Reformas incompletas a la Ley de Asocios Público Privados

354 views
260 views

Published on

Reformas Incompletas a la Ley de Asocios Público Privados

0 Comments
0 Likes
Statistics
Notes
  • Be the first to comment

  • Be the first to like this

No Downloads
Views
Total views
354
On SlideShare
0
From Embeds
0
Number of Embeds
7
Actions
Shares
0
Downloads
4
Comments
0
Likes
0
Embeds 0
No embeds

No notes for slide

Reformas incompletas a la Ley de Asocios Público Privados

  1. 1. Antecedentes El 17 de junio de 2013 entró en vigor la Ley Especial de Asocios Público Privados (Ley APP), con debilidades importantes que no permitieron que fuera una normativa funcional, competitiva ni atractiva para promover inversiones en este tipo de proyectos. En el mes de agosto de 2013 se presentó un decreto legislativo de reformas a la Ley APP, las cuales eran modificaciones en temas medulares: i) institucionalidad, ii) techo fiscal, iii) aprobación legislativa, iv) arbitraje, v) exclusiones, y vi) registro público de APP. Estas reformas buscaban enmendar la ley, en aras de garantizar que este nuevo esquema de inversión público privado se rigiera bajo un marco legal que permitiera concretar proyectos con un alto impacto social, bajo reglas claras, con riesgos bien determinados, y que dote de certeza jurídica este esquema novedoso a implementarse. Dichas reformas fueron aprobadas el día 25 de abril de 2014 por la Comisión Ad hoc de la Asamblea Legislativa, quedando la parte relativa a la aprobación legislativa, aún con debilidades importantes. Asimismo, el día 9 de abril de 2014 se aprobó la Ley de Creación del Organismo Promotor de Exportaciones e Inversiones de El Salvador, Ley PROESA, la cual ha sido observada por el Presidente de la República en dos aspectos, uno en cuanto al período de funciones de los miembros del Consejo Directivo y otro respecto de las inhabilidades para ser miembros del Consejo Directivo; ambas observaciones importantes y válidas. Normativa Con respecto a las aprobaciones legislativas, a continuación se transcriben los artículos que fueron aprobados en las reformas, los cuales serán analizados posteriormente. Reforma aprobada al Art. 53 Ley APP “Art. 53. - Corresponde a la Asamblea Legislativa facultar al Órgano Ejecutivo, para licitar proyectos de asocio público privados que impliquen compromisos firmes y contingentes en ejercicios fiscales futuros, los cuales serán aprobados al menos con el voto favorable de la mitad más uno de los diputados electos, proyectos que contendrán la obra o servicio a desarrollar y ubicación, el plazo del proyecto, el monto máximo del proyecto, y la justificación económica y social del Asocio Público Privado. Los contratos a que se refiere esta disposición incluyendo la resolución firme de adjudicación, deberán ser sometidos a conocimiento de la Asamblea Legislativa, los cuales serán aprobados al menos con el voto favorable de la mitad más uno de los diputados electos. La no autorización por parte de la Asamblea Legislativa, no generará el pago de compromisos económicos del Estado con los ofertantes o adjudicatarios.” Reforma aprobada al Art. 54 Ley APP “Art. 54.- Corresponde a la Asamblea Legislativa, aprobar contratos que no impliquen compromisos firmes y contingentes en ejercicios fiscales futuros; en aquellos casos en que estos incluyan concesión de obra pública, que suponga 1 Posición institucional No. 75, mayo de 2014 REFORMASINCOMPLETASALA LEYDEASOCIOSPÚBLICOPRIVADOS Estudios Legales
  2. 2. la entrega por un plazo determinado al participante privado, por alguna institución contratante del Estado de bienes y obras materiales que tengan la naturaleza de bienes nacionales de uso público, la concesión deberá ser sometida a la aprobación de la Asamblea Legislativa, en conformidad a lo dispuesto en el Art. 120 de la Constitución de la República. Para tal efecto, el Presidente de la República remitirá a la Asamblea Legislativa, el proyecto de contrato, y la resolución firme de adjudicación por la institución contratante del Estado, para que proceda a la aprobación o desaprobación del contrato. En caso que la Asamblea Legislativa no aprobara el contrato de concesión, esto no generará ningún tipo de compromiso económico entre el Estado y los participantes privados, sean en calidad de ofertantes, estos participarán en los procesos administrativos respectivos por cuenta y riesgo propio”. Análisis De forma general cabe decir que en su mayoría las reformas son importantes y mejoran la ley vigente, al fortalecer la institucionalidad de la ley, al incrementar el techo fiscal, aclarar el tema del arbitraje y dotar de mayores niveles de transparencia en los procesos de licitación en proyectos de APP. No obstante, no se logró superar uno de los aspectos más relevantes como es el tema de la doble aprobación de la Asamblea Legislativa en los proceso de licitación de los proyectos de APP, lo que no solo implica mayores niveles de burocracia, sino también, un precedente en el cual el Órgano Legislativo interviene en un mayor grado al que manda la Constitución para los procesos de concesión. A continuación unos breves comentarios de las reformas puntuales. 1. Institucionalidad Uno de los puntos más importantes en las reformas fue el hecho de haber fortalecido la institucionalidad que se encargará de promover los proyectos de APP, al determinar que esta será PROESA en lugar de la DAPP. Su experiencia acumulada en el tema, hacían de esta institución la idónea; así como era necesario aprovechar la cooperación que ya recibe esta institución bajo el marco del Asocio para el Crecimiento para impulsar este tipo de proyectos. Adicionalmente, la reciente aprobación de la Ley de Creación de PROESA fortalece aún más a la institución y permitirá superar la falencia de falta continuidad en sus cuadros técnicos como en sus políticas, por carecer de una ley de creación. Asimismo, es positivo que el sector privado y el sector académico sean parte del Consejo Directivo de PROESA, ya que esto dotará de mayor legitimidad las decisiones que se tomen. Ahora el reto es que PROESA cuente con un equipo técnico multidisciplinario que permita la mejor conducción de las inversiones, exportaciones y de los proyectos de APP en el país. 2. Techo Fiscal Es positivo que el techo fiscal subiera del 1% al 3%, ya que brinda un mayor margen para que el Gobierno pueda tener la disponibilidad de asumir pagos firmes y contingentes cuantificables para proyectos de APP. Este monto no representa un porcentaje de deuda pública para el Estado, sino más bien es un monto de disponibilidad que tiene el Estado para que pueda asumir compromisos de pagos en caso de requerirse dependiendo del tipo de proyectos, pagos que bien podrán ser desembolsados con los fondos propios del Gobierno, sin necesidad de recurrir a deuda pública. Este monto del 3% representa aproximadamente $720 millones de dólares, dejando un margen aceptable de aproximadamente $530 millones de dólares para otros proyectos adicionales a los que ya se tienen identificados como potenciales proyectos de APP que son: la ampliación del aeropuerto y el parque eólico de Metapán, que ascienden ambos a un aproximado de $187 millones de dólares. Fue una reforma con visión de largo plazo1 . 3. Registro Público Proyectos APP La creación de un Registro Público de Proyectos APP en PROESA, es otro aspecto importante a destacar, ya que dota de mayores niveles de transparencia en la aplicación 1 Análisis legal e institucional No. 157, enero de 2014,“Reformas necesarias para una óptima Ley de Asocios Público Privados”, FUSADES. 2
  3. 3. de la ley, particularmente durante los procesos de licitación pública, ya que es obligatorio publicar en el mismo: bases de licitación, estudios de prefactibilidad y factibilidad, análisis costo beneficio, resolución de adjudicación, contratos y sus modificaciones, proyectos ejecutados, ofertantes adjudicados, así como lista de peritos, árbitros e inclusive de proveedores. Mucha de esta información actualmente no es pública durante los procesos de licitación, por lo que es un paso importante en pro de la transparencia y rendición de cuentas en proyectos de gran envergadura, como es el caso de los proyectos de APP que serán proyectos arriba de los $10 millones de dólares. 4. Arbitraje Se logró modificar el lenguaje a fin de que quede facultativo y no potestativo, es decir, que las partes podrán acordar cuál es el mejor mecanismo de arbitraje que estimen a bien incluir como mecanismos para solventar las posibles controversias que surjan en la ejecución del contrato. El hecho que la ley incluya la posibilidad de acudir a mecanismos internacionales es un paso fundamental, ya que es un elemento que los inversionistas buscan cuando hacen una alianza público privada. Asimismo, es positivo que se incluya que estos mecanismos deberán contemplar una etapa de arreglo directo y una etapa ante una mesa de especialistas, a efecto de asistir a las partes en la búsqueda de una posible solución a la disputa. 5. Exclusiones No se logró modificar el artículo de las exclusiones, por lo que el agua sigue estando excluida de la ley, no obstante la urgente necesidad de invertir en el manejo de las aguas residuales en las zonas urbanas y rurales de la zona costero marina que se espera potenciar una vez El Salvador firme el Convenio para el Fomilenio II. Esto es preocupante ante el hecho que solo en la franja costero marina se necesitan cerca de $185 millones para el manejo de aguas residuales2 , lo cual se agrava cuando el país enfrenta una situación fiscal complicada, con bajo crecimiento de la economía y poca inversión en el país. 2 Análisis legal e institucional No. 157, enero de 2014,“Reformas necesarias para una óptima Ley de Asocios Público Privados”, FUSADES. 6. Número de aprobaciones legislativas Este es el punto débil de las reformas, ya que continúa la excesiva intervención legislativa durante una licitación de un proyecto de APP. No debe perderse de vista que el otorgar concesiones es un acto administrativo que es facultad del Órgano Ejecutivo, y como excepción, nuestra Constitución manda en el Art. 120 que las concesiones de obra pública vayan a la Asamblea para su aprobación. Es decir, que las concesiones por regla general no irán a la Asamblea para su aprobación, salvo excepcionalmente, en aquellos casos que se trate de proyectos de obra pública (puertos, aeropuertos, ferrocarriles, etc.), porque así lo determina la Constitución. De la forma en la que ha quedado aprobada la reforma, se establece en el Art. 53 que la Asamblea Legislativa tiene la competencia de “facultar al Órgano Ejecutivo para licitar proyectos de APP que impliquen compromisos firmes y contingentes en ejercicios fiscales futuros, los cuales serán aprobados al menos con el voto favorable de la mitad más uno...”. Esta nueva facultad que vía Ley APP se le está otorgando a la Asamblea, trasciende la facultad que otorga la Constitución en su Art. 228 a la Asamblea Legislativa, ya que la misma la faculta para que autorice al Órgano Ejecutivo para“comprometer fondos de ejercicios futuros”, pero no dice que la autorización sea para iniciar un proceso de licitación. Es decir, que si dentro de la licitación se va a requerir comprometer fondos de ejercicios fiscales futuros, en este punto se lleva específicamente esta solicitud a la Asamblea para que autorice, pero no para que autorice iniciar la licitación, sino a que el Ejecutivo se comprometa a hacer pagos que van más allá de un ejercicio fiscal. En este punto cabe señalar que, de acuerdo a lo que establece la Constitución en su Art. 168 No. 15, corresponde al Ejecutivo “velar por la eficaz gestión y realización de los negocios públicos”. 3
  4. 4. Adicionalmente, otro aspecto que vale la pena advertir es que en este tipo de proyectos, existe una segunda aprobación legislativa, y esta se da en el momento en el que ya se ha firmado el contrato, ya que este se remite a la Asamblea para su aprobación, la cual aprueba tanto el contrato como la concesión. De acuerdo al Art. 54 de la Ley de APP, en los casos que se trate de una concesión de obra pública solo tendrá que ir una vez a la Asamblea, siempre y cuando sean proyectos en los que no existan, ni compromisos firmes ni compromisos contingentes. De acuerdo a expertos en la materia, pocos son los proyectos que no tienen compromisos contingentes, por lo que, en la práctica, la gran mayoría de estos proyectos también irán dos veces a la Asamblea. El hecho que se le dé más atribuciones a la Asamblea que las que constitucionalmente le corresponden, constituye una debilidad importante en este nuevo marco de inversión de proyectos APP, que al compararnos con otros países nos deja en una clara desventaja. El país ya tiene una limitante constitucional, que establece que de manera excepcional ciertas concesiones deben ir a la Asamblea para su aprobación, por lo que el agregar más intervenciones legislativas que las necesarias, es un error. Si analizamos otros países como el caso de México, en su Ley APP de 2012 establece que el estudio de viabilidad de un proyecto deberá ser presentado ante la Cámara de Diputados, no obstante, esta no aprueba dicho estudio, sino es una simple notificación que se hace como parte del proceso. Asimismo, está el caso de Uruguay, que cuando se trata de entes industriales o comerciales del Estado, antes de hacer el llamamiento a concurso público para la licitación de un proyecto de APP, deben enviar copia de las bases de licitación a la Asamblea General. En este caso, al igual que el de México, es una remisión de documentos, que no necesitan una aprobación de la Asamblea, simplemente es un paso más del proceso que se da más por razones de transparencia. En este sentido es importante hacer notar que el hecho de dejar que el inicio de una licitación esté en manos de la Asamblea, no solo va más allá de lo que manda la Constitución, sino también eleva el riesgo que un proyecto que debería discutirse de manera técnica, sea politizada su discusión. Conclusiones y Recomendaciones • Las reformas aprobadas en su gran mayoría vienen a resolver las deficiencias que tenía la ley original, salvo excepciones. • Es un mal precedente que la Asamblea Legislativa autorice al Órgano Ejecutivo para que inicie un proceso de licitación, ya que su rol debe ceñirse estrictamente a lo que la Constitución le manda: aprobar la concesión de obra pública y dar autorizaciones para comprometer fondos futuros en caso que se requieran en un proyecto de APP. • Con el propósito de contar con la mejor Ley de APP, exhortamos al Presidente de la República a que haga uso de sus facultades constitucionales y OBSERVE las reformas en el tema de aprobaciones legislativas, por constituir una injerencia indebida en las facultades del Órgano Ejecutivo. Edificio FUSADES, Bulevar y Urb. Santa Elena, Antiguo Cuscatlán, La Libertad, El Salvador Tel.: (503) 2248-5600, www.fusades.org

×