Aula do dia 14 10 - marcos vinicius néder
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  • 1. Aula 15/10/2013 Planejamento Tributário Internacional
  • 2. Metodologia de discussão do tema • Operações internacionais: globalização e seus reflexos • Origens e características do planejamento tributário internacional • Tributos incidentes em negócios internacionais • Planejamento internacional em espécie
  • 3. Conceito de operações internacionais • Transações econômicas que se desenrolam entre nações (Estados) diferentes • Agentes nas transações econômicas internacionais: pessoas domiciliadas em Estados diferentes • Regulação das transações econômicas internacionais: Estados Nacionais
  • 4. Natureza econômica das operações internacionais • Tributação: incide sobre operações de natureza econômica • Operações internacionais de natureza econômica: comércio, investimentos de capital, serviços, investimentos financeiros, exploração de intangíveis • Os negócios globais: modelos e investimentos • A importância do capital e da tecnologia • Constituição Federal, art. 22, VIII
  • 5. Planejamento tributário • Planejar: organizar operações consoante determinados objetivos • A importância do planejamento nos negócios, em geral • O planejamento de negócios: governança corporativa • A liberdade constitucional de planejar os negócios • Planejamento : redução/ eliminação lícita do ônus tributário • Planejamento tributário internacional: redução/eliminação do ônus tributário em operações internacionais
  • 6. Origens do planejamento tributário internacional • Custo tributário da operação local • Concorrência tributária internacional • Impossibilidade de compensar lucros e perdas entre diferentes países • Impossibilidade de consolidar resultados (declaração consolidada) • Associação de sigilo bancário, societário e fiscal
  • 7. Formas comuns de planejamento tributário internacional • Manutenção de lucros no exterior (subsidiárias e refaturamentos) • Transferência de custos e prejuízos • Venda de bens e serviços entre empresas vinculadas • Reestruturação societária (aquisição, capitalização e incorporação de sociedades) • Negócios financeiros intragrupo
  • 8. Instrumentos comuns para coibir o planejamento tributário internacional Controle da riqueza tributável • Regras de preços de transferência • Regras de subcapitalização • Tributação de lucros auferidos no exterior: CFC • Valoração aduaneira • Troca de informações
  • 9. Planejamento: contexto e limitadores • Elisão e evasão fiscal • Interpretação do planejamento pelos Tribunais: forma e essência • Simulação / dissimulação: art. 167/170 CC • Abuso de direito e fraude a lei (CC) • Norma antielisiva (art. 116, parágrafo único do CTN): a desconsideração de negócio jurídico simulado para atingir o dissimulado (aplicação depende de regulação de procedimentos)
  • 10. Planejamento: contexto e limitadores • A nova ordem nos tribunais : análise da substância econômica • O que é a substância econômica? A consistência e a finalidade dos negócios praticados • Influências estrangeiras: business purpose (exceto fiscal) e a economic substance (comprovação fática) do Direito anglo saxão • A causa jurídica como elemento fundamental no Direito Brasileiro
  • 11. Tributos incidentes em operações internacionais: comércio • Impostos: importação, exportação, serviços, câmbio (IOF) • Contribuições sociais: Programa de Integração Social (PIS) e Financiamento da Seguridade Social (COFINS) na importação • Contribuições de intervenção no domínio econômico (CIDE): adicional de frete para a renovação da marinha mercante (AFRMM) • Taxas: armazenagem, classificação, etc. • Impostos incidentes sobre operações com mercadorias provenientes do exterior (IPI, ICMS, ISS)
  • 12. Tributos incidentes em operações internacionais: renda e proventos • Imposto sobre a renda auferida nessas transações por domiciliados • Imposto sobrea renda na fonte nas transações efetivadas por não domiciliados • Contribuições social sobre o lucro incidente sobre resultados auferidos no exterior por pessoas jurídicas sediadas no País
  • 13. Instrumentos de planejamento tributário internacional • Tratados internacionais em matéria comercial e tributária • Regimes especiais de tributação • Uso de operações especiais: societárias e financeiras • Transações específicas
  • 14. Tratados internacionais: formulação • Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados Tratado é um acordo internacional celebrado por escrito entre Estados e regido pelo direito internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação particular • Decreto Legislativo nº 496/09: aprova o texto da Convenção de Viena 23/05/69, ressalvados os arts. 25 e 66.
  • 15. Natureza dos tratados internacionais • Normativo (pode ou não ser observado/ REsp 41 147-5-PR/94, STJ) • Contrato (é de obrigatória observância/ AMS 9104127/92, 2ª T, 4ªR, TRF ) • Incorporação ao sistema jurídico brasileiro: observância do regime constitucional • Tratados inconstitucionais (art. 102, III, b, CF) • .
  • 16. Natureza dos tratados internacionais • Tratado não é lei interna • Não se restringe a leis federais, dependendo de sua amplitude • Leis ordinárias podem revogar os tratados? Depende da natureza • Antinomias (contradições) entre a lei interna e o tratado: hierarquia das leis, generalidade/especificidade, cronologia
  • 17. Abrangência dos tratados internacionais • RE 229.096/RS: União não pode instituir isenções estaduais mas pode negociar tratados internacionais versando sobre impostos estaduais • AgReg. Carta Rogatória 8279-4. Tratado ou convenção internacional celebrado no âmbito do Mercosul sujeita-se à mesma disciplina de incorporação à ordem positiva dos demais tratados. Recepção privilegiada: necessidade de alteração constitucional • AGRESP 47250/RJ/STJ: tratados internacionais têm força de lei federal e não podem ser revogados por convênios ou leis interestaduais.
  • 18. Tratados com reflexos tributários • Tratados de comércio: OMC , tratados regionais (Mercosul, ALADI), tratados plurilaterais e bilaterais • Tratados para evitar a dupla tributação da renda (35) • Tratados para troca de informações em matéria de imposto sobre a renda (Estados Unidos) • Tratados sobre a tributação da atividade aérea (Reino Unido, Bélgica)
  • 19. Comércio internacional: planejamento Aplicando os Tratados de comércio • STF Súmula nº 575 - Mercadoria Importada do GATT ou ALALC - Isenção do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias concedida a Similar Nacional : a mercadoria importada de país signatário do GATT, ou membro da ALALC, estende-se a isenção do imposto sobre circulação de mercadorias concedida a similar nacional. • STJ, Súmula 20 - A mercadoria importada de país signatário do GATT é isenta do ICM, quando contemplado com esse favor o similar nacional.
  • 20. Comércio internacional: planejamento Aplicando os Tratados de comércio • STF, AG.REG. no AG.INST. 449.469: Pacífico o entendimento desta Corte no sentido de que a isenção concedida pelo GATT foi recebida pela Constituição Federal de 1988, uma vez que a União atua como sujeito de direito na ordem internacional, não havendo, assim, ofensa ao art. 151, inciso III, da Constituição Federal. • Agravo regimental não provido.
  • 21. Comércio internacional: planejamento Regimes aduaneiros especiais • Suspendem a exigência dos tributos • Decorrem de lei e são taxativos • Tipos: admissão temporária na importação, drawback, entrepostos aduaneiros, lojas francas, depósitos especiais, áreas de livre comércio e muitos outros • O uso dos regimes aduaneiros como elemento de redução de custos
  • 22. Comércio internacional: planejamento Outros regimes específicos • RECOF (entreposto industrial sob controle aduaneiro informatizado): permite importar com suspensão de tributos, insumos destinados a integrar bens a serem exportados • Operação internacional de industrialização por encomenda (específico para a indústria automotiva) • Admissão temporária
  • 23. Renda: critérios de tributação no Brasil Renda tributável no Brasil: elementos de conexão • Residência: pessoas físicas residentes no País tributadas pela universalidade da renda, em regime de caixa (fonte e declaração) • Domicílio: pessoas jurídicas ou equiparadas domiciliadas no País tributadas pela universalidade da renda, em regime de competência como regra geral (fonte e declaração) • Fonte: não domiciliados, tributados pela renda percebida em operações aqui praticadas, em regime caixa , na fonte
  • 24. Renda: tributação de não domiciliados A hipótese de dupla tributação da renda • Tributação: exercício de soberania de um Estado • Pessoas físicas ou jurídicas residentes/domiciliadas no País podem ser tributadas, no exterior, por rendas ali auferidas e, após, serem tributadas no Brasil (universalidade da renda) • Efeito da dupla tributação: consumo do capital, desestímulo ao investimento internacional • Mitigação: regras internas concessivas de crédito ou tratado para evitar a dupla tributação da renda – TDT • A busca da melhor forma de investir
  • 25. Investimentos de capital: tributação de lucros de subsidiárias no exterior • L. 9.249/95: abandono do princípio da territorialidade para tributação das pessoas jurídicas (rendimentos, ganhos e lucros) • Lucros tributáveis: filiais, sucursais, controladas e coligadas • Oscilação entre regimes de competência e caixa • MP 2.158-35, art. 74: regime de competência • Principais decorrências da aplicação do art. 74: da inconstitucionalidade da regra à base de cálculo dos tributos, passando por tratados internacionais
  • 26. Investimentos de capital: tributação de lucros de subsidiárias no exterior • Lucros auferidos no exterior em controladas ou coligadas: tributação em regime de competência em 31/12 • Base de cálculo: lucros apurados em demonstrações financeiras das investidas, convertidos para reais pela taxa de câmbio da data do balanço • Prejuízos auferidos no exterior não são compensáveis com lucros auferidos no Brasil • Imposto pago no exterior compensável, no Brasil, até o limite do imposto de renda brasileiro incidente sobre o lucro
  • 27. Investimentos de capital: tributação de lucros de subsidiárias no exterior • • • • • Principais questões levadas aos tribunais Ausência de disponibilidade de renda ou resultado tributáveis (art. 153, III e 195, I, CF) Retroatividade da lei Tributação de lucros auferidos em períodos anteriores à edição da MP 2.158 Adoção do resultado de equivalência patrimonial e de variação cambial como base de cálculo do imposto Regras locais e tratados internacionais
  • 28. Investimentos de capital: tributação de lucros de subsidiárias no exterior Proclamação de resultado do STF na ADI 2588 • Constitucionalidade do art. 74 para controladas em paraísos fiscais: eficácia erga omnes e efeito vinculante Retroatividade e aplicação no mesmo ano: inconstitucional • Rejeição do resultado de equivalência patrimonial • Questões pendentes: coligadas em paraísos fiscais, controladas e coligadas fora de paraísos fiscais, lucros protegidos por TDT, conceito de paraíso fiscal (Eagle 148.409: controlada fora de paraíso; Normus: afastamento do TDT; )
  • 29. Investimentos de capital: tributação de lucros de subsidiárias no exterior Decorrências da proclamação de resultado • Introdução “ indireta” de regra de CFC no Brasil • Impossibilidade de tributação indireta (caso Eagle 148.710: planejamento tributário) • Afastamento do resultado de equivalência patrimonial como base de cálculo (caso Eagle 148.710) • Investimentos avaliados ao custo (não aplicável) • Dúvidas quanto às questões pendentes e a Lei n. 12865 ( adesão ao novo REFIS)
  • 30. Investimentos de capital: tributação de lucros de subsidiárias no exterior Conceito de paraíso fiscal: não previsto em lei • Lei n. 9430, art. 24: países com tributação favorecida (2 hipóteses) • (i) Países que não tributam a renda ou a tributem a alíquotas inferiores a 20%, sigilo de informações societárias ou quanto ao efetivo beneficiário da renda • (ii) País com regime fiscal privilegiado: não tributar a renda ou adotar alíquota inferior a 20%, vantagem fiscal a não residente, não exigências quanto ao exercício da atividade no local, sigilo
  • 31. Investimentos de capital: tributação de lucros de subsidiárias no exterior • Países com tributação favorecida: necessária lista taxativa, por parte do Poder Executivo, embora sujeita a alterações • Aplicação de forma discricionária a países que compõem bloco econômico • Processo administrativo para comprovar a ausência dessa condição
  • 32. Investimentos de capital : países com TDT • Lucros auferidos através de controladas ou coligadas: lucro de estabelecimento permanente (art. 7°) ou dividendo (art.10) ? • Art. 7°: aplicação do regime de competência e convivência do DTT com o art. 74 • Art. 10: dividendos tributados no País de destino, em regime de caixa • Previsão, em alguns tratados, de isenção no Brasil
  • 33. Investimentos de capital : países com TDT • Questão sob discussão na Justiça Federal: tributação em regime de equivalência de resultados auferidos em controladas e coligadas sediadas em países com os quais o brasil mantêm TDT • O STJ deve decidir a questão, proximamente • Aspectos envolvidos: prevalência dos tratados sobre a ordem interna (caso Eagle 148.710) • Manifestação em voto no RE 460320, VOLVO, ainda pendente: prevalência do art. 98, do CTN
  • 34. Investimentos de capital: treaty shopping • Objetivo: utilizar país com TDT para alcançar benefícios de tratados que esse país mantém • Efeito: empresa é mero canal de distribuição de resultados • Combate ao treaty: identificação do efetivo beneficiário do rendimento • Abuso dos TDT
  • 35. Investimentos de capital: holding • Não aplicação da tributação indireta: criação de holding • Concentração da totalidade de investimentos no exterior: compensação de resultados (forma indireta de compensação de prejuízos) • A figura da holding no direito brasileiro: legitimidade e neutralidade • É preciso mostrar a necessidade operacional da holding?
  • 36. Investimentos de capital: holding • Holding em “paraíso fiscal”: alcançada pela decisão do STF, se controlada • Holding em país com TDT: de livre constituição , não alcançada pela decisão do STF • Holding em país com TDT: risco em função da decisão do STJ • Holding em qualquer jurisdição: investimento direto, não alcançadas as suas controladas ?
  • 37. Investimentos de capital: incorporação internacional • Aquisição de sociedade com o pagamento de ágio • Operação internacional de incorporação: ausência de impedimento legal • Surgimento de filial no País onde outrora existira sociedade, ora incorporada • Aplicação de metodologia patrimonial , para fins fiscais, e aparecimento de ágio, no Brasil • Utilização do ágio na forma da lei brasileira
  • 38. Investimentos de capital: incorporação internacional • Capitalização de sociedade brasileira com participação societária no exterior • Incorporação internacional: regida pelo direito interno • A capitalização de sociedades brasileiras e a internação de ágio • Origem da questão fiscal: simulação? • Prova da necessidade • Autos de infração sob alegação de simulação da transação •
  • 39. Investimentos de capital : consolidação indireta de resultados • Compensação de lucros auferidos no exterior com prejuízos locais: possibilidade • Hipótese de geração de saldo negativo de IR: uso? • Autorização legal para compensar com imposto de renda a pagar • Impedimento legal: compensar com outros tributos
  • 40. Compras e vendas de bens e serviços entre empresas de um mesmo grupo econômico • Operações de compras e vendas de bens e serviços entre empresas do mesmo grupo econômico: legítimas Ágio e CSL • Submissão às regras de preços de transferência • Bens: importação gravada pelo PIS e pela COFINS importação • Serviços: importação, tributada pelo PIS e pela COFINS importação, CIDE, ISS e IOF câmbio • Incidência do IRF no pagamento/remessa (DL 1418/75)
  • 41. Prestação de serviços: IRF e TDT • Polêmica acerca da incidência do IRF nas hipóteses de TDT Ágio e CSL • Art. 7° do TDT: estabelecimento permanente • Decisão do STJ: REsp. 1.161.467 – RS: não incidência de IRF na remessa de recursos em pagamento de serviços técnicos Prevalência da cláusula VII dos tratados e não da lei interna. Remessas não representam renda, mas receitas que podem resultar em lucro ou não
  • 42. Prestação de serviços: IRF e TDT • Pagamento de serviços ao Canadá, TDT com o Brasil: STJ • Prestação de serviços sem repasse de tecnologia: reparo de máquinas • Aplicação do art. 7°: pagamento de serviço é rendimento operacional, logo integra o lucro
  • 43. Repasse de custos entre empresas: contrato de rateio de custos • A natureza jurídica do contrato de rateio vs. serviço • O reembolso no Brasil: consequências jurídicas • Vedação à cessão de atividade fim • Reflexos tributários desse contrato • A posição do Fisco municipal : incidência do ISS, de acordo com o TJSP
  • 44. Repasse de custos entre empresas: contrato de rateio de custos • Resposta a consulta n. 8 de 2012, COSIT: aceitação do rateio de custos para fins de preço de transferência e IRF • Tributação da subcontratação pelo IRF • PIS e COFINS: não abordados. • RFB : tributação do reembolso pelas contribuições sociais
  • 45. Operações financeiras internacionais • Captações no exterior: autorização do BACEN para emissão de commercial paper, eurobônus, fixed rate notes • Incidência de IRF na remessa de juros aos credores • Credores domiciliados em países com TDT: aplicam-se as alíquotas dos tratados (veja-se TDT com o Japão) • Operações intra grupo : reflexos da captação vs. a capitalização da sociedade • Regras de preço de transferência e de subcapitalização
  • 46. Operações financeiras internacionais • Empréstimos concedidos pelo IFC ( International Financial Corporation) a empresas brasileiras: remessa de juros é isenta por conta do IFC ser organismo internacional integrante do Banco Mundial • Outras agências internacionais de fomento vinculadas à ONU: juros são isentos de IRF por conta da Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Agência Especializadas das Nações Unidas (incorporada ao Direito Brasileiro pelos Decretos n. 52288/63 e n. 63151/68)
  • 47. Operações financeiras internacionais Operações com títulos de países • Não tributação no Brasil da renda de país, desde que haja reciprocidade (conceito de soberania) • Conceito de título de país • Previsão idêntica em tratados internacionais • Associação da compra com legislações locais benéficas que isentam a renda (isenção implica haver tributação)
  • 48. Operações financeiras internacionais Criação de caixa único entre empresas sediadas em diferentes países • Objetivo: maior poder de barganha • Contabilização do repasse como empréstimo: registro dos ganhos e perdas na empresa caixa • Rateio de ganhos e perdas entre os partícipes • Aplicação das regras de preço de transferência e de subcapitalização
  • 49. Operações financeiras internacionais Criação de empresa de hedge internacional • Capitalizar sociedade no exterior que fará todas as operações de proteção • Distribuir o fruto gerado pela sociedade de hedge, como dividendo • Objetivo: aumentar a proteção no Grupo valendo-se das taxas hoje aplicadas no mercado nacional para o hedge
  • 50. Operações com intangíveis O que são intangíveis? • Contabilidade: (i) representados por recursos controlados pela entidade dos quais se espera benefícios econômicos futuros, (ii) ausência de substância física e (iii) identificados separadamente do ágio ou mais valia. • Imposto sobre a Renda (art. 324 e segs. do RIR): direitos com prazo ou utilização limitados; custos e encargos que contribuirão para a formação de resultado de mais de um período
  • 51. Operações com intangíveis Relação exemplificativa • Patentes de invenção, fórmulas e processos de fabricação; • Direitos autorais, licenças, autorizações e concessões • Direitos de exploração de todos os tipos • Capital humano, marcas, contratos, direitos de concorrência • Ponto, carteira de cliente, tecnologia, controle de áreas,etc.
  • 52. Operações com intangíveis Negociações com intangíveis • Operações com intangíveis submetidas às regras de preço de transferência: preço independente comparado • Razões negociais e contexto das operações com intangíveis • Royalties e direitos de exploração (art.22, Lei n. 4506/64): rendimento decorrente da fruição, uso ou exploração de direito • Royalties e suas limitações: capitalização de direitos e distribuição de lucros gerados com sua exploração
  • 53. Operações internacionais A interposta pessoa • Aplicação para fins de IR, IPI e reflexos no ICMS • Aplicação de regras de preços de transferência e de subcapitalização • O uso de trading companies • Trading companies vs. interposta pessoa
  • 54. Operações internacionais A figura do comissário mercantil Ágio e CSL • Comissários e mandatários (Código Civil) • Local da venda • A responsabilidade de representante, no Brasil: limites • Estabelecimento permanente: poder político, prática habitual e presença de estoques • Arbitramento de lucros (RIR , art. 539)