II Seminario Bolivia Post-Constituyente Fundación TIERRA - 2010

1. Libre determinacion del
desarrollo, Participacion, Consulta
y Consentimiento en el Convenio
169 y la Declaracion
Raquel Yrigoyen Fajardo
Instituto Internacional de
derecho y Sociedad-IIDS
Raquelyf@alertanet.org
www.Alertanet.org

2. ¿Por qué los pueblos indígenas
tienen derecho a ser consultados
y participar en las decisiones?
o Por que son mas pobres?
o Por que son distintos?
 Porque los pueblos originarios o
indígenas tienen derecho a existir de
acuerdo a su forma de vida y propia
visión del desarrollo (prohibición del
genocidio)
 Los pueblos originarios o
indígenas tienen derechos históricos y
tienen derecho a su libre
determinación

3. ¿CUÁL ES EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS
DE PARTICIPACIÓN, CONSULTA Y
CONSENTIMIENTO?
 Convenio 169 OIT y Declaración ONU
 Los derechos de participación, consulta y consentimiento se
fundan en el principio de que los pueblos indígenas tienen igual
dignidad a todos los pueblos y culturas, y tienen igual capacidad
a todos los pueblos para controlar sus instituciones y determinar
libremente sus formas de vida y modelo de desarrollo.
 Este principio sienta nuevas bases para la relación entre el
Estado y los pueblos indígenas, las que permiten superar el
modelo de tutela indígena basado en la ideología colonial de la
minoridad o incapacidad indígena.

4. Los estados (ya) no tienen la tutela de los
pueblos sino la obligacion de garantizar que
los pueblos controlen su vida
 Convenio 107 de la OIT de
1957 sobre Poblaciones
indígenas y tribuales en
Países Independientes
 Fin: integracionista e
incluso asimilacionista
 Estado: poder de definición
 Medios: reconocer
diferencias para integrar de
modo forzoso
 Convenio 169 de la OIT de
1989 sobre Pueblos
Indígenas y tribales en
Países Independientes
 Fin: reconocer aspiraciones
de PI al control de sus
propias instituciones y
formas de vida y
desarrollo dentro de los
estados en los que viven
 Medios: consulta y
participación a todo nivel

5. Pueblos tienen libre determinacion
en el derecho internacional
 Pactos de DH- art. 1
 Pueblos: tienen libre determinación
 Definen su estatuto político y
 propio desarrollo económico, social y cultural
Pueblos Indigenas:
 Convenio 169 OIT
 Pueblos asumen control de sus instituciones
 Definen sus formas de vida y de desarrollo
 Declaracion ONU PI (2007): pueblos
indigenas tienen libre determinacion
 Definen su condición política
 Modelo de desarrollo
(Sin quebrantar integridad territorial y unidad

6. Pueblos Indígenas: pueblos originarios
que pre-existen a los estados
El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo-
OIT define como Pueblos indígenas:
 Elemento objetivo: “A los pueblos en países independientes,
considerados indígenas por el hecho de descender de
poblaciones que habitaban en el país o una región geográfica a
la que pertenece el país en la época de la conquista o
colonización o del establecimiento de las actuales fronteras
estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica,
conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas,
culturales y políticas o parte de ellas” (Art. 1, inc. 1).
 Elemento subjetivo: Dichos pueblos, tienen el derecho de
autodefinición (art. 1, inc. 2).

7. Derecho a controlar su vida y
definir sus prioridades de
desarrollo
 Convenio 169 OIT (5to
considerando):
“Reconociendo las aspiraciones de
los pueblos a asumir el control
de sus propias instituciones y
formas de vida y de su desarrollo
economico y a mantener y
fortalecer sus identidades,
lenguas y religiones, dentro de
los estados en los que viven”

8. Derecho a definir sus prioridades de
desarrollo (Convenio 169, art. 7)
“Art. 7, 1. Los pueblos interesados deberán
tener el derecho de decidir sus propias
prioridades en lo que atañe al proceso
de desarrollo, en la medida en que éste
afecte a sus vidas, creencias,
instituciones y bienestar espiritual y a
las tierras que ocupan o utilizan de
alguna manera, y de controlar, en la
medida de lo posible, su propio
desarrollo económico, social y cultural.
(…).”

9. Derecho a la integridad
Art. 2,1. Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la
participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática
con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de
su integridad.”
 2. Esta acción deberá incluir medidas:
 a) que aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad,
de los derechos y oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás
miembros de la población;
 b) que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y
culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus
costumbres y tradiciones, y sus instituciones;
 c) que ayuden a los miembros de los pueblos interesados a eliminar las
diferencias socioeconómicas que puedan existir entre los miembros indígenas
y los demás miembros de la comunidad nacional, de una manera compatible con
sus aspiraciones y formas de vida.”
Art. 4. Medidas para salvaguardar las personas, instituciones, bienes, trabajo, las
culturas y el medio ambiente

10. Maximos/ minimos
(Que buscar?/ que evitar?)
 Estado debe buscar de
garantizar la vision y
las prioridades de
desarrollo de los
pueblos
 Debe buscar evitar la
afectacion de su
integridad fisica y
cultural

11. ¿Están los estados obligados a
aplicar el Convenio 169 de la
OIT?: Sí
 Ratificación: 14 paises de Latinoamerica y el Caribe
 Obligatoriedad: Desde un año después del depósito (art. 38 inc. 3
del Convenio).
 Protección de rango constitucional: Derechos contenidos en
el Convenio son derechos humanos (colectivos) tienen protección
como derechos constitucionales.
 Preeminencia formal: El Convenio tiene mayor jerarquía que
otras normas internas.
 Aplicabilidad directa: Convención de Viena sobre el Derecho de
Tratados: Estado no puede excusar incumplimiento con base en su
legislación interna (art. 27)
 Principio pro-indígena (preeminencia material): Priman
normas o acuerdos nacionales que otorguen más derechos y
ventajas a los pueblos indígenas (art. 35 del Convenio).

12. Instituciones (mecanismos) para
garantizar la forma de vida y
prioridades de desarrollo de los
pueblos y el respeto de su
integridad
1. Derecho al control de sus
instituciones y disposicion y
decision autonoma (6,1,c)
2. Derecho de participacion en la
toma de decisiones conjuntamente
con el Estado (art.2, art. 6,1,b y 7)
3. Derecho a la consulta previa a
medidas concretas (6,1,a y 6,2
4. Derecho a consentir o no ciertas
medidas que los afecten (16,2)

13. 1. Derecho al control y decisión
autónoma
Art. 6, c) establecer los medios para el pleno
desarrollo de las instituciones e iniciativas
de esos pueblos, y en los casos apropiados
proporcionar los recursos necesarios para
este fin.
Art. 7. 1. Los pueblos interesados deberán tener
el derecho de decidir sus propias
prioridades en lo que atañe al proceso de
desarrollo, en la medida en que éste afecte a
sus vidas, creencias, instituciones y bienestar
espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan
de alguna manera, y de controlar, en la
medida de lo posible, su propio desarrollo
económico, social y cultural.

14. 2. Derecho a la participacion en
co-decision con el Estado
Convenio 169 Art. 6, b) establecer los medios a
través de los cuales los pueblos interesados
puedan participar libremente, por lo menos
en la misma medida que otros sectores de la
población, y a todos los niveles en la
adopción de decisiones en instituciones
electivas y organismos administrativos y
de otra índole responsables de políticas y
programas que les conciernan;
Art. 7 (2do párr.) Además, dichos pueblos
deberán participar en la formulación,
aplicación y evaluación de los planes y
programas de desarrollo nacional y regional
susceptibles de afectarles directamente.

15. Participacion – Declaracion
 Art. 5. Los pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus
propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales,
manteniendo a la vez su derecho a participar plenamente, si lo desean, en
la vida política, económica, social y cultural del Estado.
 Art. 18. Los pueblos indígenas tienen derecho a participar en la
adopción de decisiones en las cuestiones que afecten a sus derechos, por
conducto de representantes elegidos por ellos de conformidad con sus
propios procedimientos, así como a mantener y desarrollar sus propias
instituciones de adopción de decisiones.
 Art. 23. Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar y a elaborar
prioridades y estrategias para el ejercicio de su derecho al desarrollo. En
particular, los pueblos indígenas tienen derecho a participar activamente
en la elaboración y determinación de los programas de salud, vivienda y
demás programas económicos y sociales que les conciernan y, en lo
posible, a administrar esos programas mediante sus propias instituciones.

16. 3. Consentimiento: Estado no
decide sin consentimiento
 Convenio Art. 16, 2. Cuando
excepcionalmente el traslado y la
reubicación de esos pueblos se
consideren necesarios, sólo deberán
efectuarse con su consentimiento, dado
libremente y con pleno conocimiento
de causa. Cuando no pueda obtenerse su
consentimiento, el traslado y la
reubicación sólo deberá tener lugar al
término de procedimientos adecuados

17. Consentimiento en la Declaracion
Art. 10. Los pueblos indígenas no serán desplazados por la fuerza de
sus tierras o territorios. No se procederá a ningún traslado sin el
consentimiento libre, previo e informado de los pueblos
indígenas interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una
indemnización justa y equitativa y, siempre que sea posible, la
opción del regreso.
Art. 29, 2. Los Estados adoptarán medidas eficaces para garantizar que
no se almacenen ni eliminen materiales peligrosos en las tierras o
territorios de los pueblos indígenas sin su consentimiento libre,
previo e informado.
Art. 30, 1. No se desarrollarán actividades militares en las tierras o
territorios de los pueblos indígenas, a menos que lo justifique una
amenaza importante para el interés público pertinente o que se
hayan acordado libremente con los pueblos indígenas interesados,

18. 4. Derecho a la consulta previa
Convenio 169 OIT. Art. 6 1. (…) los gobiernos
deberán: a) consultar a los pueblos interesados,
mediante procedimientos apropiados y en
particular a través de sus instituciones
representativas, cada vez que se prevean
medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente;
Art. 6, 2. Las consultas llevadas a cabo en
aplicación de este Convenio deberán efectuarse
de buena fe y de una manera apropiada a las
circunstancias, con la finalidad de llegar a un
acuerdo o lograr el consentimiento acerca de
las medidas propuestas.

19. Consulta en la Declaracion ONU PI
 Art. 19. Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de
buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus
instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas
legislativas y administrativas que los afecten, para obtener su
consentimiento libre, previo e informado.

 Art. 32, 2. Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de
buena fe con los pueblos indígenas interesados por conducto de
sus propias instituciones representativas a fin de obtener su
consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier
proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos,
particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la
explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo.

20. Participación Consulta previa Consentimiento libre, previo
e informado
¿Ante qué
casos?
Elaboración, aplicación o
evaluación de planes,
políticas y programas de
desarrollo nacionales o
regionales
Adopción de medidas
administrativas o
legislativas
Adopción de medidas,
proyectos o políticas que vayan
a afectar la existencia o
integridad de los pueblos
¿Cuándo? Antes, durante y después
de la adopción de planes,
políticas y programas
susceptibles de afectar a
pueblos indígenas
Antes de que Estado
adopte medidas
administrativas o
legislativas susceptibles
de afectar a los pueblos
En casos en los que se juegan
derechos fundamentales de los
pueblos a su existencia o
integridad biológica o cultural
(modo de vida de acuerdo a su
propia cultura y costumbres)
¿Quién
decide?
Estado y pueblos
indígenas
Estado Estado, pero sólo con
consentimiento de pueblos
Papel del
Estado
Genera condiciones para
que las autoridades
estatales y los pueblos
indígenas adopten
decisiones.
Co-decide con pueblos.
Consulta y adopta
medida, motivando su
acto. Decide debiendo
considerar lo que dicen
los pueblos; pero puede
decidir incluso en contra
(con fundamento)
Toma decisión sólo en caso
que logre consentimiento de
pueblos.
(No puede adoptar una
decisión sin el consentimiento
de los pueblos)

21. Consulta previa
 Que se consulta?: medida
administrativa o legislativa
 Quien consulta?: El Estado (nunca
la empresa), porque solo el Estado
toma medidas legislativas o
administrativas
 Cuando?: antes (despues de una
concesion ya es tarde)
 A quien?: al pueblo indigena
afectado, a traves de sus
instituciones representativas
(garantizando afectados
directamente: comunidades,
mujeres, etc.)

22. Consulta
previa
 Para que se consulta?
 Para garantizar derechos de pueblos a definir sus
prioridades de desarrollo,
 Para proteger integridad.
 Para garantizar beneficios e indemnizacion
 Objetivo?: llegar a un consentimiento o acuerdo
 Como?: mediante procedimientos
apropiados (idioma, lugar, cultura,
costumbres, tiempos, etc.)
 Buena fe
 Estado decide: siempre debe motivar su
decision y explicar como ha tomado en cuenta
las prioridades de desarrollo de los pueblos, y
como garantiza la integridad de pueblo afectado
 Que pasa si no se logra acuerdo o
consentimiento? Estado decide y motiva
decisión. Debe fundamentar interés superior

23. Participacion
 En que casos: planes,
programas, politicas
 Cuando: antes, durante,
despues
 Como?: Participacion en
instituciones electivas y
administrativas de toda
indole que toman
decisiones

24. Consentimiento
 En casos que pueden afectar
integridad (fisica o cultural de
pueblos)
 Cuando: antes de decision (plan,
programa, medida)
 Estado no puede adoptar
decision sin consentimiento o
representacion en juicio
 Estado debe asegurar que no
afecta integridad
 Cabe con consulta y participacion

25. ¿Quiénes están obligados a
hacer cumplir el Convenio?
 El Estado está
obligado a tomar las
medidas necesarias
para hacer efectivo el
Convenio, con
participación de
los pueblos
indígenas (art. 34).
 Acción sistemática y
coordinada con
participación de los
PI (art. 2)

26. ¿Cuál es la obligación
del Estado y sus
agencias?
 Estado: accion sistematica y coordinada
 Toda agencia estatal, así como todo juez,
legislador y funcionario público están
obligados a acatar y hacer cumplir a todos el
Convenio 169 de la OIT.
 Estado obligado a presentar informes cada 5
años y a atender observaciones
y recomendaciones de los órganos de control

27. Legisladores
 Los legisladores
están obligados a
adecuar las demás
normas nacionales
al Convenio 169,
haciendo una
consulta previa a
los pueblos
indígenas (art. 33).

28. Ejecutivo
 El Ejecutivo está
obligado a establecer
políticas públicas,
instituciones y medidas,
con participación de los
pueblos indígenas.
 Esta obligado a la
consulta previa de
medidas administrativas
que puedan afectar a
los pueblos indigenas

29. Poder judicial
 Los Jueces deben aplicar el Convenio
169 en sus decisiones teniendo en
cuenta la primacía del Convenio sobre
otras normas y el principio pro-indígena.
 Considerar la cultura y costumbres al
aplicar la legislacion nacional
 Proteger los derechos colectivos e
individuales de los indígenas
 Garantizar defensa adecuada
 Garantizar la presencia de intérpretes
en todos los procedimientos legales
(administrativos, judiciales, etc.)

30. ¿ Cuál es la responsabilidad y
participación de los pueblos indígenas?
 Los pueblos indígenas están
llamados a participar en la
implementación de los
derechos contenidos en el
Convenio, de acuerdo a su
identidad, necesidades socio-
culturales y propias
prioridades de desarrollo,
 para lo cual deben conocer
sus derechos y
 organizarse para su defensa y
promoción.

31. ¿Qué acciones legales caben
ante el incumplimiento del
Convenio?
 Accion de cumplimiento para hacer efectivo un derecho
 Amparo ante la violación o amenaza de violación de derechos;
 Habeas corpus (si de medida se deriva amenaza o
vulneracion de libertad, reunion, transito, por ej.)
 Accion de inconstitucionalidad (si norma viola Derechos)
 Otras acciones legales según el derecho vulnerado (art. 12
Convenio);
 Acciones ante la vía internacional al agotarse la vía interna:
ante la Comisión y luego ante la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (si contenido del derecho es asimilable);
 Queja reclamaciones ante la OIT por violación del Convenio;
 Informes ante la OIT.