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Consideraciones jurídicas sobre los compromisos financieros en los proyectos de APP

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El 23 de mayo de 2013 se aprobó por unanimidad la Ley
Especial de Asocios Público Privados (Ley APP) en la Asamblea
Legislativa, la cual entró en vigor el pasado 17 de junio de
2013. Es importante reiterar que dicha ley requiere reformas
importantes para superar las deficiencias con las que se aprobó
y así garantizar que sea una ley funcional, competitiva y
atractiva para promover inversiones en este tipo de proyectos.
El 26 de agosto de 2013, se presentó a la Asamblea Legislativa
un proyecto de decreto de reformas medulares a la Ley APP,
cuyo objetivo era corregir las deficiencias con las que había
sido aprobada: i) falta una adecuada institucionalidad; ii)
adopción de un proceso de aprobación de los APP largo y
engorroso en comparación con otros países del mundo; iii)
falta certeza jurídica para los inversionistas por las múltiples
intervenciones legislativas; iv) un límite fiscal que reduce la
posibilidad de realizar más de dos proyectos APP al mismo
tiempo; y v) carencia de suficientes niveles de transparencia y
publicidad.

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Consideraciones jurídicas sobre los compromisos financieros en los proyectos de APP

  1. 1. Consideracionesjurídicassobrelos compromisosfinancierosenlosproyectos deAPP Posición institucional No. 74, abril de 2014 I. Antecedentes y normativa El 23 de mayo de 2013 se aprobó por unanimidad la Ley Especial de Asocios Público Privados (Ley APP) en la Asamblea Legislativa, la cual entró en vigor el pasado 17 de junio de 2013. Es importante reiterar que dicha ley requiere reformas importantes para superar las deficiencias con las que se aprobó y así garantizar que sea una ley funcional, competitiva y atractiva para promover inversiones en este tipo de proyectos. El 26 de agosto de 2013, se presentó a la Asamblea Legislativa un proyecto de decreto de reformas medulares a la Ley APP, cuyo objetivo era corregir las deficiencias con las que había sido aprobada: i) falta una adecuada institucionalidad; ii) adopción de un proceso de aprobación de los APP largo y engorroso en comparación con otros países del mundo; iii) falta certeza jurídica para los inversionistas por las múltiples intervenciones legislativas; iv) un límite fiscal que reduce la posibilidad de realizar más de dos proyectos APP al mismo tiempo; y v) carencia de suficientes niveles de transparencia y publicidad. El 5 de septiembre de 2013, la Asamblea Legislativa creó una comisión ad hoc para estudiar las propuestas de reformas presentadas a la Ley APP y simultáneamente estudiar la Ley de Creación de la Agencia de Promoción de Exportaciones e Inversiones de El Salvador (Ley PROESA), institución que se propone que sea la encargada de promover los APP. Estas reformas están siendo impulsadas por el Consejo para el Crecimiento, espacio de diálogo público privado, creado en el marco del Asocio para el Crecimiento entre los gobiernos de El Salvador y de los Estados Unidos de América. El 24 de marzo de 2014, se llevó a cabo un foro organizado por la Asamblea Legislativa para escuchar la opinión de actores relevantes sobre las reformas a la Ley APP, entre quienes estaban invitados la Secretaría Técnica de la Presidencia de la República, en representación del Consejo para el Crecimiento, FUSADES, la Red de Acción Ciudadana frente al Libre Comercio e Inversión“Sinti Techán”, la Administración Nacional de Acueductos y Alcantarillados y el Ministerio de Hacienda. Una de las reformas medulares que se busca corregir con la reforma es la múltiple intervención que tiene la Asamblea Legislativa en los proyectos de APP de obras materiales de uso público, según el Art. 54 Ley APP. De acuerdo a expertos internacionales, la participación del Congreso debe ser moderada, respetando el marco jurídico constitucional para brindar certidumbre jurídica a los inversionistas y evitar mantener retenido un proyecto de APP por largo tiempo, ya que podría implicar perder la oportunidad de desarrollo. El Art. 120 de la Constitución (Cn.) establece: “En toda concesión que otorgue el Estado para la explotación de muelles, ferrocarriles, canales u otras obras materiales de uso público deberán estipularse el plazo y las condiciones de dicha Estudios Legales 1
  2. 2. 2 concesión, atendiendo a la naturaleza de la obra y el monto de las inversiones requeridas. Estas concesiones deberán ser sometidas al conocimiento de la Asamblea Legislativa para su aprobación.” La Asamblea Legislativa, de acuerdo a la Constitución, debe aprobar la concesión en una sola ocasión, por lo que exigir que existan múltiples aprobaciones legislativas, riñe con lo establecido en este artículo. Ahora bien, el punto medular de este análisis es alrededor de un nuevo elemento que ha surgido en la discusión, siempre en torno al número de intervenciones que debe tener la Asamblea en este tipo de proyectos, y es el tema de si los APP generan deuda pública o no para el Estado. En este sentido, es importante partir de lo que dispone el Art. 86 de la Ley Orgánica de Administración Financiera del Estado (Ley AFI), que establece claramente, cuándo se origina la deuda pública. Art. 86 Ley AFI. “El endeudamiento puede originarse en: a) La emisión y colocación de bonos y otros títulos u obligaciones de mediano y largo plazo; b) La contratación de préstamos con instituciones financieras, nacionales o extranjeras y otros gobiernos y organismos; c) La contratación de obras, servicios o adquisiciones cuyo pago total o parcial se estipule realizar en el plazo de más de un ejercicio financiero posterior al vigente, siempre y cuando los conceptos que se financien se hayan devengado anteriormente; d) La consolidación, conversión y renegociación de las deudas.” Es importante definir si existe o no deuda pública en los contratos de APP, ya que de estar en presencia de deuda pública debe seguirse lo establecido en el Art. 148 Cn., que establece que le corresponde a la Asamblea Legislativa facultar al Órgano Ejecutivo para que contrate empréstitos voluntarios y que los compromisos contraídos de conformidad con esta disposición deberán ser sometidos al conocimiento del Órgano Legislativo, el cual no podrá aprobarlos con menos de dos tercios de votos de los Diputados electos (mayoría calificada). Con el objeto de aportar elementos que ayuden a aclarar este tema, se presenta un análisis jurídico sobre los distintos tipos de proyectos y el alcance del concepto de deuda pública, para explicar que los Asocios Público Privados no implican mayor endeudamiento para el Estado, por el contrario, son una forma de traer mayor holgura a las finanzas públicas. Asimismo, se explicará que el tipo de financiamiento que se decida utilizar para cumplir con las obligaciones que adquiera el Estado, será uno de los elementos que ayudará a determinar el rol de la Asamblea Legislativa en el proceso de aprobación de un proyecto APP, de acuerdo a lo que establece la Constitución. II. Análisis De acuerdo al Art. 1 Ley APP, se busca establecer el marco normativo para el desarrollo de proyectos de APP para la provisión de infraestructura y de servicios públicos de interés general, en los que el sector privado aporta recursos económicos, habilidades y conocimientos necesarios para que, en conjunto con el Estado, desarrolle dichos proyectos siempre buscando el mayor beneficio de la población. Los asocios público privados no implican mayor endeudamiento para el Estado, por el contrario, permiten que se desarrolle, mejore, opere o mantengan obras de infraestructura pública y/o se brinden servicios públicos, que para el Estado sea difícil de realizar por la falta de recursos. Dentro de los proyectos que pueden desarrollarse como asocios público privados se encuentran los autosostenibles y los cofinanciados. Los autosostenibles, de acuerdo al Art. 5 Ley APP, son aquellos en los que los ingresos derivados de las tarifas o valores cobrados directamente a los usuarios cubren los costos del proyecto durante la vigencia del contrato y permiten al participante privado obtener una rentabilidad adecuada al riesgo que asume y
  3. 3. correspondiente a las condiciones del mercado, sin demandar recursos o garantías del Estado. Es decir, los privados asumen toda la inversión y la prestación de servicios, sin que el Estado deba erogar nada o casi nada, salvo en casos de una contingencia. Los proyectos cofinanciados, son aquellos en los que la sostenibilidad económica del proyecto, durante toda o alguna parte de la vigencia del contrato, demanda recursos o garantías del Estado de uno de los siguientes tipos, o una combinación de ambos: i) los que impliquen una erogación fiscal firme, y/o ii) los que impliquen una erogación fiscal contingente. Es decir, el Estado debe intervenir para complementar con recursos públicos, durante una parte o durante la totalidad del proyecto. Los compromisos firmes son obligaciones que tiene el Estado de pagar montos fijos para un período estipulado, y por el contrario, los compromisos contingentes son obligaciones que el Estado se compromete a pagar en caso de un evento incierto, por lo que no existe seguridad que dicho pago se hará efectivo. En base a lo anterior, es fundamental aclarar dos puntos medulares: i) el origen de los compromisos fiscales que trascienden un ejercicio fiscal y ii) el origen de la fuente de financiamiento para el pago de dichos compromisos. El Art. 86 Ley AFI establece claramente cuáles son los supuestos bajo los cuales se origina una deuda pública, entre los cuales está la contratación de préstamos con instituciones financieras, nacionales o extranjeras y la contratación de obras, servicios o adquisiciones cuyo pago total o parcial se estipule realizar en el plazo de más de un ejercicio financiero posterior al vigente, siempre y cuando los conceptos que se financien se hayan devengado anteriormente. Los compromisos fiscales que se adquieren por parte del Gobierno en un proyecto de APP, nacen del contrato que firma el Gobierno con el inversionista privado, es decir, que no está comprendido en los supuestos del Art. 86 Ley AFI. Este tipo de erogaciones fiscales que hace el Gobierno para el pago de los compromisos adquiridos en los proyectos de APP, constituyen un gasto como cualquier otro del Gobierno y deben, por tanto, incluirse dentro del presupuesto general de la nación en cada uno de los años en que se efectúe. El Art. 19 Ley APP establece que dentro de las funciones del Ministerio de Hacienda, se encuentra la de verificar que las instituciones contratantes del Estado, incluyan en cada proyecto de Ley de Presupuesto, la asignación correspondiente a los recursos necesarios para hacer frente a los compromisos derivados de los contratos de APP. Es importante destacar que el Gobierno puede hacer uso de sus ingresos propios para efectuar este gasto, sin necesariamente recurrir a mayor endeudamiento. Esta es la manera normal y natural de efectuar esos gastos. Si el Estado hace uso de sus ingresos propios, no se estaría bajo el concepto de deuda pública, ya que asumiría los compromisos que adquiera en los contratos de APP cofinanciados y los contingentes con sus propios fondos. Si el Gobierno no tuviera dinero para asumir estos compromisos con fondos propios, entonces tendría que recurrir a un préstamo. En este último supuesto, tendrían que obligatoriamente seguirse las reglas establecidas en el Art. 148 Cn., que manda a que sea la Asamblea quien apruebe este empréstito con mayoría calificada, pero esto no significa que un contrato de APP genera deuda para el Gobierno, dado que el uso de esos fondos dependerá de la capacidad administrativa del Gobierno de turno. Es decir, que la diferencia radica en la fuente de financiamiento que el Gobierno utilizará para hacer frente a las obligaciones que adquiere en los contratos de APP. El Gobierno deberá hacer un estudio importante de “valor por dinero”para determinar si es conveniente que un proyecto se haga bajo la modalidad de APP o no, y asimismo, está en la libertad de aceptar o rechazar proyectos para ser desarrollados como asocios público privados o de presentar sus propios proyectos. En esta 3
  4. 4. III. Conclusiones Los APP no implican mayor endeudamiento para el Estado, y permiten que se desarrolle infraestructura o servicios para que el Estado tenga mayor holgura fiscal. El Gobierno puede hacer uso de sus ingresos propios para efectuar el gasto que puede generar un proyecto, sin necesariamente recurrir a más endeudamiento. Los APP no generan deuda pública; solo en aquellos casos en los que no hayan fondos ordinarios suficientes para cubrir las obligaciones del Estado, se deberá recurrir a un préstamo, en las condiciones del Art. 148 Cn., pero esta es una contingencia que no es ordinaria ni natural en los proyectos de APP. Que la Asamblea Legislativa apruebe las reformas a la Ley APP y la Ley PROESA a la brevedad posible, ya que constituyen herramientas importantes para concretar proyectos estratégicos que ya están en marcha, como la expansión del aeropuerto, y que contarían con el apoyo de Fomilenio II si se otorga la donación al país. decisión, obviamente habrá que evaluar los beneficios y los costos de llevar a cabo cada proyecto específico, en términos financieros y en atención a las necesidades del país, y sopesar si las obras de infraestructura y los servicios brindados contribuirán a impulsar el crecimiento futuro y el desarrollo económico y social del país. En general, los asocios público privados son una oportunidad para que se aprovechen los recursos y la experiencia del sector privado en el desarrollo de obras y servicios brindados a la ciudadanía, que para el Gobierno son difíciles de realizar por la falta de fondos o experiencia, o que implicarían un alto endeudamiento. Edificio FUSADES, Bulevar y Urb. Santa Elena, Antiguo Cuscatlán, La Libertad, El Salvador Tel.: (503) 2248-5600, www.fusades.org 4

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