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Análisis del 158 Análisis del 158 Document Transcript

  • LOSCORREOSELECTRÓNICOS INSTITUCIONALESYELACCESOALA INFORMACIÓNPÚBLICA Análisis legale institucional Estudios Legales Febrero de 2014 • No. 158 I. Introducción La Ley de Acceso a la Información Pública (LAIP) cumplirá 3 años de vigencia en mayo de este año. El tiempo transcurrido ha mostrado que el cambio de una cultura del secretismo a una cultura de transparencia, no es fácil. Sin embargo, la sociedad civil salvadoreña ha impulsado esta transición, al adquirir mayor conciencia sobre los beneficios que esta ley le aporta, ya sea para servir un interés particular o para conocer con detalle cómo se desempeña la Administración Pública. En este recorrido de tres años, la LAIP se ha encontrado con la resistencia de varios funcionarios que, si bien públicamente tienen un discurso a favor de la transparencia, en la práctica hacen todo lo posible por no adoptarla como un principio rector de sus labores. En este sentido, algunos no divulgan de oficio la información que la ley les obliga, aplican mal las causales de reserva previstas por esta, invocan supuestas violaciones constitucionales o simplemente no entregan la información. Asimismo, diversas instituciones públicas se han negado a cumplir las medidas dictadas por el Instituto de Acceso a la Información Pública (IAIP), entidad garante del cumplimiento de la LAIP. Ejemplos de ello han sido la Asamblea Legislativa, que se negó a publicar su lista de asesores1 y de entregarle una copia de esta al IAIP, y la Fuerza Armada, que tampoco ha querido proporcionar información sobre operativos militares realizados en el pasado, aduciendo su inexistencia pero impidiendo que el IAIP realizara inspecciones para verificarlo2. Sin embargo, es importante resaltar que no todo es negativo, ya que también existen ejemplos de instituciones que han cumplido las disposiciones de la LAIP. Recientemente, la Corte Suprema de Justicia (CSJ), se negó a dar información pública contenida en los correos electrónicos de dos exfuncionarios de dicha institución, la cual había sido solicitada por el Centro de Asesoría Legal Anticorrupción (ALAC), de la Fundación Nacional para el Desarrollo (FUNDE). Ante esta situación, el Grupo Promotor de la LAIPA , del cual también forma parte FUSADES, emitió un comunicado en el cual sostuvo que el correo electrónico de los funcionarios es información pública, al ser una herramienta de envío, recepción y almacenamiento de comunicaciones de funcionarios o empleados públicos en el ejercicio de sus funciones, cuyo titular es la institución en la que se desempeñan3. En el mismo sentido se pronunció el Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (IIDC). A Forman también parte del Grupo Promotor: la Asociación Nacional de la Empresa Privada (ANEP), la Asociación de Periodistas de El Salvador (APES), la Asociación Salvadoreña de Radiodifusores (ASDER), el Centro de Estudios Jurídicos, la Fundación Nacional para el Desarrollo (FUNDE), la Fundación Democracia Transparencia y Justicia (DTJ), el Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (IIDC), la Universidad Dr. José Matías Delgado, y la Universidad Centroamericana José Simeón Cañas. 1
  • Como parte de la contribución permanente de FUSADES para impulsar una cultura de acceso a la información en el país, se ha considerado necesario realizar un análisis jurídico de este caso. Con base en los elementos técnicos que se desarrollarán en este documento, se determina que toda información pública debe divulgarse, independientemente del soporte en el que se encuentre, limitándose única y exclusivamente a las excepciones que establece la LAIP. Primero se hará un desarrollo cronológico completo del caso para presentar todos los sucesos; luego se expondrán algunas consideraciones constitucionales sobre el tema y otras valoraciones a la luz de la LAIP, para continuar con un breve recorrido por las mejores prácticas en el derecho comparado en materia de acceso a la información pública en correos institucionales. Acto seguido, se harán algunas consideraciones sobre el cambio de criterio que el IAIP mostró en su resolución del recurso de revocatoriaB , para finalizar con unas reflexiones finales del tema. II. Caso ALAC vs. CSJ El 23 de octubre de 2013, el ALAC solicitó a la CSJ una copia de los correos electrónicos oficiales intercambiados entre el expresidente de la institución, Salomón Padilla, y el exgerente de asuntos jurídicos de la CSJ, Orestes Ortez Quintanar, durante el período comprendido entre el 1 y el 15 de octubre de 2013. La Unidad de Acceso a la Información Pública (UAIP) de la CSJ, por medio de un escrito de fecha 5 de noviembre de 2013, denegó dicha solicitud. Sustentó que conceder la solicitud atentaría contra el art. 24 Cn., B Aunque este análisis corresponde al mes de febrero y la resolución del recurso de revocatoria presentado por la CSJ fue resuelto hasta el 21 de marzo del 2014, hemos considerado importante incorporar estos hechos, dada la trascendencia de dicha resolución. pues se vulneraría el derecho a la inviolabilidad de la correspondencia, lo cual es“justa causa para la destitución inmediata”del funcionario que lo infrinja4. Ante esa respuesta, ALAC presentó una nueva solicitud el 27 de noviembre de 2013, haciendo una mayor fundamentación jurídica de su pretensión. La institución solicitante justificó que“ni se están interfiriendo las comunicaciones”de los referidos funcionarios,“ni se está ante la interrupción indebida o ilegal de estas”, por lo que pidió nuevamente que se le entregara la información5. La UAIP de la CSJ, de nuevo, respondió negativamente, alegando que, según la Ley Especial para la Intervención de las Telecomunicaciones, debido al derecho a la inviolabilidad de la correspondencia, era necesaria una autorización judicial para dar la información que se había pedido.“Los correos electrónicos son señales escritas transmitidas por un mecanismo electrónico y, por constituir comunicaciones privadas que se ubican en casillas particulares, están reservadas al conocimiento del remitente y receptor, no del público en general (…), aunque dicha comunicación se haya efectuado en un espacio público supervisado y controlado por un servidor del Órgano Judicial,”plasmó la UAIP en su decisión6. El 16 de diciembre de 2013, ALAC apeló esta resolución ante el IAIP, el cual admitió el recurso y como medida cautelar, ordenó a la CSJ que: i) tomara las medidas necesarias para resguardar la información solicitada, y ii) entregara al IAIP una copia en formato electrónico de la misma. El día 23 del mismo mes, la Corte en Pleno acordó, con el voto de 9 magistrados, no cumplir con la medida cautelar, y así lo comunicó al IAIP7. Este no hizo uso del recurso de revocatoria legalmente establecido contra la medida cautelar (art. 453 C.Pr.C.yM.)8. 2 AnálisislegaleinstitucionalNo.158 • febrerode2014
  • El 14 de febrero de 2014, el IAIP emitió su resolución final, en la que determinó que“el derecho a la información tendrá preeminencia respecto del derecho a la intimidad (…) siempre que exista un interés público legítimo que justifique la publicidad de la informaciónC ”, ordenando que la CSJ entregara el contenido de los correos electrónicos al solicitante, e inició un proceso sancionatorio en contra de los 9 magistrados de la CSJ que firmaron el acuerdo de desobedecer la medida cautelar del IAIPD . El IAIP dejó claramente establecido, en este primer momento, que la CSJ debía resguardar los datos privados que no tuvieran relación con las actuaciones propias de los funcionarios públicos, debiendo crear para ese motivo una“versión pública”o censurada del documento a ser entregado al solicitante9. No obstante, el 20 de febrero de 2014, la CSJ presentó un recurso de revocatoria firmado por 8 de los 9 magistrados que aprobaron el referido acuerdo, en contra de la resolución final del IAIP. En dicho recurso de revocatoria, la CSJ inició por reconocer que la regla general es“permitir el acceso ciudadano a todos los documentos públicos”, pero consideró que los correos electrónicos tienen la característica de ser“documentos meramente preparatorios” y además que“el hecho de que un tercero pretenda analizar C El planteamiento del IAIP debe interpretarse de conformidad con la jurisprudencia emitida por la Sala de lo Constitucional, en el sentido que ningún derecho es superior a otro al considerarlos en abstracto, por lo que las colisiones de derechos se deben valorar para cada caso concreto. Primero se debe buscar un equilibrio entre ambos y si esto no es posible, ponderar cual debe prevalecer en ese caso particular (Inconsti- tucionalidad con ref. 91-2007). D El Comisionado Jaime Mauricio Campos emitió un voto disidente en cuanto a la decisión de iniciar el proceso sancionatorio, ya que a su juicio “en el expediente no ha quedado evidenciada una conducta real de incumplimiento de la medida”, ya que no fue “sino hasta en la resolución definitiva que se decide rechazar el argumento de la inviolabil- idad de la correspondencia”. A juicio del Comisionado Campos, esto “genera inseguridad jurídica al destinatario, ya que de haber sido acogido favorablemente aquel argumento la presunta infracción carecería de trascendencia para la tutela efectiva del derecho de acceso a la información.” el contenido [de los correos enviados y recibidos desde un correo institucional, para así determinar si contienen datos íntimos de la vida privada que deban resguardarse, tal como ordenó el IAIP] implica una intromisión indebida en la correspondencia”10. Finalmente, con 3 votos a favor y 2 en contra, el IAIP resolvió dicho recurso el 21 de marzo de 2014, revocando su propia resolución del 14 de febrero de 2014, en la cual se ordenaba que la CSJ entregara al solicitante una copia de los correos electrónicos intercambiados entre los dos funcionarios mencionados. El IAIP no explicó por qué cambió su postura inicial a partir de los nuevos alegatos presentados por las partes, por lo que la primera falencia de esta resolución es que no fue debidamente razonada, tal como se analizará en el apartado VI del presente análisis. III. Consideraciones constitucionales sobre los derechos en supuesta colisión Luego de conocer los principales argumentos de ALAC, la CSJ y los del IAIP hasta antes de la resolución del recurso de revocatoria, es pertinente entrar a discutir cómo está configurado en nuestro ordenamiento jurídico el derecho de acceso a la información pública, el derecho a la inviolabilidad de la correspondencia y el derecho a la intimidad y al honor, específicamente en el caso de los funcionarios y empleados públicos. Luego se determinará si en el presente caso existe o no una colisión de derechos, y cuál es la salida constitucional a esta problemática. 3 Estudios Legales View slide
  • i. El derecho de acceso a la información El derecho de acceso a la información no se encuentra recogido de manera expresa en la Constitución de la República; sin embargo, la Sala de lo Constitucional ha sentado en su jurisprudencia importantes precedentes con respecto al derecho fundamental de acceso a la información. En la sentencia de inconstitucionalidad 91-2007, del 24 de septiembre de 2010, por medio de la cual se determinó la inconstitucionalidad del inciso tercero del art. 191 del Código Penal, se reconoció como derecho fundamental el acceso a la información pública, vinculado con el derecho de libertad de expresión, regulado en el art. 6 Cn. Posteriormente, en la sentencia de inconstitucionalidad con ref. 1-2010, del 25 de agosto de 2010, por medio de la cual se determinó la inconstitucionalidad de artículos de la Ley de Presupuesto para el Ejercicio Financiero Fiscal 2010, la Sala enfatizó que la transparencia, la rendición de cuentas y la publicidad de las actuaciones públicas constituyen principios básicos de la democracia, del Estado de derecho y del régimen republicano, de acuerdo con el art. 86 Cn. En el proceso de inconstitucionalidad con ref. 13-2012, la Sala de lo Constitucional de la CSJ hace un análisis específico sobre el derecho de acceso a la información, en el que reafirma que este derecho encuentra su asidero en la disposición constitucional que estatuye la libertad de expresión –art. 6 inc. 1°–, ya que “la libertad de expresión tiene como presupuesto el derecho de investigar o buscar y recibir informaciones de toda índole, pública o privada, que sean de interés para la colectividad” 11. Define este derecho de la siguiente manera: “El derecho de acceso a la información pública consiste en la facultad de solicitar o requerir información bajo control o en poder del Estado, con el deber correlativo de este de garantizar su entrega oportuna o fundamentar la imposibilidad de acceso, con base en una causa prevista por la ley compatible con la Constitución” 12. En cuanto al objeto de este derecho, la Sala expresa que “…la información es un concepto extensivo, que incluye una gama lo más amplia de los materiales de donde surge la información que tiene el Estado, sin reducirla a materiales escritos”, de lo cual se desprende la fuerza expansiva de este derecho13. El derecho de libertad de expresión, del cual se deriva el derecho de acceso a la información, “no sólo es un derecho de libertad, es decir, que se satisfaga con la mera abstención de los poderes públicos de interferir en su ejercicio, sino que también es un derecho a acciones positivas del Estado, en la medida en que, por ejemplo, el Estado debe expedir leyes para su mayor eficacia o protección (tales como las leyes relativas a la prensa, al derecho de acceso a la información…)”14. Precisamente con esa filosofía fue emitida la LAIP, pero de nada sirve contar con esta ley si algunos órganos e instituciones del Estado no garantizan un cumplimiento efectivo de la misma. La Sala ha destacado que “en una sociedad democrática, es deber del Estado garantizar la transparencia en la actuación de los funcionarios públicos en el desempeño de sus funciones oficiales, así como la publicidad en la administración y destino de los recursos (…). Este deber de transparencia está en íntima conexión de interdependencia con el derecho de acceso a la información de interés público. (…) Por lo tanto, el derecho de acceso a la información es un derecho fundamental de la población a estar debidamente informada de los asuntos de interés colectivo. 15”No en vano ha tildado la Sala de lo Constitucional a la información como el“oxígeno de la democracia”16. 4 AnálisislegaleinstitucionalNo.158 • febrerode2014 View slide
  • En la sentencia de amparo con ref. 356-2012, la Sala de lo Constitucional estableció además que “la libertad de información asegura la publicación o divulgación, con respeto objetivo a la verdad, de hechos de relevancia pública que permitan a las personas conocer la situación en la que se desarrolla su existencia, de manera que, en cuanto miembros de la colectividad, puedan tomar decisiones libres, debidamente informados. La referida libertad se manifiesta en dos derechos: (i) el de comunicar libremente la información veraz por cualquier medio de difusión; y (ii) el de recibir o acceder a dicha información en igualdad de condiciones”. Más adelante también se establece que “la información pertenece a las personas, no es propiedad del Estado y el acceso a ella no se debe a la gracia o favor del gobierno. (…) Este nivel de contraloría ciudadana incentiva a los gobiernos a utilizar los recursos estatales efectivamente para el bien colectivo y reduce los espacios para la corrupción. 17 ”Lo importante “es generar una opinión pública libre en la que se discutan —tan intensamente como sea posible— los aspectos relativos a la conducción de la cosa pública (…)” 18. En el caso ALAC vs. CSJ, nos encontramos con un ciudadano que ejerce su derecho al acceso a una información que consideró pública. Al recibir esta solicitud, la UAIP de la CSJ, por el contrario, estimó que la información solicitada no era pública, sino del ámbito privado de los funcionarios, y justificó su negativa a dar acceso a la misma, no con base en las excepciones del acceso a la información contenidas en la LAIP, sino con fundamento en otro derecho constitucionalmente protegido: el de inviolabilidad de la correspondencia. ii. La inviolabilidad de la correspondencia La Constitución política de El Salvador de 1886, se limitaba a establecer que“la correspondencia epistolar y telegráfica es inviolable. La correspondencia interceptada no hace fe ni podrá figurar en ninguna especie de actuación.”El objeto de protección fue ampliado en constituciones posteriores, y así podemos encontrar que las constituciones de 1950 y 1962 establecen que“la correspondencia de toda clase es inviolable; interceptada no hará fe ni podrá figurar en ninguna actuación, salvo en los casos de concurso y quiebra.”Finalmente, la Constitución de 1983, con una posterior reforma introducida en 2009, actualmente establece lo siguiente: “Artículo 24.- La correspondencia de toda clase es inviolable, interceptada no hará fe ni podrá figurar en ninguna actuación, salvo en los casos de concurso y quiebra. Se prohíbe la interferencia y la intervención de las telecomunicaciones. De manera excepcional podrá autorizarse judicialmente, de forma escrita y motivada, la intervención temporal de cualquier tipo de telecomunicaciones, preservándose en todo caso el secreto de lo privado que no guarde relación con el proceso. La información proveniente de una intervención ilegal carecerá de valor. La violación comprobada a lo dispuesto en este artículo, por parte de cualquier funcionario, será causa justa para la destitución inmediata de su cargo y dará lugar a la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados. Una ley especial determinará los delitos en cuya investigación podrá concederse esta autorización (…).” 5 Estudios Legales
  • 6 La Sala de lo Constitucional ha establecido que la inviolabilidad de las comunicaciones es“una faceta de la intimidad (…), se erige como una barrera frente a las actuaciones de los poderes públicos y frente a los particulares”19. La intimidad, según las mismas líneas jurisprudenciales, “afecta dos esferas: (i) la esfera íntima, que comprende la faceta sexual, mental y sentimental de las personas. Afectan esta esfera los datos relativos a la enfermedad, nacimiento, muerte, vida sexual y desnudez de los individuos. Como es natural, esta esfera debe gozar de la máxima protección legal; (ii) la esfera privada, que trasciende la interioridad del individuo, refiriéndose a su círculo de parientes, amigos y conocidos cercanos. Aquí evidentemente también debe existir tutela, aunque menos intensa que en el anterior ámbito. Pero una vez se ingresa al ámbito social o público, referido a las relaciones sociales de las personas, se cae fuera del campo del derecho a la intimidad.20” En consecuencia, al ser la inviolabilidad de la correspondencia una proyección del derecho a la intimidad, que tiene como sujeto de derecho al ciudadano, a quien protege frente a intromisiones del Estado y de terceros, este derecho no protege al Estado y a sus funcionarios frente al soberano cuando este solicita, en ejercicio de su derecho a la información, conocer lo público. En otras palabras, el derecho de inviolabilidad de la correspondencia puede alegarse únicamente ante quien ingresa ilegalmente a conocer el contenido de una comunicación personal en la que se intercambian datos de la esfera íntima o privada de una persona; pero no en este caso, en el que un ciudadano, haciendo uso de las herramientas que le otorga la LAIP, busca ejercitar un derecho humano para acceder a la información pública contenida en correos electrónicos oficiales. iii. Limitaciones al derecho al honor y a la intimidad de los funcionarios públicos Habiendo descartado una vulneración a la inviolabilidad de la correspondencia, por no ser este un derecho del Estado frente al pueblo soberano, debemos pasar a analizar si existe una colisión entre el derecho de acceso a la información y los derechos al honor y a la intimidad de los funcionarios públicos, siendo necesario hacer una ponderación de derechos a la luz de la jurisprudencia constitucional. La jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional establece que “en caso de conflicto de normas iusfundamentales, debe buscarse un equilibrio entre ellas o, si dicho equilibrio no es posible, decidirse en el caso concreto, teniendo en cuenta las circunstancias de éste, cuál norma debe prevalecer.21” En cuanto a la protección de los derechos al honor y a la intimidad de los funcionarios públicos, la Sala de lo Constitucional ha expresado que estos no gozan del mismo grado de protección que los particulares. En la sentencia de inconstitucionalidad con ref. 91-2007, la Sala estableció: “no es lo mismo que el sujeto pasivo sea un particular a que sea un funcionario público. Este último goza –respecto a ese derecho (al honor)- de un ámbito de protección menor que los particulares: quien llega a un cargo público, se expone a un escrutinio público (…)”22. Asimismo, al ponderar específicamente el derecho o libertad de información ante un conflicto con los derechos a la intimidad y al honor, la Sala de lo Constitucional estableció que “los derechos en conflicto deben ceder limitadamente en su ejercicio en la medida estrictamente necesaria, mediante la ponderación de la autoridad AnálisislegaleinstitucionalNo.158 • febrerode2014
  • 7 Estudios Legales judicial competente, que será la que en definitiva valore en cada caso concreto, entre otros factores: si la información que está en juego es o no de interés público o colectivo; si se trata o no de un funcionario o autoridad pública; si es o no una persona particular con vida pública o con vida privada sin ninguna relevancia pública, etc.(…) Es precisamente a través de la ley y de la interpretación judicial que deberá resolverse.” 23 En efecto, el art. 246 inc. 1º Cn. habilita al Órgano Legislativo para que, por medio de una ley, pueda establecer limitaciones o restricciones de derechos. Y fue precisamente el legislador quien, al aprobar la LAIP vigente, estipuló que la información protegida por el derecho a la intimidad personal y al honor, entre otra, es información confidencial (art. 24 LAIP), la cual es una razón legítima para negar el acceso a información solicitada por un ciudadano. Además, la LAIP dispone que“en caso que el ente obligado deba publicar documentos que contengan en su versión original información reservada o confidencial, deberá preparar una versión en que elimine los elementos clasificados con marcas que impidan su lectura (…),”art. 30 LAIP. De esta manera, la misma ley establece un mecanismo que permite balancear dos derechos contrapuestos. Todo lo anterior permite complementar la tesis general, según la cual podemos afirmar que cuando se solicita conocer el contenido de una correspondencia pública intercambiada entre funcionarios públicos, que documenta el ejercicio de sus facultades o actividades, prevalece el interés general por encima del derecho –no anulado, pero sí limitado- a la privacidad del funcionario públicoE . Tampoco es necesario, como argumentó la CSJ E Carece de fundamento jurídico la afirmación que el representante de la CSJ realizó en la audiencia ante el IAIP, tal como consta en la resolución final, que aunque los correos solicitados se encuentran en los servidores de la institución, los titulares de las cuentas ya no laboran para el ente obligado, y en consecuencia, obtener tales en su revocatoria, contar previamente con una autorización judicial y estar en la persecución de un delito, ya que esta disposición de la Ley Especial para la Intervención de las Telecomunicaciones opera únicamente cuando es necesario intervenir telecomunicaciones privadas. En este sentido se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al establecer que “los funcionarios públicos en una sociedad democrática, tienen un umbral distinto de protección, que les expone en mayor grado al escrutinio y a la crítica del público, lo cual se justifica por el carácter de interés público de las actividades que realizan, porque se han expuesto voluntariamente a un escrutinio más exigente(…)24”, y en consecuencia, “sus actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate público.25” IV. Otras consideraciones a la luz de la Ley de Acceso a la Información Pública La LAIP define como información pública“aquella en poder de los entes obligados contenida en documentos, archivos, datos, bases de datos, comunicaciones y todo tipo de registros que documenten el ejercicio de sus facultades o actividades, que consten en cualquier medio” (Art. 6, literal c, LAIP). Además, establece el principio básico de la máxima publicidad, según el cual“la información en poder de los entes obligados es pública y su difusión irrestricta, salvo las excepciones expresamente establecidas por la ley” correos implicaría interceptar sus telecomunicaciones. Al contrario, este argumento deja en manifiesto que los correos institucionales no son documentos electróni- cos privados de los funcionarios, sino que son propiedad del Estado por estar en servidores establecidos y mantenidos con fondos de los contribuyentes, y por lo tanto, son susceptibles de acceso a la información.
  • 8 (Art. 4, literal a, LAIP). A su vez, el art. 331 del Código Procesal Civil y Mercantil establece que“instrumentos públicos son los expedidos por notario que da fe, y por autoridad o funcionario público en el ejercicio de su función.” El art. 71 inciso 2º LAIP, establece que en la resolución debe decidirse: a) si se niega el acceso a la información con base en una clasificación de reserva preexistente; b) si la información es de carácter confidencial; o c) si se concede el acceso a la misma. La UAIP de la CSJ no justificó con una de estas causales (reserva o confidencialidad) la denegatoria, por lo que esta denegatoria no tiene fundamento con base en la LAIP. En lugar de ello, se hizo una aplicación directa de la Constitución, alegando equivocadamente una afectación a la inviolabilidad de la correspondencia. En cuanto al argumento planteado en el recurso de revocatoria, sobre el hecho de que los correos son “documentos meramente preparatorios”, debe aclararse que la LAIP otorga la calidad de“información reservada”a toda aquella que“contenga opiniones o recomendaciones que formen parte del proceso deliberativo de los servidores públicos”; sin embargo, se restringe dicha reserva a un plazo determinado,“en tanto no sea adoptada la decisión definitiva”, art. 19 literal e), LAIP. Esto implica que no puede hacerse una denegatoria general de todos los correos electrónicos con el argumento de que son documentos preparatorios, sino que deberá especificarse si en determinado tema no hay aún una decisión definitiva, y reservar esos correos hasta que no se adopte la misma. Otro argumento que la CSJ plantea en su recurso, es que los correos electrónicos se utilizan como un canal cerrado para que haya un destinatario determinado, por lo que existe una“expectativa del secreto.”Al respecto, se considera que esa“expectativa del secreto”es un resabio del pasado que claramente atenta contra el principio republicano de publicidad de los actos del Gobierno, y escapa de las limitaciones establecidas por la LAIP. Tal como se ha expresado previamente, el acceso a la información busca, entre otros objetivos, que se conozca qué uso se le ha dado a los recursos públicos -en este caso a los correos institucionales-, los cuales no son creados con el objetivo de intercambiar información de índole privada, sino pública. El mismo IAIP ha sentado un importante precedente de acceso a información pública contenida en correos electrónicos de funcionarios públicos. Ante una solicitud que hizo un ciudadano al IAIP para que le brindaran una información intercambiada en los correos electrónicos de los Comisionados del IAIP, el Instituto emitió una resolución por medio de la cual informó que no existían cuentas institucionales, pero sí una cuenta de correo electrónico que había sido creada para usos institucionales, comisionados. iaip@gmail.com. Por lo tanto, el IAIP determinó que era procedente“entregar los correos electrónicos enviados y recibidos desde la cuenta, desde la fecha de creación de dicho correo electrónico para fines institucionales (…).26” De esta forma, el IAIP estableció que la información era pública en sí por su contenido; en este punto, es importante destacar que no fue relevante el hecho de que el medio por el cual la misma ha sido transmitida es un medio privado, que no es financiado ni administrado con fondos públicos de los contribuyentes, pero que sí ha sido creado para fines institucionales. Tampoco fue un obstáculo, como sí lo terminó siendo en este caso, el hecho que el IAIP“no ha emitido lineamiento o directriz alguna sobre el uso de las cuentas institucionales,”como justificó el IAIP al cambiar de criterio27. AnálisislegaleinstitucionalNo.158 • febrerode2014
  • 9 Estudios Legales En definitiva, toda la información pública puede estar sujeta a las causales de reserva de información o constituir información confidencial de acuerdo a la LAIP, pero “estas excepciones solo pueden deberse al contenido, y no al medio”28, que en el caso que se analiza, es un correo electrónico institucional. Es importante que estos criterios sean adoptados por las Unidades de Acceso a la Información Pública, ya que tal como ha manifestado en ocasiones anteriores FUSADES, el principal reto que enfrenta la LAIP es la falta de voluntad para implementarla y cumplirla, a pesar de que está clasificada como la 5ª mejor del mundo en un listado de 95 países 29. V. Derecho comparado Esta discusión ha sido abordada y superada en varios países precursores de la transparencia, en los que se ha optado por garantizar el acceso a la información contenida en los correos electrónicos institucionales o público-estatales, tal como se detalla en la siguiente tabla. México -Se considera que los correos electrónicos de los servidores públicos son documentos gubernamentales, susceptibles de acceso a la información. -Condición sine qua non: que registren el ejercicio de las facultades; es decir, funciones, actividades y decisiones. -No son admisibles solicitudes genéricas de correos electrónicos. Debe determinarse, al menos: i) de qué funcionario(s); ii) tiempo; iii) temática. Estados Unidos -La Freedom of Information Act (FOIA), que es la ley encargada de brindar el derecho de acceso a la información del Gobierno Federal, fue reformada en 1996, con el propósito de incluir la información electrónica. - Un Tribunal de Apelaciones determinó que los correos electrónicos constituyen expedientes públicos bajo la Federal Records Act. Canadá -La Biblioteca y Archivos de este país elaboró un documento para facilitar la “Política sobre la Gestión de la Información Gubernamental”, en la que se establece que “las instituciones deben administrar los mensajes electrónicos oficiales de manera que se garantice la memoria institucional del Gobierno,” ya que un gran número de decisiones importantes se toman y se documentan en ellos. Suecia -La Freedom of the Press Act, o Ley de Libertad de Prensa, establece que cualquier persona pueda leer los documentos en posesión de las autoridades, incluida la correspondencia oficial, en cualquier medio, recibida por un servidor público y que trate sobre la gestión o servicio de la autoridad. Reino Unido, Noruega, entre otros. -Los correos oficiales tienen inscrita una advertencia de que toda la información que se transmita por ese medio, podrá ser conocida a través del derecho de acceso a la información pública. Tabla 1. Fuente:elaboraciónpropiaapartirdel“Estudioyconsideracionessobrelapublicidaddelcorreoelectrónicodelosservidorespúblicos,realizadoporlaSecretaríade AcuerdosMexicana.(2007).Disponibleen:http://inicio.ifai.org.mx/Estudios/estudio3153-07.pdf
  • 10 el cumplimiento de los fines institucionales para los cuales están destinados”. El ejercicio de un derecho fundamental no puede anularse ante una omisión de emitir“lineamientos”, y esta nueva postura es totalmente contradictoria a lo manifestado por el IAIP en su primera resolución, en la que estableció que las cuentas de los correos institucionales“no deberían –en puridad- contener más elementos que los estrictamente relacionados con el ejercicio de la función pública (…), estas no les pertenecen y son susceptibles de ser auditadas por la ciudadanía en el ejercicio de un derecho fundamental. 31” Además, al existir regulación que sanciona el uso indebido de los correos electrónicos, este argumento es insostenible. También es criticable el segundo alegato del IAIP, al establecer que, debido a que las personas que intercambiaron los correos solicitados ya no son funcionarios públicos,“debe solicitarse su autorización para abrir los correos institucionales intercambiados durante su gestión (…).”El IAIP estaría sosteniendo entonces que el titular de la información en poder de las entidades públicas es el particular que funge momentáneamente como funcionario público. Pero lo que se establece en la ley y lo que ha establecido la jurisprudencia constitucional es totalmente opuesto: la información pública es un bien público y todos los ciudadanos tienen derecho de accederla, salvo las limitaciones previamente establecidas en la ley. Lo sostenido por el IAIP en esta resolución es, a nuestro juicio, una interpretación errónea de la LAIP, por los motivos que ya han sido ponderados en el presente análisis. Estos países han demostrado en su normativa una verdadera apertura y respeto al derecho de acceso a la información pública, convirtiéndose actualmente en modelos en materia de acceso a la información. Estas buenas políticas deben ser tomadas en consideración en nuestro país. VI. Consideraciones sobre el cambio de criterio del IAIP Tal como mencionamos, el IAIP, a partir de una escueta fundamentación, cambió de decisión en la resolución del recurso de revocatoria planteado por la CSJ, haciendo uso de dos argumentos que, a nuestro juicio, carecen de sustento jurídico adecuado. En primer lugar, alega que por el momento“no ha emitido lineamiento o directriz alguna sobre el uso de las cuentas institucionales”, por lo que debe regularse ese tema“antes de abrir este tipo de información.”Por ende, ordena al Pleno de la CSJ a que, en el plazo de 30 días hábiles, emita una política de uso de correos institucionales“en la que se especifique la información que debe circular por dichos medios, y en la que se reafirme la publicidad de las conversaciones ya terminadas. 30”Sin embargo, sí existe regulación al respecto, como bien señalan en su voto disidente los 2 comisionados que no acompañaron la decisión, ya que el art. 4 literal l) de la Ley de Ética Gubernamental, prevé que los servidores públicos deben de“utilizar los recursos del Estado de manera adecuada para el cumplimiento de los fines institucionales.”También, el art. 5 del mismo cuerpo legal establece que “toda persona sujeta a esta Ley debe cumplir los siguientes deberes éticos: a) Utilizar los bienes, fondos, recursos públicos o servicios contratados únicamente para AnálisislegaleinstitucionalNo.158 • febrerode2014
  • 11 • Los correos electrónicos oficiales sirven como medio para las comunicaciones internas y externas de las entidades públicas, documentan el ejercicio de las funciones de los servidores públicos, son pagados con fondos públicos y son resguardados en servidores del Estado, por lo que son documentos públicos susceptibles de acceso a la información. • Es indispensable que todas las instituciones del Estado acaten la LAIP y se abstengan de continuar con prácticas que atenten contra el derecho fundamental de acceso a la información pública y las potestades legales del IAIP. • Es necesario que la CSJ atienda las mismas líneas constitucionales fijadas en la vasta jurisprudencia emitida por la Sala de lo Constitucional, en el tema de acceso a la información pública, y que no aplique reglas distintas en los casos que le atañen directamente. • En el marco de las facultades de autoorganización, dirección y control de los distintos órganos del Estado, autónomas y demás instituciones, debe propiciarse una mayor regulación del uso y conservación de los correos electrónicos. Sin embargo, no puede alegarse actualmente que por un mal uso que se ha hecho de ese recurso del Estado, no pueda conocerse su contenido. • Debe avanzarse en la construcción de una cultura nacional de transparencia y rendición de cuentas, en la que prive la contraloría social sobre la resistencia por parte de algunos funcionarios públicos que se aferran a la antigua manera“secreta”de hacer las cosas. • Es importante que el IAIP, como institución garante del derecho de acceso a la información pública, sea el primer obligado a garantizar el principio de máxima publicidad en sus resoluciones. Es difícil comprender el cambio de postura del IAIP, ya que su interpretación en este caso se aleja de los principios y fines que persigue la LAIP, y constituye un retroceso en la aplicación y defensa del acceso a la información pública. VII. Reflexiones finales
  • Edificio FUSADES, Bulevar y Urbanización Santa Elena, Antiguo Cuscatlán, La Libertad, El Salvador Tel.: (503) 2248-5600, 2278-3366 www.fusades.org Coordinador Luis Nelson Segovia Director Javier Castro De León Departamento de Estudios Legales Investigadores Lilliam Arrieta de Carsana Roberto Vidales Gregg Marjorie de Trigueros Oscar Pineda Gina Maria Umaña Carmina Castro de Villamariona Carlos Alberto Guzmán José Miguel Rengifo 1 Redacción de Diario La Página. (31 de agosto de 2013). Asamblea Legislativa se niega a proporcionar información sobre salarios de asesores. Disponible en: http://www.lapagina. com.sv/nacionales/86228/2013/08/30/Asamblea-Legislativa-se-niega-a-proporcionar-informacion-sobre-salarios-de-asesores 2 IAIP. (23 de enero de 2014). Comunicado de prensa: Ministro de la Defensa niega acceso al IAIP a archivos militares. Disponible en: http://www.transparenciaelsalvador.org/images/ ciaipene14.pdf Aráuz, Sergio (9 de febrero de 2014). Fuerza Armada y presidente se contradicen sobre quién está negando información sobre las masacres. Disponible en: http://www.elfaro.net/ es/201402/noticias/14555/ 3 Grupo Promotor. Comunicado: Los correos electrónicos oficiales son información pública. Disponible en: http://www.transparenciaelsalvador.org/images/documentos/cc3.pdf 4 Unidad de Acceso a la Información Pública de la CSJ. Resolución de las nueve horas con quince minutos del cinco de noviembre de dos mil trece. 5 ALAC. (27 de noviembre de 2013). Solicitud de acceso a la información presentada esa misma fecha ante la UAIP de la CSJ. 6 Unidad de Acceso a la Información Pública de la CSJ. Resolución de las catorce horas con treinta minutos del nueve de diciembre de 2013. 7 Acuerdo de Corte Plena del 23 de enero de 2014, firmado por los magistrados: Ovidio Bonilla, Doris Rivas Galindo, Elsy Dueñas de Avilés, María Luz Regalado Orellana, Florentín Meléndez Padilla, Roberto Argueta Manzano, Lolly Claros de Ayala, Juan Bolaños Sandoval y Rosa María Fortín Huezo. 8 IAIP. Resolución de las catorce horas con nueve minutos del 20 de septiembre de 2013. 9 IAIP. Resolución de las quince horas y cuarenta y cinco minutos del 14 de febrero de 2014. 10 Ibídem. 11 Sala de lo Constitucional. Sentencia de inconstitucionalidad con ref. 13-2012. Disponible en: http://www.jurisprudencia.gob.sv/visormlx/pdf/13-2012.pdf 12 Ibídem. 13 Ibídem. 14 Sala de lo Constitucional. Inconstitucionalidad con ref. 91-2007. Pág. 7. Disponible en: http://www.csj.gob.sv/Comunicaciones/Boletin_informativo/2010/Septiembre_2010/Sentencia%2091-2007%20Art%20191%20con%20voto%20razonado.pdf 15 Sala de lo Constitucional. Inconstitucionalidad con ref. 1-2010/27-2010/28-2010. Pág. 32. Disponible en: http://www.fmoues.edu.sv/archivos/Sentencia%20Ley%20de%20Presu- puesto.pdf 16 Sala de lo Constitucional. Inconstitucionalidad con ref. 13-2012. Pág. 5. Disponible en: http://www.jurisprudencia.gob.sv/visormlx/pdf/13-2012.pdf 17 Sala de lo Constitucional. Sentencia de amparo con ref. 356-2012. Pág. 6. Disponible en: http://www.observatoriojudicial.org.sv/images/sentencia/amparoiaip.pdf 18 Sala de lo Constitucional. Inconstitucionalidad con ref. 91-2007. Pág. 5. Disponible en: http://www.csj.gob.sv/Comunicaciones/Boletin_informativo/2010/Septiembre_2010/Sentencia%2091-2007%20Art%20191%20con%20voto%20razonado.pdf 19 Sala de lo Constitucional. Inconstitucionalidad acumulada 5-2001. Págs. 50 y 103. Disponible en: http://www.csj.gob.sv/ResSalaConst.nsf/3904032ec36cbce60625767f000945eb/1b- 202cf628bf5fcd0625780200737736/$FILE/5-2001.pdf 20 Sala de lo Constitucional. Inconstitucionalidad con ref. 91-2007. Pág. 11. Disponible en: http://www.csj.gob.sv/Comunicaciones/Boletin_informativo/2010/Septiembre_2010/Sentencia%2091-2007%20Art%20191%20con%20voto%20razonado.pdf 21 Sala de lo Constitucional. Inconstitucionalidad con ref. 91-2007. Pág. 15. Disponible en: http://www.csj.gob.sv/Comunicaciones/Boletin_informativo/2010/Septiembre_2010/Sentencia%2091-2007%20Art%20191%20con%20voto%20razonado.pdf 22 Sala de lo Constitucional. Sentencia de inconstitucionalidad con ref. 91-2007. Pág. 32. Disponible en: http://www.csj.gob.sv/Comunicaciones/Boletin_informativo/2010/Septiem- bre_2010/Sentencia%2091-2007%20Art%20191%20con%20voto%20razonado.pdf 23 Sala de lo Constitucional. Inconstitucionalidad 91-2007. Pág. 18. Disponible en: http://www.csj.gob.sv/Comunicaciones/Boletin_informativo/2010/Septiembre_2010/Sentencia%20 91-2007%20Art%20191%20con%20voto%20razonado.pdf 24 Corte I.D.H., Caso Kimel Vs. Argentina. Sentencia del 2 de mayo de 2008. 25 Corte I.D.H., Caso Herrera Ulloa vrs. Costa Rica, párr.. 129. Citada en Sentencia 91-2207 de la Sala de lo Constitucional. Disponible en: http://www.csj.gob.sv/Comunicaciones/Bole- tin_informativo/2010/Septiembre_2010/Sentencia%2091-2007%20Art%20191%20con%20voto%20razonado.pdf 26 IAIP. Resolución de las catorce horas con nueve minutos del 20 de septiembre de 2013. 27 IAIP. Resolución de las ocho horas con quince minutos del 21 de marzo de 2014. 28 IAIP. Resolución de las quince horas con cinco minutos del 14 de febrero de 2014. Centro para el Derecho y la Democracia. Global Right to Information Rating. Consultado el 2 de abril de 2014. Disponible en: http://www.rti-rating.org/ 29 IAIP. Resolución de las ocho horas con quince minutos del 21 de marzo de 2014. 30 IAIP. Resolución de las quince horas y cuarenta y cinco minutos del 14 de febrero de 2014. AnálisislegaleinstitucionalNo.158 • febrerode2014