vez hundidos los costos, estará naturalmente interesado en expropiar59, mientras que el pri- vado buscará no sólo mantenerse sino mejorar sus condiciones. · La gran sensibilidad del servicio para la población, puesto que su presta- ción debe ser permanente, ininterrumpida y con unos estándares de calidad suficientes y en algunos casos regulados. Además de lo anterior, la prestación de los servicios públicos e infraes- tructura por los privados puede generar un problema a largo plazo para el Estado, ya que hace bastante difícil la posibilidad de cambiar de proveedor, 58 El término fue popularizado por Demsetz (1968), pero conceptualizado por primera vez por Chadwick (1859), en Engel E., Fisher R. y Galetovic A. (2005). 59 Expropiar no se refiere únicamente al hecho de quitar la propiedad de manera directa sino también indirectamente a través de la búsqueda de disminuir las rentas transferi- das al privado mediante medidas administrativas (reducciones de tarifas, etcétera). Mejores Proyectos de Grado 28 - 2007
  26. 26. 26 Contratos de concesión y tribunales de arbitramento en Colombia. Análisis de la experiencia aun si existen discrepancias de fondo, que en otro tipo de contrato merecerían el remplazo del operador60. b. Tipos de participación privada Para aclarar las alternativas de participación privada, en la figura 2.2 se observan los tipos más usuales, los cuales permiten diferenciar el alcance en- tre concesión y privatización. Se considera concesión desde un arrendamiento hasta un contrato BOT; y una privatización, desde un contrato BOO hasta un contrato de suministro y operación privada. Figura 2.2 Tipos de participación privada en infraestructura. Fuente: Guasch (2004), p. 24. 60 Engel E. Fisher R. y Galetovic (2005). Facultad de Administración - Universidad de los Andes
  27. 27. Fernando Gómez Casas 27 Tabla 2.2 Jurisdicción y r esponsabilidades según los difer entes ti- responsabilidades diferentes pos de participación privada. Fuente: Guasch (2004), p. 25. Por otro lado, según la tabla 2.2, la principal diferencia entre una conce- sión y una privatización consiste en la propiedad de los activos muebles e inmuebles, que en una privatización son absolutamente privados. (Ver algu- nas responsabilidades del Estado en las concesiones en el anexo 6). Privatizaciones. La privatización consiste fundamentalmente en que un operador privado adquiere la compañía prestadora del servicio público o de in- fraestructura. Por ello, el traspaso de la propiedad es permanente (usualmente aplicada al sector eléctrico y empresas prestadoras de servicios públicos). Concesiones. En la figura de concesiones, el privado adquiere el derecho de explotación de un bien o servicio. Se realiza entonces una transferencia tempo- ral de la administración y utilidades, y no de la propiedad (figura usualmente aplicada a infraestructura de transporte de pasajeros, carreteras, agua, etcétera). Entonces, el Estado puede decidir entre privatizar y concesionar, según convenga a la prestación del servicio público e infraestructura61. Socialmente, será siempre preferible concesionar cuando el Estado tiene opción de controlar las inversiones realizadas por el privado, y mientras exista el compromiso cierto de no expropiar. Por su parte, será más conveniente privatizar cuando para el Estado es imposible verificar las inversiones que va a realizar el privado62. 61 Estas relaciones contractuales son en algunos casos conceptos aplicables a servicios distintos, por lo que no siempre es posible para el Estado elegir entre las dos opciones. 62 Bruna R. y Saavedra Eduardo (borrador preliminar). Mejores Proyectos de Grado 28 - 2007
  28. 28. 28 Contratos de concesión y tribunales de arbitramento en Colombia. Análisis de la experiencia c. La racionalidad económica del sector privado Antes de avanzar en las medidas que debe tomar el Estado para intervenir los mercados imperfectos de servicios públicos e infraestructura, conviene en- tender que por lo menos uno de los supuestos necesarios para la estructuración de la teoría económica y de la regulación es que el comportamiento del sector privado está siempre definido por la "racionalidad económica"63. Lo anterior significa, en términos muy simples, que una firma privada prestadora de un servicio público intentará siempre maximizar sus utilidades, lo cual se traduce, en muchos casos, en políticas organizacionales aplicadas que pueden no satisfacer las necesidades de la sociedad, como reducciones en la calidad, incremento de precios, entre otros64. Este concepto de racionalidad económica que parece muy obvio, requiere ser tenido en cuenta por el Estado en la formulación de proyectos con partici- pación privada, puesto que advierte sobre la habilidad de su contraparte en la búsqueda permanente de una posición contractual más favorable. Esta ges- tión privada, legítima en la mayoría de los casos, puede aprovecharse por el Estado para reducir costos y trasladar esa eficiencia a la sociedad, o, en el caso opuesto, significar una pérdida importante de bienestar social. Intervención prestación C. Inter vención del Estado en la pr estación privada de ser vicios públicos El cambio en el papel del Estado ha consistido en pasar de prestador y regulador del servicio, a únicamente regulador, pero con un alcance más claro 63 Muchos autores han estudiado el comportamiento irracional del ser humano a través de lo que se denomina la teoría de la "racionalidad limitada", mediante la cual se rebati- ría gran parte del sustento teórico de la economía, aunque para este trabajo es necesario no profundizar en ese debate. 64 En el 2001, en un estudio para el Banco Mundial sobre la el beneficio de las privatizaciones en Latinoamérica se evidenció que el 63% de las personas pensaban que no habían sido beneficiosas, circunstancia que se supone producto de que las eficiencias logradas no se han traducido en menores tarifas y de la debilidad de las instituciones reguladoras, que han renegociado los contratos con resultados adversos al Estado (Guash, 2004: p. 12). Facultad de Administración - Universidad de los Andes
  29. 29. Fernando Gómez Casas 29 y definido. La importancia de la regulación consiste en que su objetivo es defender los intereses generales por encima de los particulares65. 1. La regulación Sea que la prestación del servicio público o de infraestructura se realice a través de una entidad pública o privada, se necesita constituir un ente regulador que genere reglas de juego claras y garantice los resultados sociales esperados. La regulación es importante tanto para proteger a los inversionistas de la intervención arbitraria políticamente motivada del Gobierno, así como para proteger a los usuarios del abuso de la posición dominante o monopólica de los nuevos operadores privados66. Uno de los objetivos más importantes que busca la regulación es lograr equi- dad, que consiste en encontrar precios de equilibrio que permitan a la población el acceso a servicios con determinados parámetros de calidad y que sean razonables con su capacidad de pago, pero que al tiempo aseguren un retorno que les permita a las empresas prestadoras garantizar la suficiencia financiera a largo plazo. Por su parte, otro argumento importante para la existencia de la regula- ción consiste en que los servicios públicos y de infraestructura son sectores altamente frágiles y sensibles a la manipulación política. Esta utilización de la regulación como herramienta política se presenta por varias situaciones ya planteadas: los altos costos hundidos que, una vez realizados, dejan al opera- dor dependiendo de las decisiones políticas del Estado; los escasos oferentes del servicio que generan permanente sospecha de poder dominante o monopólico; y el consumo masivo de dichos servicios que genera una atención permanente del nivel de precios. Cualquiera de los aspectos antes mencionados, al ser manipulado67 con intereses políticos, puede generar réditos electorales, hecho que justifica el 65 Engel E. Fisher R. y Galetovic (2005). Este es un postulado de la teoría positiva o normativa de la regulación, según la cual el fin último de la intervención es reducir los excedentes del productor y trasladarlos al consumidor con el objetivo de lograr la equidad. Esta teoría de la regulación se contrapone y rebate por otras teorías como la de la captura, o la teoría de la economía política, pero esa discusión no puede detallarse en esta investigación. 66 Guash (2004). p. IX. 67 Manipulación se refiere a cambios en la interpretación de las normas o nuevas reglas de juego aplicadas. Mejores Proyectos de Grado 28 - 2007
  30. 30. 30 Contratos de concesión y tribunales de arbitramento en Colombia. Análisis de la experiencia porqué la regulación debe también concentrarse en evitar el comportamiento oportunista del Gobierno. El papel del regulador es fundamental para el éxito social del proyecto. La entidad reguladora debe comprender claramente su objetivo dentro del mercado y tener en cuenta las debilidades inherentes a su papel, como las siguientes: · Se cuenta con información asimétrica frente al operador, que tiene un mayor conocimiento de costos y demanda. · Está expuesta a múltiples intereses (políticos principalmente) detrás de su gestión, que en caso de lograr preponderancia frente a las decisiones pu- ramente técnicas, generan incentivos perversos en contra de la sociedad. · Tiene una alta y constante exposición a la denominada "captura del regu- lador", con la cual se favorecen intereses particulares frente a los generales. Para evitar caer en alguna de las deficiencias presentadas, una entidad regulatoria debe encontrar el equilibrio entre credibilidad y flexibilidad68. La credibilidad consiste en que exista un nivel de confianza alto en la definición de los intereses de la sociedad en general y en que los conceptos sean suficien- temente técnicos69, mientras que la flexibilidad conlleva la necesidad de adap- tar los conceptos generales a negocios específicos, colaborando con el buen desarrollo del mismo. Como características importantes para la legitimidad (credibilidad) se debe lograr la mayor independencia posible del Gobierno central, formalidad en los trámites y un poder limitado y controlado por otros entes. Además deben definirse claramente sus procedimientos para fijación de precios, resolución de conflictos y políticas de inversión, entre otros. No lograr la credibilidad implica reducir los beneficios trasladados a la sociedad puesto que se incentivan los siguientes aspectos: · Se reduce el nivel de inversiones, pues el operador va a intentar siempre eludir compromisos. 68 Spiller P (1998). . 69 Es conveniente expresar que la búsqueda de credibilidad no implica garantías sobre retorno al operador ni exclusividad en licencias (Spiller P 1998). ., Facultad de Administración - Universidad de los Andes
  31. 31. Fernando Gómez Casas 31 · Se reduce la calidad y retrasa la aplicación de última tecnología aplica- da, en la mayoría de los casos, para reducir los costos incurridos por el operador. · Se incrementan los precios con el objetivo de obtener una transferencia anticipada de rentas (ex ante), puesto que se aumenta la probabilidad de expropiación directa o indirecta por el Gobierno. · Se incentiva la renegociación con la presencia de reguladores débiles. Sin embargo, la regulación no es la única opción para lograr el objetivo de maximizar la rentabilidad social, dado que no es sustituto de la competencia (que defiende al consumidor), de los incentivos (que promueven la equidad) ni de la autorregulación (que tiene grandes beneficios puesto que se realiza con mejor información). 2. Los incentivos En condiciones normales de ejecución de un contrato por un operador privado, el Estado no responde por la recuperación de la inversión70. Sin em- bargo, para incentivar la participación del sector privado y facilitar la finan- ciación de los proyectos, se pueden pactar determinadas subvenciones o garantías con lo cual se disminuye el riesgo del privado. Lo anterior, dado que algunos proyectos requeridos por el Estado o con una alta rentabilidad social pueden no ser interesantes desde la perspectiva privada o del mercado financiero, porque su rentabilidad económica no compensa los ries- gos asumidos o por condiciones que ponen en peligro el repago de la deuda. Los incentivos han sido utilizados para reducir las desventajas típicas de los contratos de concesión frente a la industria tradicional como: tienen una estructura de costos con altísimo apalancamiento operacional; presentan in- flexibilidad en el portafolio de negocios y en la diversificación de inversiones; son sujetos de una alta regulación71. 70 Tribunal de Arbitramento CISA S.A. 71 Izquierdo R. y Vasallo J. (2002). Mejores Proyectos de Grado 28 - 2007
  32. 32. 32 Contratos de concesión y tribunales de arbitramento en Colombia. Análisis de la experiencia a. Los subsidios a la demanda Los subsidios a la demanda son una opción de incentivo que consiste en la cobertura por el Estado de una porción de los costos del usuario, con el objetivo de que sectores económicos de menores ingresos se beneficien de los estándares de calidad y servicio de sectores más pudientes. Estos subsidios pueden ser cubiertos por el Estado y por los usuarios de mayor capacidad económica (los denominados subsidios cruzados) y en gene- ral se calculan como una reducción de la tarifa. El incentivo al prestador del servicio consiste en que se hace rentable la prestación de servicios a todo tipo de usuarios independientemente de su capa- cidad económica, y se asegura la cobertura de costos. Los subsidios tienen, en general, un impacto social favorable puesto que "auxi- lian" a los usuarios con menor capacidad de pago del servicio o la infraestructura, incentivan la eficiencia privada (pues a mayor operación, más subsidios) y son regulados y monitoreados, ya que se incluyen en el presupuesto público72. b. Las garantías Las garantías son otro tipo de incentivo que consiste en la cobertura de algunos riesgos del proyecto por el Estado. Estas garantías se activan sólo en el caso que se presenten circunstancias imprevistas, por lo que el privado man- tiene sus condiciones contractuales inmodificables. Las garantías (como aquellas de ingreso mínimo utilizadas en la primera generación de concesiones) no son deseables por las siguientes razones: · Desestimulan significativamente la eficiencia del privado, pues éstas no buscan una maximización de la demanda, · Se traducen en pasivos contingentes futuros que no son asumidos a través del presupuesto y que son generalmente trasladados a adminis- traciones públicas posteriores. · Promueven la competencia por una tarifa o valor presente artificialmente bajo, puesto que obligan a renegociaciones futuras. 72 Engel E., Fisher R. y Galetovic A. (2005). Facultad de Administración - Universidad de los Andes
  33. 33. Fernando Gómez Casas 33 · Promueven la construcción de los proyectos denominados elefantes blan- cos (o con baja rentabilidad social). · Se traducen en privatización de ganancias y socialización de pérdidas73. Los incentivos son entonces una manera de viabilizar proyectos requeridos por la sociedad, pero su estructuración requiere el mayor análisis puesto que pueden convertirse en "perversos" y afectar la eficiencia misma del servicio. D. Las renegociaciones En esta investigación, las renegociaciones se consideran por sí mismas deficiencias del proceso contractual, puesto que su intención es modificar, aclarar, redefinir o interpretar condiciones pactadas al inicio de un contrato por el que se realizó un concurso o subasta entre varios oferentes74. Es claro que las renegociaciones pueden ser producto de dificultades rea- les en la ejecución de los contratos o del oportunismo del Estado y del sector privado. Sin embargo, y como se observará a continuación, en la mayoría de los casos sus resultados son perversos para el contrato mismo, lo cual genera pérdidas de bienestar social, dentro de las cuales están los aplazamientos en las obras, menores inversiones, incrementos tarifarios, etcétera. Ambas partes de la relación contractual pueden estar interesadas en renegociar. Por parte del privado, existen incentivos oportunistas para buscar la renegociación cuando se observa debilidad en el regulador75. El concesionario bus- cará la obtención de mejores condiciones contractuales en cualquier momento, desde el inicio del contrato, utilizando como argumento principal el desbalance en el equilibrio financiero del contrato (que se explicará más adelante)76. Por otra parte, el Estado tiene incentivos oportunistas para la renegociación como la obtención de beneficios económicos y beneficios políticos, más específicamente electorales, generados por la posibilidad de anticipar inversio- 73 Ibíd. 74 Guzmán J. (2006) considera que la palabra renegociación no puede emplearse en Co- lombia, sino más bien se debe hablar de modificación de las condiciones que sí aparece contemplada en la ley. 75 Guasch J. (2004). 76 Guasch (2004). p. 18. Mejores Proyectos de Grado 28 - 2007
  34. 34. 34 Contratos de concesión y tribunales de arbitramento en Colombia. Análisis de la experiencia nes sin requerir aprobación presupuestaria por el legislativo77. Además, el argumento frecuentemente utilizado por el Estado para invocar la renegociación consiste en cambios en las prioridades en el sector, consenso político e insatis- facción con el nivel y velocidad de desarrollo del sector78. La renegociación se constituye, entonces, en la mejor manera de hacer gasto público sin control del legislativo ni de la sociedad en general, pues no entra en el proceso presupuestario del Estado, incrementan las opciones elec- torales y mejoran las condiciones para el concesionario. Los argumentos mencionados atribuidos al concedente y al concesionario justifican el porqué las renegociaciones también se efectúan después de realizadas las inversiones por el privado, cuando se supondría que éste no tendría interés en ella pues tiene una posición más débil, ya que necesita recuperar sus inversiones. En general, como lo muestra Guasch (2004), el resultado de las renegociaciones, en la gran mayoría de los casos, reduce el bienestar social de manera importante y afecta la situación fiscal de futuras administraciones, acercando el gasto del futuro a la época actual. En la tabla 2.3 se presentan los resultados de las renegociaciones, según un estudio realizado por el Banco Mundial para una muestra de mil contratos de concesión de diferentes tipos en América Latina, incluida Colombia. Tabla 2.3 R esultados de r enegociaciones en América L atina. Resultados renegociaciones Latina. Fuente: Guash J. (2004). 77 Engel E., Fisher R., Galetovic A. (2006) p. 2. 78 Guasch (2004). p. 18. Facultad de Administración - Universidad de los Andes
  35. 35. Fernando Gómez Casas 35 La tabla 2.3 evidencia varios aspectos importantes: (1) los contratos, en promedio, han sido renegociados más de una vez y se han modificado en más de una condición79; (2) los resultados de la renegociación han mejorado la posición del privado en el 80%80; (3) si se ordena la tabla por mayor participa- ción se obtiene que los primeros seis resultados significan beneficios para el concesionario, mientras que el Estado únicamente mejora su posición en el 20% de los casos; (4) este estudio provee una justificación válida para afirmar que las renegociaciones se han convertido en uno de los principales problemas de las concesiones en América Latina, puesto que modifican los términos so- bre los cuales se han estructurado los contratos, y en la mayoría de los casos se ha afectado la posición del Estado81. Del estudio también se desprende que una de las causas más importantes que propicia la renegociación son los contratos incompletos, es decir, aquellos que no generan claridad sobre las obligaciones y tampoco definen los meca- nismos de control requeridos. Sin embargo, también se expresa en el informe del Banco Mundial que existen las razones que dificultan la realización de contratos completos como las siguientes: · Imposibilidad o alto costo de contabilizar todas las posibles contingencias82. · Comportamiento no completamente racional entre las partes (justifica- do por los intereses diversos, así como la necesidad de adaptarse al contrato). · Compromiso de la administración con el privado, producto de apoyo político. Un resultado más preocupante es que la mayoría de los contratos de concesión de los países de América Latina, especialmente en los sectores de agua (74,4%) y transporte (54,7%)83, han sido renegociados, en promedio, en- tre 1,6 y 3,1 años después de firmados, con altos costos para el Estado. En 79 Cuya justificación se presenta puesto que la suma de los porcentajes es más de uno. 80 Es importante aclarar que cuando se mencionan "mejoras en la posición del privado" se refiere al resultado de la renegociación y no se tiene en cuenta si las causas de esa mejora han sido legítimas, como una mala estructuración del proyecto por el Estado. 81 Guasch J., Laffont J. y Straub S. (2003). 82 Denominada teoría de la racionalidad limitada, según la cual es imposible prever todas las posibles contingencias de un contrato. 83 Guasch (2004). p. 13. Mejores Proyectos de Grado 28 - 2007
  36. 36. 36 Contratos de concesión y tribunales de arbitramento en Colombia. Análisis de la experiencia otras palabras, en muchos casos los contratos se firmaron a la espera de ser renegociados. Por su parte, en Argentina, Brasil, Chile, Colombia y México, con una muestra de 307 concesiones vigentes para el período 1994 - 2000, en sectores de agua e infraestructura84, los resultados evidencian que un total de 162 concesiones fueron renegociadas antes del año 2000. En general, las causas principales encontradas por el Banco Mundial que llevaron a renegociar los contratos fueron principalmente recesiones económi- cas, nuevos gobiernos, inexistencia de regulador85 (sobre todo desde el inicio de la concesión), deficiente calidad institucional y la corrupción. Por su parte, las concesiones con método de selección a través de "price cap" también evidenciaron ser más frágiles y por tanto más sensibles a la 86 renegociación, puesto que el Estado, al fijar los precios a largo plazo y supo- ner una eficiencia de la que realmente no tiene información, queda más expuesto. Otra causa que incentivó la renegociación fue la garantía de ingreso mí- nimo87 que, según se analizó anteriormente, produce un efecto perverso de estabilidad transitoria, pero finalmente induce a la ineficiencia y a la consi- guiente renegociación88. 84 Que son contratos de concesión en estricto sentido, puesto que en los sectores de energía y telecomunicaciones se han realizado ventas de activos. 85 Como lo evidencia Guash, Laffont y Straub (2003), la inexistencia de regulador, que se refiere a la ausencia de instituciones autónomas encargadas de la regulación y control del contrato desde el inicio de la concesión, promovió la renegociación en América Latina puesto que significaba marcos institucionales menos fuertes y reglas de juego menos claras. 86 El price cap es un esquema de regulación de precios, como lo es la tasa de retorno, que presenta un nivel de incentivos al concesionario para operar en condiciones de eficien- cia. Con el método de price cap, el Estado fija las tarifas por un período largo, y considera la inflación proyectada menos las ganancias en eficiencia del concesionario. La fórmula es muy sencilla: Pt >= P(t-1)*(1+(I%-X%)), donde Pt es el precio en el período y es menor o igual al precio en el período anterior por uno más la inflación menos la ganan- cia en eficiencia (Laffont J. y Tirole J., 2003): p. 17; y Bareño W., 2005): p. 31). 87 La garantía de ingreso mínimo consistía en una prebenda del Estado al concesionario en la cual si los tráficos estimados caían en unos niveles porcentuales determinados, el Estado con sus propios recursos cubriría los déficits de ingresos generados. 88 Guasch J. L., Laffont J.J. y Straub S. (2003). Facultad de Administración - Universidad de los Andes
  37. 37. Fernando Gómez Casas 37 Es importante mencionar que el diagnóstico realizado para América Lati- na es altamente relevante para nuestro país, puesto que del total de la mues- tra, específicamente en el caso colombiano, el Banco Mundial analizó 48 concesiones: 41 de transporte (17 de carreteras, 19 puertos y cinco aeropuer- tos) y siete de aguas, de las cuales el 40% (19) habían sido renegociadas. Marco E. Marco legal colombiano El marco jurídico de las relaciones del Estado con el sector privado está dado en la Constitución política de 1991. Sin embargo, la reglamentación de la participación privada no se ha estandarizado para todos los servicios públicos, lo cual significa que cada sector tiene su propia ley, con lo cual en algunos casos se ha producido cierta debilidad institucional89 al encontrar soluciones diversas sobre problemas similares y desaprovechar experiencias de otros sectores. 1. La Constitución política de 1991 En la Constitución política de 1991 se estableció la obligación del Estado en la prestación de los servicios públicos en forma directa o indirecta, con el objetivo de que efectivamente se garantice la prestación y continuidad en el servicio a los usuarios. Por su parte, en todo caso se responsabilizó al Estado del control, vigilancia y regulación de esos servicios90. 2. Ley 80 de 1993, Estatuto General de la Contratación Pública La Ley 80 de 1993 estableció los lineamientos generales de la contrata- ción por el Estado, cuyos principios rectores son: transparencia, economía, responsabilidad, selección objetiva, mantenimiento de la ecuación económica y buena fe, entre otros. Por su parte, la misma ley definió los contratos de concesión como "son contratos(…) que celebren las entidades estatales, con el objeto de entregar a una persona llamada concesionario, la prestación, la operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público o la construc- 89 La debilidad institucional hace referencia a la falta de centralización en entidades reguladoras y diferencias en el tratamiento especializado entre sectores, así como juris- prudencia no aplicable entre sectores. 90 Constitución política de Colombia (1991), artículo 365. Mejores Proyectos de Grado 28 - 2007
  38. 38. 38 Contratos de concesión y tribunales de arbitramento en Colombia. Análisis de la experiencia ción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso públicos, así como todas aquellas actividades, necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden"91 . Dentro de la definición del contrato de concesión se destacan los siguien- tes aspectos: · No existe autonomía, es decir, el contrato se rige por la Ley de Contra- tación Estatal. · Es abierto, es decir, no pone límites en las posibilidades de su objeto y los presenta como facultad discrecional de la nación o los entes territoriales. · Permite el traslado de funciones administrativas del Estado al privado, como policivas, recaudador de rentas, etcétera. · Es por cuenta y riesgo del concesionario, por lo que este último corre con los riesgos atribuibles en la planeación. · El pago o remuneración se puede realizar por cualquier sistema que la estructuración recomiende. · Está sujeto a la presencia de los poderes exorbitantes del Estado y por tanto de su control y vigilancia. · Supone una alta estabilidad regulatoria92. · El plazo depende de la estructuración y supone tener en cuenta la recu- peración de la inversión93. Según estas características, el contrato de concesión deja una posibilidad amplia de movilidad en la estructuración, por lo que involucra la capacidad de ingenio y responsabilidad del estructurador y del ente estatal. 91 Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 4. 92 Todas las anteriores enumeradas por Santofimio J. (2006). 93 Palomo N. (2006). Facultad de Administración - Universidad de los Andes
  39. 39. Fernando Gómez Casas 39 Además se concibió el concepto de ecuación contractual: "En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igual- dad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su reestablecimiento (…). Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicio- nales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disposiciones de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de esos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate"94 . 3. Ley 142 de 1994, Ley de Servicios Públicos Denominada Régimen de los Servicios Públicos Domiciliarios o Ley de Servicios Públicos Domiciliarios, ampara los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas com- bustible, etcétera, y las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos. Tiene como objetivo principal garantizar la prestación con- tinua e ininterrumpida y eficiente del servicio dentro de parámetros de cali- dad, mediante el establecimiento de un régimen tarifario con preceptos de equidad y solidaridad. 4. Ley 143 de 1994, Ley Eléctrica La Ley 143 de 1994, denominada también Ley Eléctrica, establece y re- gula las actividades de generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica. Su objetivo principal es promover la libre competencia en las actividades del sector, así como garantizar los derechos de los usuarios del servicio, y alcanzar una mayor cobertura del servicio. En su capítulo XI define el contrato de concesión. Transporte 5. Ley 105 de 1993, Ley del Transporte La Ley 105 de 1994 establece las disposiciones básicas del transporte, así como una redistribución de competencias y recursos entre la nación y entidades 94 Ley 80 de 1993, artículo 27. Mejores Proyectos de Grado 28 - 2007
  40. 40. 40 Contratos de concesión y tribunales de arbitramento en Colombia. Análisis de la experiencia territoriales. Por ello se considera la ley marco de la planeación en el sector. Permi- te también celebrar contratos de concesión para la construcción, rehabilitación y conservación de la infraestructura vial de la nación y entes territoriales95. 6. Ley 99 de 1993, Ley del Medio Ambiente La Ley 99 de 1993 es aquella por la cual se regula lo relativo al medio ambiente, creó el Ministerio del Medio Ambiente y concibió el Sistema Nacio- nal Ambiental. De acuerdo con el marco regulatorio presentado, es necesario profundizar en conceptos jurídicos determinantes de lo que ha sido la experiencia colom- biana, como el equilibrio económico del contrato y sus posibles rupturas. 7. Concepto del equilibrio económico De acuerdo con el artículo 27 de la Ley 80 del 93, reseñada arriba, todo contrato de concesión debe contener una igualdad o "equivalencia honesta"96 entre las ventajas otorgadas al concesionario y las cargas que le son impues- tas, frente a las obligaciones y derechos del Estado. Este equilibrio económico se denomina la ecuación económica del contrato. En otras palabras, es posible afirmar que una ecuación económica apro- piada en un contrato de concesión es aquella en la que los beneficios del sector privado son justos y compensan las obligaciones y los riesgos asumidos. Para comprender el concepto de ecuación económica conviene analizar la figu- ra 2.3. Existen dos partes independientes (el Estado y el privado), cada una de ellas con un área dividida en dos secciones. En un lado se encuentran los riesgos poten- ciales que cada parte debe asumir y en la otra sección beneficios esperados. Según la figura 2.3, el Estado deberá correr con determinados riesgos, por ejemplo de circunstancias imprevisibles, así como asumir ciertas externalidades97 negativas, para llevar a cabo un proyecto que genera desarro- llo del país y mejora la calidad de vida. Por su parte y como compensación, el 95 Ley 105 de 1993, artículo 30. 96 Tribunal de Arbitramento RCN Televisión. 97 Revisar concepto en cita 30. Facultad de Administración - Universidad de los Andes
  41. 41. Fernando Gómez Casas 41 privado deberá correr con algunos riesgos como de construcción, operación y comercial, para lograr una rentabilidad esperada sobre sus inversiones. Figura 2.3 Ecuación económica de un contrato de concesión. Fuente: Documento CONPES 3107. En teoría y desde el punto de vista privado, el equilibrio financiero será aquel en el que: R = PQ - OC - T - D = rKi Donde R son los beneficios, P son los precios o tarifas, Q es la cantidad (outputs), OC son los costos de operación y mantenimiento, T son los impues- tos, D es la depreciación de los activos, r es el costo de capital de oportunidad y Ki es el capital invertido98. En el caso en que la igualdad se rompa (por ejemplo por una reducción de P - tarifas - o un incremento en Ki - inversiones - ), se generará un desequili- brio de la ecuación. Sin embargo, en términos jurídicos existen varias causas que pueden lle- var a romper la ecuación económica de un contrato, las cuales se analizan a continuación. 98 Guasch (2004). p. 36. Mejores Proyectos de Grado 28 - 2007
  42. 42. 42 Contratos de concesión y tribunales de arbitramento en Colombia. Análisis de la experiencia 8. Causas de la ruptura del equilibrio económico La teoría del equilibrio económico o financiero del contrato es aplicable a todos los contratos conmutativos de la administración99, pero puede ser alte- rado durante la ejecución del contrato, por tres causas: 1. Por actos o hechos de la entidad administrativa contratante (ius variandi) que se produce por la sola actuación de la administración como contratante. 2. Por actos de la administración general como Estado (hecho del prínci- pe), que se presenta por causas imputables al mismo, como el ejercicio de sus potestades constitucionales y legales, cuya voluntad se mani- fiesta mediante leyes o actos administrativos de carácter general o por factores exógenos a las partes del negocio. 3. Por la teoría de la imprevisión que involucra circunstancias no impu- tables al Estado, externas al contrato pero con incidencia en él100. Según la jurisprudencia colombiana, la teoría de la imprevisión como causal de ruptura de desequilibrio económico debe cumplir la característica de que se trata de una situación excepcional y no ordinaria que: · Afecta la ejecución del contrato de manera transitoria. · Incrementa la onerosidad de las prestaciones con cargo a una parte. · No impide o imposibilita la ejecución física del contrato sino que lo hace más gravoso. · No es posible preverla en el sentido de que las partes no lo pueden augurar o avizorar. · Es una situación no contemplada por el contrato. · Es extraña a las partes pues no tiene relación con ellas. 99 Contratos conmutativos son aquellos en los que una parte entrega algo a su contrapar- te a cambio de recibir algo de ésta. 100 Tribunal de Arbitrameto Aerocali. Facultad de Administración - Universidad de los Andes
  43. 43. Fernando Gómez Casas 43 · Cumple la característica de que al momento de presentarse no se ha suspendido la ejecución de la prestación a cargo del contratista101. Resumen En este capítulo se presentaron los principales conceptos aplicables a los contratos de concesión. Partiendo de la teoría de contratos se mostraron las características necesarias para realizar un contrato ideal, que con suficiente información e incentivos debe lograr que se cumplan sus objetivos. Después, con sustento en la teoría financiera se abordaron algunos requerimientos de viabilidad económica para los contratos de concesión a través del project finance, y por otro lado, se evidenció la importancia de la incorporación de los riesgos inherentes a los contratos y sus alternativas de mitigación. Luego, se dieron las características de la prestación de servicios públicos por el Estado y por el privado a través de las concesiones o privatizaciones, que por su alta sensibi- lidad e impacto social requieren la intervención del Estado. Se expuso cómo existen mecanismos de intervención como la regulación, o a través de incenti- vos como los subsidios a la demanda y las garantías. En la siguiente sección, se presentó una característica recurrente de los contratos de concesión en América Latina como la renegociación, la cual en la mayoría de los casos ha llevado a debilitar la posición del Estado en los contratos. Finalmente, se pre- sentó la normatividad jurídica que aplica para los contratos de concesión en Colombia, así como un concepto de altísima importancia en el análisis de la jurisprudencia sobre este tipo de contratos: el equilibrio económico. 101 Tribunal de Arbitramento Parqueadero Calle 90. Mejores Proyectos de Grado 28 - 2007
  44. 44. 44 Contratos de concesión y tribunales de arbitramento en Colombia. Análisis de la experiencia III. Diagnóstico En este capítulo se presenta el diagnóstico de la situación colombiana, a fin de encontrar las principales debilidades en el desarrollo de los contratos de concesión que empezaron a realizarse desde 1994, lo cual permitirá, en el siguiente capítulo, proponer mejoras en los procesos de contratación futuros y alternativas menos onerosas sobre los actuales. Política A. Política económica de asignación de riesgos Desde 1995, a través del Consejo Nacional de Política Económica y So- cial, se empezó a tomar conciencia de la importancia de realizar una clara distribución de riesgos para el buen desarrollo de los contratos de concesión. Con este objetivo se presentó un esquema de transferencia de riesgos por los diferentes sectores económicos102. En la tabla 3.1 se evidencia cómo la mayoría de los riesgos hasta 1995 no se encontraban a cargo de ninguna de las partes (área gris), por lo que al ser imprevisibles103 para la época, debían ser asumidos por el Estado. Tal es el caso de los riesgos de operación, de cartera, de adquisición de predios, licencias ambientales, fuerza mayor y políticos. Ver Tabla 3.1 en la siguiente pàgina 102 Documento CONPES 2775. 103 De acuerdo con la teoría de la imprevisión, explicada en el capítulo anterior. Facultad de Administración - Universidad de los Andes
  45. 45. Fernando Gómez Casas 45 Tabla 3.1 Asignación de riesgos en 1995. Fuente: CONPES 2775 de abril 26 de 1995. No obstante lo anterior, algunos riesgos que se consideraron se recomen- dó compartirlos (área compartido). Es el caso de los riesgos de construcción y regulatorios en el sector de transporte, la licencia ambiental en energía y agua y los riesgos cambiarios y regulatorios en el sector de agua. A pesar del interés por determinar y asignar los riesgos, el resultado de esa política evidencia cómo, exceptuando telecomunicaciones, en el resto de sectores el inversionista privado asumía muy poco riesgo. Un tipo de riesgo importante de analizar es el comercial que, excepto en el sector de telecomunicaciones, era asumido totalmente por el Estado. Con este esquema, se generaba un incentivo perverso ya que el inversionista priva- do se veía naturalmente motivado a presentar las expectativas de ingresos más altas posibles, pues en todo caso el Estado debía responder por cualquier reducción de los mismos. Posteriormente, en el 2001, con un quinquenio más de experiencia y criterios más técnicos104 y evolucionados, se trazó una nueva política econó- mica que definió más claramente la asignación de riesgos105 . 104 En la página 15 del documento se expresa que los riesgos deben ser asumidos por "la parte que esté en mejor disposición de evaluarlos, controlarlos y/o administrarlos y/o… por la parte que disponga de mejor acceso a los instrumentos de protección, mitigación y/o diversificación" (CONPES 3107). 105 CONPES 3107. Mejores Proyectos de Grado 28 - 2007
  46. 46. 46 Contratos de concesión y tribunales de arbitramento en Colombia. Análisis de la experiencia Tabla 3.2 Asignación de riesgos en 2001. Fuente: CONPES 3107 de abril 3 de 2001. En la tabla 3.2 se evidencia un avance importante en materia de asigna- ción de riesgos, representado en una mayor responsabilidad del concesionario. Únicamente en el sector de energía se mantuvo la recomendación de asignarle el riesgo comercial al Estado106, así como los riesgos cambiarios y regulatorios. Lo anterior, como consecuencia de los contratos de compra de la capacidad instalada (PPA:Power Purchase Agreement) que existían. Por su parte, en el sector de transporte (carreteras, vías férreas, puertos y aeropuertos) se recomendó que el Estado asumiera el riesgo de la compra de predios (por valores superiores a los proyectados, y las expropiaciones), mien- tras que en el sector de aguas debía asumir los regulatorios, pues la regulación provenía de una entidad independiente como la CRA107. Como riesgos compartidos quedaron los de fuerza mayor en todos los sectores, entendiéndose que la parte asegurable la asumiría el privado, mien- tras que la porción no asegurable estaría a cargo del Estado. Otros riesgos compartidos eran cartera y regulatorios en el sector de telecomunicaciones, por efecto de los contratos de riesgo compartido. Las gráficas de la figura 3.1 muestran la evolución en los criterios de asig- nación de riesgos teniendo en cuenta la totalidad de sectores y dándole un peso igual a cada uno. 106 Dada la importancia de construir y mantener una capacidad instalada que garantizara el suministro de energía al país, incluso en períodos de clima críticos. 107 Comisión de Regulación de Agua Potable. Facultad de Administración - Universidad de los Andes

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